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Proceso No.8775
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 74
Santa Fe de Bogotá D.C., Junio primero de mil novecientos noventa y cinco.
V I S T O S
Procede la Corte a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor de EDUARDO MORENO BERMUDEZ contra la sentencia del Tribunal Nacional, confirmatoria de la dictada por un Juzgado Regional de esta ciudad, que condenó al procesado como autor del hecho punible de que trata el artículo 33, inciso 1o. de la ley 30/86, imponiéndole una pena de cuatro (4) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período de la principal.
I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.
El 25 de marzo de 1.991, la Unidad de Policía Judicial adscrita al Aeropuerto el Dorado de Santa Fé de Bogotá, practicó una requisa al equipaje del piloto EDUARDO MORENO BERMUDEZ, quien debía conducir el jumbo 747 HK 2980 con destino Caracas-Madrid-Paris, y encontró en el interior de un maletín cinco (5) paquetes de una sustancia blanca, que posteriormente resultó ser cocaína.
Incautada la sustancia estupefaciente y capturado el Capitán de Aviación, un Juzgado de Instrucción de Orden Público de esta ciudad declaró abierta la investigación, dentro de la cual lo vinculó mediante indagatoria, resolviendo su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.
Cerrada la instrucción, mediante proveído del 30 de diciembre de 1991 se calificó el sumario con resolución de acusación contra el imputado, por infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33.
A un Juzgado de orden público le correspondió adelantar la etapa del juicio, y después de haberse cumplido el período para alegar de conclusión, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al procesado a cuatro años de prisión, como autor responsable de infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986. Apelada esta decisión fue confirmada por el Tribunal Nacional.
II. DEMANDA.
El impugnante presenta dos reproches al amparo de la causal primera, cuya síntesis es como sigue:
Primer Cargo.
Asevera que el Tribunal en la valoración del haz probatorio incurrió en error de hecho que se enmarca dentro de una violación indirecta de la ley sustancial.
Estima que se desconoció “olímpicamente” el sentido real de cada testimonio aportado al proceso, toda vez que el ad quem “valoró todos y cada uno de los testimonios allegados al diligenciamiento en el sentido material de las pruebas, pero no en su sentido espiritual de hondo contenido humano”, ya que los medios de convicción permiten demostrar que el Capitán EDUARDO MORENO BERMUDEZ accedió a la solicitud de una antigua conocida suya “INES DE GORDO”, quien lo requirió para que le llevara unos libros a su hijo que se encontraba en Madrid (España) enfermo de SIDA.
El Tribunal Nacional al confirmar la sentencia de primera instancia violó en forma indirecta los artículos 35 y 36 del Código Penal, en concordancia con el artículo 1o. del mismo estatuto, normas que de conformidad con el 29 de la Constitución Nacional que consagra el principio de favorabilidad, son de ineludible cumplimiento.
El conjunto de pruebas allegadas al proceso, especialmente la testimonial, – versiones del imputado, Eduardo Gallego, agente de Policía Luis Antonio Escobar, Luis Alfonso Díaz Duarte, Subteniente Hernando Sáchica Rengifo, Capitán José Luis Gaviria, Rafael Ignacio Bustamante Urzola y Olga Gómez de la Hoz- permiten demostrar que el acriminado MORENO BERMUDEZ al recibirle el maletín a la señora INES DE GORDO lo hizo de buena fe, con el fin de prestarle un favor en la convicción errada de que en verdad se trataba de un maletín contentivo de libros y no de estupefacientes, por lo cual se debe señalar que actuó sin dolo, culpa o preterintención.
Destaca que el acusado ha sido considerado como una persona de buenos antecedentes, situación que fue aceptada por la justicia de orden público.
Igualmente señala que de las versiones de los pilotos de Avianca Rafael María Boada Castro, José Domingo López Rodríguez, Alberto de Jesús Mercado y Pedro Julio Alba Rubio, se destaca el afán de servicio del Capitán Moreno, señalando que el llevar encomiendas a Europa para familiares y amigos, se ha convertido entre el gremio de pilotos en una costumbre arraigada que tiene fuerza de ley.
Al existir retrato hablado de INES DE GORDO, y estando determinado que la misma tiene existencia física y real como se desprende de la versión de AIDE ROJAS, se puede concluir que el implicado fue asaltado en su buena fe por dicha señora, haciéndole creer que se trataba de una encomienda para su hijo.
El censor dice que “acepta que la materialidad misma de la prueba está plenamente recaudada en el proceso, mas no el elemento intencional de la norma tipificado en el artículo 33 de la ley 30 de 1986.”
La señora INES DE GORDO se aprovechó de que el Capitán estaba apresurado por abordar el avión del que era comandante, razón por la cual no tuvo tiempo de examinar el paquete, por lo tanto obró sin dolo. Tampoco actuó con culpa ya que tenía que tomar la aeronave y no podía dedicarle breves segundos al examen del maletín.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en error de hecho al ignorar que la prueba testimonial aportada comprobaba que el procesado obró sin dolo, violando en forma indirecta los artículos 2o, 5o, 6o, 35 y 36 del Código Penal y 33 de la ley 30 de 1986 y en forma directa los artículos 1o, 2o, 10 y 22 del Código de Procedimiento Penal.
Termina esta censura diciendo: “El punto central de la impugnación contra la sentencia lo hago consistir en que el Tribunal Nacional omitió aplicar en la sentencia los artículos 35 y 36 del Código Penal, cuyos presupuestos si estaban comprobados en el proceso, pero no le fueron reconocidos al sentenciado en perjuicio de sus derechos. Incurrió por tanto, el Tribunal Nacional en falso juicio de existencia en este proceso.”
Segundo Cargo.
Lo presenta como subsidiario del anterior, por violación directa de la ley sustancial, al haberse omitido la aplicación de los artículos 29 y 248 de la Constitución Nacional.
La violación del artículo 29 se presenta al omitir aplicar los artículos 35 y 36 del Código Penal, que consagran el derecho que tiene el procesado a que en su conducta se demuestre que el acto imputado lo ejecutó con dolo, culpa o preterintención, presupuesto que no se logró demostrar en este caso. Para la correcta aplicación del artículo 33 de la ley 30 de 1986, era necesario reconocer en favor del encausado el principio de inocencia, en razón a que en su contra no milita ningún antecedente judicial o de policía, teniendo derecho a que se le aplique el artículo 246 de la Constitución Nacional.
Hoy no se puede aplicar una pena teniendo en cuenta la personalidad del agente, sino estrictamente por el hecho cometido, tal como se desprende del principio de legalidad previsto en el artículo 1o. del estatuto penal.
La sentencia impugnada incurrió en exclusión evidente de los artículos 35 y 36 del Procedimiento Penal, y de los artículos 29 y 248 de la Constitución Política.
Solicita que se case la sentencia y se absuelva a su defendido.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.
El Procurador Primero Delegado en lo Penal sugiere a la Corte rechazar los cargos y de consiguiente no casar la sentencia impugnada, por las fallas de técnica que contiene el libelo.
Primer Cargo.
En esencia alega el actor violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la valoración probatoria, que denomina falso juicio de existencia al no haber prueba del dolo.
La formulación y desarrollo del reparo no se ajusta a la técnica que regula el recurso de casación, “como quiera que la identidad y naturaleza de las modalidades constitutivas de la violación propuesta, consisten en la ausencia de prueba física en el proceso, que es suplida imaginariamente por el sentenciador suponiéndola presente -también físicamente- en un evidente error de juicio sobre su existencia material en los autos, pero no cuando a partir de la prueba existente en las diligencias procesales se extraen las conclusiones racionales propias de la función judicial al observar la prueba, como se palpa de su afirmación de la existencia de un error de hecho en la valoración probatoria”.
El error en la valoración judicial de los medios de convicción corresponde a un error de derecho que se presenta cuando el juzgador no le reconoce el valor tarifado que a un elemento de convicción la ley le ha señalado previamente. En efecto la función de valoración es propia del juez quien debe sopesar en su conjunto todos los elementos probatorios, gozando de libertad para formar su criterio, siempre y cuando en su desarrollo respete el marco de la sana crítica constituido por las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.
No resulta de recibo el reproche formulado por el actor, ya que con él pretende anteponer su personal y parcializado criterio frente al del Tribunal, contradicción que no es dable atender por cuanto el fallo llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.
Considera el actor que su defendido no actuó en forma dolosa, porque si bien conocía la ilicitud de la conducta de tráfico de estupefacientes, nunca quiso su realización, máxime que fue el propio Capitán Moreno el que solicitó la requisa de la Policía.
La Delegada no comparte esta posición de la defensa, porque además de lo señalado anteriormente, existen elementos probatorios aportados a la investigación, de los cuales el sentenciador ha inferido racionalmente la existencia del dolo del autor en la acción de llevar la sustancia prohibida.
Así, los elementos probatorios permiten negar la buena fe del sentenciado, e inferir el conocimiento positivo del mismo respecto de la sustancia que llevaba, toda vez que la requisa se llevó a cabo por incitativa de la Policía, y el Capitán le insinuó al agente que se trasladaran al avión para terminar allí la requisa, aspectos que fueron interpretados como indicativos de que el procesado sabía que llevaba una sustancia prohibida en su equipaje de mano, “ya que no se explica la sugerencia de pasar al avión y la mentira posterior de que asumió la iniciativa en la requisa, sino como forma de conseguir el silencio de quien requisaba, en el primer evento y luego de plantear procesalmente la situación de ignorancia del contenido de su equipaje como medio de defensa”.
Si la censura pretende que el análisis es insuficiente, o que el estudio probatorio debió ser mas amplio de parte del juzgador de la instancia, el tema deja de ser un error probatorio por suposición de la prueba del dolo, ya que en el campo de la libre persuasión racional del juez, los datos de la prueba se miran no cuantitativamente, sino desde el punto de vista de su cualidad demostrativa en la situación concreta, y a lo dicho por el Tribunal se agregan las razones tenidas en cuenta por el juzgador de primera instancia, que se integran en un todo por estar encaminadas en un mismo sentido. Tales argumentos son: “inicialmente dió una dirección equivocada de la señora Gordo, las personas que supuestamente vieron la entrega del maletín no hablaron ni vieron al capitán MORENO ese día (se dijo entonces que era indicio de culpabilidad), el escrito de confirmación de la coartada no suministra datos de corroboración seguros ni serios, finalmente en una dirección la señora remitente de la droga tampoco vivía, aunque según informes si vivió allí lo que hizo dudosa la información probatoria al respecto y preparación propias de un piloto internacional el que se preste para llevar paquetes que no prueba ni revisa, en la forma en que relata el sentenciado (fol. 412 y 413 Cdo. Juzgado).”
El cargo no puede prosperar.
Segundo Cargo.
Formula el ataque de manera subsidiaria al anterior pero en desarrollo del cargo argumenta el tema ya analizado, al estimar que es evidente la ausencia del elemento doloso en el área cognoscitiva de la conducta del procesado, modificando solo el conjunto de preceptos penales que estima transgredidos, refiriéndose en este caso a los artículos 29 y 248 de la Carta, por desconocimiento del principio de inocencia.
En esta ocasión resulta mas desacertado el planteamiento, pues cuando de la violación directa se trata, la fundamentación debe orientarse a la demostración de puro derecho, relativa a la indebida aplicación o falta de aplicación de la norma sustantiva en discusión. “Pero ciertamente que no bastará afirmarlo argumentativamente, sino demostrar en el raciocinio lógico de la impugnación que ello fue realmente un error del sentenciador porque de la estructura lógica del fallo judicial se incluye de necesidad la utilización de un determinado texto legal, o la inaplicación de la norma sustancial que mal emplea el juzgador, o su utilización en un sentido que no concuerda con el finalmente otorgado en la decisión concreta. Es decir, si la sentencia hiciera la consideración de la ausencia de dolo o de su prueba, resultaría evidente el error de afirmar la culpabilidad dolosa para el caso. A Contrario sensu, como ocurre en el caso concreto, si la sentencia afirma a partir del acervo de pruebas la existencia del dolo (por inferencia valorativa que arranca de la prueba, como se vió) lo coherente en un plano de conformación lógica del fallo es aplicar las normas sustantivas sobre la culpabilidad a título de dolo”.
Por otra parte, el principio de la presunción de inocencia no puede oponerse a una sentencia legal, toda vez que la persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. Como se ve, la presunción tiene una vigencia condicionada al evento de producirse una declaración judicial de responsabilidad penal.
También se muestra inconforme el actor con la orientanción peligrosista de la ley 30 de 1986. Inconformidad que se encuentra por fuera del contexto del caso en estudio, porque la condena no se profirió motivada por los antecedentes judiciales del procesado, entre otras razones por carecer de ellos, y por el contrario, al no poseerlos se impuso la pena mínima.
El Tribunal en este caso no hizo cosa distinta que efectuar un juicio valorativo sobre la personalidad del capitán MORENO, para lo cual tuvo en cuenta su madurez, cultura, experiencia laboral o social en el mundo que rodea su profesión de aviador civil, de donde concluyó que este no podía ser ajeno a los métodos o artificios utilizados por los narcotraficantes para transportar droga.
Por último, el principio de legalidad no resulta afectado, toda vez que al procesado se le aplicó la normatividad vigente para el momento de realización de la conducta, esto es, la ley 30 de 1986.
Desacertado resulta el planteamiento al incluirse dentro de las normas vulneradas el artículo 246 de la Constitución Nacional, que se refiere a la jurisdicción indígena, que no guarda relación con el debate en casación, ni con el caso concreto.
El cargo y la demanda no están llamados a prosperar.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1o. De la violación indirecta por error de hecho.
De manera reiterada la Corte ha dicho que se incurre en error de hecho cuando las pruebas se ignoran o suponen (falso juicio de existencia), o cuando se desfigura su contenido objetivo (falso juicio de identidad).
En el caso en estudio desde la formulación del reproche se aprecia la confusión del libelista, pues afirma que el error de hecho del Tribunal se presentó “al valorar la prueba testimonial allegada al proceso, puesto que desconoció casi se pudiera decir que olímpicamente el sentido real de cada testimonio aportado al proceso”, lo cual pone en evidencia que la verdadera inconformidad del recurrente no es porque se haya omitido la consideración de alguna prueba, sino porque no se les dió el crédito que a juicio del defensor correspondía darles.
Y el desarrollo del reparo presentado es consecuente con la inquietud del defensor sobre el valor dado a las pruebas, tema ajeno al falso juicio de existencia aducido, incurriendo además en el error de confundir la no apreciación de un medio de prueba, con el hecho de no reconocerle mérito probatorio, situaciones completamente diferentes y excluyentes.
Lo anterior se constata simplemente leyendo la sustentación del ataque, en donde transcribe apartes de las versiones que en el curso de la actuación dió el imputado en su indagatoria y posterior ampliación, así como las de Miguel Eduardo Gallego Cepeda, Luis Alfonso Díaz Duarte, Jose Luis Gaviria Rueda, Olga Gómez de la Hoz y Rafael Ignacio Bustamante Urzola, para concluir que su defendido fue sorprendido en su buena fé por la señora INES DE GORDO quien le entregó un paquete que “supuestamente” contenía libros. A ello agrega que de las versiones de algunos compañeros de trabajo- Rafael Maria Boada Castro, José Domingo López Rodríguez, Alberto de Jesus Mercado y Pedro Julio Alba Rubio- se desprende que este tipo de favores -llevar encomiendas- se había constituido en una costumbre que tenía prácticamente fuerza de ley dentro del gremio de pilotos de aviación.
Como puede verse, lo que hace el censor es oponer su particular punto de vista sobre lo ocurrido a lo dicho por el sentenciador en el fallo, disparidad de criterios que no constituye error demandable en casación, y con lo cual no se demuestra que la providencia impugnada es ilegal, objetivo este al cual debe orientarse la sustentación del recurso para que pueda prosperar.
La sentencia de segunda instancia tiene carácter definitivo, en cuanto contra ella ya no procede ningún recurso ordinario, y además está amparada por la doble presunción de legalidad y acierto, de manera que el debate propio de las instancias ya ha terminado, y la única forma de atacarla es por la vía extraordinaria que ofrece la casación, en donde solo son demandables errores in iudicando o improcedendo, no simples pareceres o formas diferentes de valorar las pruebas, ya que en definitiva la apreciación que haga el fallador respetando las reglas de la sana crítica es la que prima.
Precisamente sobre el análisis probatorio del Tribunal respecto a la culpabilidad, debemos decir que la Sala lo encuentra acertado, y con razón no creyó en la supuesta ignorancia del piloto sobre el contenido del maletín. Textualmente manifestó:
“…es inaceptable que una persona madura, culta, experto en el trajín diario de los aeropuertos, conocida por todos los medios, de los artificios y mañas utilizados por las personas narcotraficantes para el transporte de la droga, haya creído de ‘buena fé’, que el maletín que supuestamente recibió de Ines de Gordó, simplemente contenía ‘libros’ y no haya tenido, aún por simple instinto de conservación o autodefensa, la precaución de revisar, así fuera superficialmente su contenido”.
La coartada no podía ser admitida como excusa válida para excluir la responsabilidad del acusado, pues además de elemental, no pudo ser corroborada en ninguno de sus aspectos esenciales, y el simple hecho de que al parecer existe una señora de nombre INES RODRIGUEZ DE GORDO, ninguna fuerza le quita a la prueba de cargo existente.
En síntesis, el falso juicio de existencia aducido por el demandante se queda sin demostración alguna, y la fundamentación se limita a una crítica sobre la valoración probatoria, orientada a la pretensión de que la Corte escoja como mejor criterio el expuesto por el impugnante desechando el de los falladores, aspiración inatendible en casación.
2o. De la violación directa.
Como se dejó reseñado en el capítulo de la demanda, este cargo es por falta de aplicación de los artículos 29 y 248 de la Constitución Política, asi como de los artículos 35 y 36 del Código Penal.
Según el libelista, estas normas “consagran el derecho que tiene el procesado a que en su conducta se demuestre que el acto delictuoso imputado lo ejecutó con “dolo, culpa o preterintención”, presupuesto que en el presente proceso no se logró demostrar, y a pesar de ello, se le aplicó el artículo 33 de la ley 30 de 1986. Para la correcta aplicación … era requisito indispensable reconocer a su favor el principio de inocencia protegido por la norma constitucional descrita en el artículo 29 de la Carta, en razón de que contra el Capitán EDUARDO MORENO BERMUDEZ no milita ningún antecedente judicial o de policía, luego tiene derecho a que en su favor se le aplique el artículo 246 (sic) de la Constitución Nacional.”
Si el propósito del actor era cuestionar que no se probó el dolo, la culpa o la preterintención, resulta inexplicable que haya escogido como vía para demandar la violación directa, pues una regla elemental del recurso de casación es que cuando se acude a dicha vía no se cuestionan los hechos ni las pruebas, o dicho de otra manera, el cuerpo primero de la causal primera solo se debe invocar cuando se comparte la apreciación probatoria que ha realizado el fallador.
Igual error cometió al referirse a la presunción de inocencia, cuya norma a citar no es la de la Constitución sino el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pues si bien su inaplicación es posible demandarla por violación directa, para ello es necesario que en la sentencia se haya aceptado la existencia de la duda, y sin embargo la decisión sea condenatoria.
En el proceso que nos ocupa los falladores no tuvieron la más mínima duda sobre la responsabilidad del acusado a título de dolo, basta leer las sentencias para advertirlo, luego si se quería plantear el tema era forzoso hacerlo por violación indirecta, y no de la manera contradictoria como se hizo, por violación directa y cuestionando el sustento probatorio.
Al margen de lo dicho, suficiente para desestimar el cargo, es oportuno precisar que el Tribunal no desconoce que el acriminado no tiene antecedentes penales, todo lo contrario, por esa razón y por su buena conducta anterior comparte la decisión del juez de aplicarle la pena mínima.
Tampoco hay una interpretación peligrosista de las normas empleadas, lo que ocurre es que ante la alegación de que el Capitán fue engañado, que ignoraba el contenido del paquete que según su dicho le entregaron, era de suma importancia analizar sus condiciones personales, su nivel cultural y su experiencia como piloto, para definir sobre la admisión o no de dicha alegación.
El cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
NO FIRMO
RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS
NO FIRMO
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
CARLOS A. GORDILLO LOMBANA
Secretario