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CONFESION
Tesis:
Lejos de ser el de la confesión punto vedado para definición en la condena, es justamente en ella donde ubica su decisión más apropiada, sin que lo dicho de modo ocasional en la resolución acusatoria logre excluirlo al análisis del juez, y mucho menos torne incongruente el fallo que no se atenga a la prevaloración que a dicha intervención procesal se hubiese dado en ese pliego de cargos. Tampoco se puede hablar allí de un sorprendimiento que le haga detrimento a la defensa del procesado, pues no se trata, se insiste, de una definición que legalmente deba incluir el pliego acusatorio (salvo sí, más por razones de excepción el caso de las audiencias especiales -art. 37A del C. de P.P.- donde el acuerdo se extiende a la pena).
PROCESO : 9154
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente DR:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No.123
Santafé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S:
El 26 de mayo de 1993 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó profirió sentencia condenatoria en contra del procesado ANGEL JOSE TOBON CASTRO como autor del delito de homicidio preterintencional cometido en la persona de Luis Emilio Cano Daza, imponiéndole la pena principal de 38 meses de prisión, las accesorias de ley por el mismo tiempo y la obligación de resarcir los perjuicios morales y materiales ocasionados con la infracción. Posteriormente corrigió por error aritmético la decisión, para fijar la pena principal en 23 meses y 7 días de prisión, y con base en ello otorgar el subrogado de la condena de ejecución condicional.
La determinación fue recurrida en apelación por la Fiscal Unica de Cisneros, y al ser revisada por el Tribunal Superior de Antioquia se impartió confirmación mediante fallo del 9 de septiembre de 1993, introduciéndole las siguientes modificaciones: se aumentó la pena principal y la interdicción de derechos y funciones públicas a 7 años y 8 meses de prisión; se incrementó el monto de los perjuicios a resarcir, se dispuso la revocatoria del subrogado, y como consecuencia la captura del procesado.
Inconforme con esta última determinación, el defensor del acusado la recurrió en alzada, impugnación que la Corte entra a decidir.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L:
1.- El 16 de junio de 1992, siendo aproximadamente las siete y treinta minutos de la mañana, llegó a la finca de propiedad de Arcesio Cárdenas ubicada en la vereda de Sabanitas del municipio de Yolombó el hoy occiso Luis Emilio Cano Daza ,acompañado del menor José Cristo Marín Cano y con el propósito de retirar un cerdo de su propiedad. Al encargado de la finca ANGEL JOSE TOBON le dijo Cano que le permitiera recoger unos limones, pero cuando se encontraba en esa labor arrojándole desde el árbol los frutos a José Cristo, recibió sobre la espalda un impacto de arma de fuego que lo derribó al suelo y causó su fallecimiento debido a las múltiples heridas producidas.
El Inspector de Policía de Yolombó practicó el levantamiento e identificación del cadáver, que presentaba 18 impactos de proyectil de carga múltiple a nivel de la región lumbar derecha y en el brazo del mismo lado. A eso de las once de la mañana del mismo día se presentó ante el comandante de la Subestación de Policía de Yolombó ANGEL JOSE TOBON CASTRO, manifestando ser el autor del disparo a Cano Daza porque este lo había amenazado de muerte.
2.- La investigación se inició a cargo del Juzgado 71 de Instrucción Criminal de la localidad, y allí rindió indagatoria TOBON CASTRO, mereciendo la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva.
La Unidad de Fiscalía de Yolombó calificó el mérito del sumario con resolución de acusación del 16 de octubre de 1992 por homicidio agravado en concurso con el porte ilegal de armas previsto en el artículo 1o. del Decreto 2266 de 1991, y en esa ocasión agregó que para el caso de una sentencia condenatoria, al imputado se le debería reconocer una reducción de una tercera parte de la pena por confesión, según disposición del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal.
Inconforme con esta determinación, el defensor interpuso el recurso de apelación, dando lugar a que la Fiscalía Octava Delegada ante los Tribunales Superiores de Medellín y Antioquia modificara la adecuación típica para que el procesado respondiera en juicio por el delito de homicidio simple, en concurso con el porte ilegal de armas.
El proceso pasó a conocimiento del Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, y una vez evacuada la diligencia de audiencia pública se profirió el fallo de condena en los términos antes señalados, en contra del cual La Fiscal Unica de Cisneros interpuso el recurso de alzada, reuelto por el Tribunal Superior de Antioquia en el sentido incipientemente anotado, determinación que ahora es sometida por la defensa a la impugnación extraordinaria.
L A D E M A N D A:
El impugnante propone cuatro cargos en contra del fallo de segunda instancia. En el inicial acude a la causal primera de casación, cuerpo primero, por interpretación errónea de los artículos 60, 61 y 66 del Código Penal, en armonía con el artículo 323, y falta de aplicación de los artículos 64, 65 y 67 ibídem, y los tres últimos por la vía de la nulidad, fundado en su orden en la falta de competencia del juzgador para negarle al acusado la rebaja de pena por confesión prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, carencia de motivación respecto del rechazo del homicidio preterintencional contemplado por el a-quo, e incompetencia del superior para modificar la sentencia incrementando la pena por el concurso de hechos delictivos.
La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60, 61, 66, 323, y falta de aplicación de los artículos 64, 65 y 67 del Código Penal se apoya en que el Tribunal erró al momento de la dosificación punitiva principal, pues partió de los diez (10) años -mínimo previsto en el artículo 323 del Código Penal- en atención a la ausencia de circunstancias de agravación, la buena conducta anterior y sus antecedentes laborales y familiares, pero luego por la diminuente prevista en el artículo 60 ibídem contempló una reducción de tres (3) años, y un aumento de ocho meses en razón al concurso de hechos punibles, fijando la definitiva en 7 años y 8 meses de prisión.
Si el Tribunal hubiera hecho una debida interpretación de las normas enunciadas, particularmente en relación con la aplicación de los mínimos y máximos, no le habría impuesto a TOBON CASTRO mas allá del mínimo de los 10 años reducido a una tercera parte, esto es cuarenta (40) meses, de acuerdo con la diminuente del estado de ira e intenso dolor prevista en el artículo 60 ibídem; en vez de haberle aplicado como lo hizo, a ese mínimo una reducción de apenas tres (3) años.
Recuerda que la Fiscalía no cuestionó lo relacionado con la sanción mínima que en contra de su defendido le impuso el juez de primera instancia, dando a entender que estaba conforme con esa dosificación. Siguiendo ese fundamento, solicita de la Corte casar el fallo para que se le reduzca la pena principal al mínimo de cuarenta (40) meses de prisión, según las previsiones de los artículos 60 y 323 del Código Penal.
El segundo reproche lo formula por la vía de la causal tercera de casación, alegando la nulidad de lo actuado a través de tres vicios diferentes: El primero, porque sin competencia para hacerlo, el ad-quem negó la rebaja de pena por confesión prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, evento que se explica diciendo que si la Resolución de acusación reconocía en favor del implicado esa diminuente, la Fiscal no estaba facultada para impugnar la sentencia del Juzgado en ese aspecto, y que por su desconocimiento en el fallo, surge una inconsonancia o incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, generando una situación desfavorable para los intereses del procesado.
En desarrollo de esta idea sostiene que a partir de la ejecutoria de la mencionada providencia, la Fiscalía perdía competencia para crear nuevos cargos en contra del acusado o para continuar con la dirección de la investigación, pues en su condición de sujeto procesal no podía reformular, ni replantear o retomar cargos que no hubieran sido previstos en la resolución de acusación. Al hacerlo, subvirtió la estructura lógica y formal del proceso, careciendo, por las mismas razones, de interés jurídico para interponer el recurso de apelación.
Así, cuando el Tribunal revocó la diminuente que le había otorgado el a-quo, no solo agravó la situación de ANGEL JOSE TOBON, sino que creó un nuevo cargo cuya formulación solamente le competía a la Fiscalía en su momento procesal. De esa manera se incurrió en violación al debido proceso por incompetencia, se alteraron las formas propias del juicio, y se vulneró el derecho de defensa al impedír el despliegue de todos los recursos probatorios y dialécticos para enfrentar la modificación plasmada en la sentencia. Como normas violadas cita los artículo 29 de la Constitución, y 1o. 196, 217 y 304 del Código de Procedimiento Penal.
En relación con la flagrancia, pese a reconocer la inoportunidad del comentario, considera que aquella no se dió, ya que los hechos tuvieron ocurrencia en un paraje rural, en horas muy tempranas de la mañana, y por cuanto las personas que se encontraban cerca del lugar no tuvieron oportunidad de percatarse de quien había sido el autor del disparo. La esposa del sindicado se hallaba en el interior de la casa acostada al lado de sus pequeños hijos, mientras que el menor José Cristóbal Marín primo y acompañante del occiso se encontraba agachado recogiendo los limones que caían, lo que le privó de oportunidad para apreciar lo sucedido según se desprende de la diligencia de inspección obrante al folio 64 vto; así que: “Solo por deducción, por sustracción de materia, el menor señaló al sindicado como el responsable, pero no porque le constara por medio de sus sentidos”.
En tales condiciones solicita se case parcialmente la sentencia y se le reconozca a su cliente la diminuente por confesión.
El segundo motivo de nulidad se concreta en que el Tribunal, sin motivación ni análisis probatorio alguno, negó la existencia del homicidio preterintencional reconocido por el juzgador de primer grado, incurriendo de esta manera en vulneración de los artículos 1o. y 180-4 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente se debe dejar sin efecto ese apartado del fallo de segunda instancia, y revivir lo contemplado en la sentencia del Juzgado.
El tercer motivo de nulidad se hace consistir en que el Tribunal aumentó la pena al condenado en dos meses de prisión por el concurso entre los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, pues como ese aspecto no fue motivo de impugnación por el Fiscal, no le era dable al ad-quem entrar sobre él a revisar la providencia recurrida.
La sentencia se ha de casar para que en su lugar la pena se tase en cuarenta (40) meses de prisión y se acojan las nulidades propuestas, es la solicitud final del impugnante.
C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O:
El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal se refiere primeramente a los tres cargos que fueran formulados por la vía de la nulidad, descalificando de entrada el primero por las erróneas apreciaciones que en su sentir embargan al censor, al confundir el sentido de la resolución de acusación. En aquella providencia, el Fiscal llama a responder en juicio criminal al procesado con fundamento en el hecho histórico, involucrando la conducta dentro de los elementos integradores de un delito con expresa mención de las circunstancias específicas de agravación y atenuación que encuentra demostradas.
Es dentro de ese marco que se limita la decisión del juzgador para producir el fallo de condena o de absolución, sin que la rebaja de pena por confesión que se llegue a mencionar en esa pieza procesal pueda constituir parte integral del cargo imputado al procesado. La confesión se refiere a una actitud ajena a la descripción legal de los comportamientos delictuales a él atribuidos, y se diferencia óntológica y cronológicamente de los mismos; por ello, es evidente que un descuento de pena no puede asimilarse a un cargo dentro de la acusación.
Recuerda que el artículo 299 del Código Penal consagra la expresión en caso de condena, lo que significa que solamente el juez de la causa tiene la atribución de hacer su reconocimiento y plasmarlo en un fallo de ese tenor, y por lo tanto la propuesta que en ese sentido haga el Fiscal no va más allá de un simple ejercicio teórico de su parte, pero sin que de alguna manera pueda constituir una limitante o condicionamiento, ni llegue a comprometer el criterio del único funcionario que está autorizado para reconocer la diminuente, que es el juez de la causa.
Además, contrario a lo afirmado por el libelista, el Fiscal como ente acusador dentro del proceso penal sí tenía interés para recurrir la providencia en lo relativo al reconocimiento de la disminución de pena, a la formulación de cargos al procesado, a solicitar su condena, o para cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia en la suerte final de la contienda procesal.
De otra parte, tal como el casacionista lo admite, resulta inoportuno frente al principio de limitación que la Corte aluda a la flagrancia a través de cuestionamientos de la prueba, pues ello implicaría la escogencia de otra vía, la causal primera, cuerpo segundo, ya que el debate probatorio no constituye per sé un vicio de nulidad.
En esas condiciones estima que el cargo no debe prosperar.
Respecto de la segunda razón invalidatoria, dice la Delegada que no le asiste razón al casacionista cuando acusa la falta de motivación del Tribunal al desestimar la preterintención en el homicidio, pues contrario a lo afirmado por el censor, claramente se observan al folio 228 las razones de desacuerdo con los funcionarios que aceptaron la explicación del implicado respecto al ánimo de lesionar a Cano Daza, ya que quien dispara a otra persona una carga tan mortífera como la que impactó el cuerpo de la víctima realiza su acción al menos con dolo eventual, que para efectos penales equivale al dolo directo.
El ad-quem también se ocupó de analizar lo relativo a la culpabilidad del implicado, calificando de contradictorias y mendaces las versiones rendidas a los folios 20 y 77, y el dicho de su esposa Olga Lucía Cárdenas, que fueran desmentidos por el testimonio de José Cristóbal Marín Cano, a quien se exaltó por sincero, desprevenido, objetivo y pormenorizado, constituyendo una valoración conjunta de las probanzas y el rechazo de aquellas que se oponían a la conclusión judicial.
Tampoco es cierto como lo asevera el actor, que los argumentos que sobre el punto contempla la providencia sean genéricos o partan de presupuestos no demostrados. El recurrente no señala en concreto los supuestos no demostrados en el plenario, ni aquellos en que desarrolla o da respaldo a lo que afirma. En esas condiciones la censura tampoco puede prosperar.
El tercer motivo de nulidad se presentó de manera inconclusa, limitándose el censor a cuestionar el aumento de pena que el Tribunal hiciera (dos meses) en razón del concurso de delitos. La critica no reulta de recibo, porque en vigencia del Decreto 2700 de 1991 fue que la Fiscalía interpuso el recurso de apelación, y por entonces el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal concedía al superior atribuciones para decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada, argumento suficiente para que a juicio de la Delegada el reproche sea desestimado.
Al referirse, por último, al cargo elaborado sobre la causal primera de casación, por violación directa de la ley (interpretación errónea de los artículos 60, 61, y 66 del Código Penal, y al mismo tiempo, por la inaplicación de los artículos 64, 65, 67 ibídem en concordancia con el artículo 323 del mismo estatuto) porque según el libelista, el Tribunal le aplicó al delito de homicidio las atenuantes del artículo 64 del Código Penal, pero no hizo lo mismo respecto de la diminuente prevista en el artículo 60 de la misma codificación, en sentir de la Delegada el raciocinio del actor es equivocado.
El recurrente olvida que para efectos de la imposición de la pena el juzgador cuenta con unos parámetros, máximos y mínimos que la ley previamente ha establecido, los cuales a su vez giran alrededor de pautas y criterios orientadores tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, y la personalidad del agente, tal como lo dispone el inciso 1o. del artículo 61 del Código Penal.
De otra parte, continúa la Delegada, el artículo 67 ibídem introduce una limitante categórica a la decisión del juzgador, debiendo imponer el máximo de pena únicamente cuando concurran circunstancias de agravación punitiva, y el mínimo, cuando estas sean de atenuación; sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 61 del estatuto mencionado.
La diminuente de la ira y el intenso dolor que se entiende como la profunda alteración en la psiquis del individuo debido a un comportamiento grave e injusto, tiene igualmente previstos unos limites en caso de condena. La pena entonces, no podrá superar la mitad del máximo previsto en el tipo -cuando solo concurran circunstancias de agravación-, ni será menor a la tercera parte del mínimo cuando en favor del condenado solamente concurran las de atenuación. La dosificación en este último evento, debe hacerse de acuerdo con el mayor o menor efecto que la agresión externa produzca en la psiquis del sujeto agente, valoración que le corresponde hacer al Juzgador.
El ad-quem señaló en el folio 233 que la diminuente no contaba con fundamentos valederos, lo que indica que en sentir del Tribunal la conducta del hoy occiso no fue de tal trascendencia como para reconocerle al implicado el máximo de la rebaja prevista en el artículo 60 del Código Penal. Por ello le otorgó una disminución de pena de tres años, que a juicio del Ministerio Público resulta generosa, ya que las circunstancias que motivaron el obrar del procesado no ameritaban esa concesión.
Así las cosas, dentro de la sana discrecionalidad del fallador, aunque aplicara la regla del artículo 67 del Código Penal sobre máximos y mínimos, partiendo de la básica del homicidio, de ninguna manera tenía la obligación de conceder el descuento con fundamento en similares criterios.
El cargo a su juicio carece de fundamento, por lo que se permite sugerirle a la Corte lo desestime e igualmente que no se case la sentencia motivo de impugnación.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E:
La Sala se referirá en primer lugar a los cargos presentados por la vía de la nulidad, como que la prosperidad de uno cualquiera de ellos haría innecesario un pronunciamiento sobre aquel que se formula al interior de la causal primera de casación.
Como se puede apreciar, la formulación expuesta por el libelista en el primer cargo apunta a varias situaciones diversas: La incompetencia del juez para modificar la resolución de acusación en cuanto en ella se reconoce la eventual rebaja por confesión, la incompetencia del fiscal para apelar el fallo en lo atinente con ese reconocimiento; la violación del principio de legalidad respecto de la estructura lógica del proceso que redundaría en incongruencia entre la acusación y el fallo, la indebida inaplicación de la diminuente sobre un criterio errado del concepto de flagrancia, no si insinuar hasta un posible desconocimiento del principio de la reformatio in pejus.
Tal pluralidad y heterogenidad de planteamientos al interior de un mismo cargo y causal obliga a precisar por anticipado que la formulación decae por antitécnica al haber desconocido el censor las previsiones del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, tanto por olvidar que la formulación de cargos entre sí excluyentes cual ocurre al proponer al mismo tiempo la nulidad y la discusión sobre un tema de fondo que había dicho vedado para el fallador, obligaba su presentación separada y subsidiaria; como al plantear dentro de la causal tercera una supuesta violación directa de la ley respecto de la interpretación errónea del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal.
Mas, ni siquiera tratando de superar estas inconsistencias con miras a determinar oficiosamente si es que se daban la incompetencia o las irregularidades sustanciales sugeridas, desde el primer momento tal posibilidad se desvanece, pues ni para el juzgador resulta extraño definir sobre la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal cuando se ocupa de graduar de la pena, ni para el Fiscal se veda la posibilidad de impugnar el fallo para excluir la aminorante, según pasa brevemente a explicarse.
Es cierto que al proferir la resolución de acusación, ya terminando la parte considerativa y sin análisis previos ni probatorios al respecto, la Fiscalía de Yolombó adujo que “En caso de ser condenado, el sindicado es merecedor a la reducción de pena en una tercera parte por confesión, de conformidad con el artículo 299 del C.P.P.”. Cierto también que pese a su revisión por vía de instancia, la Fiscalía ante el Tribunal guardó silencio sobre este escueto aparte de la resolución acusatoria. Pero con lo anterior también resulta indiscutible reconocer que la rebaja de pena por confesión es un pronunciamiento privativo del juez que tiene su oportunidad al proferir un fallo adverso, pues de una parte el respectivo precepto condiciona su aplicación “en caso de condena”, lo que remite a ese pronunciamiento último de instancia, y de la otra inexiste al interior del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal alguna previsión que autorice al Fiscal a pronunciarse en relación con esa hipótesis en la resolución acusatoria, porque el tema de la confesión apunta no a la ocurrencia del hecho, ni de sus circunstancias, sino a la actitud que asuma el sindicado dentro del proceso, y cuya valoración procede al sopesar si ella se dió en contenido y oportunidad que la hayan hecho útil y eficaz para encaminar a la condena, al punto de suscitar en contraprestación legal, la reducción de la sanción a quien la rinde.
No se ignora que un pronunciamiento anticipado sobre excarcelación -por vía de ejemplo-, puede llevar a examinar antes del fallo si esa confesión comporta una rebaja en la sanción, como también y anteladamente pueden hacerse apreciaciones respecto de la ejecución condicional de la sentencia, o aún de la libertad condicional para esos mismos fines. Pero ni en aquel caso ni en los otros, dicha valoración anticipada puede constituirse en reconocimiento definitivo o vinculante para el juzgador, a quien compete de modo privativo y “en caso de condena”, se insiste, optar por la definición final de dichos temas.
Siendo lo anterior así, lejos de ser el de la confesión punto vedado para definición en la condena, es justamente en ella donde ubica su decisión más apropiada, sin que lo dicho de modo ocasional en la resolución acusatoria logre excluirlo al análisis del juez, y mucho menos torne incongruente el fallo que no se atenga a la prevaloración que a dicha intervención procesal se hubiese dado en ese pliego de cargos. Tampoco se puede hablar allí de un sorprendimiento que le haga detrimento a la defensa del procesado, pues no se trata, se insiste, de una definición que legalmente deba incluir el pliego acusatorio (salvo sí, más por razones de excepción el caso de las audiencias especiales -art. 37A del C. de P.P.- donde el acuerdo se extiende a la pena).
Y siendo, precisamente, esta cuestión, tema que le concierne al fallo de instancia, menos podría constituirse en coto que esté vedado al fiscal para su análisis, ora pidiendo o controvirtiendo su reconocimiento ante los jueces, ora trayéndolo aún a esta sede extraordinaria, pues es sabido que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación pierde el Fiscal la titularidad de la acción penal (artículos 24 C.de P.P.) y por lo mismo la dirección de la instrucción (artículo 444 ibídem), pero tomando a cambio “la calidad de sujeto procesal”, con ello asume la posibilidad de sostener la acusación, la de aducir o reclamar la práctica de pruebas, proponer oportunamente nulidades, interponer y sustentar recursos, y por qué no, la de impetrar absoluciones, si para ello emerge fundamento en el artículo 250 de la Constitución Política. Tal amplitud para actuar supone la habilitación para impugnar aún la reducción de pena que valoraba de infundada e irregular, y ello comporta la validez del trámite cumplido.
La improsperidad del cargo se torna evidente, sin que le sea posible a la Sala entrar a analizar en él por informal la discusión que ofrece el recurrente de inexistencia o no de la flagrancia, pues además de oponer su análisis con la proposición principal de incompetencia, bajo la cual hace imposible asumir el tema, es ostensible su inoportunidad, dado que lo que en realidad sugiere es una inaplicación, si no una equivocada interpretación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo caso debió acudir a la causal primera, desarrollando o bien una violación indirecta de la ley surgida del error en la apreciación de los medios allegados, si no una violación directa porque se equivocó el tribunal sobre el alcance del precepto de cita.
Otro tanto sucede respecto de la apenas insinuada transgresión de la reformatio in pejus, propuesta bajo la afirmación de una indebida desmejora de la situación de quien no había recurrido, pues como lo ha sostenido de manera invariable la doctrina de la Sala, la acusación en este caso debía enderezarse por la causal primera y no bajo la hipótesis de un error de actividad. Solo que además por el actor se olvida, que el único apelante de la sentencia del a-quo lo fue la Fiscalía, y no precisamente para favorecer la situación del procesado, sino para impetrar un sustancial incremento de la pena, tras revisar el otorgamiento de dos ventajas indebidas que de manera irregular la redujeron.
Tampoco le asiste razón al casacionista en relación con la segunda forma de nulidad, cuando asevera que el fallo sin fundamentación o análisis probatorio le negó al procesado la comisión del delito de homicidio preterintencional, pues como puede verse en los apartes pertinentes de la decisión impugnada -folios 228 y 229- el Tribunal sí abordo el asunto como correspondía, pues justamente se trataba de una de las razones que habían movido al apelante. Y es que coincidiendo con el reclamo de la Fiscalía, el Juez ad-quem volvió a la adecuación que aparecía en la resolución acusatoria, tachando de inverosimil la sugerida falta de intención letal del acusado, vista el arma utilizada, la distancia de su accionamiento, y la postura de indefensión que asumía la víctima, elementos que le llevaron a deducir la presencia de un dolo cuando menos eventual, que hacía predicable la intencionalidad del homicidio. La preterintención, se dijo, resulta inaceptable para quien :
“… deliberadamente dispara contra otra persona una mortífera carga como la que recibió en su cuerpo el señor luis Emilio Cano Daza…”
La intención de TOBON, entonces, pudo inclusive no haber sido específica. Mas, como el resultado se evidenciaba claramente posible y previsible en relación con el riesgo que para el bien jurídico de la vida se ofrecía, no empece la indiferencia del acusado ante la producción del daño, su conducta no podía ser sino intencional, bajo la fórmula que del dolo eventual describe el artículo 36 del Código Penal.
Parejamente valoró el Tribunal las versiones del menor Jose Cristo Marín, como testigo presencial del hecho, en tanto desestimó por contradictorias las explicaciones del procesado, y por parcial la voz de su consorte Olga Lucía Cardenas, lo que a una indica que muy lejos de demostrarse como causal de nulidad del fallo su falta de motivación, en él confluyen el sustento probatorio y el jurídico bastante que lo connota como legal, válido y completo, por lo que este cargo tampoco puede prosperar.
En el tercer motivo de nulidad, el censor sostiene que el Tribunal indebidamente le aumentó la pena a su prohijado en dos meses por el concurso del homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, siendo que el punto no había sido motivo del recurso de apelación.
La manifestación del censor tampoco aqui se aviene a lo real, pues como puede verse en el memorial obrante al folio 208 suscrito por la Fiscal que apela, en él se manifesta su inconformidad sobre el aumento de pena que hiciera el a-quo, con motivo del concurso de hechos punibles.
Es de añadir que cuando el Juzgado modificó en esa misma instancia el quántum punitivo, tras pretextar que había equivocado las sumas matemáticas, lo hizo para atender la crítica fiscal reconociendo la aminorante de la ira, y al propio tiempo a reducir de un año a seis meses el incremento en gracia del concurso. Pero es de bulto que una vez más desvía el casacionista la causal que invoca, porque si el juzgador se equivocó lo hizo incurriendo en un error de juicio y no de actividad, luego la acusación del fallo debió hacerse por la causal primera de casación y no por la tercera, buscando la sustitución del fallo por uno de reemplazo, mas no la invalidación del trámite cumplido.
Pero ni aún salvando este error de la demanda podría prosperar la corrección propuesta, pues ya se ha visto que el apelante fue el Fiscal, no el defensor ni el procesado, y que la impugnación buscaba, si bien la efectividad de unos aspectos favorables, también y prioritariamente la variación de la calificación del homicidio de preterintencional a voluntario, y el rechazo de la confesión como factor de rebaja punitiva. Acogidas estas dos propuestas, era forzoso revalorar la tasación de penas, y si para entonces no operaba la limitante introducida por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993 para el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, es riguroso cumplir en que el ad-quem no le alinderaban límites para entrar a pronunciarse mas allá de lo pedido.
El fallo, por este aspecto, tampoco puede ser invalidado.
Por último y en cuanto se refiere al cargo propuesto por la causal primera, dice que el censor que el Tribunal interpretó de manera errónea los artículos 60, 61, 66, 323 del Código Penal, e inaplicó los artículos 64, 65 y 67 ibídem, ya que partiendo del mínimo de 120 meses previsto para el delito de homicidio -artículo 323 ibídem-, apenas le redujo tres años (36 meses), incrementándolos en ocho meses por el concurso de delitos, para un total de 84 meses de prisión.
Según el casacionista, si se partía del mínimo en razón a la ausencia de circunstancias de agravación (120 meses), en esa misma medida debía imponérsele al acusado la diminuente consagrada en el artículo 60 del Código Penal por el reconocimiento de la ira y el intenso dolor, o sea 40 meses de prisión, que equivalen a la tercera parte del mínimo. De allí agrega que al interponer el recurso de apelación, la Fiscalía no cuestionó el mínimo de pena considerado por el a-quo.
No encuentra válida la Sala la anterior apreciación del libelista, pues ella surge de un presupuesto errado cual es el de equiparar las mismas circunstancias de los artículos 61 y 67 del Código Penal, con las previstas en el artículo 60, lo que no resulta exacto, pues deber del juzgador en cada caso el de atender las precisas circunstancias de comisión del hecho punible, su gravedad y modalidades, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, y la personalidad del sujeto agente, pero en el caso de la comisión del hecho bajo el estado emocional descrito en el artículo 60, a esas circunstancias se agregan las particulares que esta disposición describe.
De no ser ello así, al legislador le hubiera bastado con señalar que una vez reconocida la degradante punitiva, se le impondría al condenado tan solo la tercera parte de la respectiva pena, o bien con indicar que la proporción de la diminuente sería la misma aconsejada por los artículos 61 y 67. Sin embargo, al prescribir sus propios límites de morigeración entre una pena no superior a la mitad del máximo, ni inferior a la tercera parte del mínimo, luego de precisar las propias razones que llevan al reconocimiento de esa diminuente, lo que indica es que para ese definitivo ajuste cobra vigencia la consideracion de la conducta de la víctima, como determinante de la reacción del acusado, y en ello pesa la estimación de la mayor o menor gravedad e injusticia del comportamiento ajeno capaz de alterar emotivamente al sujeto agente, y en este su propia capacidad de autocontrol y tolerancia como factores adicionales indicadores de la mayor o menor necesidad del tratamiento penitenciario.
Por ello se acreditan válidas las consideraciones del Tribunal expuestas al folio 233 del cuaderno respectivo, porque allí fundamentó la Sala de Decisión que la diminuente, pese a obligar su reconocimiento por resultar comprometida en el pliego calificatorio, no exhibía en realidad en la conducta de la víctima motivos ciertamente valederos, pues su actuar no estaba dentro de una trascendencia tal como para auspiciar el máximo de la rebaja reconocida por el Estado para casos tan extremos, lo que llevó a una reducción de pena tasada en los tres años, que, vistas las circunstancias de ocurrencia, todavía para el Ministerio Público se ofrece generosa.
Y como aquí regresa el casacionista a su objeción porque a su juicio el Tribunal no se podía ocupar de una revisión sobre ese aspecto de la pena, en cuanto a la Fiscalía no lo había censurado, valga decir una vez más que a la fecha de producirse el fallo de segunda instancia, no se había introducido aún la modificación del artículo 34 de la Ley 81 de 1993, de modo que no siendo intentada la apelación por la defensa ni por el procesado, ninguna restricción tenía el ad-quem respecto a la tasación que se le insinuaba revisar.
En efecto el texto legal del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal para ese entonces vigente era el que sigue:
“Artículo 217. Competencia del Superior. El recurso de apelación y la consulta permiten al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada o cunsultada. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta salvo que el Fiscal, el Agente del Ministerio público o la parte civil, cuando tuviera interés, la hubieren recurrido.”
El Tribunal ciñó su intervención a este precepto, luego el cargo formulado no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR el fallo del 9 de septiembre de 1993 proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Antioquia, impugnado a nombre del acusado ANGEL TOBON CASTRO.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
CARLOS MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
NO FIRMO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria