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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP3128 – 2021
Segunda instancia No. 59032
Acta No. 190
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del ex Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Jorge Enrique Blanco Diagama, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la audiencia preparatoria, que resolvió sobre postulaciones probatorias.
HECHOS
Del escrito de acusación que obra en la carpeta digital, se extrae lo siguiente:
1. El 31 de agosto de 2017, un investigador adscrito a la Fiscalía Delegada para la Seguridad Ciudadana recibió información de fuente no formal sobre la posible ocurrencia de actos de corrupción en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.
2. La noticia criminal y el respectivo informe de policía judicial fueron asignados a la Fiscalía 7º Especializada de la Dirección de Seguridad Ciudadana, autoridad que ordenó adelantar interceptaciones telefónicas y luego de recibir los informes del investigador de campo (No. 3-30281, 3-30409 y 3-0410) compulsó copias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, tras advertir que en ellas aparecían involucrados aforados legales, por tener la condición de jueces, correspondiendo el asunto a la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal.
2.1. En desarrollo del respectivo programa metodológico trazado por la fiscal ante el tribunal, se ordenó la «interceptación de comunicaciones telefónicas de los abonados que fueron suministrados en la compulsa de copias y que se constató utilizaban los servidores judiciales, de quienes se comprobó la calidad de jueces de la República, siendo identificados e individualizados como: Gladys Yinet Aya Trujillo, Juez 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y Jorge Enrique Blanco Diagama, Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá».
3. En relación con el doctor Blanco Diagama, el ente investigador reseñó conversaciones telefónicas que darían cuenta de la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo; también aludió a la presunta comisión de la conducta de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
3.1. Del delito de tráfico de influencias de servidor público, la fiscalía lo atribuyó en doce (12) hechos, relacionados en los siguientes números ID de llamadas telefónicas: (1) 162821379; (2) 167919131, 167940213, 168226326, 168241920, 168281047, 168327063, 168611945, 168692328, y; (3) 172822084; (4) 178451738 y 178554516; (5) 196665574; (6) 206023334 y 206207281; (7) 206126282; (8) 206671481; (9) 206928766 y 206950355; (10) 162907606; (11) 164871300; y, (12) 230280609 y 231276103.
3.2. En lo que respecta al delito de asesoramiento ilegal, la fiscalía señaló su comportamiento en dieciocho (18) hechos, identificados en los siguientes números ID de llamadas telefónicas: (1) 162816307; (2) 164036691; (3) 231592840; (4) 249210785; (5) 257732340; (6) 220961828; (7) 162826199; (8) 164871300; (9) 167057472; (10) 167492368 y 167493093; (11) 171587919; (12) 179741021 y 179743370; (13) 202700639; (14) 245805352; (15) 247197933; (16) 256282128; (17) 367445913; y, (18) 165516350.
3.3. Y en lo que refiere al delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la fiscalía lo acusó porque el juez Blanco Diagama profirió: (i) la decisión del 5 de abril de 2017 en la que aprobó un permiso administrativo de 72 horas en el radicado 11001600000020150088800, al sentenciado Franco Yeral Chávez Zambrano, pese a la existencia de prohibición legal y a la falta de solicitud o documentación por parte de la autoridad carcelaria; y, (ii) el auto del 9 de mayo de 2017, en el que ratificó la anterior decisión, no obstante que el 24 de abril de 2017 la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario COMEB – «La Picota», le indicó que no había elevado ningún requerimiento sobre el particular ni aportado documentos para el trámite de permiso.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Los días 13 y 19 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juez 47 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, donde le fue atribuido a Jorge Enrique Blanco Diagama la comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público en concurso homogéneo y sucesivo, asesoramiento y otras actuaciones ilegales en concurso homogéneo y sucesivo, y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos.
1.1. En esa misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, pero posteriormente, según constancias dejadas en el proceso, fue dejado en libertad1.
2. El 13 de septiembre de 2019, la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá radicó escrito de acusación y el 8 de octubre de 2019 se convocó a la audiencia de formulación de acusación. En esta última fecha, el tribunal exhortó a la fiscalía para que realizara una identificación clara de los hechos jurídicamente relevantes, lo que dio lugar a que el ente investigador radicara de nuevo el escrito de acusación el 8 de noviembre siguiente.
2.1. El 12 de noviembre de 2019, se retomó la audiencia de acusación. En su trámite, la defensa solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la imputación, invocando violación de garantías fundamentales ante una supuesta exteriorización inadecuada de los hechos jurídicamente relevantes. La primera instancia negó la solicitud mediante auto del 3 de diciembre de 2019, decisión que fue confirmada por la Corte el 11 de marzo de 2020 (SP862-2020, rad. 56789).
2.2. El 14 de julio de 2020, se instaló en debida forma la audiencia de formulación de acusación, en la que Jorge Enrique Blanco Diagama fue acusado por los punibles de tráfico de influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, todos con circunstancia de mayor punibilidad (art. 58.9, L. 599/00).
3. La audiencia preparatoria se inició el 11 de agosto siguiente y prosiguió el 29 de septiembre del mismo año. El 21 de enero de 2021, la primera instancia profirió el auto de pruebas, que fue leído en audiencia del 4 de febrero, respecto del cual la defensa interpuso recurso de apelación.
DECISIÓN APELADA
El tribunal aludió inicialmente a los presupuestos fácticos de la acusación y a los antecedentes procesales de este asunto, luego reseñó el descubrimiento probatorio que realizó la defensa en la audiencia preparatoria, así como las estipulaciones que acordaron las partes y sus solicitudes probatorias. Precisó también que la fiscalía no se opuso a ninguna de las pruebas solicitadas por la defensa, mientras que esta última solicitó la inadmisión y exclusión de algunas pruebas de su contraparte.
1. En relación con las pruebas respecto de las cuales no se presentó oposición, la primera instancia se pronunció así:
1.1. Ordenó como testigos de la fiscalía los de, (i) Sandra Milena Pineda Olmos, (ii) Luis Eduardo Millán Manrique, (iii) Martha Beatriz Bobayo, (iv) Wilmer Enrique Méndez Moreno y (v) Fanny Romero Henao.
1.2. Decretó como prueba documental: (i) la sentencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra Franco Yerald Chávez Zambrano, (ii) el auto del 5 de abril de 2017 del Juzgado 24 de EPMS de Bogotá, en el rad. 11001600000020150088800, y, (iii) el auto del 9 de mayo de 2017 del Juzgado 24 de EPMS de Bogotá en el rad. 1001600000020150088800.
1.3. Negó las siguientes pruebas requeridas por el ente investigador, por no cumplir los criterios de admisibilidad: (i) el acta No. 771 de audiencia de control posterior y prórroga del 4 de octubre de 2017, sobre interceptaciones telefónicas, y, (ii) el acta No. 420 de control posterior del 10 de noviembre de 2017, y cancelación de interceptaciones telefónicas.
1.4. En relación con las pruebas de la defensa, ordenó los testimonios de: (i) Belkis Indira Mabel Sánchez Leguizamón, (ii) Blanca Analid Montañez Pantoja, (iii) Franco Yeral Chávez Zambrano, (iv) Adalberto Franco Montoya, (v) Marcos Fidel Dallos Buicha, (vi) Luis Antonio Murillo Gómez, (vii) Rafael Alberto Rojas Echeverry; y, (viii) José Fernando Dorado Gaviria.
1.5. decretó las pruebas documentales: (i) ficha de visita carcelaria del sentenciado Franco Yeral Chávez Zambrano, por parte del juez Blanco Diagama, (ii) oficio 113-COMEB – AJUR- DIREC 1477- INPEC, de abril 24 de 2017, suscrito por el Capitán Luis Eduardo Millán Manrique, (iii) poder que otorgó el acusado a Marcos Dallos, (iv) certificación sobre la ausencia de procesos penales contra de Jorge Salinas, proferida por el Juzgado 24 de EPMS o por el Centro de Servicios Administrativos, (v) certificación sobre la notificación de los 2 autos a la procuradora Blanca García Díquenz, y, (vi) autos de fecha 1º y 4 de agosto de 2016 y 20 de diciembre de 2017, mediante los cuales el procesado negó la libertad condicional y la prisión domiciliaria a Franco Yeral Chávez Zambrano.
1.6. Negó las siguientes pruebas a la defensa por no cumplir los criterios de admisibilidad: (i) sentencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra Chávez Zambrano, (ii) «providencias varias con las cuales es posible acreditar la ausencia de dolo y de ánimo de beneficio indebido», (iii) dos (2) providencias en las que concedió el permiso de 72 horas a Chávez Zambrano, (iv) plan de formación de la Rama Judicial sobre la función de ejecución de penas, (v) oficio No. 1828 de agosto 18 de 2020 del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de EPMS, (vi) oficio SN (sin número) del Juzgado 23 de EPMS, y, (vii) certificación del Juzgado 24 de EPMS sobre remisión a la JEP del proceso contra José Fernando Dorado Gaviria.
2. Respecto de las pruebas de la fiscalía, que la defensa solicitó inadmitir o excluir, la primera instancia se pronunció así:
2.1. Decretó el testimonio de Blanca Luz García Díquenz, delegada del Ministerio Público para el Juzgado 24 de EPMS.
2.2. Inadmitió los testimonios de Efraín Zuluaga Botero y Shirley del Valle Albarracín Condía.
2.3. Inadmitió los documentos: (i) «[r]egistro de cadena de custodia utilizado por el material de prueba», (ii) formato único de noticia criminal No. 1100116099091201700123 del 4 de septiembre de 2017, (iii) orden de interceptación de comunicaciones del 6 de septiembre de 2017, (iv) actas de la audiencia de control previo No. 388 del 8 de septiembre de 2017, (v) informes parciales de policía judicial No. 330281 del 20 de septiembre de 2017 dentro del radicado 110016099091201700123; No. 110 del 10 de noviembre de 2017, dentro del rad. 110016099091201700123; y, No. 3-30311 del 3 de octubre de 2017, dentro del rad. 110016099091201700123.
2.4. En cuanto a los ID de llamadas telefónicas, la primera instancia los decretó, según expuso, «pese a que la fiscalía no relacionó cada interceptación con un cargo específico de la acusación, de la revisión de esta se pudo verificar que las pruebas solicitadas sí tienen relación con el tema de prueba». Lo anterior, en el siguiente orden:
– Del delito de tráfico de influencias de servidor público, los números ID de llamadas telefónicas: (1) 162821379; (2) 167919131, (3) 167940213, (4) 168226326, (5) 168241920, (6) 168281047, (7) 168327063, (8) 1686119452, (9) 1686923283, (10) 172822084; (11) 178451738, (12) 178554516, (13) 1966655744; (14) 206023334, (15) 206207281, (16) 206126282, (17) 206671481, (18) 206928766, (19) 206950355; (20) 162907606; (21) 164871300, (22) 230280609, y (23) 231276103.
– Del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, los números ID de llamadas telefónicas: (1) 162816307; (2) 164036691; (3) 231592840; (4) 2492107855; (5) 257732340; (6) 220961828; (7) 162826199; (8) 164871300; (9) 167057472; (10) 167492368, (11) 167493093; (12) 171587919; (13) 179741021, (14) 179743370; (15) 202700639; (16) 245805352; (17) 247197933; (18) 256282128; (19) 367445913; y, (20) 165516350.
2.5. Finalmente, negó la solicitud de excluir algunos medios de prueba señalados de ilegales o ilícitos, y ordenó su decreto, con los siguientes argumentos:
2.5.1. No hubo vulneración de derechos fundamentales en las interceptaciones de las comunicaciones identificadas con los No. 27884 y 29851, contenidas en los informes de policía judicial No. 330281 del 20 de septiembre de 2017 y No. 3-30410 del 10 de noviembre de 2017, pues (i) estuvieron fundadas en motivos razonables, cumpliendo así las exigencias legales, (ii) contaron con una sustentación «mínima pero suficiente de la necesidad, razonabilidad, urgencia, idoneidad y pertinencia», y, (iii) las órdenes de interceptación no deben estar antecedidas por una labor investigativa «tendiente a identificar al titular de la línea telefónica blanco del acto de investigación, pues ambas indagaciones pueden adelantarse de forma concomitante o consecuente».
2.5.2. No fueron ilegales las interceptaciones ordenadas el 24 de noviembre de 2017, por una fiscalía especializada, pues (i) jurisprudencialmente se ha dicho que, tratándose de aforados legales, no es aceptable argumentar la ilegalidad de la prueba por haber sido ordenada por otro fiscal de menor jerarquía6, y, (ii) porque, en todo caso, en la etapa preliminar en la que se profirió la orden se desconocía si tales abonados eran de personas con fuero legal.
2.5.3. No son prueba ilícita los DVD’s 32459 y 37766, debido a que son «producto de los informes 3-30578 del 15 de enero de 2018 y 3-30899 del 22 de mayo de 2018, generados a raíz de la orden de interceptaciones del 24 de noviembre de 2017», y como esta última no fue excluida, tampoco los referidos DVD’s, por sustracción de materia.
2.5.4. También, por sustracción de materia, no son prueba ilícita las interceptaciones de las comunicaciones identificadas con los «No. 27884 y 29851 contenidas en los informes de policía judicial 3-30281 del 20 de septiembre de 2017 y 3-30410 del 10 de noviembre de 2017».
3. En el acápite final de la decisión, el tribunal se pronunció sobre la «[p]rueba pericial y evidencias derivadas de la defensa», que ésta requirió de manera condicionada, en el evento que se decretaran las interceptaciones telefónicas de la fiscalía, por lo que, luego de verificar los requisitos de admisibilidad, ordenó a la defensa el decreto de las siguientes pruebas:
3.1. La declaración del perito en informática forense Yefrin Alexis Garavito Robayo.
3.2. Interceptación telefónica identificada con ID 247584084.
3.3. Interceptación telefónica identificada con ID 203905477.
EL RECURSO DE APELACIÓN7
El apoderado judicial de Jorge Enrique Blanco Diagama solicita a la Sala revocar parcialmente la decisión impugnada, para que se decreten algunas pruebas y se excluyan otras.
1. Pruebas que pide decretar:
1.1. El oficio No. 1828 del 18 de agosto de 2020, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de EPMS, que acredita la ausencia de procesos penales contra el señor Adalberto Franco. Según el recurrente, se trata de un documento que tiene relación con las respuestas que emitió el ente investigador a las solicitudes de la defensa, de aclaración del escrito de acusación, debido a la «ambigüedad de los hechos de cargo».
1.3. La sentencia que profirió el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra Franco Yerald Chávez Zambrano. Para el apoderado, si bien fue una prueba decretada a la fiscalía, puede ocurrir que dicha parte renuncie a su práctica, pese a que se trata de un elemento que también es importante para la teoría del caso de la defensa.
2. Pruebas que pide excluir
2.1. Las interceptaciones telefónicas obtenidas en el curso de la investigación, con fundamento en las siguientes razones:
2.1.1. Fueron ordenadas pocos días después de recibirse la denuncia anónima, cuyo contenido era ambiguo, se aportaron números telefónicos sin especificar a quiénes pertenecían y sin referir directamente al acusado, por lo que no puede asegurarse que existían motivos fundados para llevar a cabo dicha intromisión de derechos fundamentales. Además, tal labor se adelantó sin previamente adelantar otras labores tendientes a recopilar elementos de prueba que justificaran ordenar las interceptaciones.
2.1.2. Cuando la fiscalía profirió las órdenes de interceptación no hizo un análisis real de proporcionalidad o de ponderación de derechos fundamentales, sino que simplemente se limitó a replicar el contenido de cada uno de estos postulados, sin aterrizarlos al caso concreto.
2.1.3. En la primera orden de interceptación, la fiscalía no sabía que dentro de las líneas telefónicas se encontraban las de aforados legales, pues previamente no desplegó ninguna labor de corroboración, circunstancia que no puede justificarse y se trata de su propia culpa. Esto conllevó a que funcionarios sin competencia ordenaran la interceptación de comunicaciones, lo que convierte la prueba en ilegal.
Adicionalmente, dicha orden inicial, al carecer de motivos fundados, conlleva que la prueba obtenida sea ilícita, así como aquellas obtenidas mediante las interceptaciones posteriores contra el acusado, por el efecto reflejo de la prueba inicial, al tratarse de órdenes que fueron proferidas tomando como base las primeras interceptaciones.
3. Como argumento final, la defensa manifiesta que debieron inadmitirse los DVD’s que contenían las interceptaciones telefónicas, teniendo en cuenta que la fiscalía realizó una solicitud deficiente en cuanto a su pertinencia, sin referir a qué cargo en concreto de la acusación aludía cada una, sin relación de fecha, los interlocutores o su contenido.
NO RECURRENTE8
Para el delegado de la fiscalía, las interceptaciones telefónicas en el ordenamiento interno tienen como objeto recopilar elementos materiales probatorios y evidencia física, labor que no se encuentra supeditada a la competencia respecto de las calidades de la persona que se investiga, sino que son atribuciones que desempeñan indistintamente en todo el territorio nacional.
En cuanto a las interceptaciones realizadas en el caso concreto, refirió que fueron ajustadas a la ley y que a éstas se les realizó un control posterior ante el juez de control de garantías, en cuya oportunidad la defensa pudo intervenir y manifestar las objeciones que consideraba pertinentes, pero no lo hizo.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de inadmisión, aseguró que la defensa buscaba que no fueran practicados los resultados de las interceptaciones, pese a que su pertinencia fue expuesta de manera general en la solicitud probatoria, cuya identificación se hizo adecuadamente, una por una en el escrito de acusación, vinculándolas con cada hecho jurídicamente relevante.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y las sentencias proferidos en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, conforme lo dispone el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.
En virtud del principio de limitación de la competencia funcional, el pronunciamiento en segunda instancia se circunscribirá a los asuntos objeto de la impugnación y a los que estén ligados a ellos de manera inescindible.
2. Objeto de la decisión
La Corte estima oportuno (i) reiterar algunas reglas probatorias, que aplican al presente caso, siguiendo los temas de inconformidad con la decisión de primera instancia, para luego (ii) abordar cada uno de los puntos objeto del recurso. Posteriormente, (iii) se analizará lo correspondiente a la solicitud de exclusión probatoria.
2.1. El decreto de pruebas
Acorde con lo dispuesto en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas en el proceso penal tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los destinados a demostrar la responsabilidad penal del procesado, como autor o partícipe. Por su parte, el artículo 357.2 precisa que el juez decretará las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad».
El artículo 375 ejusdem, que regula la pertinencia, indica que los elementos probatorios, evidencia física y medios de prueba deben «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado»; y que también son pertinentes las que sirven para hacer «más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados», o que aludan a la credibilidad de un testigo o perito.
La jurisprudencia de la Corte ha insistido, en aplicación de las precitadas normas, que las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria de manera clara y sucinta el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba9 y el medio de prueba que proponen para tal fin10. Con estos criterios orientadores, el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso.
2.2. La prueba de interés común
Aunque la Ley 906 de 2004 no prevé expresamente la posibilidad de que las partes (fiscalía – defensa) soliciten la misma prueba, nada lo prohíbe, por el contrario, se entiende que dicha actividad se cumple en el marco de los principios de libertad probatoria y de contradicción, que inspiran el sistema acusatorio.11
La jurisprudencia de la Corte ha fijado una serie de reglas en relación con la prueba de interés común, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(i) La fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar para su examen directo una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles12. En estos casos, cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, a exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de dichos requisitos13.
(ii) La pretensión de una prueba de interés común tiene lugar en el marco de cada teoría del caso, incluso si la defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia que evidenciar que la fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. De modo que, quien la solicita, debe «agotar una argumentación completa y suficiente» sobre su pertinencia, con el fin que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla14.
(iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa «cuando opta por una teoría fáctica alternativa»15, así como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que lleve a dilaciones del proceso16.
(iv) Si la solicitud de la prueba de interés común, tratándose de testimonios, se hace con el único propósito de cuestionar su credibilidad, tal argumentación no satisface la exigencia de pertinencia, entre otras razones, porque el mismo objetivo puede suplirse con el contrainterrogatorio17, lo cual la torna improcedente.
(v) Aunque la Sala inicialmente sostuvo que la defensa, tratándose de pruebas de interés común, debía presentar una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la fiscalía18, en la actualidad se considera que el examen directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia19.
Es decir que cuando la defensa solicita una prueba que ya ha sido requerida por la fiscalía, su examen directo «no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo»20, en orden a negar o condicionar su examen probatorio, pues inclusive se ha aceptado el decreto de prueba con homogeneidad de fundamentos de pertinencia entre la fiscalía y la defensa, entendiendo que con su práctica buscan elementos distintos21.
Tampoco resulta correcto, por erigirse en una mala práctica, que la defensa solicite condicionadamente el decreto a su favor de una prueba que ya ha sido solicitada por la fiscalía, para examinarla de manera directa en el evento que el ente acusador renuncie a su práctica, porque basta que la parte justifique su pertinencia en el marco de su teoría del caso, para que el juez proceda a decidir lo que corresponda en relación con ella.
2.3. Cuando se apela el decreto de una prueba
La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004.
También tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normas en cita y la tesis jurisprudencial vigente sobre el tema22. Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de competencia23.
2.4. Caso concreto (decreto de pruebas)
2.4.1. La defensa solicita decretar como prueba, el oficio No. 1828 del 18 de agosto de 2020, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de EPMS, mediante el cual, en respuesta a una solicitud suya, le informó que en contra del señor Adalberto Franco no existían procesos en ejecución de penas.
Según expuso el recurrente, con este documento pretende refutar las afirmaciones contenidas en la acusación, en el sentido que Adalberto Franco registraba antecedentes penales, sobre las cuales pidió aclaración a la fiscalía, sin que sus respuestas fueran satisfactorias. No obstante, la defensa no precisa a qué hecho jurídicamente relevante alude, o qué hecho pretende rebatir o hacer menos probable.
En estas condiciones, la prueba carece de pertinencia, pues su decreto no puede estar orientado a controvertir cualquier afirmación contenida en la acusación, sino solo aquellas que son tema de prueba, en las que se pretende soportar el delito o la responsabilidad penal. Por tanto, se confirmará en este punto la decisión de primera instancia.
2.4.2. Respecto al oficio SN (sin número) del Juzgado 23 de EPMS, donde se certifica la trazabilidad, naturaleza, fechas y las razones por la que se concedieron los permisos para salir del país a los hermanos Solano Triviño, el tribunal y el recurrente aseguraron que se relacionaba con los hechos 5, 6, 8, 9 y 12 de la acusación, por el delito de tráfico de influencias de servidor público. El a quo lo negó por considerar que no es tema de prueba «la forma ni el contenido de la providencia que autorizó la salida de esos condenados, sino el interés y participación que Blanco Diagama tuvo en ese trámite».
Contrario a lo manifestado por la primera instancia, la Sala encuentra acertados los argumentos de pertinencia expuestos por la defensa, enfocados a desvirtuar la presunta intervención o incidencia del funcionario judicial en la concesión de los referidos permisos, acudiendo, precisamente, a información sobre su trámite y a los argumentos consignados en las decisiones que condujeron a la concesión de dichos permisos, pues no de otra manera podrá hacer valer su tesis defensiva de desvirtuar los elementos del tipo penal de tráfico de influencias de servidor público. Por ende, en este punto, se revocará la decisión del tribunal, para conceder la prueba.
2.4.3. En cuanto a la sentencia que profirió el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra Franco Yerald Chávez Zambrano, de la solicitud probatoria resulta evidente que, mientras la fiscalía requirió dicho documento para sustentar la configuración de los elementos del tipo penal de prevaricato por acción, la defensa consideró que esa misma prueba resultaba pertinente a efectos de examinar su «base fáctica» y así controvertir la configuración del referido tipo penal.
Se trata de una prueba cuyo sustento de pertinencia fue expuesto en el marco de cada teoría del caso, de cargo y de descargo, por lo que nada impide su decreto. En consecuencia, en los términos expuestos párrafos atrás, resulta desacertado que el tribunal la haya negado argumentando que fue decretada a la fiscalía, o que se insista en su decreto condicionado a una eventual renuncia de la prueba por parte de ella. Por ende, se revocará en este punto la decisión de primera instancia y se decretará también para la defensa.
2.4.4. En relación con la argumentación presentada al término de la diligencia, donde la parte defensiva plantea que los DVD’s que contenían las interceptaciones telefónicas no debieron decretarse por adolecer de sustentación deficiente sobre su pertinencia, la Corte carece de competencia para pronunciarse, teniendo en cuenta que contra el decreto de pruebas no procede el recurso de apelación, sino solo el de reposición, tal como se dejó visto. Por las referidas razones, el tribunal debió rechazarlo por improcedente.
2.5. La exclusión probatoria
En la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria es el escenario natural donde se seleccionan por el juez los elementos de prueba que deben ser practicados o incorporados en la audiencia pública de juicio oral24. Esta labor presupone un pronunciamiento sobre su inadmisión, rechazo o exclusión.
El artículo 29 de la Constitución Política establece que «[e]s nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso». En desarrollo de este mandato, el Código de Procedimiento Penal acoge, en el carácter de norma rectora, el artículo 23, que dispone: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. (…)».
La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En el segundo, por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad.
Si bien ante el juez de control de garantías pueden presentarse discusiones sobre ilegalidad o ilicitud de las labores de investigación o de los elementos materiales probatorios recaudados, este control, de acuerdo con lo sostenido por la Sala, no es preclusivo, pues el escenario propicio para demandar la ilegalidad de estos medios, a voces de los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria. Inclusive, por vía de excepción, es un tema que puede ser ventilado en la audiencia de juicio oral o en casación, como lo ha indicado también la Corte, «sobre todo cuando se trata de graves afectaciones de derechos fundamentales»25.
En orden a garantizar la efectividad del derecho a solicitar la exclusión de una determinada prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud, la Corte ha indicado que el juez debe «habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia», donde se identifiquen:
(i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) el derecho o la garantía que se reputa violada;
(iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.26
Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones27.
2.6. Caso concreto (exclusión probatoria)
Aunque uno de los argumentos expuestos por el ente investigador para demandar la desestimación de la solicitud de exclusión probatoria presentada por la defensa, es que la ilegalidad o ilicitud de las interceptaciones telefónicas fueron examinadas en audiencia de control posterior ante el juez de control de garantías, donde la defensa no presentó oposición, es de aclararse, como ya se dijo, que esto no inhabilita al juez de conocimiento para que, en la audiencia preparatoria, defina la controversia.
Ahora bien, la interceptación de comunicaciones es un acto de investigación que implica la afectación al derecho fundamental a la intimidad, que no es absoluto, por cuanto admite privaciones y limitaciones temporales en el marco del proceso penal, siempre y cuando medie orden judicial (reserva judicial) y se cumplan las formalidades que establece la ley (reserva legal), como expresamente lo prevé el artículo 15 de la Constitución Política.
El artículo 250 de la norma superior autoriza a la Fiscalía General de la Nación a realizar esta clase de actividades limitadoras de derechos fundamentales. Por regla general, cualquier actividad investigativa que implique la interferencia de derechos fundamentales como la intimidad, el buen nombre o la inviolabilidad del domicilio, requiere de mandato previo y escrito de autoridad judicial competente28, pero frente a interceptación de comunicaciones, la Constitución Política solo exige control judicial posterior. En concreto dispone:
Artículo 250. (…) «En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la nación, deberá:
(…)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.»
Es decir que, en estos casos, no se requiere la orden previa de un juez, pero sí la del fiscal, dirigida a policía judicial, cuyo resultado, en todo caso, requiere el control posterior por parte de la autoridad judicial competente29. Su alcance se precisó en la sentencia CC C-336 de 2007, así:
«La relativa flexibilización que el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución introduce respecto de los registros (que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados), allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en el sentido de permitir un control posterior del juez de control de garantías, puede explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la investigación».
Lo que prevé el ordenamiento interno es una respuesta efectiva en aquellos casos donde los actos de investigación deben ejecutarse de manera inmediata, con total sigilo30, cuyo propósito es asegurar los elementos de prueba, evitar su alteración o distorsión y determinar si los hechos que han llegado al conocimiento del ente investigador revisten las características de un delito.
Este mandato superior es desarrollado por el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, que establece que «el fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. (…)».
Dicho artículo también especifica que la orden de interceptación se debe fundamentar por escrito, además de cumplir otras exigencias (en concordancia con los arts. 114.3, 146.1, 154.1, 235 y 237 ejusdem), las que no son meras formalidades, sino que se trata de requisitos que el juez debe verificar a efectos de determinar si realmente mediaron criterios de proporcionalidad y necesidad para interferir, sin orden judicial previa, el derecho a la intimidad con fines de investigación31. Al respecto, tiene dicho la Sala:
«Ordinariamente, aquello que con cierto desdén se menciona como meras formalidades, es nada menos que la protección contra la arbitrariedad, porque la intimidad y la libertad que hacen parte del núcleo esencial de la autonomía personal y de la más profunda dimensión de la personalidad, solo, excepcionalmente, son susceptibles de afectación o restricción con fines de búsqueda de prueba con vocación de ser usada judicialmente.»32
2.6.1. En el presente asunto, según los documentos aportados al escenario de controversia sobre exclusión de pruebas en la audiencia preparatoria, los que contaron con el respectivo traslado al ente investigador, se tiene que una fuente humana (que no se identificó) se comunicó el 31 de agosto de 2017 a una línea telefónica fija de la Delegada para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, para poner en conocimiento de la autoridad presuntas irregularidades que se estarían presentando en los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.
La referida denuncia anónima fue recibida por un servidor de policía judicial, quien la consignó en el formato dispuesto para tal fin, asignándosele la noticia criminal No. 110016099091201700123. Ese mismo día el agente elaboró el respectivo informe y lo remitió al funcionario competente en la Delegada para la Seguridad Ciudadana, siendo asignada la investigación a la Fiscalía 7º Especializada de Bogotá.
El 6 de septiembre de 2017, la fiscal del caso expidió por escrito la orden de interceptación de comunicaciones, donde consignó, en lo fundamental, lo siguiente:
(i) La información suministrada por la fuente humana, sobre las presuntas irregularidades de «pérdida de expedientes de sentenciados, perdida eventual de sellos de correspondencia designados al centro de servicios administrativos, modificación de las bases que alimentan el sistema de gestión judicial SIGLO XXI» «borrado de los registros de sistemas de información» y que, al parecer, «se reciben dineros por el favorecimiento en dichas actuaciones».
(iii) La finalidad de establecer la posible participación de servidores y empleados del centro de servicios judiciales en los hechos denunciados, «determinar su grado de participación (…) y lograr la identificación e individualización de los posibles autores (…)».
(iv) Los motivos fundados, así:
– La necesidad de «llegar» a los autores o participes y esclarecer los hechos, vinculado a lo indispensable de afectar el derecho fundamental a la intimidad por la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos «que revistan las características de delito establecido en el artículo 250 de la Carta Magna (sic)»;
– La razonabilidad «dada la gravedad y la naturaleza de las conductas por las que se procede»;
– La urgencia con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 250 de la Constitución Política y que «prima el interés de la colectividad sobre el particular, llegando de contera a satisfacer principios como el de la administración de justicia de idoneidad y pertinencia, por cuanto con esta actuación el ente acusador procura la obtención de EMP y/o EF, puede llegar (sic) a los autores del hecho investigado, a su esclarecimiento y a desarrollar los pilares sobre los cuales se instituyó el SPOA, como son la verdad, la justicia y la reparación». Negrillas del texto.
(v) La necesidad que, una vez concluidas las diligencias, se presentara el respectivo informe de policía judicial para proceder con el control posterior ante el juez de control de garantías, en los términos del art. 237 de la Ley 906 de 2004.
2.6.2. De lo reseñado, la Sala no evidencia que la orden de interceptación inicial de la Fiscalía 7º Especializada de Bogotá (del 6 de septiembre de 2017), haya sido infundada, arbitraria o ajena a las facultades constitucionales y legales del ente investigador. Por el contrario, estuvo antecedida de información sobre la ocurrencia de posibles hechos delictivos, lo que fundamentó la orden escrita de la fiscalía, dirigida a policía judicial y destinada a recolectar elementos de prueba con vocación de ser usados en el proceso penal, con la salvedad del su control judicial posterior.
Por tal motivo, tampoco se advierte algún vicio o ilegalidad en el actuar de la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal, autoridad que, con base en los informes de investigador de campo objeto de compulsa, que daban cuenta que en las interceptaciones aparecían involucrados aforados legales por tener la condición de jueces, ordenó el 24 de noviembre de 2017 la interceptación de las comunicaciones de los funcionarios Gladys Yinet Aya Trujillo y Jorge Enrique Blanco Diagama, y en concreto de este último, el 18 de enero de 2018.
No resulta extraño ni vicia de ilegal los resultados obtenidos, que la orden inicial de interceptación haya conducido a la individualización de algunos aforados, y que esto hubiera determinado la remisión de copias de la actuación a la fiscalía delegada ante el tribunal, donde, a su vez, se ordenaron nuevas interceptaciones, pues unos actos investigativos pueden conducir o justificar, razonablemente, otros de igual entidad, según los resultados obtenidos y el programa metodológico trazado.
La rapidez o urgencia con la cual se actuó, lo cual extraña a la defensa, encaja, según se vio, con las características de este tipo de actos de investigación, sin que se exija para su validez adelantar otras labores de policía judicial, como la identificación previa del titular de cada línea o seguir con aquellas que propuso en su informe el investigador luego de recibir la denuncia33, pues tanto la naturaleza del acto como las facultades del ente investigador lo habilitaban para obrar de esa manera.
Tampoco es de recibo el argumento de la defensa en el sentido que la orden de interceptación primigenia es ilegal por no haber sido proferida por una fiscalía delegada ante el tribunal, o que la prueba derivada de este acto, que dio lugar a otras órdenes de interceptación, sea ilícita. Lo primero porque, como lo precisó el a quo, se trata de un acto de parte que no afecta la validez del trámite, como ya lo tiene decantado esta Sala34, y lo segundo, porque al descartarse la referida ilegalidad, no se produciría ningún efecto reflejo de ilicitud respecto de los actos de investigación posteriores o de sus resultados.
Así las cosas, no prospera la pretensión de exclusión probatoria elevada por la defensa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar:
– Ordenar como prueba de la defensa el oficio SN (sin número) del Juzgado 23 de EPMS, donde se certifica la trazabilidad, la naturaleza, las fechas y las razones por la que se concedieron los permisos para salir del país a los hermanos Solano Triviño.
– Ordenar como prueba de la defensa la sentencia que profirió el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra Franco Yerald Chávez Zambrano, que también fue decretada a la fiscalía.
SEGUNDO. ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa de inadmitir los DVD’s que contienen las interceptaciones telefónicas de este proceso y que fueron decretados a la fiscalía.
TERCERO. CONFIRMAR la decisión de no acceder a la petición de exclusión probatoria elevada por la defensa.
CUARTO. En lo demás, CONFIRMAR el auto de primera instancia.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Así lo reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el auto del 21 de enero de 2021, fl. 9.
2 Así está relacionado en el escrito de acusación. En la pág. 50 del auto del tribunal fue consignado: 167911945.
3 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 167992328.
4 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 196665474.
5 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 249210285.
6 Citó en concreto las providencias de la CSJ AP1672-2014, rad. 42087 y AP3666-2014, rad. 43572.
7 Audiencia del 4 de febrero de 2021, récord: 1:15:10 en adelante.
8 Audiencia del 4 de febrero de 2021, récord: 1:42:40 en adelante.
10 CSJ AP5785-2015, rad. 46153, SP3168-2017, rad. 44599, SP5336-2019, rad. 50696 y AP2901-2019, rad. 55136.
11 Artículos 373 y 378.
12 CSJ AP896-2015, rad. 45011; AP948-2018, rad. 51882 y AP2901-2019, rad. 55136.
13 Ibidem.
14 Cfr. CSJ AP896-2015, rad. 45011.
15 CSJ AP5785-2015, rad. 46153.
16 Ibidem.
17 Cfr. AP948-2018, rad. 51882 y AP4281-2019, rad. 55798.
18 SP6361-2014, rad. 42864
19 AP2901-2019, rad. 55136.
20 CSJ AP896-2015, rad. 45011 y AP2901-2019, rad. 55136.
21 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136.
22 Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP2901-2019, rad. 55139.
23 Cfr. AP8489-2016, rad. 48178, AP1319-2018, rad. 52345 y AP1403-2019, rad. 54776, entre otras.
24 Cfr. AP, 7 mar. 2018, Rad. 51882, AP2901-2019, rad. 55136, AP4281-2019, rad. 55798 y AP790-2020, rad. 56616, entre otras.
25 Cfr. AP2609-2020, rad. 50929, SP, mar. 2 de 2005, rad. 18103; SP, jul. 1º de 2009, rad. 31073; SP, ago. 24 de 2009, rad. 31900; SP, jun. 13 de 2012, rad. 36562 y AP948-2018, mar. 7 de 2018, rad. 51882, entre otros.
26 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320.
27 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136.
28 Cfr. SP757-2020, rad. 50540.
29 Ibidem.
30 Cfr. SP757-2020, rad. 50540 y CSJ rad. 56358 de abril 29 de 2020.
31 Cfr. AP3466-2014, rad. 43572.
33 En el informe del 31 de agosto de 2017, el investigador consignó como «sugerencias de análisis y/o verificación: adelantar diligencias de inspección, entrevistas, labores de campo y verificaciones».
34 Cfr. Entre otras: CSJ SP3988-2020, rad. 56505.