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Proceso N° 11695
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Aprobado Acta No. 154
Santa Fe de Bogotá, D.C., octubre siete de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el fondo del recurso de casación interpuesto por la defensora del señor HUGO ECHEVERRY MARMOLEJO, contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a 56 meses de prisión, multa de $ 14.000, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión, por los delitos de estafa agravada, falsedad en documento privado y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, a la vez que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Igualmente lo condenó al pago de los daños y perjuicios causados con la infracción, pero se revocó lo relativo al plazo conferido para la cancelación de los mismos.
HECHOS
Fueron consignados por el Tribunal en anterior oportunidad y transcritos en la sentencia recurrida así:
“1. El día 3 de diciembre de 1992, el Banco Cafetero sucursal Fontibón, abrió la cuenta corriente No. 04503031-9, a nombre de la firma ‘Colombiana de Hoteles Ltda.’, por solicitud de dos hombres que presentes se identificaron como CARLOS AURELIO ORDOÑEZ BURBANO y AGUSTIN ERNESTO ARREAZA GEMPELER, representantes legales de dicha compañía, quienes aportaron la documentación exigida por el banco”.
“2. De acuerdo con el gerente de la sucursal Fontibón de la referida entidad bancaria, VICTOR ENRIQUE TRIVIÑO MORALES, en el mes de Enero de 1993, esas mismas personas solicitaron a la entidad autorización para consignar comprobantes de Credibanco en la indicada cuenta corriente, lo que fue aceptado por ‘Ascredibanco’ “.
“3. Fue así como a partir del día 8 de Febrero de 1993, se realizaron consignaciones de Credibanco por valor total de $31’338.401,oo con base en pagarés relacionados con tarjetas de crédito del exterior, al parecer falsas”.
“4. De esta manera, los delincuentes lograron el retiro de la referida cuenta corriente, por un total de $ 21’000.000.oo, lo que se efectuó desde febrero 11 de 1993, cuantía del ilícito”.
“5. Se logró establecer además, que los sujetos habían suplantado no solo a la firma ‘Colombiana de Hoteles Ltda’., sino a sus representantes legales, utilizando para esto último cédulas de ciudadanía espúreas (sic). Precisamente el día 23 de febrero de 1993, cuando se pretendía efectuar otro millonario retiro, se logró la captura del sujeto HUGO ECHEVERRY MARMOLEJO, quien portaba cédula de ciudadanía a nombre de AGUSTIN ERNESTO ARREAZA GEMPELER, Director General de la citada empresa”.
ACTUACION PROCESAL:
La Fiscalía 130 de la Unidad Uno de Patrimonio Económico de esta ciudad declaró abierta la correspondiente investigación y vinculó mediante indagatoria a HUGO ECHEVERRY MARMOLEJO, a quien le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de estafa y falsedad de documento privado, y le reconoció la libertad provisional.
Cerrada la investigación, en providencia del 26 de septiembre de 1994 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra ECHEVERRY MARMOLEJO, como presunto autor de los delitos de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso, falsedad en documento privado y estafa agravada por la cuantía. Reiteró la libertad provisional.
El Juzgado 19 Penal del Circuito tramitó la etapa del juicio y una vez practicada la audiencia pública, dictó la sentencia en los términos antes reseñados. Apelado este fallo por la defensora del procesado, el Tribunal le impartió su confirmación, salvo en lo relacionado con el plazo conferido para la cancelación de los daños y perjuicios.
LA DEMANDA
La dama demandante invoca la causal 3ª. de casación, nulidad, y formula dos cargos contra la sentencia recurrida, así:
Primer cargo. La sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por “falta de competencia del funcionario judicial para conocer del concurso homogéneo y sucesivo de contravenciones denominadas estafas”, causal consagrada en el numeral 1º del artículo 304 del C. de. P.P.
Fundamenta el cargo en los siguientes términos:
“Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14 del Artículo 1 de la ley 23 de 1.991, se asigna a los Inspectores Penales de Policía, o a los Inspectores de Policía donde aquellos no existan, y en su defecto a los Alcaldes, el conocimiento en primera instancia, de la contravención especial denominada Estafa, cuya cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales”.
“Cada uno de los pagarés o títulos-valores, tipifica tanto punibles de estafa como pagarés se encuentran probados y la cuantía de cada uno no supera los diez (10) salarios mínimos, por lo que estamos ante el mismo número de contravenciones y no de delitos, que son de competencia de las autoridades de policía”.
“El artículo primero de la ley 23 convirtió en contravenciones especiales algunas conductas consideradas como delictuosas en vigencia del decreto 100 de 1.980, entre las que se encuentra la estafa cuya cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales”.
“El salario mínimo mensual entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 1.993 era la suma de $ 81.510,oo (D. 2061de 1992) por lo que atendiendo el tope máximo establecido por la ley 23 de 1.991 en el artículo 1 numeral 14, las estafas hasta de $ 815.510,oo, eran contravenciones y vemos que ninguno de los 41 pagarés cuyo concurso homogéneo y sucesivo se investiga, supera éste monto”.
Previa referencia a diversos pronunciamientos de la Corte, considera necesario precisar, “si se trató de una acción delictiva desarrollada en varios actos, o varias acciones constitutivas cada una de un delito o de una contravención”, y para ello aduce en esencia lo siguiente:
“Cada pagaré era pagado con total independencia de los otros, de modo que al pasar inadvertidos los primeros, se procedía a consignar otros y así posteriormente…No hay unidad de acción, sino un concurso homogéneo y sucesivo de estafas…, aunque se trata del mismo sujeto pasivo, el mismo bien jurídico tutelado, y el mismo modo de ejecución no puede decirse que hay una sola falsedad, sino un concurso de falsedades”.
“No deben confundirse los pagarés con los comprobantes de consignación de estos, como sucedió en el proceso. El engaño se dio en el momento que cada uno de los pagarés consignados pasaban el examen en ASCREDIBANCO y se abonaban las sumas de dineros allí relacionadas a la cuenta presuntamente a nombre de COLOMBIANA DE HOTELES LTDA…Fueron varias las acciones realizadas por quien haya sido el autor: elaborar cada uno de los pagarés con datos que permitían su aprobación, es decir con datos reales”.
“Por ello la cifra a tener en cuenta para la competencia es la cantidad de dinero hecha efectiva en la cuenta presuntamente espera (sic), por la aprobación de cada pagaré”.
“El provecho ilícito, entendido por tal todo beneficio ilegítimo o sin causalidad jurídica, se hizo efectivo en la medida en que cada uno de los pagaré fue abonado a la cuenta…ya que figura el valor total de lo consignado y abonado a la cuenta y el valor total de lo retirado”.
“Con lo expresado en los anteriores numerales pretendo demostrar que efectivo cada pagaré se tenía el apoderamiento del dinero, que según reiterado criterio de la Corte es el momento de la consumación en los ilícitos contra el patrimonio. Y también la disponibilidad del dinero, ya que exigir que efectivamente se retire de él es ir contra la ley, para negar una realidad; es admitir que cuando el dinero producto de la estafa se encuentra en la cuenta corriente del autor o del beneficiario con el hecho típico, solo cabría hablar de tentativa de estafa…”.
Con base en lo anterior, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado en relación con el concurso de contravenciones denominadas estafas, “a partir de la denuncia”, y se ordene la remisión del proceso al funcionario competente de acuerdo con el artículo 1 de la ley 23 de 1.991. Así mismo, se redosifique la pena, considerando el derecho del acusado a la condena de ejecución condicional, toda vez que mereció la libertad provisional durante todo el proceso.
Segundo cargo. “Error en la denominación jurídica de la infracción, que constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso”, nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 304 del C. de. P.P.
Con el fin de demostrar el yerro de adecuación típica, la defensora se detiene en la reseña de la declaración de Agustín Ernesto Arreaza Gempeler y en el dictamen grafotécnico practicado a la cédula de ciudadanía No. 19’134.402, de donde deduce que este documento no fue expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Añade que, en consecuencia:
“…no puede decirse como se hace en la sentencia de primera instancia, que lo único falso es el escudo aunque concuerde en todos los datos el dorso de la misma y no su anverso. Porque los únicos dos documentos expedidos los tiene en su poder su titular y porque el dictamen habla es de la cédula no de una de sus caras: No fue expedida en legal forma”.
“Aunque la pericia pretendía establecer la autenticidad del documento, porque a priori la funcionaria lo consideró como un documento público, la misma pericia prueba que no es documento público y que tampoco es documento auténtico. La calidad de público de un documento está determinada por su origen, mientras que la condición de auténtico está determinada por la certeza que existe respecto de su autor”.
“De ninguna manera se trata de documento público, sino privado. Así no existió falsedad sobre ningún documento público, porque una cédula falsa no es documento público, una verdad que ha sido alterada si lo es. Tampoco, por la misma razón, podría predicarse la existencia de uso de documento público, ya que la citada cédula carece del carácter de pública porque no fue expedida en legal forma por la registraduría…”.
Agrega igualmente que:
“El documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, como lo define el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Por ejemplo una cédula de ciudadanía expedida por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Pero cuando un particular elabora una cédula de Ciudadanía, estamos en presencia de un documento privado falso”.
“La fotocopia autenticada de éste documento privado falso, es un documento autenticado y no auténtico…En las autenticaciones el particular no interviene, no hace ninguna manifestación de su condición de documentador. Interviene solo el notario y por ello no puede afectar para nada el valor que el documento tenga con respecto a sus autores. El documento sigue siendo un documento privado falso y la autenticación es verdadera, según se probó en el proceso, sin que esto afecte la condición del documento”.
Luego de lo expuesto, concluye que es palpable el error de adecuación típica cometido en las instancias exclusivamente en relación con el delito de falsedad de particular en documento público agravada por el uso, respecto a la cédula de ciudadanía, pues lejos de configurar éste delito, como equivocadamente se consideró, constituye el de falsedad en documento privado del artículo 221. P., en concurso homogéneo.
Agrega que ese error en la denominación jurídica de la infracción, afectó negativamente la situación de su representado toda vez que la cantidad de la pena se incrementó, y que como corolario de ello se negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Solicita se declare la nulidad parcial del proceso a partir de la resolución de acusación inclusive, remitiendo el expediente al Fiscal instructor “para que califique nuevamente el mérito sumarial en relación con este delito y redosifique la pena reduciendo la impuesta en las instancias, reconociendo a mi defendido la condena de ejecución condicional a la que tiene derecho en virtud de haber sido beneficiado en todo el curso del proceso con la libertad provisional en aplicación de los artículos 68 y 69 del Código Penal”.
EL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte el rechazo de los cargos formulados y, como consecuencia de ello, no casar la sentencia acusada, por las siguientes razones:
En cuanto al primer cargo.
1. La acción desplegada por el procesado se equipara en un todo a la descripción delictual contenida en el artículo 356 del C.P., pues valiéndose de artificios y documentos falsos, indujo en error a la entidad crediticia y, a partir de allí, no solo logró indebidos beneficios económicos, en cuantía que sobrepasa por completo los diez salarios mínimos legales señalados en el artículo 1º de la ley 23 de 1.991, sino que además causó un correlativo perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.
2. El procesado desplegó una serie de actos encaminados en su sentido finalístico a la obtención de un incremento de su peculio, es decir, todos sus comportamientos conforman “una conducta íntegramente considerada”, sin que sea válido disgregar su proyección, a diversas actitudes delicuenciales.
Se apoya en un pronunciamiento de la Corte para decir que de lo allí consignado, deviene incuestionable la improsperidad de las argumentaciones del recurrente encaminadas a la anulación del proceso, argumentaciones que ya habían sido esbozadas y rechazadas durante la actuación.
El actor sugiere la conculcación de las garantías del debido proceso inherente a su defendido, empero no expone las razones que permitan considerar la estructuración de irregularidades sustanciales que afecten este principio, circunstancia que impide un pronunciamiento en ese sentido.
Sobre el segundo cargo, afirma que no tiene vocación de éxito, porque:
1. Resulta evidente que el censor desacierta en la escogencia de la vía de ataque, pues la nulidad por errónea calificación presupone que el hecho no haya sido subsumido correctamente dentro de la descripción de un determinado tipo penal, siempre que la infracción se proyecte al concepto de nomen iuris, es decir cuando el vicio de adecuación reporte la afectación del nombre genérico del ilícito.
2. Se apoya en jurisprudencia de la Corte para señalar que es evidente que el supuesto error de subsunción que se acusa, por manera alguna implica la afectación del nomen iuris del hecho punible, toda vez que tanto el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso – arts. 220 y 222 del C.P.- como el de falsedad en documento privado -art. 221 ibídem-, se encuentran tipificados en el mismo Título -VI- y Capítulo -III- del C.P.; por lo mismo, explica, la alegación de dicha circunstancia deviene en el ámbito de la causal primera de casación y no de la tercera, como erradamente lo plantea el censor.
3. En razón al principio de limitación que rige el recurso, le está vedado a la Corte y por lo mismo a la Delegada, la enmienda de falencias como la puesta de presente, como quiera que ello implicaría la adecuación de la censura a los lineamientos de la causal primera de casación, ejercicio argumentativo del que por manera alguna puede ser relevado el actor.
4. Pero, además, no le asiste razón al libelista en sus alegaciones, porque el delito de falsedad material en documento público presupone la alteración de un documento existente o la elaboración total de uno apócrifo, sin que por lo mismo sea viable predicar que tan solo se estructura dicho ilícito una vez que se adultera un documento previamente elaborado por un funcionario público.
5. Es claro que la falsedad por creación total endilgada al procesado, se proyectó al documento que si bien no fue expedido por la Registraduría, según lo informa la experticia que le fue practicada, también lo es que en su apariencia formal revestía la categoría de documento público que, afectado en su genuinidad y veracidad, ingresó al tráfico jurídico perturbando gravemente la fe pública.
6. La elaboración y utilización de la cédula de ciudadanía cuestionada por la defensa, como con acierto lo deduce el fallador de segundo grado, necesariamente se adecua a la descripción contenida en los artículos 220 y 222 del C.P.
Y en cuanto a la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, “pretensión in genere”, afirma que no amerita pronunciamiento de la Corte, porque el recurso de casación no ha sido instituido para formular requerimientos cuya fundamentación se ve inmersa en la total orfandad.
LA CORTE
La sentencia impugnada no puede ser casada, por lo siguiente:
1. Sobre el primer cargo.
Según la demandante, el asunto de autos se contrae a un concurso de contravenciones especiales en razón de la cuantía, cuya competencia corresponde a las autoridades de policía.
La impugnante pretende demostrar que el comportamiento de su representado está constituido por diversas conductas independientes, como quiera que cada una de las consignaciones de los comprobantes de tarjetas de crédito en la cuenta corriente del banco, y una vez hechas efectivas, perfeccionaban cada una de las estafas.
Si lo fundamental es establecer si el procesado realizó un solo delito de estafa en varios actos, o varias acciones autónomas cada una constitutiva de una contravención especial de estafa, resulta necesario tener plena claridad sobre lo ocurrido.
El proceso informa que valiéndose de documentos públicos y privados falsos, se indujo en error a los empleados del Banco Cafetero Sucursal Fontibón, a quienes se les hizo creer que las personas que solicitaban la apertura de la cuenta corriente y la incorporación al sistema de tarjeta de crédito “Credibanco”, eran los representantes legales de la prestigiosa empresa “Colombiana de Hoteles Ltda.”, con lo cual los agresores garantizaban su solvencia económica. Tales comportamientos estaban encaminados, todos ellos, a obtener el provecho ilícito en cuantía millonaria, mediante la consignación de un número considerable de comprobantes de compras y consumos de “Credibanco” falsos, con lo que lograban que el valor allí insertado fuera revertido a través de los retiros que efectuaron en suma total de $ 21’000.000.oo.
No cabe duda, entonces, que la defraudación de que fue víctima el banco Cafetero se consumó con el abono de los susodichos comprobantes de “Credibanco” a la cuenta apócrifa, pues en ese momento se obtuvo el provecho ilícito con perjuicio patrimonial ajeno, en cuanto se hicieron efectivos los comprobantes falsos quedando el dinero a disposición de los timadores. El cobro de los cheques mediante los cuales se dispuso del dinero fraudulentamente obtenido, es acto dirigido al agotamiento del delito, que como se sabe es posible que se consiga o no, pero de todas maneras después de consumado el mismo.
Con independencia de lo que se acaba de exponer, es incuestionable que las circunstancias que rodearon la ilicitud revelan que desde un principio el procesado tuvo la intención positiva de cometer la estafa por el monto total de los comprobantes falsos, es decir, fue ideada una sola acción delictual ejecutable por etapas, obviamente para no despertar sospechas y asegurar el éxito de la empresa indebida. De ahí que en lugar de hacer una sola consignación, se hubiesen hecho varias, por sumas relativamente pequeñas, con intervalos cortos y falseando numerosos pagarés, en cuantías discretas, como para no despertar desconfianza y evitar, así, mayores controles.
Dicha modalidad de ilicitud permite concluir que ECHEVERRY MARMOLEJO desplegó una serie de actos ejecutivos constitutivos de una sola acción encaminados a obtener un incremento de su peculio, en cuantía muy superior a los diez salarios mínimos de que habla la ley 23 de 1991, comportamientos que como bien lo señala la Delegada, se erigen como “una conducta integralmente considerada”, sin que sea válido disgregar su proyección, como lo pretende la defensora, a diversas actitudes delictuales.
Siendo ello así, carece de todo fundamento la pretendida nulidad, y tal como lo solicita el representante del Ministerio Público, el cargo es desestimado.
1. Sobre el segundo cargo.
La segunda censura también se ha formulado al amparo de la causal 3ª. de casación. Estima la letrada que hubo violación del debido proceso, derivada de error en la denominación jurídica de la infracción, pues respecto de la cédula de ciudadanía a nombre de Ernesto Arreaza Gempeler, considera que la conducta fue tenida, erróneamente, como falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso – artículos 220 y 222 del C. P.-, cuando, según su parecer, tipifica el delito de falsedad en documento privado – 221 ibídem -.
Sobre la forma como este yerro debe plantearse en casación, la Sala ha señalado insistentemente que la causal aducible depende de la naturaleza del yerro. Así, por ejemplo, ha dicho:
“Si compromete el nomen iuris, entendido por tal la denominación jurídica bajo la cual se agrupan distintos tipos penales dentro de un mismo Capítulo de la Parte Especial del Código Penal, la causal alegable será la tercera. Pero si el nomen iuris se mantiene dentro del género, la causal que debe invocarse será la primera” ( 18 de febrero de 1997, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll ).
Frente a la calificación demandada por la censora, el ataque, por los motivos ya expuestos, debió intentarse por la vía de la causal 1a., no por las directrices de la causal 3a., como erradamente lo plantea en el libelo, puesto que es evidente, tal y como lo advierte la Delegada, que tanto el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, que fuera imputado al procesado ECHEVERRY MARMOLEJO, como el de falsedad en documento privado, se encuentran tipificados en los mismos título -VI- y capítulo -III- del C. P.
Si la actora no hubiese incurrido en esta equivocación en la selección de la causal, y fuera próspera la censura por la causal 1ª., la Sala no tendría inconveniente en dictar el fallo de sustitución por el delito de falsedad en documento privado, con lo cual no contradiría la imputación genérica de la infracción efectuada en la resolución acusatoria.
No obstante que el error en la selección de la causal resulta suficiente para desestimar el cargo, no está por demás advertir, que tampoco le asiste razón a la defensora en sus alegaciones, puesto que es indiscutible que la elaboración y utilización de la cédula de ciudadanía antes referida, se adecua a la descripción contenida en los artículos 220 y 222 del C. P., como acertadamente lo dedujo el Tribunal.
La equivocación de la demandante radica en sostener que la cédula falsa no es un documento público, porque no fue expedida en legal forma por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y que cuando un particular elabora una cédula de ciudadanía se está en presencia de un documento privado falso, postura realmente inaceptable.
Sobre el particular, es pertinente recordar algunos conceptos básicos trazados por la Sala:
“En tratándose de falsedad material, particularmente, esta consiste en la creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe, o simplemente en la alteración del contenido de un documento auténtico. Esta formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como en privado”.
“Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su procedencia, también llamada por algunos genuidad (tenor), de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer como si proviniese de allí”.
“La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia, que consiste en la creación de alteraciones en un texto ya confeccionado, de tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido”.
“En el caso concreto de la conducta que describe el art. 220 del Código Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente el documento público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del mismo quien así actúe se haga acreedor a la sanción prevista en la mencionada norma”.
“La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esta naturaleza, porque, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su calidad “pública” genera en la sociedad para introducir al tráfico jurídico un documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento con esas características”.
“De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad -hacer aparecer como real algo que no lo es- no queda descartada la hipótesis de que se viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como público, un documento que en realidad no lo es” (6 de mayo de 1997, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar).
El reproche, así, no puede prosperar. De una parte, repítese, se duele de fallas técnicas; y, de la otra, carece de fundamento.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS.
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria