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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
SP014-2023
Radicación N° 52979
Aprobado según acta No. 10
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023).
A S U N T O
Se decide el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior de Neiva, que revocó la decisión de absolver a la acusada y, por tanto, la condenó como autora del delito de abuso de confianza calificado.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia se afiliaron al Plan de Vivienda Brisas del Sena, persona jurídica sin ánimo de lucro presidida por GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, con el objeto de adquirir lotes de terreno que dicha asociación vendería en un proyecto inmobiliario que se desarrollaría en la calle 64 con carrera 21 y 22, diagonal al Barrio Villa Aurora de la ciudad de Neiva.
Por concepto de precio de los lotes separados, Luciana Roa Carrasco pagó $4.000.000 el 27 de agosto de 2007 y Julián Rojas Murcia la suma de $6.000.000 el 15 de julio de 2008, dineros procedentes de un crédito que les aprobó la Cooperativa Latinoamericana de Ahorro y Crédito Utrahuilca. Con recursos propios hicieron abonos adicionales en otras fechas de, por lo menos, $2.000.000 cada uno.
Adicionalmente, el 1 de noviembre de 2010, Julián Rojas Murcia suscribió con la presidenta de la asociación comunitaria una promesa de venta de una casa que se construiría en el mismo lote que tenía separado por valor de $35.214.000.
En el contexto de señalamientos mutuos de incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, en la condición de representante del proyecto, enajenó los 2 inmuebles comprometidos a personas diferentes a sus compradores iniciales, por precios superiores a los que estos habían cancelado: el que correspondía a Roa Carrasco el 11 de octubre de 2011 y a Murcia Rojas el 5 de marzo de 2010 -este último lote fue readquirido por la asociación el 19 de agosto de 2010 que lo vendió nuevamente a un tercero el 12 de abril de 2011-.
La acusada devolvió $8.000.000 tanto a Luciana Roa Carrasco como a Julián Murcia Rojas.
2. Procesales
2.1 Por los hechos descritos, Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia formularon denuncia contra GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ.
2.2 El 19 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 4 Penal Municipal de Neiva, con función de garantías, la Fiscalía formuló imputación a la denunciada como autora de abuso de confianza calificado (arts. 249 y 250.4 C.P.), sin solicitar imposición de medida de aseguramiento alguna.
En esa diligencia, se reiteró la atribución delictiva a la procesada, aunque se le adicionó el concurso homogéneo por tratarse de 2 conductas, y se autorizó la intervención como víctimas a Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia.
2.4 El 23 de mayo de 2016, luego de múltiples aplazamientos, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
2.5 El juicio oral tuvo lugar en varias sesiones los días 24 de noviembre de 2016; 13 de febrero, 2 de mayo, 14 de agosto, 16 y 23 de noviembre de 2017; 12 y 15 de enero, 2, 8 y 27 de febrero de 2018.
2.6 El 1 de marzo de 2018, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y, enseguida, profirió la sentencia.
2.7 El delegado de la Fiscalía y la apoderada de víctimas interpusieron el recurso de apelación, aunque el primero después desistió.
2.8 Al resolver la inconformidad del recurrente que sustentó, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en fallo aprobado el 16 de marzo de 2018 y leído el 4 de abril siguiente, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó a la acusada por un delito de abuso de confianza calificado.
2.9 En consecuencia, le impuso las penas de prisión por 48 meses -suspendida de manera condicional-, multa por valor de 40 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la primera.
2.10 El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la respectiva demanda.
2.11 Con auto del 4 de julio de 2019, el entonces Magistrado sustanciador de la Sala admitió la demanda de casación y el 15 de julio siguiente se realizó la audiencia de sustentación oral.
E L R E C U R S O
3. Demanda de casación
3.1 En un cargo único, acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio porque omitió «analizar mancomunadamente los elementos de conocimiento de carácter testimonial y documental, así como las estipulaciones probatorias …».
3.2 El juez de segunda instancia no tuvo en cuenta: (i) la admisión de Luciana Roa Carrasco de que incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y ello le impidió firmar la escritura de compraventa; (ii) los estatutos de la asociación de vivienda, sus actas y los comprobantes de abonos pagados por dicha mujer y por Julián Rojas Murcia; y, (iii) la promesa de venta suscrita entre el último y VARÓN PÉREZ como representante del plan de vivienda (estipulación 10).
3.3 Tales elementos confirman la realización de unos negocios inmobiliarios, por lo que es erróneo afirmar que «los denunciantes entregaron un bien mueble y que la acusada se apropió del mayor valor». Este apoderamiento, además, carece de sustento porque ninguna prueba estableció la cuantía del supuesto incremento y la Fiscalía ni siquiera pudo aclarar ese punto en la audiencia de acusación, como tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habría acontecido la afectación patrimonial de Julián Rojas Murcia. Por tanto, hubo infracción de los postulados de la sana crítica.
3.4 Se desconoció que Luciana Roa Carrasco confirmó que, a través de una consignación bancaria, le fueron devueltos $8.000.000 por la asociación Brisas del Sena por razón de no haberse finiquitado el negocio de compraventa. También que, la testigo María Inés Sanabria Ladino refirió que los miembros de esa agremiación resolvieron desafiliar a la asociada por el incumplimiento de sus obligaciones (actas 32 y 33).
3.5 Julián Rojas Murcia admitió, igualmente, que no tuvo las condiciones financieras para concluir el negocio de adquisición del terreno y de una casa de habitación, debido a la imposibilidad de obtener un crédito bancario por un reporte negativo en las centrales de riesgo. Y, a pesar de que negó el reintegró de los valores que alcanzó a invertir, un cotejo grafológico lo desmintió.
3.6 La sentencia no tuvo en cuenta la fecha de la denuncia presentada por Luciana Roa Carrasco ni pudo precisar aquella en que ocurrió la conducta investigada. En general, desacató las reglas de la lógica y de la experiencia en la valoración probatoria porque omitió que los denunciantes reconocieron el incumplimiento de sus deberes y que la prueba documental acreditó la devolución de sus dineros. Y, por si fuera poco, el razonamiento judicial desconoció que el objeto del abuso de confianza son las cosas muebles y la conducta de la acusada consistió en la venta de unos predios.
4. Audiencia de sustentación
4.1 El defensor reiteró los argumentos de la demanda de casación.
4.2 La fiscal 3 delegada ante la Corte coadyuvó la pretensión de casar la sentencia por atipicidad de los hechos: la transacción consistía en la compraventa de inmuebles y el delito de abuso de confianza solo es predicable de cosas muebles; ahora, si tal objeto lo constituyen los dineros aportados por los denunciantes, no se demostró cuál fue el mayor valor apropiado por la acusada. De otra parte, tampoco se probó que la entrega de esos recursos se dio a título no traslaticio de dominio, aspecto sobre el cual omitió referirse la sentencia.
4.3 El procurador 2 delegado ante la Corte descartó la configuración de un falso raciocinio, y de cualquier otro error de hecho, a partir de la sola oposición del criterio valorativo del recurrente.
Previa lectura de algunos fragmentos de la sentencia de segunda instancia, afirmó la ocurrencia de un abuso de confianza en relación con los dineros entregados a la asociación dado que esta no cumplió con la escrituración de los lotes por haberlos vendido a terceros -no por la mora de los interesados- y tampoco les devolvió tales aportes con sus respectivas valorizaciones. Por lo anterior, solicita desestimar la pretensión del recurrente.
C O N S I D E R A C I O N E S
5. Según el artículo 185 del C.P.P., corresponde a la Corte decidir el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, con el cual se garantizará, a más de los fines que le son propios (art. 180 ibidem), el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (art 29 Cons. Pol.), dado que esta solo vino a proferirse en la segunda instancia luego de la revocatoria de la absolución decretada por el Juez de conocimiento (1 Penal Municipal de Neiva).
6.1 El error de hecho en mención se configura cuando el juez, en la valoración de una prueba, infringe una máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica. En ese orden, la determinación de la específica regla de sana crítica que resultó excluida o aplicada de manera indebida es un requisito fundamental en la demostración del yerro porque constituirá el parámetro de evaluación de la corrección del análisis probatorio; al tiempo, representa un límite a la actividad de las partes y a las facultades del tribunal de casación, pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo con las conclusiones de los jueces revestidas por la presunción de acierto y legalidad.
6.2 En el caso bajo examen, el defensor hace consistir su denuncia por falso raciocinio en la falta de valoración conjunta de los testimonios, documentos y estipulaciones probatorias; sin precisar la máxima de la experiencia, el principio de la lógica y/o la ley científica que tal supuesto habría vulnerado ni la forma como esto habría ocurrido.
Es cierto que en algún momento mencionó afirmó que la infracción cuestionada ocurrió en el ámbito de la experiencia y la lógica; pero, esa alusión genérica, a más de indiscriminada, es insuficiente para adelantar el juicio de legalidad de la sentencia en el ámbito de la modalidad de violación legal indirecta elegida, como antes se explicó.
6.3 De cualquier manera, el presupuesto de la impugnación consistente en la ausencia de valoración conjunta o mancomunada de la prueba desconoce la motivación de la sentencia condenatoria porque una lectura atenta de esta revela que el Tribunal evaluó, inicialmente, el contenido individual de cada medio de conocimiento (págs. 8-12) para luego sopesarlos colectivamente (págs. 13-16), análisis que incluyó las estipulaciones probatorias relevantes en el juicio de responsabilidad penal. Cuestión distinta es que el resultado de la apreciación probatoria haya sido distinto al esperado por el defensor.
6.4 Si bien el desarrollo restante de la sustentación parece mantenerse en los márgenes de la causal tercera de casación, es más próximo al supuesto de un falso juicio de identidad por supresión toda vez que la mayoría de las censuras consisten en la omisión parcial de algunas pruebas. No obstante, este argumento reincide en la falta de correspondencia con la verdad procesal pues la sentencia abordó los aspectos probados que se echan de menos, como se podrá observar en el resumen de aquella que se expondrá en el numeral 11.
7. De otra parte, al final del escrito de sustentación el defensor planteó que la conducta enjuiciada no reunía los presupuestos típicos de un abuso de confianza porque: (i) los bienes involucrados son predios -no muebles- y el mayor valor de los mismos, supuesto objeto de apropiación, es indeterminado; y, (ii) los dineros pagados por Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia para la adquisición de unos lotes les fueron devueltos. En la misma línea argumentativa de atipicidad, la delegada de la Fiscalía, como no recurrente, esgrimió una razón adicional: (iii) se omitió establecer si la entrega de dineros ocurrió a título no traslaticio de dominio.
8. La resolución de la cuestión que se acaba de plantear es insoslayable no solo porque la protección de las garantías sustantivas, como la legalidad del delito, es uno de los fines de la casación que debe procurar la Corte aun de manera oficiosa, y, claro está, porque aunado a ello la efectividad de la doble conformidad de la condena impone el estudio de todas las censuras que formule el acusado y/o su defensor, incluidos los asuntos que resulten inescindibles.
Siendo así, el análisis de tipicidad del comportamiento atribuido a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ sigue el siguiente orden: (i) elementos típicos del delito de abuso de confianza; (ii) fundamentos de la inicial decisión absolutoria; (iii) razones de la posterior sentencia condenatoria; (iv) hechos jurídicamente relevantes de la acusación; y, finalmente, (v) la corrección del juicio de tipicidad de la premisa fáctica de la condena.
i.- Elementos típicos del delito de abuso de confianza
9. El artículo 249 del Código Penal denomina abuso de confianza a la conducta de: «El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, …».
En sentencia de casación SP2794-2021, jul. 7, rad. 58627 (reiterada en SP1147-2022, abr. 6, rad. 60411), la Corte explicó los componentes típicos del delito en mención:
(…) cabe entender que son títulos no traslaticios de dominio los que por su naturaleza no lo transfieren.
Dentro de este orden de ideas, es lógico concluir, que la expresión ‘título no traslativo de dominio’ que usa el actual Código Penal o ‘título no traslaticio de dominio’ que usaba el Código Penal anterior no es sino una forma de referirse el legislador penal a los llamados títulos de mera tenencia de que trata el artículo 775 del Código Civil.
(…)
Basta leer la definición de esta norma para llegar a tal conclusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño.
(…)
(…) en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto (…). (CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 33173).
(…) Dadas las formas de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico del patrimonio económico que aparejan diversas respuestas punitivas atendiendo la gravedad, modalidad e intensidad del ataque, el legislador establece disímiles estructuras ónticas que configuran los verbos rectores, apropiación para el abuso de confianza; apoderamiento en el caso del hurto; la coacción en la extorsión; engaño en la estafa, etc.
Por eso, la acción de apropiación que identifica al delito de abuso de confianza es aquella conducta que recae sobre bienes que han entrado a la órbita de tenencia del sujeto por un título precario o no traslaticio de dominio, lo cual implica la necesaria entrega de la cosa mueble por parte del titular al agente, saliendo así la misma de manera voluntaria de su esfera de custodia y vigilancia.
Esa modalidad que estructura el abuso de confianza difiere de otras conductas, como, por ejemplo, del hurto en el cual no hay una relación jurídica previa de carácter posesorio con los bienes, por ello en aquel ilícito la apropiación está determinada por un marco jurídico al surgir como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio (…). (CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 32920).
El abuso de confianza participa en términos generales de la misma clasificación normativa; sin embargo, el agente conserva su calidad típica dentro de un plus nominal de naturaleza civil como el ser administrador o depositario del bien; en tanto, siempre será indispensable que se confíe la mera tenencia de la cosa mueble ajena apropiada, con la cual se consuma el injusto en estudio; luego, el elemento normativo se identifica con el título no traslaticio de dominio, el cual expresa que el depositario, por ejemplo, siempre interviene sobre el bien, sin ánimo de señor y dueño, por cuanto, no se realiza la transmisión de derechos a ningún título jurídico. (CSJ SP, 24 feb. 2011, rad. 33097).
(…)
ii.- Fundamentos de la primera sentencia
10. Los motivos del Juez de conocimiento para absolver a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ fueron:
10.1 Las pruebas acreditaron los siguientes hechos: que Luciana Roa Carrasco retardó el cumplimiento de sus obligaciones en la adquisición de un lote con la asociación Brisas del Sena, inclusive ella misma lo ratificó; y, que la junta de socios de este colectivo decidió vender los predios de los asociados morosos y devolverles las sumas invertidas, siendo esta la situación de la citada mujer.
10.2 En el caso de Julián Rojas Murcia se demostró que consignó el valor de un lote, pero luego no pudo pagar la construcción de una casa de habitación que acordó con la acusada, razón por la cual el inmueble prometido fue vendido a otra persona y, por ello, a aquel también se le reintegró el dinero invertido, según lo corroboró la prueba pericial grafológica.
10.3 La devolución de los dineros a los denunciantes impide la configuración del abuso de confianza. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que la conducta investigada consistiría en la negociación de 2 lotes de terreno «por valores superiores al que le habían cancelado a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ», cuando el tipo penal solo protege los bienes muebles. Tampoco se probó el apoderamiento de cosas ajenas porque los reclamantes «solo tenían una expectativa …, no tenían el derecho real de propiedad, ni sus elementos de uso, goce y disposición».
iii. – Fundamentos de la sentencia de condena
11. El Tribunal Superior de Neiva revocó la decisión de absolver a la acusada con base en las siguientes consideraciones:
11.1 Se demostró que Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia se afiliaron a la asociación de viviendas Brisas del Sena, representada por GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, y depositaron dineros a la cuenta de esta con destino a «comprar un predio urbanizable». Pero, las escrituras de propiedad nunca les fueron otorgadas porque los lotes «resultaron vendidos a terceros y el dinero que aportaron nunca fue devuelto a Julián ni se consignó en una cuenta judicial como a Luciana, pero a esta última se hizo sin incluir la plusvalía generada …».
11.2 Los testigos no denunciaron la apropiación de inmuebles, «lo central es los dineros los aportaron [sic] a una asociación de vivienda sin que cumpliera el destino trazado …, específicamente la obligación de hacer la escrituración, no por mora sino porque fue vendido a terceros …». En efecto, según la estipulación 3, para el 10 de noviembre de 2010, antes de que la Asociación enajenara el predio (oct. 11/2011), Luciana Roa Carrasco se encontraba a paz y salvo y, no obstante, la acusada se rehusó al trámite notarial de transferencia del dominio.
11.3 De otra parte, VARÓN PÉREZ realizó los negocios con terceros en contravía de la restricción que le había impuesto la secretaría de gobierno del Huila, a través de la resolución 246 de junio 14 de 2011, por irregularidades en su administración («carpeta estipulaciones»), lo que dio lugar a una denuncia ante la Fiscalía (estipulación 11).
11.4 Aunado a lo anterior, los estatutos de la Asociación no contemplan la pérdida de la calidad de socio por el retraso en las cuotas o en la suscripción de escrituras y que las actas de las asambleas, contrario a lo afirmado por los testigos de la defensa, tampoco acreditan la toma de esa decisión en los 2 casos examinados («carpeta estipulaciones»).
11.5 Julián Rojas Murcia pagó su lote y, por tanto, se le debió escriturar, toda vez que la promesa de compraventa de una vivienda fue posterior. Es más, después de que el predio fue enajenado, por primera vez, el 5 de marzo de 2010, propuso a la acusada que le asignara otro y esta no accedió.
11.6 La consignación de $8.000.000 en una cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario a favor de Luciana Roa Carrasco, es un hecho posdelictual que no exime de responsabilidad.
Como se puede observar, la sentencia condenatoria sí abordó los contenidos probatorios que el defensor censuró como omitidos y que aparecen enunciados en el numeral 3 de esta providencia.
iv.- Hechos jurídicamente relevantes de la Acusación
12. En la audiencia de formulación de acusación -sesión del 11 de abril de 2014-, el delegado de la Fiscalía dio lectura a los «hechos jurídicamente relevantes» que antes había plasmado por escrito en los siguientes términos:
Relata la denunciante Luciana Roa Carrasco que para el mes de junio de 2007 ingresó como socia del Plan de Vivienda Brisas del Sena, el cual era dirigido como presidenta de la organización comunitaria por la señora GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, quien para fecha la asociación estaba en gestión de compra de un lote de terreno para un plan de vivienda, hecho que se llevó a cabo a través de la familia Falla, terreno ubicado en la calle 64 con carrera 21 y 22, diagonal a Villa Aurora.
El valor del lote por la suma de $4.000.000 debía cancelar de contado cada beneficiario, dice la denunciante que pagó el lote, por un crédito aprobado por la Cooperativa Ultrahuilca, cuyo desembolso se hizo directamente a la Asociación Brisas del Sena el día 27 de agosto de 2007; el proyecto era para la adquisición de vivienda de interés social donde la Junta Directiva se encargaba gestionando auxilios del nivel Nacional, Departamental y del Municipio, para agua los servicios [sic] de agua, luz y alcantarillado; los cuales nunca llegaron.
Ahora bien, que en vista de la demora de la venta de los demás lotes se acordó realizar actividades para generar recursos para la organización como: venta de tamales, empanadas, lechona, rifas, bingo y un ahorro obligatorio por cada socio de $400.000, valor que sería devuelto a cada socio en materiales para construcción o embellecimiento del barrio, lo cual nunca sucedió, y el resto de estos dineros serían utilizados para gastos, imprevistos, y abonar a la compra del lote a la familia Falla. Agrega que cada uno de los socios pagó el valor de $2.000.000 y si no eran cancelados en forma inmediata, dieron un plazo de 6 meses, automáticamente nos le incrementaron la suma de $600.000.
Agrega ROA CARRASCO que tuvo una situación económica difícil, se atrasó en unos aportes, situación que fue aprovechada por la presidenta GLORIA ESPERANZA y la secretaria María Inés Sanabria para ejercer una presión psicológica llamándola de día y de noche, amenazando que me iban a vender el lote que con tanto esfuerzo había comprado y teniéndolo pago desde el 2007. Con el temor de que me lo vendieran como lo hicieron con otros socios, junto con la familia, realizó actividades económicas para recolectar fondos y quedar a paz y salvo por todo concepto con la Asociación, que para el día 10 de noviembre de 2010, fecha en el cual cancelé la totalidad de la obligación, motivo por el cual reclamó la escritura del lote, que cuando fue a reclamar la escritura la presidente GLORIA ESPERANZA VARÓN la había anulado con el argumento que debía pagar unas ganancias ocasionales en la DIAN y el funcionario de la DIAN le informó que esas ganancias no regían para los planes de vivienda de interés social.
Dice que luego le salen con un nuevo inconveniente de que no había pagado el impuesto predial, procedió a pagar el día 8 de abril de 2011 y les llevó el paz y salvo de la Tesorera Municipal, y le siguieron negando la escritura del lote manifestando la denunciada que ese lote era de ella, cuando la afectada había cancelado el valor y los impuestos y demás dineros exigidos por la organización comunitaria. Dice que llamaron al esposo pidiéndole un número de cuenta para depositar el dinero que había pagado por la compraventa del lote; es decir, que me iban a devolver la plata sin ninguna clase de intereses ni el valor real actual del lote. Concluye la denunciante que la presidente del Plan de Vivienda Brisas del Sena, abusando de su actuar, no quiso hacer la escritura del lote y luego lo vende por un precio superior, aprovechándose en forma ilícita de su patrimonio económico porque no le devolvió el valor real del predio.
De la misma manera, afirma la afectada que, debido a las irregularidades en el manejo de los fondos y bienes del plan de vivienda, le solicitó un informe a la presidente y demás directivos, los cuales no se lo dieron, y por estas circunstancias fue que no le hicieron la escritura y vendieron el lote; es clara en manifestar la denunciante que por estas irregularidades que ella observó en el manejo de los fondos de la organización comunitaria del Plan de Vivienda Brisas del Sena denunció estos hechos ante la Secretaría de Desarrollo Comunitario de la Gobernación del Huila, las cuales realizaron las investigación administrativa respectivas a los libros de contabilidad, donde constataron el mal manejo de los recursos de los bienes de la organización comunitaria y como consecuencia fue la presidente la junta del Plan de Vivienda Brisas del Sena, la señora GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ fue sancionada desde el día 5 de abril de 2011, por decisión de la oficina de desarrollo comunitario y participación ciudadana de la Gobernación del Huila, de realizar cualquier negociación o actividad relacionada con el Plan de Vivienda Brisas del Sena. Haciendo caso omiso a ello, abusando de su poder, firmó escritura como al asociado Herney Vargas el día 11 de abril y recibiendo dineros de la Asociación, estando los libros contables en la oficina de la Gobernación, decisión que fue recurrida y quedando en firme, mediante resolución No 246 del 14 de junio de 2011, ordenó la liquidación del Plan de Vivienda Brisas del Sena, luego de establecer las irregularidades. No se sabe sobre los ingresos y egresos de la organización comunitaria, no hay soportes contables, habiéndose detectado irregularidades en la comercialización de terrenos sin cumplimiento del objeto social para la cual fue creada la Asociación. Además, que hizo caso omiso a la orden que se le impartiera a la directiva de la Asociación para se abstuviera de realizar negociación de terrenos, situación por la cual ordenó la liquidación del Plan de Vivienda Brisas del Sena, nombrando una persona liquidadora.
Julián Rojas Murcia denuncia a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, como socio del Plan de Vivienda Brisas del Sena ingresó en junio de 2007, donde era presidente de la organización comunitaria la señora VARÓN PÉREZ, quien estaba gestionando la compra de un terreno para un plan de vivienda, predio urbano que fue comprado a la familia Falla, inmueble ubicado en la Calle 64 con Cra. 21-22, diagonal a Villa Aurora, compró el lote No 7 Manzana C por la suma de $5.000.000, los cuales canceló $2.000.000 el 24 de septiembre del 2007 y el saldo cancelado el 14 de julio de 2008 a través de un crédito otorgado por la Cooperativa Ultrahuilca por valor de $6.000.000, y pago de cuotas extras impuestas por la presidente de la asociación comunitaria de vivienda.
Refiere que el proyecto al que se vinculó era para la adquisición de vivienda de interés social, donde la junta directiva gestionaría auxilios del Gobierno local y nacional para los servicios públicos de agua, luz y alcantarillado. En vista de que no hubo auxilios gestionaron actividades varias y un ahorro obligatorio de $400.000, dineros que serían devueltos en materiales a cada socio y debía cancelar la suma de $2.000.000 en forma inmediata y en un plazo de 6 meses debían cancelar un incremento por la suma de $600.000 para un total de $2.600.000 para los servicios públicos.
Concluye que en su caso particular acudió a una entidad financiera y solicitó un crédito hipotecario por valor de $24.500.000 y según la denunciada VARÓN PÉREZ le estaba construyendo la casa en el lote de su propiedad, por desacuerdo con la presidente acordaron adjudicar un nuevo lote.
La denunciada abusando de su poder, para el mes de enero de 2011, le comunica al afectado que no tenía más lotes y que tampoco tenía plata, que debería esperar hasta que hubiera algún negocio por la venta de la casa construida en el lote de su propiedad, y que la denunciada le devolvió solo el dinero por valor de $8.000.000, precio muy inferior al valor real del lote de terreno, por tanto dice que la denunciada se benefició el provecho económicamente, abusando de su poder, la cual debía era devolver otro lote como habían acordado.
Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia, a través de su apoderada judicial, advierte [sic] que ha sido vulnerado el bien jurídico contra el patrimonio económico, como es la conducta punible de abuso de confianza, art. 249, calificado, art. 250 numeral 4, en razón a que recae sobre dineros de una Asociación sin ánimo de lucro y dinero por la venta de sus lotes con fines benéficos de utilidad común, como es la adquisición de vivienda como derecho fundamental. En razón a que los lotes de propiedad de los afectados fueron negociados por valores superiores al que le habían cancelado y el incremento patrimonial presuntamente fue a parar en manos de la indiciada GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, para beneficio y aprovechamiento personal de los dineros producto de la venta de los lotes, sin la autorización de la asamblea o por el consejo de administración como lo estipulan los estatutos, que como representante legal del Plan de Vivienda, aprovechó esta circunstancia, y no en beneficio de la asociación comunitaria, como lo señalan los estatutos del Plan de Vivienda Brisas del Sena.
13. Y, en la sesión del 6 de junio de 2014, ante las solicitudes formuladas por el defensor, el acusador presentó las siguientes «aclaraciones» a los «hechos jurídicamente relevantes»:
1.- Con relación si la conducta por la cual se acusa a la señora GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, es en la modalidad de consumada, y el valor de las pretensiones de Luciana Roa Carrasco es por la suma de $50.773.800. Con relación a Julián Rojas, las pretensiones por valor de $29.321.600.
2.- La fecha de la comisión de la conducta punible de abuso de confianza con relación a la víctima Luciana Roa Carrasco, se materializó el día 10 de octubre del 2011, fecha en que la señora GLORIA ESPERANZA VARÓN vendió el lote No 10 Manzana C ubicado Calle 63 No 20B-06, de propiedad de Luciana Roa Carrasco al señor José William Barrero.
14. Como se puede observar, salvo lo relativo a las «aclaraciones», la intervención del delegado de la Fiscalía consistió en referir el contenido de las denuncias presentadas por Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia, lo que constituye una impropiedad porque los hechos jurídicamente relevantes son los supuestos fácticos que encajan en la hipótesis condicional de las consecuencias sancionatorias prevista en un tipo, no la exposición de los medios cognoscitivos que podrían demostrarlos.
En la sentencia de casación SP3168-2017, mar. 8, rad. 44599, entre otras, la Corte aclaró tal distinción y su importancia:
Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.
También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.
Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, …
(…).
Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuada.
(…).
Sí, como suele suceder, en la imputación y/o la acusación la Fiscalía se limita a exponer los medios de prueba del hecho jurídicamente relevante, o los medios de prueba de los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, equivale a que hiciera el siguiente planteamiento: “lo acuso de que María asegura haberlo visto salir corriendo del lugar de los hechos, y de que un policía judicial dice que le encontró un arma, etcétera”.
15.1 Que Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia, por separado, se afiliaron al Plan de Vivienda Brisas del Sena, presidido por GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, con el propósito de comprar sendos lotes de terreno para la construcción de viviendas de interés social.
15.2 Que, por concepto de la adquisición del lote que separaron, los interesados pagaron el precio respectivo a través de varios abonos.
15.3 Que la presidenta de la asociación comunitaria nunca les transfirió el dominio de los predios, sino que, por el contrario, tiempo después los vendió a terceras personas por precios superiores a los que ellos habían pagado, sin tener facultad legal para ello.
15.4 Y que, por lo anterior, la acusada devolvió a Roa Carrasco y a Rojas Murcia las cantidades de dinero que habían pagado por los predios, sin incluir el mayor valor por el que estos fueron vendidos.
v.- Tipicidad de los hechos probados en el juicio
16. Salvo el reintegro del precio del lote pagado por Julián Rojas Murcia, la sentencia impugnada tuvo por demostrados los hechos de la acusación que se acaban de sintetizar, especialmente, con el testimonio de aquel y de Luciana Roa Carrasco y con las estipulaciones probatorias. De ahí que, la premisa fáctica de la condena por el delito de abuso de confianza calificado fuese la siguiente:
…, Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia se afilian al grupo y depositaron dinero a la cuenta de la “Asociación de vivienda Brisas del Sena”, representada por su presidente Gloria Esperanza Varón Pérez, recaudo destinado a comprar un predio urbanizable, que debían lotear, desenglobar y escriturar a cada uno de los asociados. Pero es en esta última gestión donde surgen los inconvenientes y discrepancias que denuncian pues, cuando ya debían firmar las correspondientes escrituras, los predios adjudicados resultaron vendidos a terceros y el dinero que aportaron nunca fue devuelto a Julián ni se consignó en una cuenta judicial como a Luciana, pero a esta última se hizo sin incluir la plusvalía generada por los trabajos realizados o por valoración [sic] del lote.1
17. Es de advertir que en relación con los valores pagados por Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia al Plan de Vivienda Brisas del Sena, por concepto de la compra de sus lotes, las partes estipularon:
17.1 Que Luciana Roa Carrasco realizó los siguientes abonos (estipulación 3):
– $300.000 el 29 de julio de 2008 por «transacción de lote».
– $400.000 el 27 de julio de 2010 por «abono a deuda plan de vivienda Brisas del Sena, agua y luz».
– $400.000 el 8 de agosto de 2010 por «abono luz, alcantarillado y agua».
– $1.050.000 el 28 de agosto de 2010 por «abono a deuda asociación, alcantarillado, agua y electrificación».
– $200.000 el 11 de septiembre de 2010 por «abono a deuda plan de vivienda Brisas del Sena».
– $350.000 el 3 de octubre de 2010 por «abono a la deuda con Brisas del Sena».
– $821.000 el 10 de noviembre de 2010 «quedando a paz y salvo de alcantarillado, agua, electrificación …».
Además, que la Cooperativa Latinoamericana de Ahorro y Crédito Utrahuilca, por virtud de un crédito otorgado a la compradora, transfirió $4.000.000 a una cuenta del Plan de Vivienda Brisas del Sena el 27 de agosto de 2007 (estipulación 4).
17.2 Que Julián Rojas Murcia pagó $2.000.000 el 24 de septiembre de 2007 como «abono a la compra de un lote ubicado en la calle 64 con carreras 21 y 22 de Neiva» (estipulación 8). Y, con base en un préstamo obtenido en la misma Cooperativa antes mencionada, esta desembolsó $6.000.000 al Plan de Vivienda el 15 de julio de 2008 (estipulación 9).
18. Entonces, según la premisa fáctica de la acusación y de la sentencia condenatoria, Luciana Roa Carrasco y Julián Rojas Murcia entregaron dineros al Plan de Vivienda Brisas del Sena, presidido por GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, a título de precio de los lotes cuyo dominio pretendían adquirir a través de los contratos de compraventa.
Recuérdese que este negocio jurídico es un modo de tradición, como lo informa el artículo 740 del Código Civil o, lo que es igual, una forma de transferir la propiedad «en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. (…). El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.» (art. 1849 ibidem). De esa manera, la dación o entrega de bienes en la compraventa por el vendedor (la cosa) y el comprador (el dinero) se realizan a título traslativo de dominio y no de uno precario o de mera tenencia, como son los definidos en el artículo 775 de la legislación civil.
Entonces, la conducta por la que se acusó y condenó a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ no es típica de abuso de confianza porque, se reitera, esta recibió los dineros de los denunciantes no como tenedora sino como representante de la asociación vendedora de los bienes raíces y por concepto de esas ventas, como lo ratificaron las estipulaciones probatorias que se acaban de citar.
Como bien lo indicó la delegada de la Fiscalía, en su alegación frente al recurso de casación del defensor, el análisis del requisito típico de un título no traslativo de dominio que amparara la entrega de los bienes muebles; ciertamente, fue omitido por la sentencia y ello constituiría un defecto de motivación. Sin embargo, conforme se acaba de explicar, se configuró un vicio más grave consistente en la violación directa de la ley sustancial porque los hechos que declara probados la sentencia -y la misma acusación- descartan la entrega de dinero a la procesada a título de mera tenencia.
En consecuencia, la declaración de responsabilidad se fundó en la aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal.
19. Cierto es que el Tribunal consideró que el objeto del apoderamiento atribuido a la acusada, por lo menos en el caso de Luciana Roa Carrasco, no es el dinero que esta pagó por un lote, porque lo recuperó, sino el mayor precio por el cual se vendió este bien a un tercero.
Pero, ese argumento mantiene la conducta por fuera del espectro típico del abuso de confianza porque el valor del lote para el año 2011 cuando fue enajenado a un tercero, sin importar su incremento en el mercado respecto de años anteriores, es del propietario vendedor -Plan de Vivienda Brisas del Sena-, de manera exclusiva e integral, no de los promitentes compradores eventualmente burlados. Cuestión distinta es la indemnización de los perjuicios a que pueden aspirar los últimos, en la jurisdicción civil, por el eventual incumplimiento de la asociación frente a los negocios de compraventa celebrados.
Por sustracción de materia, esa «plusvalía», empleando el mismo lenguaje de la sentencia de segunda instancia, que permaneció indeterminada en la acusación; no podría constituir el objeto material del abuso de confianza contra Luciana Roa Carrasco y Julián Murcia Rojas porque aun cuando se admitiera su causación, la acusada no habría entrado en la administración o tenencia de ese mayor valor por la entrega o confianza de aquellos, sino por la compraventa de unos bienes de propiedad de la persona jurídica que representaba.
20. En el evento de que la acusada se hubiese apropiado para sí de una parte o del total del valor por el que finalmente vendió los 2 lotes en cuestión entre los años 2010 y 2011, el patrimonio económico afectado sería el del Plan de Vivienda Brisas del Sena.
Esta hipótesis justificaría la imputación jurídica de la causal cuarta calificante del abuso de confianza (art. 250.4 C.P.) como hizo la acusación, toda vez que el delito habría recaído «Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.». Ello, teniendo en cuenta, además, que el objeto del Plan de Vivienda Brisas del Sena, según la estipulación probatoria 5, es:
… construir por autogestión las soluciones de vivienda para cada una de las familias afiliadas; procurar la vinculación de entidades oficiales, semioficiales y privadas, en la organización, asesorías, planeación y ejecución del programa de vivienda; buscar el mejoramiento de la calidad de vida de todas las familias afiliadas, hasta la obtención de una vivienda digna en los términos que establece la Constitución Política de 1991.
Sin embargo, la única hipótesis delictiva de la acusación es la lesión del patrimonio económico de Luciana Roa Carrasco y Julián Murcia Rojas, no de la referida asociación comunitaria; por tanto, la imputación de la circunstancia calificante carecía de sustrato fáctico y, más grave aún, contradecía los hechos jurídicamente relevantes, porque si los bienes apropiados eran propiedad de la persona jurídica excluía que lo fueran de los denunciantes.
Para rematar, las pruebas del juicio no acreditaron que la acusada se apoderara de dineros pertenecientes a la organización que presidía y, no obstante, fue condenada por ello, lo que constituye una evidente aplicación indebida de la norma prevista en el numeral 4 del artículo 250 sustantivo.
21. Para finalizar, no puede olvidarse que desde la acusación se reconoció que GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, en representación del Plan de Vivienda Brisas del Sena, devolvió los dineros que cada uno de ellos había pagado como precio de adquisición del dominio sobre aquellos.
En el juicio oral, Luciana Roa Carrasco, en su testimonio2, admitió el reintegro de $8.000.000 a través de una consignación en las cuentas de depósitos judiciales del Banco Agrario -y el soporte documental de la misma se incorporó con la testigo María Inés Sanabria Ladino3-. En cambio, Julio Rojas Murcia negó tal antecedente en su caso, pero la Fiscalía de inmediato le exhibió un documento con el siguiente contenido:
NIT. 900141330-5
RECIBO DE DEVOLUCIÓN
Yo JULIÁN ROJAS identificado con cédula de ciudadanía No 4900891 recibí de la señora GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ identificada con cédula de ciudadanía No 72028700 de Bogotá, representante legal del plan de vivienda Brisas del Sena la suma de seis millones de pesos moneda corriente como devolución.
Dado en Neiva en el mes de junio de 2008.
En ese instante, el testigo optó por desconocer su firma en el escrito4, pero una pericia grafológica5, cuyos resultados, inclusive, fueron estipulados por las partes (estipulación 12), desvirtuó esa negativa porque dictaminó la correspondencia o uniprocedencia con su grafía.
Esa devolución voluntaria de los dineros, previo a la actuación penal, desdice de un propósito de GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ consistente en lesionar el patrimonio económico de Luciana Roa Carrasco y Julián Murcia Rojas, a través de una conducta relevante en el ámbito penal.
Entre otras cosas, ese hecho corroboraría lo declarado por la secretaria de la asociación María Inés Sanabria Ladino6 y, en especial, los también beneficiarios del plan de vivienda Luz Albania Cediel Sánchez7, María del Rosario Perdomo Vargas8, Eder Luis García Castillo9 y Jorge Luis Tovar Palencia10 (testigos presentados por la defensa), todos los cuales manifestaron tener conocimiento -directo o indirecto- de que la Asociación vendió los lotes asignados a Luciana Roa Carrasco y Julián Murcia Rojas porque estos incurrieron algún retraso en sus obligaciones, aunque se les garantizó el reintegro de la inversión.
Esta hipótesis sobre el motivo por el cual la entonces presidenta del Plan de Vivienda Brisas del Sena procedió a enajenar los inmuebles a terceros, debe recordarse que, en el juicio oral, Roa Carrasco reconoció que el día en que fue citada por aquella para firmar la escritura pública de venta no pudo hacerlo porque no tenía el dinero con que sufragaría los gastos de ese acto, y Murcia Rojas que el banco donde diligenció un crédito con que pagaría la casa no lo desembolsó por un reporte negativo en las centrales de riesgo.
22. En resumen, el contexto fáctico descrito en la acusación y probado en el juicio no habla de un delito de abuso de confianza sino, eventualmente, del incumplimiento de contratos de compraventa por parte de la vendedora, representada legalmente por GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ, en específico de la obligación de transferir el dominio a quienes pagaron el precio de los bienes inmuebles. Y, esa falta a los deberes contractuales podría acarrear, a lo sumo, la compensación o reparación de los perjuicios ocasionados al contratante cumplido, a título de un injusto civil pero no penal.
23. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada con el objeto de revocarla y, seguidamente, sustituirla por la decisión de absolver a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ por el delito de abuso de confianza calificado.
Se ordenará al Juez de conocimiento -primera instancia- que proceda a cancelar las medidas cautelares y anotaciones de cualquier orden que hayan surgido con motivo de la presente actuación penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
Primero: Casar la sentencia impugnada para revocar la decisión de condenar a GLORIA ESPERANZA VARÓN PÉREZ por el delito de abuso de confianza calificado y, en consecuencia, absolverla.
Segundo: Ordenar al Juez de conocimiento -primera instancia- que proceda a cancelar las medidas cautelares y anotaciones de cualquier orden en contra de la procesada generadas por virtud de la presente actuación penal.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
FABIO OSPITIA GARZÓN
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Página 13, sentencia de segunda instancia.
2 Recibido en la sesión de juicio oral del 13 de febrero de 2017.
3 Sesión de juicio oral del 2 de febrero de 2008.
4 Ibidem.
5 Informe de investigador de laboratorio del 22 de noviembre de 2017, suscrito por el perito Edwin Vargas Manzano.
6 Sesión de juicio oral del 15 de enero de 2018.
7 Ibidem.
8 Ibidem
9 Sesión de juicio oral del 2 de febrero de 2008.
10 Sesión de juicio oral del 15 de enero de 2018.