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Proceso No 19496
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 47
Bogotá, D. C., veinticuatro de abril de dos mil tres.
VISTOS
El Tribunal Superior de Popayán, por medio de sentencia de segundo grado fechada el 19 de diciembre de 2001, reformó la condena proferida, entre otros, contra el procesado HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR, a quien se le impuso una pena principal de 12 meses de prisión como cómplice del delito de estafa imperfecta agravada.
Obtenido el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, la Corte examinará la demanda presentada por la defensora del acusado HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
De acuerdo con la narración ofrecida por el Tribunal, el 3 de abril de 1992, miembros del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S”, frustraron un fraude en la Lotería del Cauca, al ser advertidos de la manipulación de las ruedas fiché, cuyo giro se detendría con controles remotos accionados por los intervinientes escogidos para tal finalidad, actividad desplegada para obtener acierto en el premio del sorteo No. 858 que jugaba en la fecha referida con un mayor de $50.000.000.oo.
Los agentes del D.A.S. dispusieron el operativo tras la delación que hiciera el señor Julio César Terán Rosero, funcionario de la Contraloría encargada de vigilar la realización de los sorteos de la Lotería del Cauca, quien afirmó que Rodrigo Alberto Domínguez Astudillo le propuso que colaborara para manipular el juego.
En el ilícito intervinieron diversos sujetos, pero para lo que interesa a esta decisión se hará referencia al trámite surtido en relación con el procesado HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR, a quien se señaló como la persona que colaboró con la consecución de las jóvenes que debían activar las ruedas fiché, su preparación y conducción hasta las dependencias de la lotería.
A raíz del informe suministrado por el D.A.S., se conformó una Unidad Móvil de Investigación por varios de los entonces Juzgados de Instrucción Criminal, la cual dispuso la apertura de investigación el 7 de abril de 1992, y el 20 de los mismos se escuchó en indagatoria a PARRA TOBAR, contra quien el 23 de noviembre de 1994 se profirió medida de aseguramiento de caución prendaria como presunto autor de estafa y cómplice de falsedad personal.
Surtido el trámite de cierre de la investigación, el 15 de septiembre de 1998, un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalía Delegada contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública calificó el mérito sumarial con resolución de acusación respecto de HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR como cómplice de estafa tentada, decisión que impugnada se confirmó por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Popayán, de acuerdo con resolución del 14 de enero de 1999.
El juicio fue adelantado por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Popayán, funcionario que dictó fallo de primera instancia el 13 de agosto de 2001, por medio del cual condenó al acusado a la sanción principal de diecinueve (19) meses de prisión y multa en cuantía de dos mil pesos ($2.000.oo); también le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Con motivo de la apelación propuesta por varios defensores, entre ellos el de PARRA TOBAR, el Tribunal Superior modificó la sentencia impugnada para rebajar la pena de prisión a 12 meses, decisión contra la cual el mismo defensor interpuso el recurso de casación que ahora ocupa la atención de la Sala.
CONTENIDO DE LA DEMANDA
Dos cargos al amparo de las causales tercera y primera, respectivamente, formula la demandante contra la sentencia impugnada, cuyo sustento puede resumirse de la siguiente manera:
Primer cargo. Nulidad
La sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, en razón a que la acción penal se encontraba prescrita para el 14 de enero de 1999, cuando se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación.
Dice acogerse a la vía de la causal tercera con fundamento en el “replanteamiento” que la Corte hizo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001 con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, de la cual trae una extensa cita en la que se sostiene que la prescripción de la acción penal puede plantearse en sede de casación, por la vía de la causal tercera o de la primera, indistintamente.
A continuación sostiene que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 80 del anterior Código Penal, producto del equivocado alcance que le dio al artículo 24 ídem, a efecto de establecer la sanción penal como límite máximo de la vigencia de la acción penal.
Sostiene que con base en la legislación penal vigente para el momento de los hechos, la complicidad en un delito de tentativa de estafa agravada por la cuantía prescribía en un término máximo de 67 meses y 15 días, de acuerdo con los siguientes parámetros:
El artículo 356 del Código Penal de 1980 consagraba una pena de prisión entre 1 y 10 años para el delito de estafa. El artículo 372 ídem incrementaba los extremos punitivos de una tercera parte a la mitad, que traduce un mínimo de 16 meses y un máximo de 180 meses. Tratándose de un caso de tentativa, que de acuerdo con el artículo 22 ídem debía ser sancionado con una pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor a las tres cuartas partes del máximo, los topes se reducían a 8 y 135 meses respectivamente. Y finalmente, la complicidad contemplada en el artículo 24 del mismo estatuto penal, tenía asignada una pena equivalente a la de la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Y si la pena correspondiente a la infracción tentada era de 8 a 135 meses, la sanción máxima, para efectos de prescripción, era de 67.5 meses, o sea 5 años, 7 meses, 15 días.
En consecuencia, si los hechos ocurrieron el 3 de abril de 1992, para el 14 de enero de 1999, fecha de la resolución que confirmó la acusación, la acción penal se encontraba prescrita, pues para entonces ya habían transcurrido 6 años, 9 meses y 11 días.
Concluye solicitando a la Corte casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución del 14 de enero de 1999, que confirmó la resolución de acusación dictada por la Fiscalía Primera Delegada de Popayán.
Segundo cargo. Violación directa
Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial, “por errónea interpretación del artículo 372 numeral 1º del Código Penal (de 1980), aplicaba indebidamente en la medida en que la agravación punitiva sólo es aplicable, ante la efectiva vulneración del bien jurídico y por la cuantía allí señalada”.
Tras destacar los apartes pertinentes del fallo impugnado al rechazar la tesis que en tal sentido esgrimió la defensa ante la instancia, esgrime que aunque el Tribunal reconoció que “lejos estuvo el daño real a la entidad y la consumación respecto de los jugadores, carece de trascendencia social dada la eventualidad del azar”, tal argumento sólo le sirvió para disminuir la pena, pero no para dejar sin efectos las consecuencias del artículo 372 citado.
De acuerdo con la sentencia C-070 de 1996 de la Corte Constitucional, la procedencia del incremento por razón de la cuantía, se encuentra condicionada a la gravedad del daño causado a la víctima. En el caso de autos, de acuerdo con las circunstancias probadas y aceptadas por el fallador, la imposibilidad de afectación real y efectiva del bien jurídico del patrimonio de la Lotería del Cauca, no permitían su aplicación.
A continuación transcribe apartes de la sentencia mencionada y sostiene que su fundamentación es procedente para demeritar la aplicación de la agravante, en virtud de la imposibilidad de lesión o daño alguno al bien jurídico.
Luego trae algunas citas doctrinales sobre el principio de lesividad y los delitos contra el patrimonio tentados, para concluir que se infringieron los artículos 372 numeral 1º y 4º del Código Penal vigente para la época de los hechos.
Finaliza el cargo solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada para que en su lugar proceda a dosificar nuevamente la pena sin dar aplicación al incremento punitivo previsto en el referido artículo 372, materializando así los principios de lesividad y antijuridicidad material.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El Procurador Judicial II en asuntos penales, presenta escrito de contestación de la demanda de casación, señalando que el vicio de procedimiento alegado en el primer cargo no se configura, pues la demandante no tuvo en cuenta que para efectos de establecer el término de prescripción de la acción penal deben considerarse no sólo las circunstancias diminuentes de la punibilidad, sino también las agravantes específicas.
Respecto del segundo cargo, considera errónea la tesis de la demandante, pues de ser cierta, todos los delitos tentados contra el patrimonio del Estado o de los particulares tendrían que ser considerados de mínima cuantía, lo cual, además de ser ilegal, contraviene la lógica.
Concluye solicitando que no se case la sentencia impugnada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal rinde su concepto en los siguientes términos:
Primer cargo
El carácter formal y rogado obliga el señalamiento expreso de la especie de nulidad correspondiente al supuesto desacierto en la tramitación del proceso, la cual no puede ser diversa a la incompetencia del funcionario judicial, la violación al debido proceso o del derecho de defensa, precisión que omitió la libelista en este caso.
Sustancialmente tampoco acierta la demandante al aducir que se violaron, por interpretación errónea, los artículos 80 y 24 del anterior Código Penal, pues el reproche se edifica sobre un equivocado entendimiento de la última de estas normas.
El tipo básico del delito de estafa tenía prevista una pena máxima de 10 años en el artículo 356 del Código Penal de 1980, la cual se incrementaba en la mitad en virtud de la agravante contemplada en el artículo 372 ídem, con lo cual ascendía a 15 años, esto es 180 meses de prisión. Por tratarse de una tentativa, la pena no sería menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la sanción prevista para el delito consumado, de donde la pena máxima quedaba en 135 meses.
Finalmente, el artículo 24 ídem establecía que el cómplice incurría en la pena prevista para el autor del hecho, disminuida en dos proporciones determinadas, a saber “de una sexta parte a la mitad”, pero como el referido estatuto no señalaba de manera expresa la forma como debía dar aplicación a la disminución frente a los extremos punitivos del tipo base, el administrador de justicia debía resolver por vía de la interpretación, lo cual obligaba la adopción de la solución más favorable al sujeto pasivo de la acción penal.
Tal solución fue reconocida por la doctrina, de acuerdo con la cual en tales eventos “el espacio para la discrecionalidad judicial va desde la pena mínima expresada en el tipo penal pertinente pero disminuida en la mayor de las dos proporciones fijadas, hasta la pena máxima también proveniente del tipo penal pero reducida en la menor de las proporciones”, criterio acogido por la Corte en el auto de febrero 4 de 1999, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, en donde se aplicó la mayor rebaja (tres cuartas partes) al mínimo de pena establecido para el peculado.
Así las cosas, agrega, el sentenciador interpretó correctamente la norma al aplicar la mayor rebaja, esto es, la mitad, al mínimo de la pena y la menor disminución, o sea, una sexta parte, al máximo de la pena, lo cual arroja un resultado final de 9 años, 4 meses y 15 días.
Y aunque la nueva legislación resulta más favorable para los intereses del procesado, pues de acuerdo con los artículos 246, 267, 27 y 30 de la Ley 599 de 2000, el término prescriptivo se reduce a 7 años y 6 meses; de todos modos también supera el lapso transcurrido entre el 3 de abril de 1992, fecha de ocurrencia del hecho, y el 14 de enero de 1999, ejecutoria de la acusación, el cual es de apenas 6 años, 9 meses y 11 días.
Lo anterior, concluye, demuestra lo infundado del cargo, motivo por el cual no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Tampoco en este cargo le asiste razón a la impugnante, pues en la sentencia de la Corte Constitucional C-70 de 1996 se declaró ajustada a la Carta la agravante por la cuantía contenida en el artículo 372-1 del Código Penal de 1980, condicionándola a que la expresión “cien mil pesos” debía entenderse en términos del poder adquisitivo del peso en el año 1981, fecha en que entró a regir el Código Penal de 1980, pero en modo alguno se hizo afirmación referente a que en casos de tentativa de los delitos contra el patrimonio económico para los que estaba prevista la agravante en cuestión, no operara.
La tentativa como elemento amplificador de los tipos penales, constituye un tipo penal de peligro, pues no comporta la efectiva lesión del bien jurídico, sino sólo un peligro o amenaza del mismo. Por lo tanto, el juzgador debe encontrar clara la idoneidad de la conducta para causar la lesión, la que no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto agente.
En el presente evento, los juzgadores no tuvieron dudas acerca de la gravedad del comportamiento por el cual fue procesado HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR, el cual sí revistió entidad suficiente al haber puesto en peligro el patrimonio de la Beneficencia del Cauca, pues en la iniciación de la ejecución del acto ilícito en el que colaboró, se emplearon medios fraudulentos para asegurar un resultado en la Lotería del Cauca, cuyo premio ascendía, hechas las deducciones fiscales, a 30 millones de pesos aproximadamente.
Así las cosas, el objeto de los procesados estaba puesto en la indebida apropiación de una suma millonaria de la entidad de beneficencia, conducta contraria al ordenamiento jurídico, al comportar un peligro para un bien jurídicamente tutelado, sin justificación alguna, lo cual constituye un atentado socialmente relevante, así no se hubiera consumado.
La configuración de la agravante contenida en el numeral 1º del artículo 372 del anterior Código Penal, no está ligada a la efectiva consumación o agotamiento del tipo penal contra el patrimonio económico, pues el legislador quiso que se aplicara en atención a su sola cuantía, al cifrar en este valor un mayor índice de impacto social. La antijuridicidad del comportamiento no varía por el hecho de que se haya consumado, agotado, o simplemente, por factores ajenos a la voluntad del infractor se haya estacionado en el mero conato.
Concluye entonces, que el cargo se debe rechazar, razón por la cual solicita a la sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo. Nulidad por prescripción de la acción penal antes de la ejecutoria de la resolución de acusación.
Sea lo primero advertir que al fijar la demandante la operación del fenómeno prescriptivo antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, está asumiendo que el Estado, a partir de entonces, se hallaba imposibilitado para continuar actuando por haber perdido, por obra de la ley, su potestad punitiva en relación con los hechos materia del proceso, y por ello, al adelantarlo careciendo de ese poder-deber, todo lo actuado nació nulo, contrario a los mandatos constitucionales y legales que le dan legitimidad.
La vía adecuada para este tipo de propuestas es, indudablemente, la nulidad, pues ha de aceptarse que si la prescripción, como fenómeno extintivo de la acción, operó en una etapa determinada del proceso, a partir de entonces el Estado perdió su potestad punitiva, resultando contraria a la ley y a los mandatos constitucionales cualquier actuación procesal posterior, siendo lo procedente, cuando en un tal vicio se incurre, dejar sin valor la actuación así surtida y disponer la cesación del procedimiento.
Ahora bien, aclarado como está que la sede correcta de esta proposición es la nulidad, debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria, como se sostuvo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001, citada por la casacionista.
Así las cosas, acertó la defensora recurrente al plantear la alegación con sustento en la causal tercera de casación, e intentar su demostración acorde a la técnica propia de la causal primera, al anunciar la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 80 del anterior Código Penal que devino de la errónea interpretación del artículo 24 ídem.
No obstante, tal como lo destaca la Procuradora en su concepto, el reproche se edifica sobre un equivocado entendimiento de las normas sustanciales que se estiman violadas, el cual incide directamente en el cálculo que pretende de la pena máxima para el cómplice de un delito de tentativa de estafa agravada, pues de acuerdo con la recurrente la pena máxima de 135 meses, debe reducirse a 67.5 en el caso del cómplice, que corresponde a la pena máxima señalada para la infracción tentada disminuida en la mitad.
El artículo 24 del Código Penal de 1980 establecía para el cómplice “la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una tercera parte a la mitad” , de donde se entendía que el cómputo del tiempo requerido para la prescripción en tales eventos se hacía teniendo en cuenta el máximo de la pena señalada en la respectiva infracción, disminuida en la menor de las dos proporciones señaladas, pues tal resultaba ser el lapso “máximo” de pena que contemplaba la ley para este participe, eso si, sin que pudiera excederse del tope de veinte (20) años y del mínimo de cinco (5) establecidos en el artículo 80 ídem.
El tema de la modificación del marco punitivo para el cómplice de un delito de estafa con base en las dos proporciones establecidas en el artículo 24 del anterior Código Penal, ya había sido objeto de estudio por la Sala en la sentencia de casación del 14 de febrero de 1995 (radicación 9288, M.P. Guillermo Duque Ruiz), donde se indicó:
“La pena máxima privativa de la libertad para los cómplices del delito de estafa, agravado por la cuantía, es ciertamente, como lo consigna el Procurador Delegado, de 12 años y seis (6) meses, que resultan de la siguiente operación aritmética: 10 años correspondientes al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para la estafa por el artículo 356 del Código Penal, mas 5 años (la mitad de 10) por razón de la cuantía (art.372.1), para un parcial de 15 años, menos 2 años y 6 meses (1/6 parte) por virtud de la complicidad (art.24 ibidem).”
Esta posición jurisprudencial fue acogida en el Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que en orden a solucionar el vacío anotado estableció en su artículo 60 los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, anotando expresamente en su numeral 5° que:
“Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”
En tal orden de ideas, el término de prescripción se relaciona con el “máximo” de pena que aparezca como posibilidad de mayor sanción, efectuada la correspondiente detracción o aumento de pena, como desde antaño lo entendió y precisó la jurisprudencia de esta Corte.
Hechas estas precisiones, resulta evidente que la acción penal contra el procesado HAROLD EDUARDO PARRA TOBAR, en su calidad de cómplice de tentativa de estafa agravada, no había prescrito cuando se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, es decir, el 14 de enero de 1999, pues siguiendo las pautas trazadas por los aludidos preceptos la pena máxima para la conducta alcanzaba un total de 9 años 4 meses 15 días, término que para entonces no había transcurrido si se parte de que los hechos tuvieron ocurrencia el 3 de abril de 1992.
En efecto, tal como se reconoce en la demanda, el tipo básico del delito de estafa tenía prevista una pena máxima de 10 años de prisión en el artículo 356 del Código Penal de 1980, la cual se incrementaba en la mitad en razón de la agravante contemplada en el artículo 372-1 ídem, con lo cual la pena ascendía a un máximo de 15 años, esto es 180 meses de prisión.
Para la tentativa, el estatuto penal aplicable al caso establecía una pena “no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”, de donde la pena máxima para la tentativa de estafa agravada alcanzaba un tope de 135 meses.
Finalmente, la disminución que establecía el artículo 24 ídem para el cómplice oscilaba entre “una sexta parte a la mitad”, de donde aplicando la menor rebaja al máximo de la pena, se obtenía un resultado final de 112 meses y 15 días, esto es 9 años, 4 meses y 15 días, lapso superior al transcurrido entre el 3 de abril de 1992 (fecha de los hechos) y el 14 de enero de 1999 (fecha de ejecutoria de la acusación), el cual es de apenas 6 años, 9 meses y 11 días.
Ahora bien, aunque es cierto que la nueva legislación penal resulta más favorable a los intereses del procesado, porque de conformidad con los artículos 246, 267, 27 y 30 de la Ley 599 de 2000, el término prescriptivo se reduce a 7 años y 6 meses, que igualmente supera el lapso transcurrido entre la fecha de los hechos y la ejecutoria de la acusación, resulta pertinente aclarar que frente a situaciones jurídicas ya consolidas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción del término de prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal.
Cosa distinta ocurre con la contabilización de los nuevos términos de prescripción que se iniciaron con la ejecutoria de la resolución de acusación, pues en tal caso, como el fenómeno no se ha consolidado, debe aplicarse rectroactivamente la ley más favorable al procesado.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 372-1 del Código Penal de 1980.
La demandante atina en la selección de la vía de ataque para controvertir la legalidad de la sentencia, pues si de lo que se duele es de que el Tribunal agravó la pena a su representado con fundamento en el numeral 1º del artículo 372-1 del Código Penal de 1980, y que esta norma no tenía aplicación en el caso porque la misma presupone “la efectiva vulneración del bien jurídico y por la cuantía allí señalada” que no se dio, hay que admitir que por esa supuesta errada interpretación el fallador habría arribado a una aplicación indebida del precepto, tal como lo propone la casacionista por esta vía de la violación directa de la ley sustancial.
Sin embargo, ha sido insistente la Sala en que la demostración de la infracción de la ley por este motivo exige, como todas las demás causales, el señalamiento claro y preciso de los fundamentos fácticos y jurídicos del reproche, y la aceptación de los razones de hecho de la sentencia objeto de impugnación. Por lo mismo, no resulta afortunada la formulación del cargo acudiendo únicamente a enunciados genéricos y a la personal apreciación que se tenga sobre la aplicación de la agravante específica en los delitos tentados contra el patrimonio, que nada aportan en aras de la demostración del error del Tribunal, en la interpretación de la norma que predica indebidamente aplicada.
En efecto, la casacionista se limita a predicar la indebida aplicación del artículo 372-1 del anterior Código Penal porque de acuerdo con las circunstancias “probadas y aceptadas por el fallador”, que no menciona, era de imposible ocurrencia la real y efectiva afectación del bien jurídico del patrimonio de la Lotería del Cauca, sin emprender tarea alguna en orden a fundamentar el desacertado entendimiento de la norma por el fallador, y en cambio, trae a colación una serie de citas doctrinales que no confronta con la realidad del caso.
Además, como lo destaca la Procuradora en su concepto, la referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-70 de 1996, de la que la libelista transcribe algunos fragmentos que considera apoyan su pretensión, es equívoca, pues en modo alguno se realiza en ella afirmación referente a que en los delitos contra el patrimonio económico tentados, no opera la circunstancia agravante, pues, contrariamente a lo aducido por la recurrente, el pronunciamiento hace alusión a que la circunstancia contenida en el artículo 372-1 del Código Penal de 1980, respondía al interés legítimo del legislador de disuadir por vía del aumento de pena, la comisión de delitos que representaran un mayor perjuicio social o una lesión significativa para la víctima atendiendo su situación económica.
Concluyó sin embargo el Tribunal Constitucional, que como el legislador al señalar la cuantía de la agravante en cien mil pesos, no tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, la declaratoria de exequibilidad quedaba condicionada a que la expresión “cien mil pesos” debía ser entendida en términos del poder adquisitivo del peso en el año de 1981, fecha en la que entró a regir el Código Penal de 1980.
Por manera que en forma alguna la tesis de la casacionista encuentra sustento en el fallo de constitucionalidad citado.
Pero al margen de las deficiencias técnicas en la presentación del cargo, también le asiste razón a la Procuradora Delegada cuando, ante la racionalidad de la aplicación de la agravante deducida de la cuantía millonaria del frustrado fraude, descarta la indebida aplicación del artículo 372-1 del anterior Código Penal, y por ende, la violación directa de la ley sustancial, porque ciertamente la aducida agravante no se relaciona con el daño real o efectivo causado al interés jurídico tutelado, que de todas maneras resulta vulnerado se haya o no consumado el delito, pues la antijuridicidad del comportamiento no sólo deviene del daño efectivo, sino, además, de su puesta en peligro. Así lo precisó la Sala en la sentencia de casación del 11 de agosto de 1989 con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, que sobre el punto señaló:
“El bien jurídico protegido mediante “los capítulos anteriores” a que alude el artículo 372 citado, es “el patrimonio económico”; el legislador consideró a través de dicha norma que cuando el ataque al patrimonio sobrepasa los cien mil pesos la pena debe aumentarse en determinada proporción; se tiene en cuenta aquí, como se ve, el aspecto meramente cuantitativo del bien jurídico lesionado, lesión que ya viene dada en la configuración del delito (su antijuridicidad), así se haya dado éste en la etapa del conato, o se haya consumado pero sin agotamiento: ello para hacerle ver al casacionista que la agravante en comento no se relaciona con el “daño” potencial o real causado al interés jurídico tutelado, sino simplemente con su “valor” o “cantidad”.
“El demandante no cuestiona que el delito de hurto atribuido a los procesados (…) se haya consumado, sino que, reparando en su no agotamiento (o sea que no se logró el provecho que exige el artículo 349 del C.P. por medio de su elemento subjetivo), pretende derrumbar la agravante, por pensar, erróneamente, que la misma supone un detrimento, efectivo y definitivo, del patrimonio económico de la víctima, cuando ya se vio que no, porque desde que el objeto material del hecho exceda los cien mil pesos, opera invariablemente el aumento de pena dentro de los límites allí previstos”
En el caso a estudio concluyó el Tribunal que la conducta imputada a los procesados sí tuvo la potencialidad e idoneidad suficientes para poner en peligro el bien jurídico legalmente tutelado en el artículo 356, inciso 2º del Código Penal de 1980, aspecto que no rebate la demandante, de donde la consecuencia obligada de la sanción debía involucrar no sólo la señalada para el tipo básico sino también la que correspondía a la gravedad determinada por la millonaria cuantía del conato, quantum que comporta per se el incremento de punibilidad referido en el artículo 372-1 del anterior Código Penal, norma que no fue en consecuencia, indebidamente aplicada.
No prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia recurrida.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Teresa Ruíz Nuñez
Secretaria