Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso N° 12064
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.
Aprobado acta No. 172
Santa Fe de Bogotá, D.C., tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
1. VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá condenó a Pedro Manuel Fernández González como autor del delito de hurto calificado, a la pena principal privativa de la libertad de cuarenta (40) meses de prisión, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al igual que la prohibición de ejercer la profesión de abogado, así como al pago de $113’993.484,72 por perjuicios materiales, y $19’833.320,oo por perjuicios morales.
2. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
En el proceso ejecutivo de Antonio Rojas Roldán contra la SOCIEDAD TRANSPORTES DE LIQUIDOS COLOMBIANOS “TRANSILICOL LTDA.”, el Juzgado 30 Civil del Circuito comisionó a la Inspección Quince D Distrital de Policía, para que practicara el embargo y secuestro de una máquina dobladora automática para metales, modelo T7 40/45, la que se hallaría en la carrera 24 N° 20-74 sur, o en la calle 22 N° 19A-64 de Santafé de Bogotá.
El 15 de noviembre de 1990 el inspector se trasladó a la segunda de las direcciones anotadas, donde funciona la “SOCIEDAD PRODUCTORA INDUSTRIAL LTDA.”, y practicó la medida cautelar solicitada por la parte actora, en la cual la secuestre designada, FELICITAS AMORTEGUI, dejó el bien afectado en depósito a Jaime Plata Ramos (socio de la empresa), y Jesús Pompeyo Fernández.
Finalizada la diligencia, el abogado de la parte actora, doctor PEDRO MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ, aduciendo que “esa gente no paga ni dándoles con qué”, insistió en sacar del lugar la máquina, negándose la secuestre a ello. En un descuido desmontó algunas piezas vitales, las que, con la ayuda de varios operarios que lo acompañaban, trasladó en un montacargas a otra bodega de la ciudad, pese a la oposición de la secuestre-denunciante, a quien el procesado expidió una autorización escrita para que se retirara “en razón a que la diligencia se prolonga, debido a mi posición de sacar la máquina secuestrada objeto de la diligencia” (f. 12 c.o.).
La secuestre insistió sin éxito en la devolución de las piezas retiradas por el sindicado, hasta cuando prosperó un incidente de desembargo, y se liquidaron los perjuicios ocasionados al propietario de la máquina, incluyendo las partes de la misma, que fueron trasladadas a sitio diferente de aquel donde se practicó la diligencia.
Abierta la investigación por parte del entonces Juzgado Cuarenta y Tres de Instrucción Criminal, con fundamento en la denuncia formulada por la secuestre contra el apoderado de la parte actora, doctor Pedro Manuel Fernández González, éste fue vinculado mediante diligencia de indagatoria (fs. 66 y ss.), resolviéndosele luego la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado, y concediéndosele la excarcelación (fs. 25 y ss. c. Fiscalía de Segunda Instancia).
Cerrada la investigación, el Fiscal 135 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Santafé de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario el 14 de septiembre de 1993, profiriendo resolución de acusación como presunto autor del delito de hurto calificado (f. 267). El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación, y una Fiscal Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá D.C. y Cundinamarca, el 22 de noviembre del mismo año, confirmó el pliego enjuiciatorio (fs. 77 y ss. c. de la Fiscalía de Segunda Instancia).
Surtido el traslado para preparar la audiencia, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá evacuó la vista pública y el 13 de diciembre de 1995 condenó a Pedro Manuel Fernández González a la pena principal privativa de la libertad de cuarenta (40) meses de prisión, como autor del delito de hurto calificado, con la agravación del artículo 372 del Código Penal, en razón a la cuantía (fs. 529 y ss.). El Tribunal Superior de la misma ciudad, en segunda instancia confirmó integralmente el fallo objeto de impugnación al desatar la alzada interpuesta por el defensor (fs.35 y ss. c. del Tribunal).
3. LA DEMANDA
La demostración de la ilegalidad que de la sentencia acusa el censor la emprendió formulando cinco cargos. El primero fundamentado en la causal tercera de casación; el segundo, tercero y cuarto, como cargos subsidiarios, al amparo de la causal primera cuerpo primero, por aplicación indebida del artículo 350.2° del Código Penal, y correlativamente la inaplicación del que correspondía, el artículo 349 del Código Penal; interpretación errónea del artículo 372 del Código Penal respecto de la dosificación punitiva; e indebida aplicación del artículo 58 del Código Penal en lo que respecta con la pena accesoria de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado. Y el quinto cargo, con fundamento en la causal primera cuerpo segundo, por error de hecho que acarreó la aplicación indebida de la pena accesoria de indemnización de perjuicios.
Primer cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación, el actor afirmó que la sentencia inaplicó el artículo 183 del Código Penal, al condenar al procesado por los punibles de hurto calificado previsto en el artículo 350.2° del Código Penal, en concordancia con los artículos 349 y 372 del Código Penal, siendo que la conducta desplegada se adecua a la contravención del citado artículo 183 ejusdem, modificado por el artículo 17 de la ley 23 de 1991.
La inaplicación de la norma correspondiente al calificar los hechos generó una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y conlleva la nulidad de la actuación.
El actor consideró que la conducta inicialmente desplegada por su cliente se ajustó a derecho, pues sacó las piezas de la máquina con la aquiescencia de la secuestre, tal como ello lo aceptara bajo la gravedad del juramento en la denuncia, cuando le sugirió “que procedieran a paralizarla únicamente” (f. 2). Sin embargo, con posterioridad el sindicado ejerció arbitrariamente sus propias razones, cuando en vez de recurrir al Juzgado 30 Civil del Circuito a solicitar ordenara el traslado de la totalidad de la máquina a una bodega, se negó a restituir las piezas hasta tanto no le cumplieran con el derecho al pago de la obligación, que ejercía a nombre de su mandante (f. 70 c. del Tribunal).
Fundamentó el reproche en la declaración de Jesús Pompeyo Hernández (f. 102), quien en dos oportunidades acompañó a la secuestre a hablar con el procesado, y éste les respondió que a cambio de las piezas pagaran los seis millones de pesos del embargo; lo que llevó igualmente al a-quo a predicar a folio 540, que el implicado lo que perseguía era perjudicar a la otra parte hasta tanto no le fuera cancelada la deuda, sin tener en cuenta que eso era objeto de un proceso civil; lo que le permite concluir que la conducta es propia del ejercicio arbitrario de las propias razones y no del hurto.
Descartó el atentado patrimonial ante la inexistencia del “ánimus lucrandi” en el proceder de su defendido, quien perseguía la cancelación de la obligación que se le había encomendado ejecutar. Advirtió que la secuestre, cuando entró en tenencia de la máquina consintió que la misma quedara paralizada (fs. 2 y 25), aunque con posterioridad, ella y los otros testigos trataran de reversar la situación.
Consideró de importancia destacar que el acusado en principio estuvo dispuesto a que la secuestre se llevara las piezas de la máquina, dándole la orden al encargado de la bodega, que le permitiera retirarlas, lo que finalmente no fue posible, porque la auxiliar de la justicia se negó a cancelar el valor del bodegaje y los daños ocasionados a unos vehículos cuando pretendían sacarlas.
Por considerar evidente la afectación del debido proceso, invocó la invalidación de lo actuado a partir de la resolución de acusación inclusive.
Segundo cargo
Propuesto como subsidiario y basado en la indebida aplicación del artículo 350.2° del Código Penal, al condenar al acusado por el punible de hurto calificado por colocar a la víctima en situación de indefensión, debiendo en cambio aplicar el tipo básico previsto en el artículo 349 ejusdem.
Hizo consistir la censura en el hecho de omitir precisar en la sentencia si el agente había colocado a las víctimas en estado de indefensión o inferioridad, pues se limitó a sostener que prevalido de su condición de actor en el proceso civil, y ayudado por la presencia de las autoridades que practicaban la diligencia, logró apoderarse de las partes de la máquina ante los ojos de quienes hubieran podido, en otras circunstancias, oponerse a tal ilicitud.
Según el actor, el Tribunal olvidó que la calificante aducida implica el ejercicio de la violencia, y que es la misma consagrada para el homicidio agravado conforme al artículo 324.7° del Código Penal, enmarcada por la doctrina dentro del término genérico de alevosía.
Agregó que el Tribunal, en lugar de recurrir al artículo 350.2° del Código Penal, debió aplicar el artículo 349 en concordancia con el artículo 372 de la misma obra, y en vez de los cuarenta meses de prisión finalmente impuestos a su defendido, debió condenársele a la pena de un año de prisión, aumentada hasta en la mitad, para una pena definitiva de 18 meses de prisión, pues sólo concurren circunstancias de atenuación, y el móvil no era otro que tratar de proteger los intereses de su poderdante.
Tercer cargo
Adujo violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 372 del Código Penal, ya que al momento de dosificar la pena el fallador aplicó el incremento punitivo respecto del artículo 350 ejusdem, partiendo de 30 meses, que al ser incrementados en la tercera parte, arrojó un total de cuarenta meses; cuando lo correcto era que a los 30 meses se incrementara una tercera parte respecto del tipo básico del articulo 349 que parte de doce (12) meses, para obtener así un total de treinta y cuatro (34) y no cuarenta meses.
Solicitó que al casarse el fallo, la Corte profiera el de reemplazo, en el que determine que la pena a imponer a su prohijado es la de 34 meses de prisión, y como consecuencia obvia, se le otorgue el subrogado de la condena de ejecución condicional del artículo 68 del Código Penal, lo que aparejaría dejar en suspenso la accesoria de la suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado.
Cuarto cargo
Fundamentado en “error de derecho” por indebida aplicación del artículo 58 del Código Penal, al imponer al condenado la pena accesoria de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado, por el mismo término de la pena principal predicable para el delito de hurto.
Alega el actor que la aplicación del artículo 58 del Código Penal está supeditada a la comisión de un delito con abuso del ejercicio de una industria, arte, profesión u oficio, contraviniendo las obligaciones que de ese ejercicio se deriven, no resultando viable, por ende, predicar que independientemente del delito cometido, el profesional del derecho debe sufrir la suspensión en el ejercicio de su profesión, pues ello equivale a aceptar que cualquier delito está en relación con la profesión de abogado, lo que además de una exageración -pues no existe ninguna relación con la pena accesoria en comento-, constituye un irrespeto para la profesión.
Solicitó que se case parcialmente el fallo impugnado, y se deje sin efecto lo relacionado con la suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado del condenado.
Quinto cargo
Como error de hecho por falso juicio de existencia, enunció el actor este último reproche que hizo consistir en que, basado únicamente en el dictamen del perito, condenó a su representado a pagar como indemnización de perjuicios la suma de $113’993.484,72 por perjuicios morales y $19’833.320,oo por los morales; en ese ejercicio, dejó de tener en cuenta que la máquina apropiada había sido importada en enero 17 de 1979 por US$35.000,oo (fs. 146/147), que la sociedad afectada se formó el 6 de febrero de 1980, y que para el momento de la diligencia de embargo y secuestro se hallaba en proceso de liquidación (fs. 115 y ss.), lo que hacía imperioso deducir que por la depreciación de diez años, el valor de la máquina no superaría los US$10.000,oo.
Tampoco tuvo en cuenta el juzgador, que de conformidad con el documento visible a folios 57 y 59, y las fotografías del folio 125, sólo fueron ocho las piezas retenidas por el procesado; que de conformidad con los testimonios de los propietarios, la máquina se encontraba en buen estado, pero inoperante; y el valor de las piezas apropiadas tendría que haber sido el fijado por el perjudicado bajo la gravedad del juramento.
Adujo que de haber tenido los jueces de instancia en cuenta las pruebas anteriores, y la condena por indemnización que el 6 de octubre de 1992 le impuso la Justicia Civil al acreedor Rojas Roldán, se habrían abstenido de condenar a su patrocinado al pago de suma alguna por concepto de perjuicios, pues la indemnización había sido cubierta con creces en el proceso civil por cuenta de quien fuera su mandatario, y la justicia penal no puede patrocinar ese tipo de enriquecimiento sin causa.
Si las personas jurídicas no pueden cometer delitos -agregó-, habría que reconocerse que, por ausencia de sentimientos, tampoco puede disponerse en su favor la condena al pago de perjuicios morales, como se hizo en la sentencia.
Solicitó que en tal sentido, se case el fallo en relación con la indemnización de perjuicios.
4. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
El Procurador Delegado considera que el cargo de nulidad propuesto sale avante, ya que la conducta endilgada al acusado se adecua al ilícito contravencional de ejercicio arbitrario de las propias razones y no al delito de hurto calificado, como se enjuició y condenó en las instancias.
Basa su afirmación en la falta de concurrencia para el presente caso, del “ánimo especial” de atentar contra el patrimonio económico por parte del agente que realizó el comportamiento, pues como componente subjetivo adicional del dolo, la existencia del hurto debe inferirse del contexto de los hechos; de la motivación del apoderamiento; del destino dado a los bienes; de las manifestaciones del autor, etc. Agregó que con la retención de las piezas, el autor sólo buscaba “ejercer un derecho, que le sirviera de garantía para lograr la efectivización del crédito existente a favor de Rojas Roldán…”.
Concluyó entonces que se genera una nulidad parcial por violación del debido proceso, al incurrirse en error en la denominación jurídica, que conlleva la invalidación del proceso a partir del auto calificatorio inclusive.
Sin embargo, precisó que la corrección del “nomen juris” no sería posible, si se tiene en cuenta que el artículo 183 del Código Penal fue derogado por mandato del artículo 1-1° de la Ley 23 de 1991, pasando a ser contravención especial (artículo 17), de conocimiento de los jueces penales municipales por mandato del artículo 16 de la Ley 228 de 1995. Y de conformidad con el artículo 10° de la Ley 23 de 1991, la acción penal se encuentra prescrita, porque a la fecha han transcurrido más de dos años desde la comisión de los hechos (15 de noviembre de 1990).
En punto al requisito de la querella frente al Ejercicio Arbitrario de las Propias Razones -ilícito contra la administración de justicia-, corresponde al Estado como titular del bien jurídico tutelado y por ende sujeto pasivo de la infracción.
Solicitó a la Corte declarar la prescripción de la acción penal, y en consecuencia, ordenar la cesación del procedimiento adelantado contra el acusado.
Con relación a la violación directa por aplicación indebida del artículo 350.2° del Código Penal, dejándose de aplicar el artículo 349 ejusdem, la Delegada consideró inadmisible el cargo, por cuanto “si la conducta no se adecua como hurto simple -como lo considera el censor- menos la podríamos encuadrar como hurto calificado (tipo agravado) de que trata el artículo 350-2° del Código Penal”.
El cargo por la errónea interpretación del artículo 372 del Código Penal, consistente en aplicar el incremento punitivo respecto del artículo 350 ejusdem, y no sobre el tipo básico del artículo 349, considera el Procurador que debe prosperar, por lo que, en subsidio de la nulidad y declaratoria de prescripción de la acción penal, solicitó modificar en tal sentido la dosificación punitiva.
Descartó la indebida aplicación del artículo 58 del Código Penal, al disponer contra Fernández González la suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado por el término de la pena principal. Califica de equivocado el criterio según el cual el abogado tiene que defender “a todo trance y a cualquier precio, sin detenerse ante la ética y el derecho, los intereses del cliente, habida cuenta que el deber profesional de atender con celosa diligencia los encargos profesionales (artículo 47 numeral 6° del Decreto 196 de 1971) debe ser entendido, comprendido y realizado dentro de la Constitución y Leyes, so pena de abusar del derecho o incurrir en actos fraudulentos”.
En punto a la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión de las pruebas que permitían excluir o por lo menos reducir la tasación de daños y perjuicios a los que resultó condenado el abogado procesado, la Delegada consideró improcedente que al acusado se le haya condenado a la indemnización de perjuicios morales de orden subjetivo y objetivo con base en un dictamen pericial, por un delito contra el patrimonio económico y a favor de una persona jurídica, pues “de antaño jurisprudencia y doctrina han sido concordantes en el sentido de que a favor de las personas jurídicas no es dable el reconocimiento de perjuicios morales objetivados o subjetivados”, pues esta clase de perjuicios lesionan los sentimientos, propios de las personas naturales, no jurídicas.
Solicitó, en el marco de la subsidiariedad de esta segunda parte del concepto, modificar la condena por daños, reduciendo del monto de lucro cesante, la suma de $37’454.972,30, que corresponde a la condena impuesta por el Tribunal Superior -Sala Civil el 26 de abril de 1994- en contra de Antonio Rojas Roldán (f. 14 c. de incidentes); y que se le exonere del resarcimiento por daño moral.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por atender el principio lógico de prioridad en la casación, el estudio de los cargos formulados en la demanda será abordado por la Corte en el orden utilizado por el casacionista, pues de prosperar la nulidad invocada, por sustracción de materia, carecería de objeto el análisis de las restantes censuras.
5.1. Primer cargo: Nulidad de la actuación por error en la denominación jurídica de los hechos imputados.
La formulación del cargo al amparo de la causal tercera de casación se acomoda a los requerimientos técnicos establecidos por la jurisprudencia, cuando se pretende la nulidad de la actuación teniendo como fundamento la presunta equivocación en el género y no en la especie de la calificación jurídica.
Ha precisado la Corte que cuando en casación se discute la ubicación de la conducta en otro tipo penal de diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia, se presenta un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección impone tener que volver a estructurar el proceso, debe proponerse como error in procedendo aduciendo la invalidación del trámite y solicitando su reposición con la debida calificación.
El reproche, en tal caso, debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, pues su solución implicaría la invalidación parcial de lo actuado por violación del debido proceso, para, en la resolución de acusación adecuar correctamente el cargo a los hechos demostrados, y permitir así el proferimiento de una sentencia congruente.
La demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta imputada debe emprenderse, sin embargo, con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera, invocando ya la violación directa de la ley sustancial, ora la indirecta, demostrando, en el primer caso, si el yerro se debió a la indebida selección o aplicación de la ley, y, en tratándose de la violación mediata o indirecta, identificando los medios de prueba y los vicios de apreciación que generaron error en la selección de la norma aplicada al individualizar la imputación.
El censor establece el error en el nomen juris a partir de la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 349 y 350.2° del Código Penal -que tipifican el delito de hurto calificado-, y por falta de aplicación del artículo 183 de la misma obra, que describe el ejercicio arbitrario de las propias razones, conducta punible ésta convertida en contravención, a partir del 21 de marzo de 1991, por la Ley 23.
Pretendiendo ser consecuente con el enfoque dado a la censura, anuncia que comparte el recuento fáctico en que se sustenta la imputación, y la apreciación que de las pruebas se hizo en las instancias; sin embargo, en la demostración del yerro cuestiona el valor declarativo de los medios de convicción ponderados por el Tribunal, y la falta de credibilidad en las exculpaciones del procesado, contraponiendo su personal criterio sobre la valoración de las pruebas al criterio del fallador, apartándose así de la técnica que en sede de casación gobierna la demostración de la violación directa de la ley sustancial, con evidente contravención, cuando menos, al principio lógico de no contradicción.
En ese inapropiado discurrir afirma, por ejemplo, que “la secuestre, quien había entrado en posesión de la máquina, admitió fueran retiradas las piezas para que en esa forma la misma quedara paralizada”, aunque en su versión, ella y los otros testigos, “pretendieran hacer creer lo contrario” (f. 71).
Invocar la violación directa de la ley sustancial -en la que, como es sabido por principio hay que aceptar la realidad fáctica deducida por el fallador- y simultáneamente criticar la apreciación de las pruebas, pretendiendo otorgar credibilidad al dicho del acusado, y cuestionar, por interesada y sospechosa, la versión de la denunciante y varios testigos, necesariamente es ejercicio en el que la técnica para la demostración del cargo propuesto -error en la denominación jurídica del hecho- se incumple, pues en el cuestionamiento a las probanzas cuya fuerza declarativa anuncia compartir, fusiona indiscriminadamente la violación directa con la violación mediata de la norma sustancial, sin que sea posible, más allá de la perplejidad que tal propuesta entraña, establecer si el error se originó en el proceso de selección de la norma, o en la actividad probatoria.
Prescindiendo de estas deficiencias, la aducción de la violación del debido proceso como causal de la nulidad invocada, tampoco adviene consecuente con el fundamento del reproche, pues si el punible que según su alegación se configura, es de rango contravencional, más allá de la errónea calificación, el yerro denunciado se extendería a la incompetencia de los juzgadores de instancia para conocer de una conducta que no ostenta carácter delictivo, constituyendo entonces esta la repercusión extrema del vicio, por lo que hasta ella ha debido elevarse la proposición y desarrollo de la censura.
A estas falencias técnicas -las que de por sí revistirían idoneidad suficiente para declarar la improsperidad del cargo-, se suma la carencia de fundamento en la alegación de fondo con que pretende demostrar la errónea calificación de la conducta endilgada a su poderdante.
Según el actor, si se descarta en la conducta del abogado acusado el ánimo de aprovechamiento de las piezas de la máquina dobladora de metales por él retiradas, con el consentimiento de la secuestre, del lugar donde se estaba practicando la medida cautelar, y en cambio se establece que la finalidad perseguida con tal proceder era obtener el pago de la obligación insoluta eludiendo el procedimiento judicial establecido al efecto, la conclusión a que necesariamente habría de arribarse sería la configuración de ejercicio arbitrario de las propias razones, que excluye el atentado patrimonial por el que se profirió condena.
El artículo 349 del Código Penal describe el hurto como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con un específico propósito, cual es obtener provecho para sí o para otro -“animus lucrandi”-. Esta específica finalidad la dedujo el Tribunal de la actitud asumida antes, durante y con posterioridad a la ejecución de la conducta, como la manifestación de su intención plasmada en la “autorización” que en letra manuscrita le expidió a la secuestre para que se retirara del lugar y poder así transportar la máquina secuestrada, el ocultamiento de las piezas objeto de apoderamiento, y la negación a restituirlas, a pesar de los requerimientos efectuados por la auxiliar de la justicia, el propietario de la máquina, y la autoridad judicial cuando ordenó el levantamiento de la medida cautelar.
En el fallo se concluyó que la máquina dobladora de metales, objeto de la medida cautelar, fue desmantelada de sus componentes esenciales, de los que se apoderó el procurador judicial del acreedor.
Del examen de la sentencia se establece que el juzgador de segundo grado afirma el ánimo de obtener provecho con apoyo en el documento expedido de su puño y letra por el abogado acusado, donde se descarta la intención de desprender varias piezas de la máquina para inutilizarla y obtener el pago de la acreencia, pues tal exigencia ya la estaba haciendo por la vía judicial apropiada, cual es el proceso ejecutivo: “Autorizo que se vaya la señora secuestre, en razón a que la diligencia se prolonga, debido a mi posición de sacar la máquina secuestrada objeto de la diligencia…” (f. 12 c.o.).
Cimentados en el testimonio de la secuestre, los juzgadores de instancia concluyeron que el procesado expidió una “autorización para que se retirara del lugar”, y poder así desarmar la máquina en su totalidad, lo que solo logró parcialmente, gracias a la oposición expresa de la auxiliar de la justicia, y del demandado. Con apoyo en la versión rendida en la diligencia de audiencia pública, donde el acusado manifestó que su intención era “llevarse la máquina” y no las partes de aquella (fs. 475 y ss.), el fallador reafirmó el ánimo de aprovechamiento, necesario para la configuración del atentado patrimonial por el que se profirió sentencia.
El apoderamiento definitivo del objeto material del delito lo dedujo el Tribunal de los continuos e infructuosos requerimientos de la secuestre, del ejecutado, y de la orden de desembargo librada por el Juez 30 Civil del Circuito (f. 48), cuando dictó sentencia declarando la extinción de la obligación por pago. La auxiliar de la justicia informó, junto con el propietario de la máquina, que una vez la ubicó intentó retirarla, pero el abogado no se lo permitió; y cuando regresó, ya el sindicado la había sacado de allí, imposibilitando su recuperación. Esta deducción también se fundamentó en la declaración del administrador de la bodega, a donde fueron llevadas las piezas objeto de apropiación.
Según el actor, la secuestre permitió el retiro de las piezas por el apoderado del demandante, lo cual descarta la ausencia de consentimiento de quien detentaba el bien, y por ende, la configuración del delito de hurto (f. 71). Con este argumento, el casacionista no sólo desvía la censura al campo de la violación indirecta de la ley, sino que además omite demostrar el error en que pudo incurrir el Tribunal en la apreciación de la realidad fáctica, al otorgar credibilidad al dicho de la quejosa y demás testigos de la práctica de la medida cautelar, quienes dieron fe de la airada oposición a la conducta y a la expresa finalidad del sindicado, cual era sacar la máquina del lugar donde había sido depositada por la secuestre. En el fallo también se declara que a esa protesta se unió el propietario del bien.
Al margen de las falencias técnicas que la demanda evidencia, no se avizora el error en el nomen juris, que como vicio invoca el libelista en procura de la invalidación del juicio incluido el pliego de cargos, descartándose de contera la incompetencia de los funcionarios que calificaron el mérito probatorio del sumario y profirieron sentencia.
Descontada la correspondencia entre los supuestos fácticos que el Tribunal declaró probados en la sentencia y los elementos típicos del hurto calificado, para ahondar en razones se destaca, además, que de la connotación dada en el fallo a la conducta juzgada no se establecen los presupuestos típicos necesarios para afirmar la configuración del ejercicio arbitrario de las propias razones, injusto que, como se sabe, exige la presencia de un elemento subjetivo específico, cual es el fin de ejercer un derecho, y de una concreta circunstancia de realización de la conducta -“hacerse justicia arbitrariamente por sí mismo”-, la que en tales condiciones sólo puede ser ejecutada por un sujeto activo cualificado, cual es el TITULAR del derecho cuyo ejercicio emprende en forma violenta, obviando las vías legales establecidas para el efecto.
Es esa la orientación de la doctrina al fijar el alcance y los presupuestos típicos para la configuración del punible sancionado en el artículo 455 del Código Penal español, entre otros, como “realización arbitraria del propio derecho”:
“Sujeto activo es el titular de un derecho, que utiliza vías no legales para hacerlo valer, por ej., el acreedor que para cobrar una deuda se apodera de una cosa perteneciente a su deudor. La existencia de este delito presupone, por tanto, la existencia de un derecho que constituye un presupuesto y, al mismo tiempo, un elemento del tipo.
“La acción consiste en ejercer el derecho propio, fuera de las vías legales (…)” (Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, parte especial, pg. 815, 816. XI ed., Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996).
De no presentarse la referida cualidad jurídica en el sujeto activo, la conducta no constituye el ilícito en referencia, pues lo que se castiga como contravención -y por ende más benignamente de cara a una conducta delictiva-, es la realización arbitraria de las razones propias, y no de un derecho ajeno.
En atención a la connotación del supuesto fáctico del juicio, el derecho cuyo ejercicio se predica arbitrario en el presente caso, es el de exigir el pago de un crédito, premisa de la cual se colige que sujeto activo de la conducta contravencional en referencia sólo podría ser EL ACREEDOR, condición que obviamente no se trasmite al mandatario judicial de éste, quien como tal, solo actuaba a nombre de su mandante, sin que pueda afirmarse que en tales condiciones estaba ejerciendo la titularidad del derecho, pues de conformidad con los artículos 2142 y 2158, en el contrato de mandato “una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, de donde obviamente se excluye para el mandatario, la posibilidad de realizar arbitrariamente las razones del mandante.
Para que se configure el punible de autojusticia es menester, además, que el titular del derecho -condición que se reitera, no ostentaba el abogado acusado-, eluda acudir a la autoridad, para hacerse justicia por su propia mano. Y lo que resulta claro de las declaraciones de los fallos, sin que exista controversia al respecto, es que tanto el titular del derecho como su apoderado, acudieron a las vías legales establecidas para obtener el pago coactivo de una obligación insoluta, y promovieron un proceso ejecutivo, en el que precisamente se dispuso sacar del comercio la máquina dobladora de metales, la que al finalizar la diligencia de embargo y secuestro fue objeto de apoderamiento por el mandatario ejecutante.
En consecuencia, el cargo no prospera.
5.2. Segundo cargo: Indebida aplicación del artículo 350.2° del Código Penal
El actor cuestiona la aplicación del artículo 350.2° del Código Penal para calificar el hurto, aduciendo que el Tribunal omitió precisar en la sentencia si se trataba de un estado de indefensión o inferioridad. Desacertado adviene el enfoque del reproche en esas condiciones, como quiera que al ser la precaria motivación el objeto de la censura, lo que se estructuraría sería un error de actividad en la construcción de la sentencia como acto procesal, y no uno de juicio en la declaración del derecho, demostrable al amparo de la causal tercera y no aduciendo la violación directa de la norma sustancial.
No empece la anotada deficiencia técnica en la presentación del cargo, el reproche carece de fundamento, pues del contexto de la motivación de la sentencia se establece que la circunstancia calificante del atentado patrimonial obedece a la situación de indefensión que para los afectados representó el ser sujetos pasivos de una diligencia cautelar, practicada “con presencia de fuerza pública e inspector, tal como ponen de presente los testigos (fs. 97 y 170, entre otros)”, lo que habría determinado “la imposibilidad para el señor Plata González y los trabajadores de la empresa, de defender el derecho patrimonial” (f. 45).
También se especifica en el fallo, que el abogado sindicado no colocó a la víctima en tal condición, sino que se aprovechó de ella:
“El abogado procesado, prevalido de su condición de actor del proceso civil y ayudado por la presencia de las autoridades que practicaban la diligencia, logró apoderarse de las partes de la máquina ante los ojos de quienes hubieran podido, en otras circunstancias, oponerse a tal ilicitud, pero por las condiciones imperantes en ese momento y la ocasión de la diligencia judicial, estaba en absoluta imposibilidad el poseedor para evitar el atropello que creía, en ese momento, como el ejercicio normal de las facultades de las partes” (f. 46).
El censor descarta la circunstancia calificante deducida en la sentencia, aduciendo que la apropiación del objeto material se realizó con el consentimiento tácito de la denunciante y el poseedor de la máquina embargada. Este razonamiento no se corresponde lógicamente con la pretensión del casacionista, pues de llegar a demostrarse el consentimiento del sujeto pasivo, por razones obvias se desdibujaría el injusto típico. Además, el sustento fáctico en que se apoya contraría la realidad procesal declarada en el fallo, con fundamento en la expresa oposición de la auxiliar de la justicia al arbitrario proceder del abogado de la parte actora, lo que generó enfrentamiento verbal entre estos dos intervinientes en la medida cautelar. (fs. 194 y ss. c.o. y 44 c. del Tribunal).
Según el censor, de aceptarse que la indefensión partió de la presencia de las autoridades, habría que tenerlos como “quienes generaron y permitieron la ocurrencia del tipo de hurto calificado, siendo que su labor se limitaba a apoyar y garantizar que el bien embargado fuera sacado del comercio”.
Tal razonamiento no resulta pertinente, por cuanto, como ha quedado expuesto, no fue la diligencia de embargo y secuestro la que se predica violenta, sino el retiro de las partes de la máquina por parte del procurador judicial del demandante, proceder éste efectuado contra la expresa oposición de la secuestre-denunciante y del propietario del bien objeto de la medida cautelar. Y precisamente, la presencia de las referidas autoridades, fue aprovechada por el abogado, quien habilidosamente desconoció la decisión de la secuestre para apropiarse de las partes de la maquinaria embargada.
El Procurador Delegado consideró “inadmisible” el cargo, aduciendo que “si la conducta no se adecua como hurto simple -como lo considera el censor- menos la podríamos encuadrar como hurto calificado de que trata el artículo 350-2° del Código Penal”, haciendo depender la respuesta a este segundo reproche, del error en la denominación jurídica alegado en el primer cargo. Tal argumentación desconoce la autonomía de las causales de casación, que impone dar respuesta separada a cada uno de los cargos, sin subordinarlos entre sí.
El cargo no prospera.
5.3. Tercer cargo: Errónea interpretación del artículo 372 del Código Penal
Según el actor, el Tribunal erró al aplicar, al momento de dosificar la pena, el incremento punitivo referido en el artículo 372 del Código Penal respecto de la pena establecida en el artículo 350 ejusdem para el hurto calificado, cuando lo correcto era hacerlo sobre el tipo básico del artículo 349 del Código Penal.
Tal cuestionamiento no se compadece con el contenido de la norma cuya errónea interpretación infundadamente se alega, pues si la misma establece que “Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad”, ha de entenderse que el incremento punitivo debe realizarse sobre la pena fijada “para los delitos descritos en los capítulos anteriores”, es decir, sobre la pena correspondiente a cada uno de los delitos tipificados en el capítulo XIV del Código Penal como “delitos contra el patrimonio económico”: hurto simple, hurto calificado, hurto de uso, hurto entre condueños, extorsión, estafa, abuso de confianza, etc.
El hurto calificado sancionado en el artículo 350 del Código Penal es un tipo especial, identificable por ende como uno de “los delitos descritos en los artículos anteriores” a que se refiere el artículo 372 ejusdem. No sucede igual con el hurto agravado, pues el artículo 351 no define una especie dentro de los delitos contra el patrimonio económico, sino describe unas específicas circunstancias de agravación, predicables tanto del hurto simple como del hurto calificado. De ahí que en tratándose de un hurto agravado (simple o calificado), el incremento del artículo 372 del Código Penal se efectúe sobre la pena fijada para el tipo básico, conforme a los artículos 349 o 350, según el caso, pero no sobre la deducida luego de considerar las circunstancias de agravación (cfr. sentencias de 15 de septiembre de 1987, Mag. Pon. Dr. Jorge Carreño Luengas, 11 de agosto de 1989, Mag. Pon. Dr. Guillermo Duque Ruiz, y 20 de febrero de 1991, Mag. Pon. Dr. Dídimo Páez Velandia).
Y si, como quedó establecido, el punible cometido por el abogado Pedro Manuel Fernández González es el de hurto calificado, deviene acertado el aumento de la pena por la cuantía del reato establecida en el artículo 372 del Código Penal, sobre la pena fijada de conformidad con el artículo 350 ejusdem, es decir, sobre los treinta (30) meses de que partió el juzgador, que incrementados conforme al criterio expuesto, en una tercera parte, arrojó la pena finalmente imponible de cuarenta (40) meses de prisión.
El cargo no prospera.
5.4. Cuarto cargo: Indebida aplicación del artículo 58 del Código Penal
Sin cuestionar los fundamentos expuestos en la sentencia para imponer al condenado, en aplicación del artículo 58 del Código Penal, además de la interdicción de derechos y funciones públicas, la pena accesoria consistente en la prohibición de ejercer la profesión de abogado, por un período igual al de la pena principal, el actor pretende demostrar la violación directa de la ley sustancial denunciada respecto al punto, limitándose a afirmar que según el criterio de los falladores de instancia, “cualquier delito está en relación con la profesión de abogado, lo que resulta no solo una exageración, pues ninguna relación tiene con la pena accesoria en comento, sino un irrespeto para nuestra profesión” (f. 77).
Inadvirtió el actor, en tan lacónico reproche, que de conformidad con la norma cuya aplicación critica, la prohibición del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesión u oficio hasta por un término de cinco (5) años se impone siempre que de la condición del sujeto activo y de las circunstancias temporo-espaciales y modales que enmarcaron la comisión de la conducta punible, se evidencie el abuso de la actividad, profesión u oficio, o el desbordamiento de los parámetros éticos que la rigen.
Al amparo de la previsión normativa en referencia, se descarta el yerro denunciado por el impugnante, pues la modalidad de la conducta desplegada por el togado, quien como coadministrador de justicia representaba a una de las partes en desarrollo de una medida cautelar, apoderándose de los bienes del deudor, traduce “el abuso del ejercicio de la profesión y la violación de las obligaciones que de ese ejercicio se derivan”, justificando así la privación temporal del derecho a su ejercicio.
El cargo no prospera.
5.5. Quinto cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia al condenar al pago de daños y perjuicios
El actor denuncia la falta de valoración de algunas pruebas, pero no se esfuerza por demostrar qué dicen éstas, ni cómo su ponderación por el juzgador habría incidido en la desestimación del dictamen pericial sobre los daños y perjuicios legalmente aportado al proceso. Incurre así en insalvable omisión de técnica que hace inestudiable el cargo.
A la falencia técnica puesta de presente, se suma la confusión y el tratamiento indiscriminado, en un mismo cargo, de las dos modalidades de violación de la ley sustancial, al pretender, con fundamento en un presunto error de hecho, enervar la condena al pago de perjuicios morales en favor de una persona jurídica, por considerarlo un imposible jurídico, cuando ello correspondería a una violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, o interpretación errónea de las normas que establecen la condena al pago de perjuicios como consecuencia del hecho punible.
Al margen de tales desaguisados, resulta contrario a la realidad procesal el sustento de la pretensión de reducción del pago de perjuicios, cuando se afirma que la condena al pago de los daños morales se hizo en favor de una persona jurídica. Para refutar tal aserto, basta examinar el contexto de la sentencia y concluir que la obligación de pagar, generada por el delito, se estableció en favor del ofendido y no de la persona jurídica que interesadamente menciona el actor (fs. 543 y 544 c.o.).
El casacionista pretende que la tasación de perjuicios se fije en la suma establecida por el ofendido bajo la gravedad del juramento ($5’000.000,oo), inadvirtiendo que el documento donde hizo tal atestación no fue firmado por el quejoso, quien se negó a suscribirlo al percatarse que ya la secuestre había formulado denuncia por los mismos hechos (f. 2 c. de la Fiscalía). De contera, esta prueba con la que se pretende justificar la reducción del monto de los perjuicios a cuyo pago se condenó al profesional del derecho acusado, no tiene existencia jurídica, pues por no reunir el requisito mínimo de la firma, exigido en el artículo 157 del Código de Procedimiento Penal, mal puede pretenderse su consideración como elemento de juicio para la modificación del fallo.
Además, de accederse a la pretensión del impugnante y cimentar en dicha prueba la modificación de la tasación de perjuicios, se presentaría el contrasentido de incurrir en un motivo de casación denunciable al amparo de la causal primera, por configurarse un error de derecho por falso juicio de legalidad, al tomar en consideración un medio de convicción recaudado sin el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley para su validez.
La reducción de la condena al pago de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, que pretende efectúe la Corte, tiene por sustento la condena impuesta AL ACREEDOR, señor Antonio Rojas Roldán, y no al abogado de la parte actora, por la práctica y posterior levantamiento de una medida cautelar decretada dentro de una actuación judicial (fs. 393 y ss. c.o.); no tiene por causa la comisión de delito alguno, sino la aplicación del artículo 687 inciso final del Código de Procedimiento Civil, pues como el Tribunal precisó en auto de 26 de abril de 1994, el presupuesto fue “la decisión del incidente de levantamiento de las medidas cautelares, la que por disposición legal (inciso último del art. 687) contiene condena en perjuicios a cargo de quien solicitó la medida, en el evento de que se levante el embargo y secuestro solicitados tal y como aconteció en el caso de autos” (f. 402).
El censor, entonces, parte de un supuesto errado al demandar la reducción del guarismo fijado como indemnización, pues una es la obligación surgida en cabeza del demandante en el proceso civil, como consecuencia del levantamiento de la medida cautelar, y otra la condena al procesado -el apoderado de la parte actora-, por los perjuicios irrogados con la conducta punible, la que, como ha quedado expuesto, tiene destinatarios y beneficiarios diferentes.
Así las cosas, por no cumplir el actor con la carga de demostrar la trascendencia del yerro que invoca, y evidenciada la carencia de fundamento en la formulación del reproche, se declarará la improsperidad del cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia ameritada.
Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria