Asistente Jurídico Inteligente
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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
STP287-2020
Radicación 108350
(Aprobado Acta No. 7)
Bogotá D.C., enero veintiuno (21) de dos mil veinte (2020).
VISTOS:
Resuelve la Sala la impugnación presentada por CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL, contra la sentencia de tutela proferida el 21 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e interés superior de los niños, presuntamente vulnerados por los Juzgados 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, la Comisaría de Familia Permanente Turno 3 y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sede B, todas autoridades de esa misma ciudad.
Al trámite fueron vinculadas la Fiscalía 49 Seccional de Cartagena y la señora LUCY LUNA BUSTAMANTE.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
(i) Que mediante sentencia emitida el 12 de diciembre de 2011 por el Juzgado 7º de Familia de Cartagena, se aprobó el acuerdo de divorcio presentado por LUCY LUNA BUSTAMANTE y CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL, otorgando la custodia de los menores S.E.B.L. y C.C.B.L. a la madre y fijando régimen de visitas y cuota alimentaria en favor de aquéllos.
(ii) Que el accionante salió del país junto con sus hijos rumbo a Perú, con autorización; sin embargo, ante manifestaciones de ellos en el sentido de ser objeto de malos tratos por parte de su progenitora, optó por no regresar a Colombia e instauró denuncia penal por violencia intrafamiliar contra la madre, la cual cursa ante el Juzgado 12 Especializado de Familia de Lima.
(iii) Que en virtud de denuncia presentada por LUCY LUNA BUSTAMANTE, el 6 de febrero de 2019, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra del aquí demandante, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad; así mismo, se surtió audiencia de restablecimiento del derecho, por solicitud de la Fiscalía 49 Seccional, dentro de la que el funcionario judicial accionado ordenó el retorno de los niños en un término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la providencia.
(iv) Que habiendo sido objeto de apelación, la decisión fue confirmada por el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, a través de proveído del 24 de septiembre de 2019.
(v) Que según el promotor del amparo, ha acudido a varias autoridades colombianas, haciendo esfuerzos ingentes para demostrar que sus hijos están siendo maltratados física y sicológicamente, pero sus denuncias no han tenido eco, lo que motivó que decidiera no regresarlos a su progenitora, para salvaguardar su integridad y no por mero capricho. En ese sentido, consideró que los despachos judiciales demandados han violado los derechos fundamentales de los niños a expresar sus opiniones y ser escuchados.
2. Bajo esas circunstancias, la parte actora acude al juez de tutela para que, en amparo de las garantías constitucionales invocadas, intervenga dentro de la investigación penal con radicado 130016109529201800632 y, como consecuencia de ello, decrete la suspensión de la decisión adoptada por el Juez 4º Penal de Garantías, hasta tanto se verifique si con el restablecimiento del derecho de la señora LUCY LUNA BUSTAMANTE, se están protegiendo realmente las prerrogativas fundamentales de sus hijos.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA:
Por auto del 3 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la demanda de tutela y corrió el traslado respectivo a las autoridades mencionadas.
El Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena se opuso a la prosperidad de la acción, afirmando que la determinación adoptada por ese despacho el 24 de septiembre de 2019, fue ecuánime, sin visos de arbitrariedad y fundada en los elementos materiales de conocimiento aportados a la actuación. Así mismo, argumentó que el proceso penal que se sigue contra el accionante se encuentra en curso y que dentro de él puede ejercer la defensa y recursos que considere necesarios, eso sin contar con que dispone de otro escenario judicial en Perú, para sacar avante su pretensión.
Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bolívar refirió que no es la primera vez que el demandante promueve una acción constitucional de esta naturaleza para controvertir la providencia emitida por el mentado Juez 4º y dilatar el retorno de los niños S.E.B.L. y C.C.B.L. a este país. Precisó que aunque se está adelantando actualmente un proceso de restitución internacional en Perú, ese trámite es muy lento, razón por la cual la Fiscalía 49 Seccional, con apoyo de la defensora de familia, solicitó la medida de restablecimiento del derecho para resguardar a quienes son objeto de especial protección.
LUCY LUNA BUSTAMENTE acudió al trámite para solicitar que se niegue el amparo, manifestando que el actor le arrebató y ocultó a sus menores hijos, luego de haberlo autorizado para llevarlos a Perú durante la época de vacaciones, siendo plenamente consciente de que ella, por orden judicial, ostenta la custodia de los niños y de que él estaba en posibilidad de agotar las acciones legales pertinentes para obtenerla.
A su turno la Fiscalía 49 Seccional, en respuesta al requerimiento efectuado, señaló que adelanta investigación penal en contra del aquí accionante, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, dentro de la cual el Juez 4º Penal Municipal de Control de Garantías decretó una medida de restablecimiento del derecho. Alegó que aún no se ha llegado a la etapa procesal en la cual los niños deban ser escuchados, precisando que, en todo caso, se adoptó la medida para hacer cesar los efectos producidos por el delito, independientemente de la responsabilidad penal.
Por último, el Juzgado 4º accionado, luego de hacer un breve recuento de la actuación surtida a su cargo, sostuvo que no ha violentado derechos fundamentales del actor y que no es la primera acción constitucional incoada por CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL, mecanismo con el cual simplemente busca evitar el cumplimiento de una sentencia proferida por un juez de familia que entregó la guarda y cuidado de los menores a su progenitora.
La Sala Penal del Tribunal a quo, a través de fallo del 21 de octubre de 2019, negó la protección invocada tras considerar que las decisiones emitidas por los funcionarios judiciales accionados están debidamente motivadas y sustentadas en el análisis de los elementos materiales probatorios puestos en su conocimiento, de manera que la orden impartida está respaldada en el ordenamiento jurídico y enmarcada en el principio de autonomía e independencia judicial.
Una vez notificado el fallo de primera instancia, la parte actora lo recurrió insistiendo en que lo solicitado es que sus hijos sean escuchados por las autoridades colombianas y puedan expresar su libre voluntad de no querer regresar al lado de su madre, debido a las agresiones de que son víctimas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae la impugnación fue proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena.
En el presente asunto, la censura se promueve contra el trámite la investigación penal con radicado 130016109529201800632, seguido en contra de CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, dentro de la cual el 6 de febrero de 2019 el Juez 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena adoptó una medida de restablecimiento del derecho, confirmada en segunda instancia por el Juez 6º Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad, consistente en ordenar el retorno a Colombia de los niños S.E.B.L. y C.C.B.L., en un término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la providencia.
Sin embargo, la controversia propuesta por la parte demandante no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Por el contrario, los reproches expuestos en la demanda inicial corresponden a tópicos que deben alegarse y definirse en el juicio, mediante la aplicación e interpretación normativa por parte del funcionario natural.
No es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para obtener su declaración.
Bajo ese hilo conductor, el accionante CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL, por sí mismo o a través de su abogado defensor, puede solicitar en la debida oportunidad procesal que se decreten los testimonios de los menores, de lo que hoy tanto se duele, para que sean escuchados y expresen su voluntad frente a los hechos aquí expuestos por su progenitor. Ello sin contar con que el promotor del amparo está en posibilidad de impulsar acciones ante el juez de familia de Colombia o instaurar denuncia penal por violencia intrafamiliar, si considera que LUCY LUNA BUSTAMENTE no está en condiciones de mantener la custodia de sus hijos, por los presuntos malos tratos físicos y sicológicos que ahora alega en sede de tutela, pero que extrañamente no ha propuesto formalmente ante las autoridades competentes respectivas, pese a lamentarse de la situación de S.E.B.L. y C.C.B.L., de la que supuestamente tiene conocimiento desde el año 2015. Además de lo anterior, no puede dejarse de lado que él mismo promovió acción penal en contra de la madre, la cual cursa actualmente ante el Juzgado 12 Especializado de Familia de Lima, el que constituye otro escenario judicial donde puede ventilar su inconformidad.
Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de las prerrogativas fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento de esta Corporación, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).
Al margen de lo anterior, para ilustrar al actor respecto de la adopción de las medidas de restablecimiento del derecho, resulta suficiente indicar que ya esta Corporación se ha pronunciado sobre la oportunidad en que aquéllas pueden ser decretadas y ha sostenido lo siguiente1:
“(i) el principio rector orientado al restablecimiento del derecho es intemporal dentro del proceso penal y no está supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal; (ii) “el pleno restablecimiento del derecho” no necesariamente se debe reconocer en la sentencia sino en cualquier momento de la actuación en que aparezca acreditado en que obre, como ahora se señala en el artículo 101 de la L. 906 de 2004, un ‘convencimiento más allá de toda duda razonable’ sobre o en la materialidad de la conducta cuanto al tipo objetivo y (iii) en el decurso procesal se debe procurar por el pronto y efectivo resarcimiento, de modo que, como se señala en la sentencia C-060 de 2008, “se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan” o, lo que es igual, no siempre debe ser pleno, sino que también procede con carácter provisional, en cuyo caso demanda la adopción de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta cuando se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso.”
Trasladando los anteriores postulados al caso concreto, refulge evidente que las decisiones cuestionadas por el actor se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico y están sustentadas en los elementos materiales probatorios, en virtud de los cuales no existe duda, porque además no lo niega el accionante, de que la custodia de los menores fue asignada legalmente a LUCY LUNA BUSTAMANTE por el Juzgado 7º de Familia de Cartagena, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2011.
Así las cosas, el fallo impugnado será confirmado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 21 de octubre de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo promovido por CHRISTIAN PERCY BAUTISTA CARBAJAL.
2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP, 28 de noviembre de 2012, Rad. 40246.
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