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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EGDAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.21
Santafé de Bogotá D. C. diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 13 de marzo de 1995, del Tribunal Superior de Cartagena, que confirma, con modificaciones la condena impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad a FREDDY LOPEZ CHIQUILLO, EDGAR LOPEZ CHIQUILLO, EDARIS FLOREZ ZURIQUE y ALFREDO MARQUEZ GUERRERO, como autores de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado.
HECHOS
Pasadas las nueve de la noche del primero de mayo de 1993, cuando salía de la casa de Maritza del Valle, ubicada en el barrio La Esperanza de la ciudad Cartagena, ORLANDO ORTIZ RAMOS fue agredido por varias personas que lo despojaron del arma de fuego que portaba y le dispararon dos veces sobre el tórax ocasionándole la muerte. Este hecho se atribuyó a los integrantes de una banda denominada los “Lebranches”.
SINTESIS PROCESAL
El 17 de mayo de 1993 al resolver la apertura de la instrucción, la Fiscalía 33 de la Unidad Previa y Permanente de Cartagena, dispuso oír en indagatoria a Edison Suárez y capturar a ALFREDO GUERRERO (a. El Alfre), DARIO FLOREZ ZURIQUE (a. El Daris), FREDDY LOPEZ CHIQUILLO (a. El Máquina), EFRAIN LOPEZ CHIQUILLO (a. El Elkin), CARLOS ALBERTO (a. El Pelo de rata), ALEXIS (a. El Alex) y ENRIQUE (a. Enriquito).
Al iniciar la indagatoria del capturado ALEXMAR ALVAREZ BRAVO, con una copia del registro civil de nacimiento se estableció que se trataba de un menor de edad, y por ello el instructor remitió al implicado con copia de la actuación a la jurisdicción penal de menores.
También fueron capturados y escuchados en indagatoria EDGAR LOPEZ CHIQUILLO y DARIO FLOREZ ZURIQUE, diligencia en la cual se estableció que el nombre de éste último era el de EDARIS FLOREZ ZURIQUE. Estos dos sindicados fueron sometidos a medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de hurto y homicidio agravado, según consta en resolución que la Fiscalía 36 de la Unidad de Vida Especializada profirió el 28 de julio de 1993.
En igual forma fue vinculado al proceso FREDDY LOPEZ CHIQUILLO, en contra de quien se ordenó medida de aseguramiento de detención preventiva el 4 de agosto de 1993 por los delitos de hurto calificado y homicidio agravado.
La fiscalía instructora dispuso vincular al proceso a ENRIQUE LINARES DAUT, lo escuchó en injurada y el 19 de agosto de 1993 ordenó su detención preventiva, por los delitos de hurto calificado y homicidio agravado.
ALFREDO MARQUEZ GUERRERO fue escuchado en indagatoria e inicialmente dejado en libertad, pero, efectuado un reconocimiento en fila de personas, el 30 de diciembre de 1993 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto. En el mismo pronunciamiento se ordenó compulsar copias para investigar a ADALBIS SANMARTIN MORENO.
El 26 de enero de 1994, se declaró extinguida la acción penal adelantada contra ENRIQUE LINARES DAUT, por muerte, auto que también concedió la excarcelación de EDARIS FLOREZ ZURIQUE, EDGAR y FREDDY LOPEZ CHIQUILLO.
El 21 de febrero de 1994, la Fiscalía Diez de la Unidad Especializada de Vida dictó Resolución de Acusación contra FREDDY (Freddys) LOPEZ CHIQUILLO, EDGAR LOPEZ CHIQUILLO, EDARIS (Darío) FLOREZ ZURIQUE y ALFREDO MARQUEZ, como autores de los delitos de Homicidio agravado y Hurto calificado. Así mismo determinó compulsar copias de lo pertinente para investigar por separado la posible participación delincuencial de ADALBIS SANMARTIN MORENO y nuevamente declaró extinguida la acción penal correspondiente a ENRIQUE LINARES DAUT, revocando la libertad concedida a algunos sindicados.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena adelantó el encausamiento, durante su trámite el juicio recaudó las ampliaciones de indagatoria de varios de los procesados y otros elementos de convicción. Luego, el 6 de octubre de 1994 dictó la sentencia de primer grado, condenando a FREDDY LOPEZ CHIQUILLO, EDGAR LOPEZ CHIQUILLO, EDARIS FLOREZ ZURIQUE y ALFREDO MARQUEZ GUERRERO como responsables de los delitos de Homicidio agravado y Hurto calificado y agravado, a la pena principal de cuarenta y tres (43) años de prisión para cada uno, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, y les impuso la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados con el hecho punible.
El 13 de marzo de 1995 el Tribunal Superior de Cartagena desató la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, modificándola en el sentido de condenar a los procesados a la pena principal de CUARENTA Y DOS (42) AÑOS DE PRISION, pues eliminó la agravación para el delito de hurto calificado.
El defensor público de FREDDY LOPEZ CHIQUILLO, EDGAR LOPEZ CHIQUILLO y EDARIS FLOREZ ZURIQUE interpuso entonces el recurso extraordinario de casación, en tiempo presentó la respectiva demanda y, posteriormente, en el término del traslado a los no recurrentes introdujo otro escrito de sustentación, de contenido similar al del libelo.
LA DEMANDA
Primer Cargo.
Se formula de conformidad con la causal de casación contemplada en el artículo 220.1 del Código de Procedimiento Penal, por infracción directa de los artículos 323 y 324 del Código Penal, al condenar a los procesados en los términos de los artículos 29 y 30 de la Ley 40 de 1993.
En sentir del actor, la violación a la ley se concreta en la indebida aplicación de la pena establecida en la Ley 40 de 1993 que reglamenta el secuestro y todos los delitos cometidos con ocasión del mismo cuando en el acervo probatorio no existe duda de que el propósito del homicidio fue hurtar el arma que llevaba el occiso, sin la más remota relación con un delito de secuestro. Por tanto, han debido aplicarse las normas generales que sobre el homicidio trae el Código Penal.
En consecuencia, el recurrente solicita a la Corte que revoque la sentencia y en su lugar imponga a los acusados una pena que oscile entre los 16 y los 30 años de prisión.
Segundo Cargo.
Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, conforme a las causales tercera de casación y segunda del artículo 304 C.P.P., por cuanto se incurrió en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, con violación de los artículos 136, 352, 356 y 88 del Código de Procedimiento Penal y 28 (sic) de la Constitución Política.
El actor puntualiza que desde los comienzos de la investigación y de acuerdo con los informes de las autoridades y la declaración del testigo Ramón Ruiz López, se sindicó a CARLOS ALBERTO, alias “pelo de rata”, con cargos concretos, como uno de los autores del homicidio y el hurto, y sin embargo no se procuró averiguar sobre su existencia, su identificación, ni se le vinculó al proceso como lo ordenan los artículos 136, 352 y 356 del Código de Procedimiento Penal; condiciones en las cuales se calificó el sumario, con lo cual se produjo la vulneración de los artículos 1o. del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta, sobre la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
El impugnante también censura que la Fiscalía no hubiera escuchado en indagatoria a ADALBIS SANMARTIN MORENO, contra quien obraban cargos en este proceso y estaba detenido por cuenta de otro despacho y fue reconocido por el testigo Ramón Ruiz, y que hubiera ordenado que sobre copias se adelantara por separado la averiguación sobre este implicado, porque con ello se rompió la unidad procesal y se vulneró el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, configurándose una irregularidad procesal y la violación de los artículos 1o. del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política, a pesar de lo cual, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia de primera instancia con modificaciones, pero sin decretar la nulidad existente.
Para terminar, el censor pide a la Corte que case la sentencia del 13 de marzo de 1995 declarándola nula a partir del cierre de la investigación, por haber sido proferida en proceso viciado de nulidad , o que se case la sentencia revocando su parte resolutiva y se dicte la de reemplazo en donde se imponga a los condenados la pena que en derecho corresponda.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO
DELEGADO EN LO PENAL
Primer Cargo.
El representante de la sociedad resalta que el actor no hace esfuerzo alguno por demostrar por qué considera subsistentes las disposiciones del decreto 100 de 1980, enfrentándose a lo establecido por la propia Ley 40 de 1993, a su exequibilidad y a las posiciones jurisprudenciales más recientes. Por ello no encuentra vocación de prosperidad para el planteamiento.
El Delegado reitera su opinión sobre el punto en debate, esto es, que la Ley 40 de 1993 derogó los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, y en ella, se modernizaron los instrumentos de lucha contra el secuestro, adecuándolos a un nuevo sistema jurídico penal que incrementó las penas para los delitos que afectan bienes jurídicos de más relevancia social y política que el de la libertad personal.
En opinión del Procurador es equivocado sostener que la modificación del estatuto penal solo abarca los ilícitos contra la vida que tienen relación con el secuestro, porque los aumentos punitivos para los delitos diferentes al secuestro, fueron necesarios para adecuar el sistema penal a la protección de los bienes jurídicos, como lo declaró la Corte Constitucional al examinar la Constitucionalidad de la Ley 40 de 1993.
Después de citar un aparte de la sentencia que esta Sala emitió el 21 de noviembre de 1995, en donde actuó como Ponente el Magistrado Carlos Gálvez Argote, el agente del Ministerio Público considera que no le asiste razón al libelista al pretender que no se diera aplicación a la Ley 40 de 1993 a la situación de los procesados, puesto que los artículos 323 y 324 del decreto 100 de 1980 quedaron derogados, salvo para efectos de favorabilidad. Su conclusión es que el cargo resulta improcedente y debe ser desechado.
Segundo Cargo.
Recuerda las exigencias que se deben cumplir en la postulación de un cargo de nulidad. En seguida, refiriéndose a la omisión de vincular al proceso a Carlos Alberto, alias “pelo de rata”, mediante indagatoria o declaratoria de ausente, sostiene el conceptuante que esa irregularidad no tiene entidad para alcanzar los márgenes de nulidad, por cuanto el principio de la unidad procesal puede romperse sin detrimento de las garantías procesales, cuando son insuficientes los datos que permiten vincular a uno o varios sindicados, evitando la dilación injustificada de los procedimientos que afectan a otros implicados conocidos, además de que la responsabilidad penal es personal. Y en este caso, si Carlos Alberto colaboró en el suceso delictivo, esa participación no desvirtúa la intervención de los demás procesados y no incide en la sentencia impugnada.
Por otra parte, la no vinculación procesal de ADALBIS SANMARTIN, para investigarlo por separado, es un procedimiento que el Delegado observa acertado, porque ante el cierre de la investigación y el descuido sobre la identificación y vinculación procesal del sindicado, esa era la única salida procedimental válida, para establecer la responsabilidad del indiciado, quien no podía verse afectado por la calificación sumarial, porque no había sido enterado de los cargos ni se había defendido de ellos; e intentar la vinculación habría retrasado el trámite correspondiente a los demás incriminados.
Ese aspecto, idéntico al anterior, no incide en el fallo impugnado ni genera nulidad, por ello, el representante de la sociedad considera que el cargo no procede.
Antes de terminar su concepto sugiriéndole a la Sala que no case la sentencia impugnada, el Delegado llama la atención sobre el descuido que campeó durante la instrucción, hasta el punto de inexistir de algunas actas de diligencias por falta de firma del fiscal investigador, para resaltar el peligro en que son puestas tanto las garantías ciudadanas como el éxito de las investigaciones.
LA SALA CONSIDERA
Ante la eventualidad de que la postulación de la causal tercera de casación pudiera resultar exitosa y que en esas circunstancias la actuación procesal llegara a regresar a etapas anteriores, dejando sin piso las acusaciones formuladas, la Sala dará respuesta a la demanda comenzando por el cargo de invalidez, cuya prosperidad está atada al cumplimiento del proceso lógico demostrativo propio del recurso extraordinario que se inicia en la individualización de la anomalía procesal, sigue con la comprobación del deterioro que produjo en las garantías fundamentales del procesado, y culmina con la demostración de la forma como la irregularidad afectó la esencia de la sentencia de condena.
Segundo Cargo.
El actor plantea la causal tercera de casación, denunciando que en este proceso se cometieron irregularidades sustanciales que significan la transgresión a las disposiciones de los artículos 1o., 88, 136, 352 y 356 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, por las decisiones que se adoptaron respecto de los señores CARLOS ALBERTO, alias “pelo de rata”, y ADALBIS SANMARTIN MORENO, por cuanto existiendo contra ellos cargos que los vinculan a la comisión del hecho investigado, no fueron vinculados directa ni indirectamente a esta actuación. Respecto de la situación del primero, critica que no se hubiera gestionado la comprobación de su existencia e identificación y con respecto al segundo, censura que se hubiera dispuesto separar la investigación sobre su conducta, porque de esa manera se rompió la unidad procesal establecida por el artículo 88 del estatuto procedimental.
La primera observación para formular a este reproche es el desconocimiento de la incidencia que la separación de las investigaciones correspondientes a otros sindicados pudo haber tenido en la sentencia de condena, puesto que el libelista solo está facultado para demandar que se subsanen aquellas irregularidades que afecten las garantías fundamentales de sus representados, aspecto sobre el cual no alega, pero que tampoco se vislumbra por parte alguna, en razón de que cumplida o no la vinculación procesal de CARLOS ALBERTO y ALBENIS SANMARTIN, la situación de los procesados impugnantes frente a la comisión del hecho y a su responsabilidad no muestra padecer alteración alguna.
De otra parte, las determinaciones judiciales demandadas no están afectadas por el vicio que se les endilga, pues si bien la legislación ha establecido la unidad procesal, principio en virtud del cual, por cada hecho punible se debe adelantar una sola actuación sea cual fuere el número de autores o partícipes, la propia normatividad admite la proliferación de actuaciones cuando excluye la posibilidad de que con ellos se produzcan nulidades, dejando sí a salvo la afectación de garantías constitucionales. Lo que no podía ser de otra manera, puesto que en los casos de pluralidad de agentes del delito, la definición de la situación procesal de un sindicado no podría convertirse en inconveniente dilación del procedimiento que se adelanta contra los demás, pues ello no solamente prolongaría la condición sub judice de algunos de los implicados, sino que aún eventualmente podría constituirse en un factor que lleve a la impunidad.
Así las cosas, que no se haya investigado conjuntamente la conducta de todos los participantes del hecho en que se privó de la vida a ORLANDO ORTIZ RAMOS, no es una actitud que signifique la violación del debido proceso, como no lo es el hecho de no haberse dispuesto la vinculación de CARLOS ALBERTO alias “pelo de rata”, pues una decisión de esa naturaleza está condicionada a que el instructor tenga suficientes elementos de convicción sobre la identidad del indiciado; ni el disponer que en actuación separada se investigue, de la conducta de ALBENIS SANMARTIN MORENO. De ahí que la censura resulte impróspera.
Primer Cargo.
El recurrente formula otro cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena, a la luz de la causal primera de casación, por la violación directa de la ley sustancial y específicamente por haberse dosificado la pena correspondiente al delito de Homicidio con base en los artículos 29 y 30 de la Ley 40 de 1993 y no con fundamento en las disposiciones de los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, siendo que ese hecho no tuvo relación alguna con un delito de secuestro.
La primera objeción que se puede predicar con respecto al anterior postulado es el equívoco que acompaña al casacionista cuando pregona la inaplicación de los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, como si tales disposiciones estuvieran vigentes, con lo cual desconoce el texto de la ley 40 de 1993 y el pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional.
Precisamente con fundamento en esas dos fuentes, esta Sala ha entendido que la denominada Ley Antisecuestro contiene disposiciones en materia penal que regulan aspectos que se extienden más allá del reducido tema del secuestro, puesto que su finalidad involucra una política criminal destinada a la protección de los bienes jurídicos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, cuya concretización se reflejó en una modificación del esquema básico del Código Penal, referido a diversos tópicos, como sucedió con los topes máximos de la pena de prisión en general y al incremento específico para las penas asignadas a los delitos de homicidio, extorsión y secuestro, de tal manera que el legislador expresamente modificó, en sus consecuencias punitivas, los tipos penales referidos.
Por lo demás, cuando la Ley 40 de 1993 cita cada uno de los artículos 323 y 324 del Código Penal, para sentenciar que “quedará así”, utiliza una locución que implica la desaparición del contenido que conforme al Decreto 100 de 1980 traían, y su sustitución por el texto que ella introduce. En este sentido se ha pronunciado la Corte en decisiones del 21 de noviembre de 1995, el 25 de julio de 1996 y el 5 de noviembre de 1996 (M.P. Dr. Carlos Galvez, Dr. Juan Manuel Torres y Dr. Carlos Galvez, repectivamente).
En las anteriores condiciones no hay lugar para afirmar que las
disposiciones del Decreto 100 de 1980, relacionadas con el homicidio y el secuestro, mantenga su vigencia, en forma paralela a delitos de igual naturaleza sancionados por la llamada Ley Antisecuestro; y que para su aplicación se requiera de una interdependencia fáctica con el delito de secuestro, puesto que se trata de tipos delictuales autónomos, para cada uno
de los cuales fue incrementada la sanción.
Estas son las razones que conducen a declarar sin fundamento el cargo que por infracción directa de la ley sustancial puso a consideración de la Sala el aquí demandante.
Para terminar, se advierte que efectivamente y como lo observa el señor representante del Ministerio Público, la instrucción de este proceso revela descuidos y deficiencias que podrían configurar hechos disciplinariamente perseguibles, por lo que se ordenará solicitar a la Procuraduría Regional de Cartagena, de haber mérito, adelante la averiguación correspondiente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria