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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP3412-2020
Radicación n° 54367
Acta No 195
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, contra la sentencia del 19 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali revocó la que dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, para, en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
HECHOS
El 6 de febrero de 2016, aproximadamente a las 2:25 de la tarde, en el puesto de control instalado en la Estación El Saladito, en la vía que conduce de Cali a Buenaventura, miembros de la Policía Nacional incautaron al interior de la camioneta blanca de servicio público de placas TVJ-105, conducida por Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, 6 tablones recubiertos de fibra de vidrio, en los cuales se ocultaban 54.153,4 gramos de cocaína.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 7 de febrero de 2016, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, una vez se legalizó la captura de Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, la Fiscalía le imputó el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor y en la modalidad de transportar (Artículo 376, inciso 1º, del Código Penal). Seguidamente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 1º de junio siguiente, la Fiscalía 25 Especializada de Cali presentó escrito de acusación en contra del citado por la misma conducta, pero ahora agravada, en razón de la cantidad de sustancia incautada, conforme lo dispuesto en el artículo 384, inciso 3, del estatuto sustancial penal. El asunto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la capital del Valle del Cauca, ante el cual se formuló acusación en diligencia del 27 de julio del mismo año.
3. La audiencia preparatoria se realizó el 29 de agosto siguiente y el juicio oral en sesiones del 31 de octubre, 1, 8, 9, 15 y 16 de noviembre de esa anualidad, última en la que se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio y se dispuso la libertad del inculpado. El 28 de abril de 2017, se dictó la correspondiente sentencia.
4. La anterior decisión fue recurrida por la Fiscalía; en tal virtud el Tribunal Superior de Cali profirió la suya el 19 de julio de 2018, a través de la cual revocó el fallo confutado y, en su lugar, condenó a Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, a la pena principal de 256 meses de prisión y multa de 2.668 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar. Asimismo, le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. A su turno, contra la providencia del ad quem, el defensor del sentenciado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario.
LA DEMANDA
La defensa, propuso tres cargos en contra de la sentencia de segundo grado, así:
1. Al amparo de la causal primera de casación, por haber “violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación y errónea interpretación del art. 12 del Código Penal (…) y aplicación indebida de los artículos 13, 372, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal, como también la falta de aplicación de los artículos 29 y 228 de la Constitución”1
Indicó que el Tribunal interpretó erróneamente unas pruebas y omitió otras atinentes a las condiciones personales del procesado y las circunstancias en las que actuó, así, la testificación de la doctora Mabel Lucia Rojas, quien expuso la imposibilidad de que una persona identificara que en los tablones transportados se camuflaba sustancias ilegales, y de Gustavo Carlos Ramírez y Juan Carlos Erazo, quienes dieron cuenta del oficio habitual de transportador del enjuiciado.
Agregó que no se probó el dolo, y le bastó al Juez colegiado tener por coherentes y determinantes las pruebas de cargo, cuando no cumplían con tales condiciones, con lo cual, contrarió las reglas de la sana crítica.
2. Por el desconocimiento de la estructura del debido proceso, criticó el fallo al soportarse en prevenciones meramente subjetivas de los testigos de la Fiscalía. Además, porque en el juicio no se demostró el dolo, situación que llevó a una “errónea e indebida aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Penal”2.
Manifestó que no se analizaron sus argumentos defensivos ni la exposición del juez de primer grado que concluyó la inocencia de su protegido y se le sentenció al conferirle credibilidad a los testigos de cargo en contravía de la sana crítica.
3. Por el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de los medios de convicción, insistió en la indebida valoración de las pruebas de cargo, ya que ninguna de estas demostraba “la voluntad del encartado en la determinación del ilícito actuar, tampoco se comprobó la comisión de una conducta dolosa y menos la participación de otras personas”3, en ese sentido, no compartió que por razón del oficio que desempeña el acusado se indique que debió conocer la sustancia que transportaba, pues esto no es coherente con las reglas de la sana crítica.
Conforme con lo anterior, solicitó se case la sentencia objetada y se confirme la de primer grado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Recurrente.
Se mantuvo en los argumentos de la demanda, en particular en la tesis de que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas practicadas y concluyó sin fundamento alguno el dolo del encartado, por lo cual, indicó, se condenó al margen de la prohibición contenida en el artículo 12 del Código Penal.
2. Los no recurrentes.
2.1. Fiscalía
Luego de advertir que los tres reparos se ajustan a una sola réplica, esto es, la fundamentación de la sentencia en conjeturas o suposiciones emanadas de la indebida apreciación de la prueba, descartó la existencia de error alguno en la decisión confutada.
Explicó que la determinación adoptada por el Tribunal Superior de Cali se asentó en un adecuado estudio de la prueba practicada, la cual, en primer lugar, reveló que la operación de revisión del vehículo donde se transportaba el acusado no obedeció a una acción azarosa sino de corroboración de la información entregada por una fuente humana. En segundo orden que, al momento de la inspección el conductor asumió una actitud nerviosa y evasiva cuando se le indagó por los elementos que trasladaba y, tercero, finalmente se halló oculta la sustancia que en prueba preliminar fue identificada como cocaína.
Agregó que, aunque la perito Mabel Lucia Rojas Rodríguez afirmó que era difícil establecer el contenido del tablón a simple vista, el objeto de su pericia se ajustaba al esclarecimiento de la materia incautada, y el hecho de que guardara una apariencia de normalidad corresponde a la estrategia que muchas ocasiones acompaña a la acción ilegal, toda vez que, lo que se pretende es que no sea descubierta. En ese sentido refirió que los tablones estaban recubiertos con una fibra de vidrio y pintados, incluso, siendo latente aun esta última labor, según lo destacaron los policiales que acudieron a juicio.
Respecto del dolo, indicó que acorde con las pautas fijadas por la Corporación en providencia SP17436-2015, Rad.45008, la autoridad judicial con acierto lo encontró acreditado conforme con las circunstancias demostradas en la actuación penal, en particular, las tareas desplegadas por el enjuiciado por las cuales pretendió denotar el transporte de los tablones como un encargo y que fueron desestimadas a través de la prueba testimonial practicada.
De conformidad con lo anterior, solicitó no casar el fallo impugnado.
2.2. Ministerio Público
El Representante de la Procuraduría desechó cada uno de los cargos propuestos, en tanto el Juez Colegiado no sólo estimó todas las pruebas practicadas, sino que les confirió un valor suasorio conforme con las reglas de la sana crítica para acoger la tesis de la Fiscalía.
Acotó que el elemento subjetivo que refutó el censor fue deducido de los medios de convencimiento practicados y debatidos en el juicio, estos fueron, los testimonios de Faiber Alberto Hernández, Carlos Arturo Gaviria Ariza, Guillermo Eduardo Jiménez Rengifo, Mabel Lucia Rojas Rodríguez, Mauricio Alonso Ferraro Cura, Cindy Grey Arévalo Cerón, Leidy Cardozo Anturi, Juan Carlos Erazo Gutiérrez y Gustavo Carlos Ramírez Herrera, habiéndose respetados las formas del debido proceso y las garantías fundamentales del enjuiciado, no demostrándose error alguno en la interpretación de las probanzas por la sola circunstancia de no conferírsele el valor reclamado por el defensor desde su particular visión y apreciación.
En tales condiciones, consideró que ninguno de los cargos está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES
1. En el presente asunto, la demanda impetrada a nombre de Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez se declaró formalmente ajustada a derecho para garantizar la doble conformidad judicial, toda vez que el fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y declaró, por primera vez, la responsabilidad penal del acusado.
En ese orden, la Sala abordará el análisis de las censuras propuestas, en el entendido que las tres, tal y como lo sostuvo la Delegada de la Fiscalía en su intervención, descienden en un único propósito, esto es, la falta de demostración del elemento subjetivo del tipo penal por el cual se profiere condena, efectuando una revisión completa de las pruebas practicadas a fin de constatar la corrección de la decisión condenatoria adoptada.
2. El artículo 376 del Código Penal señala:
ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.4 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De acuerdo con ello, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre; lo cual implica que con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico penalmente desaprobado.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:
“[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”5.
“[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”6. (CSJ SP, 23 jun. 2010, Rad. 31352)
2.1. Ahora, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal de 2000, el dolo consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización. Implica lo anterior que la conducta es dolosa cuando se sabe, se conoce y comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se lleva a cabo7.
Por eso, en tanto manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin. Así lo ha explicado la Corporación.
«La demostración del dolo, dada su condición de “hecho psíquico” (no perceptible directamente por los sentidos), como suele denominársele por algunos sectores doctrinarios, generalmente se hace a través de inferencias, por la obvia dificultad para lograr su acreditación a través de “prueba directa”.
Sobre el dolo, ha dicho esta Corporación que en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta (CSJ AP 10 jul. 2013, Rad. 41411):
«De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo».8
3. Para el presente caso, no surge duda de la incautación de la sustancia estupefaciente en la calidad y cantidad en que fue hallada en el vehículo de placas TJV-105, que conducía Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, en la ruta que de Cali se dirige a Buenaventura, el día 6 de febrero de 2016, hecho que con suficiencia fue acreditado en el curso del debate oral y público, a través de la prueba testimonial rendida a instancias de la Fiscalía General de la Nación, en particular, por los miembros de la Policía Nacional Faiber Alberto Hernández, Carlos Arturo Gaviria Isaza, Guillermo Eduardo Jiménez Rengifo, Wilson Sánchez Vargas y la perito Mabel Lucia Rojas Rodríguez, quien por su intermedio incorporó el informe de investigador de campo FPJ-11 de la misma calenda, donde se determinó la sustancia y peso.
Ahora, lo que genera debate para la defensa, es la conclusión del Tribunal Superior, según la cual, las actuaciones desplegadas por el acusado dejaban en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado al transporte de la cocaína de un municipio a otro, en tanto tal conclusión es errónea al ser producto de la omisión –cargo primero- e indebida interpretación –cargos dos y tres- de los medios de convicción.
3.1. Acerca del primer reproche, se destaca que no aparece cierta la réplica del censor en punto a que la autoridad judicial colegiada ignoró los testimonios de Mabel Lucia Rojas Rodríguez, Gustavo Carlos Ramírez y Juan Carlos Erazo, pues no sólo reseñó cada uno de ellos con el fin de subrayar su contenido sino advertir los hechos relevantes para esclarecer el asunto.
Así, del primero de estos, destacó su trascendencia en punto a la verificación de la sustancia hallada en los tablones transportados en el vehículo. De hecho, de forma expresa, consignó:
“…lo cual fue comprobado técnicamente a través de la prueba PIPH realizada por la perito MABEL LUCIA ROJAS RODRÍGUEZ adscrita al CTI, dando preliminarmente positivo para cocaína, dejando consignados en el informe respectivo los valores, peso bruto y neto de la sustancia -54.153,4 gramos de cocaína-, como obra en el expediente.
Efectivamente, MABEL LUCIA ROJAS RODRÍGUEZ, Química de la Fiscalía, ilustró que, el día 6 de febrero de 2016, le llevaron por parte de la Policía Judicial, grupo DIJIN, unos elementos en material de madera, solicitando que se hiciera prueba de PIPH, los que aparentemente, eran maderas normales, pero, al destaparlos, tenían unos paquetes que estaban envueltos y contenían sustancia pulverulenta, los cuales venían con su respectiva cadena de custodia.
Explicó el procedimiento que se llevó a cabo para la inspección de todo el elemento y que los resultados de la actividad correspondían a un peso bruto de 84.210 gms. y un peso neto de 54.153,4 gms.; que se tomaron 6 muestras y un sobrante de 54.135 gms. el cual se le entregó al policía judicial FABER ALBERTO HERNÁNDEZ, las cuales fueron embaladas en sobre con número, sellado con cinta y con los rótulos respectivos.”9
Que si bien, acá no se hizo hincapié en la respuesta a interrogante relacionado con la posibilidad de que se identificara a simple vista y por un observador común el contenido ilegal de los elementos incautados, aspecto que pretende relevar el casacionista, no quiere decir que se hubiese ignorado la prueba o si al caso tergiversado su contenido bajo lo que hubiese podido configurar un falso juicio de identidad, ya que más adelante el Tribunal retomó tal testificación para desestimar la justificación exculpatoria fijada como tesis defensiva:
“Ahora, si bien en la inspección realizada a la camioneta no se encontró ningún tipo de alteraciones en su construcción, ni caletas, ni circunstancias físicas que imposibilitaran encaletar, esconder, mimetizar alguna carga, como lo certificaron los policiales, y que no era fácil para una persona del común identificar que los elementos estuvieran contaminados con sustancia prohibida, como lo aseguró la perito química, también lo es que, en este caso, no era necesario ese tipo de maniobras, porque precisamente la sustancia había sido debidamente mimetizada, camuflada o encaletada en los tablones que transportaba el señor CARLOS ARTURO CARABALÍ GUTIÉRREZ, los cuales tenían apariencia de ser de madera, pero resultaron tener un revestimiento de fibra de vidrio y en su interior bolsas con la sustancia que dio positivo para cocaína, asegurándose de esa manera que ni los policiales sospecharían que el vehículo llevaba en su parte posterior la sustancia incautada.”10
Situación similar se puede destacar respecto de los otros dos deponentes, Gustavo Carlos Ramírez y Juan Carlos Erazo, pues su dicho no sólo fue con suficiencia referido sino analizado, al punto que resultó ser uno de los puntos de divergencia entre las consideraciones del a quo y el ad quem, Así se indicó en el proveído objetado:
“Mírese cómo estos aspectos fueron ignorados por el sentenciador de instancia, quien se limitó a dar crédito a los dichos de los compañeros de labores [Gustavo Carlos Ramírez y Juan Carlos Erazo] del señor CARABALÍ GUTIÉRREZ, sin detenerse a analizar que éstos, lo único que hicieron fue hacer alusión a situaciones ajenas al caso concreto, pues no fueron testigos de nada, no aportaron ningún elemento de juicio para el esclarecimiento de los hechos, siendo evidente su interés en sacar en limpio a su compañero.”11
Sin que, además, se pueda sostener que fue un hecho desconocido para el juez fallador de segundo grado, el oficio de transportador del acusado, aspecto sobre el cual declararon los mencionados, dado que tal circunstancia sirvió para sostener que su conocimiento en el mismo lo habilitaba para sustraerse de un posible engaño al momento de embarcar la mercancía contentiva de sustancia ilícita.
De manera que, no le asiste razón al demandante.
3.2. Tampoco, respecto del ataque que realiza a la acreditación del elemento subjetivo -cargos dos y tres-, porque como lo sostuvieron los no recurrentes, la conclusión que al respecto se decantó se apoyó en el material suasorio recaudado.
En ese sentido, se tiene que el juez de primera instancia, al culminar el debate probatorio, dictó sentencia absolutoria al advertir que no se alcanzó el grado de conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior porque, no se contaba con prueba que determinara sin duda razonable que el acusado con conocimiento y voluntad transportaba la sustancia ilegal, pues, a partir de lo vertido en juicio, se podría construir hipótesis válidas para desestimar cada una de las inferencias sobre las cuales se pretendía tal acreditación, así que: (i) la actitud nerviosa se podía explicar en el sólo riesgo de ser engañado con el transporte de una encomienda; (ii) no era exigible al acusado que advirtiera el contenido ilegal transportado, en tanto cualquier espectador no podía determinar a simple vista el contenido de la mercancía incautada; (iii) el hallazgo de documentos apócrifos no necesariamente lo involucraba en el hecho; y, finalmente (iv) acorde con los dichos de los testigos de descargo, en eventos similares al presente, fueron involucrados conductores de vehículos totalmente ajenos a un actuar criminal.
Conclusión que el Tribunal no avaló, con fundamento en los siguientes planteamientos:
(i) El hallazgo de la sustancia ilegal no fue casual.
De acuerdo con las declaraciones de los miembros de la Policía Nacional Faiber Alberto Hernández, Carlos Arturo Gaviria Isaza, Guillermo Eduardo Jiménez Rengifo y Wilson Sánchez Vargas, el puesto de control que se instaló con apoyo de los miembros de la estación de El Salado, en la vía que conduce de la ciudad de Cali a Buenaventura, respondió al interés de verificar la información suministrada por fuente humana con alta credibilidad que avisó el transporte de la misma en un vehículo tipo camioneta blanca de platón de placa culminada en el número 105.
(ii) La actitud nerviosa y evasiva de Carabalí Gutiérrez al momento de la inspección del automotor.
Los uniformados fueron coincidentes en indicar que al momento de la detención del automotor, el conductor estaba demasiado nervioso, temblaba de miedo y antes de que se verificara el contenido del platón de la camioneta pedía comunicarse con alguien, y al exhibir los documentos que suministró, mostró afán en irse del lugar sin la revisión de la carga transportada en el carro.
(iii) La documentación que exhibió no era cierta.
Se constató que el “formato único específico –FUEC”, conocido como “conduce”, que presentó al momento de la inspección contenía información falaz. Así, la persona mencionada como contratante, Cindy Grey Arévalo Cerón negó acceder al servicio de transporte en la fecha de comisión del hecho y explicó que para el transporte de su mercancía no accede a los servicios de la empresa Río Cauca, a la cual está afiliado el sindicado.
Asimismo, la factura entregada no correspondía con la descripción de la mercancía hallada, ya que allí se indicaba 5 tablones y los incautados fueron 6 y, el administrador de la Ferretería “Ferromateriales Costa Azul”, a cuyo nombre se reportó, descalificó su autenticidad porque en ese establecimiento no se vende el material consignado con las características referidas y por ese valor, además, no han alcanzado el número consecutivo 2341, no conoce a Carlos Arturo Carabalí ni a la persona que se reporta como comprador Elvin Moreno, tampoco a la camioneta, aunado a que ellos tienen sus propios transportadores. Al mismo tiempo rehusó la idea de que alguien haya conseguido una factura del almacén, pues sólo él y el propietario Gustavo Ramírez manejan esa papelería.
De otro lado, el procesado dio una explicación poco creíble respecto del documento, en tanto se sostuvo en que era normal llamar a la secretaria de la empresa y dar cualquier nombre con el objetivo de agilizar los documentos y llenar la planilla para poder salir, aseveración que tiene un matiz sospechoso, por cuanto por seguridad o legalidad, es de esperar que cualquier persona se cerciore de los elementos que transporta para evitar contratiempos.
(iv) La ausencia de dispositivos o alteraciones en el vehículo no indica la no ocultación de la sustancia.
No era necesario esconder el material ilegal en dispositivo especialmente acondicionado en el vehículo, toda vez que aquél iba camuflado precisamente en los elementos incautados con apariencia de tablones recubiertos en fibra de vidrio y pintados. De allí que, no era forzoso ese tipo de maniobras, puesto que la manera en que se había dispuesto el estupefaciente aseguraba que los policías no sospecharan de la misma, y por ello, fue necesario hacer perforaciones para verificar su estructura.
Premisas respeto de las cuales el censor, no estableció un yerro en su estructuración derivado, por ejemplo, de la tergiversación de alguno de los medios de convicción sobre los cuales se soportaron o en la fundamentación racional de la conclusión que se revelaba.
La réplica simplemente se concretó en una discrepancia insustancial de su propio criterio con el plasmado en la sentencia, en la medida que para el recurrente los señalamientos destacados por el Juez colegiado no exhibían el conocimiento y voluntad de su representado, pues, desde su posición, ninguno demostraba cosa diferente a que su defendido transportaba una mercancía que, por su apariencia no permitía aseverar el ocultamiento de sustancia ilegal.
Resultando así vacíos sus cuestionamientos, pues asumió sin más que el Tribunal se equivocó al valorar la prueba bajo un criterio genérico de que no se acogió a la sana crítica, sin postular realmente argumentos que destaquen tal modalidad de error.
E incluso, la alusión que hace respecto de que el Tribunal dedujo la responsabilidad bajo la tesis de que era exigible para el acusado, por su oficio de transportador que conociera el contenido de lo que llevaba, ni siquiera se ofrece coincidente con lo consignado en la decisión, pues como se devela de los argumentos reseñados, a ello de ninguna se hizo alusión.
Luego, a través de ese discurso, el demandante no exteriorizó un solo error que diera al traste con la fundamentación en que se soporta la sentencia condenatoria, lo cual conduce a la no prosperidad de los cargos dos y tres.
4. No obstante, como la demanda no se admitió en razón a la debida proposición de las réplicas, sino en procura de la garantía de la doble conformidad, la Corte señala lo siguiente:
4.1. No hay duda de la materialidad de la conducta enrostrada a Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, dado que, efectivamente, se probó que el 6 de febrero de 2016 transportaba en el vehículo de placas TVJ-105, que conducía, sustancia ilegal identificada como cocaína con peso neto de 54.153.4 gramos.
Ello se desprende del material probatorio practicado a instancias de la Fiscalía, del que se resalta, el testimonio del Subintendente de la Policía Nacional, Faiber Alberto Hernández12, quien narró la operación que se ejecutó a partir de la información recibida de fuente humana y que dio, con la incautación de la sustancia indicada. Así lo relató:
“teniendo en cuenta la información que nos había suministrado la fuente, que era puntual y repito, una persona de confianza, una persona que había brindado información certera, entonces ameritaba realizar todas las labores pertinentes nosotros como funcionarios de Policía Nacional inicialmente y como funcionarios de policía judicial teníamos pues, teníamos que hacer algo con esa información, inicialmente realizamos las coordinaciones y a través del análisis de información se coordinó para llegar hasta la estación de Policía el Saladito o subestación de Policía el saladito, que queda antes de llegar al kilómetro 18, esto es un paso obligado para, en la ruta que queda de Cali a Buenaventura, generalmente allí hay un puesto de control realizado por funcionarios de la policía judicial que prácticamente siempre es permanente, nosotros llegamos hasta ese lugar y realizamos coordinaciones con una patrulla que había allí para verificar precisamente verificar la información que nos había suministrado la fuente humana. Aproximadamente a las 14:15, estando esa patrulla de policía en el ejercicio de sus funciones, observan que transita por este lugar una camioneta con unas características muy similares a las que ya nos había aportado la fuente humana, camioneta blanca de platón, con placas terminadas en 105, entonces ellos en el desarrollo de sus funciones la detienen, hacen lo que tienen que hacer de rigor y en ese preciso momento, es que nosotros funcionarios de policía judicial, identificados con chaqueta, identificados con gorra, con nuestro carné llegamos y abordamos a la persona que iba conduciendo el vehículo, que era una solamente persona, no iba más, el único ocupante del vehículo [Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez], el mismo conductor, le explicamos el motivo de nuestra presencia, el señor al vernos, él obviamente se sorprende y se pone muy nervioso, en una actitud muy, muy evasiva a nuestras preguntas, entonces y al verificar el contenido de lo que llevaba, se observaba que en el plantón de la camioneta iban unas tablas, una especie de tablones de aparentemente era madera de diferentes tamaños e iban unas herramientas, teniendo en cuenta la información inicial, la información que nos había aportado la fuente, teniendo en cuenta que la persona al notar nuestra presencia torno la actitud pues nerviosa y sospechosa, pues, verificamos cual era el contenido de esos tablones, entonces procedimos a tomar uno de ellos y con una herramienta lo perforamos y efectivamente, se halla en el interior de estos sustancia estupefaciente, entonces, una vez ya se verifica exactamente, porque digo que es sustancia estupefaciente porque las características de la sustancia estupefaciente son inconfundibles, el olor que expele inicialmente es muy fuerte, además de la textura, entonces por nuestra experiencia y nuestros conocimientos uno podría determinar que se trata de sustancia estupefaciente, entonces, y de inmediato se notifica al señor sobre sus derechos como capturado, se le explican, se le materializa como tal, se procede a capturarlo. (…) se sigue revisando el contenido de los demás tablones y absolutamente todos estaban con el mismo contenido, para más o menos, ambientarles un poco, se trataban de unos tablones que simulaban madera, pero al romperlos resultan que eran, el chasis en madera y tenían recubrimiento en fibra de vidrio pintados, que eso fue otra cosa que nos generó como un poco de duda y nos dio un poco más de credibilidad de lo que estaba argumentando la fuente porque, cundo vimos los tablones se veían nuevecitos, se veían como recién pintados y tenían como unos puntitos como blancos, estaban pintados de gris y tenían como una punticos como blancos, se veía como muy acomodado, no parecía como natural, entonces se trataban de unos tablones envueltos en fibra de vidrio y pintados, entonces al revisarlos todos, absolutamente todos portaban en su interior sustancia estupefaciente…”13
Tablones que una vez incautados14 fueron sometidos al análisis de la química Mabel Lucia Rojas Rodríguez15, quien, en el interior de aquellos, efectivamente, halló unos paquetes que al destaparlos tenían sustancia pulverulenta que al practicarse la prueba preliminar determinó que era positiva para cocaína, habiendo arrojado un peso bruto de 84.210 gramos y un peso neto de 54.153.4 gramos, datos que consignó en el informe de investigador de campo del 6 de febrero de 201616, incorporado a través de su testificación.
Conducta que desplegó Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez con conocimiento y voluntad, pues así se puede afirmar de la conjunción de indicios que apuntan de forma inequívoca en tal dirección.
En primer lugar, a través de las declaraciones de los policiales Faiber Alberto Hernández, Carlos Arturo Gaviria Isaza, Guillermo Eduardo Jiménez Rengifo y Wilson Sánchez Vargas, se conoció que el enjuiciado al momento de ser requerido por las autoridades del orden público, ese 6 de febrero de 2016, se puso nervioso, estado anímico que, en efecto, puede obedecer a múltiples factores. Sin embargo, en el contexto de los hechos, se tiene que esta reacción se dio con ocasión de la inspección a su vehículo.
En ese sentido, por regla general, el registro de un automotor del servicio público que transita entre municipios no se reporta como un acto inusual entre la comunidad transportadora, ya que el ejercicio propio de tal oficio conlleva la satisfacción de ciertas condiciones, tanto del vehículo como del conductor e incluso de la mercancía transportada, y que son verificadas en controles dispuestos ordinariamente en puntos de carreteras nacionales. Por lo cual, resulta rutinario y no debería representar mayor sorpresa para un conductor del servicio público que interrumpan su camino con dichas finalidades, al punto de causarle un estado de nervios.
Por ello, que Carabalí Gutiérrez haya mostrado tal estado cuando su vehículo fue detenido en el retén que de forma habitual se ubica en el puesto de control de la estación de Policía el Saladito, en la vía que conduce de Cali a Buenaventura, lleva a inferir que conocía que estaba incurso en una situación, al menos irregular, que si bien, no puede asumirse que corresponde siempre y en todos los casos con el transporte de sustancias estupefacientes, en el asunto bajo examen fue esa y no otra situación la que se advirtió.
En segundo lugar, la documentación a la cual se acogió para justificar el transporte de los materiales hallados era falsa y no se determinó que fue entregada a él de forma casual y con ocasión de su oficio.
A ese respecto, de acuerdo con lo expuesto en la vista pública, dos fueron los documentos presentados por Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez ante las autoridades policiales el día del retén. Uno, el formato único del extracto del contrato del servicio de transporte terrestre automotor especial –FUEC- con el consecutivo 37603340220161390139017 y, dos, la factura de compra 2341 del 6 de febrero de 2016.
Sobre el formato, no surge mayor discusión de que es el documento con el que se acredita el contrato de transporte -de personas o carga- para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor especial, a través de vehículos afiliados a empresas habilitadas por el Ministerio de Transporte para dicho fin, propósito que se destaca de su propio contenido y la normatividad que lo regula, en particular, la Resolución 3068 del 15 de octubre de 2014 de la cartera ministerial en cita, que a su vez reglamentó el artículo 23 del Decreto 174 de 2001 que regula el servicio público de transporte terrestre automotor especial; y que, de acuerdo con el canon 7 de esa resolución es indispensable su porte debidamente diligenciado para los transportadores.
Igualmente, que por disposición legal18, en él deben aparecer los datos tanto de la empresa habilitada para la prestación del servicio, el consecutivo del contrato, el contratante, el objeto del contrato, el origen y destino (con precisión del recorrido), si se suscribe con ocasión de algún convenio de colaboración empresarial, la duración del contrato (fecha de iniciación y de culminación), las características del vehículo (placa, modelo, marca, clase y número interno del mismo), el número de tarjeta de operación y, la identificación del conductor; requisitos formales que no merecen, en principio, reparo alguno, pues en el formato exhibido por el acusado se verifican consignados.
Sin embargo, se logró demostrar a través de la testificación19 de quien se reportada en ese documento como contratante: Cindy Grey Arévalo20, que ella no acordó la ejecución de la labor transportadora allí indicada y que su nombre fue empleado de forma abusiva.
Cindy Grey Arévalo Cerón en su intervención en el juicio, fue clara y contundente en señalar que no conocía al acusado y que no pactó servicio alguno de la empresa Transporte Río Cauca a la cual estaba afiliado el vehículo de placas TJV-105 que conducía Carabalí Gutiérrez, para transportarse ella o artículos de su propiedad de la ciudad de Cali a Buenaventura el día 6 de febrero de 2016 o, en otra ocasión, pues aclaró que cuando debe realizar dicho recorrido lo hace en buseta, moto o carro particular y no en el servicio especial.
Que además, en la fecha reseñada no salió de viaje y, aun cuando es comerciante, los productos que maneja no se relacionan de manera alguna con los aprehendidos al implicado, ya que comercializa prendas de vestir tanto en Cali como en Buenaventura, de manera personal. Así, cuando desempeña dicho rol en la última de esas ciudades, directamente las lleva cuando viaja sin acogerse a un servicio de encomienda, incluso, manifestó que la transporta en bolsas negras que son revisadas una vez se embarca en los servicios de transporte; con lo cual descontó de forma absoluta que hubiese contratado los servicios del enjuiciado como se hacía mención en el formato presentado por éste para justificar el transporte de la mercancía.
Y no se puede asumir que dicha situación era ajena al inculpado, porque de acuerdo con la mecánica para la obtención del formato “FUEC”, si la contratante no se acercó a las instalaciones del terminal para convenir el transporte, era el conductor el que reportaba el servicio para que fuera elaborado, según se establece a partir de la declaración de Leidy Cardozo21, encargada de expedir tal documento a pedido de los conductores en la terminal de transportes conocida como “La Portada”, desde la cual, despachaba la empresa Transporte Rio Cauca, que se repite, era a la cual estaba afiliado el vehículo conducido por el procesado.
Efectivamente, por medio de su declaración, se supo la dinámica empleada para la elaboración de los formatos únicos de los contratos de servicio público –FUEC-, la cual, en lo esencial, consistía en consignar los datos requeridos en el modelo fijado por el Ministerio de Transporte, los cuales, podían ser suministrados por la persona interesada de manera presencial, o por los conductores a quienes se les admitía, incluso, que lo hicieran vía telefónica, pues a veces ellos lograban contratos por fuera de las instalaciones del terminal y se apresuraban a la obtención del documento por dicho canal.
De hecho, reconoció que cuando se recurre a ese conducto no verifica la autenticidad de los datos suministrados y, que no recordaba que para la elaboración del FUEC consecutivo 76033402201613901390, la contratante haya estado en el lugar. Lo que conduce a afirmar, que fue elaborado a petición del procesado, en tanto le era indispensable para moverse entre las ciudades de Cali y Buenaventura transportando los elementos incautados.
De modo que, si el documento se expidió conforme con su solicitud, no aparece acertado sostener que desconocía la falsedad que, al menos, respecto de quien se decía era la contratante, se verificó o, que fue allegado a sus manos, simplemente por un tercero, de quien procesalmente ninguna información concreta y cierta se ha ofrecido.
Adicional a lo anterior, ese no fue el único instrumento con el cual el enjuiciado pretendió dar la apariencia de legalidad de su encargo, pues también exhibió la factura con consecutivo 2341 del 6 de febrero de 2016, a nombre de Elvis Moreno que, igualmente resultó ser falaz, según diera cuenta Mauricio Alfonso Ferraro Cura22, gerente del almacén “Ferromateriales Costa Azul”, razón social que se identificaba en dicho título valor23.
A ese efecto, el declarante destacó que la sola apariencia de la factura suministrada no correspondía con el modelo base de la papelería del establecimiento comercial, ya que contaba con una marca de agua que no incorpora el documento en cuestión y el consecutivo 2341 asentado de forma manuscrita no correspondía con el formato impreso que emplean, además, ese número distaba de la numeración que registraban para ese momento (6001), punto que refrendo con la copia de una factura expedida en la misma calenda24.
Asimismo, que por la descripción de los elementos apuntados, en sus medidas, características y precios no fueron vendidos de ese lugar, ya que no se ajustaba a los tablones que distribuía “Ferromateriales Costa Azul”. Incluso, informó que, por regla general ellos despachan su mercancía a través de un único conductor a quien identificó como el “señor Víctor” y negó conocer al implicado o alguien identificado como Elvis Moreno, a nombre de quien se reputaba la factura.
Luego, en ese contexto no aparece razón que explique racionalmente por qué Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez portaba esa documentación, que no sea que era la fachada con la cual pretendía, bajo pleno conocimiento, ocultar la sustancia estupefaciente que transportaba.
Menos, cuando se supo que el despacho de ese vehículo con esa mercancía no fue fortuito, pues, como acaba de verse, su identificación precisamente obedeció a que el automotor correspondía con las características anunciadas por la fuente humana de la Policía Nacional que noticiaba el transporte de mercancía ilegal, lo cual daba cuenta de que sería en ese y no otro carro donde se despachaban los artículos en los cuales se ocultaba la sustancia ilícita.
Ahora, si bien es cierto que la conducta reprobada demanda un mínimo de cuidado en el ocultamiento de la sustancia ilícita, no es menos cierto que para ello no se necesita siempre el empleo de caletas, pues existen otros métodos para obtener el mismo cometido, por ejemplo, el acá utilizado. De hecho, se puede aducir que para el implicado el camuflaje utilizado más la documentación que llevaba consigo era suficiente como coartada.
Además, la perspectiva que asume la defensa, esto es, que su defendido actuó sin conocimiento y voluntad y, fue sólo el instrumento que empleó un tercero en el envío de los maderos, no se logra corroborar mínimamente, pues no es comprensible que Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez, transportador de oficio, según se relacionó a lo largo del juicio, no se percatara que los 6 tablones que transportada no correspondían en su número, con los consignados en el título que daba cuenta tan solo de 5 de eso elementos (2 tablones 1.50 mts., 2 tablones 1.70 mts. y 1 tablón de 1.80 mts.) o, que la persona registrada como comprador en la factura -Elvis Moreno- era distinta de la que contrató el servicio de transporte de acuerdo al FUEC -Cindy Grey Arévalo Cerón- y, por si fuera poco, no se le suministró un sitio especifico de entrega, pues en el FUEC no aparece nada al respecto e incluso, lo único que se expresó a ese respecto, fue lo depuesto por el intendente Wilson Sánchez Vargas25, quien sostuvo que en el operativo el aprehendido expresó que debía esperar una llamada cuando estuviera en la ciudad de Buenaventura.
Ni se corrobora tal postura de la defensa con las declaraciones de los testigos Leidy Cardozo Anturi, Juan Carlos Erazo Gutiérrez y Gustavo Carlos Ramírez Herrera, pues aun cuando refirieron que conocían casos de conductores que han sido judicializados por transportar estupefacientes bajo engaño, lo cual ha motivado mayores controles al interior del terminal, a partir de sus dichos no se logra establecer porque podría tratarse el presente asunto uno de aquellos. Ninguna información trascendente entregaron al respecto, dado que no reseñaron de manera particular los detalles de un tal proceder y se quedaron en la mera mención de que ello en ocasiones ha sucedido.
Por modo que, la situación descrita de forma inequívoca conduce a sostener que el acusado, cuando se embarcó en su vehículo con los tablones en su interior, en el trayecto que conduce de la ciudad de Cali a Buenaventura, conocía el contenido de lo que transportaba, al punto que, desplegó acciones para darle apariencia de legalidad a la ilícita sustancia que transportaba.
En consecuencia, de la valoración crítica de la prueba se obtiene un conocimiento más allá de duda razonable sobre la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del procesado en su ejecución y, por ende, en dichos aspectos se impone la confirmación del fallo de segundo grado.
5. No obstante, la Sala casará oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, por las siguientes razones:
En el fallo del 19 de julio de 2018, el Tribunal de Cali le impuso al procesado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, esto es, 256 meses.
Conforme con los artículos 51 y 52 del Código Penal, el límite legal máximo de la referida sanción accesoria es de 20 años.
Así las cosas, surge evidente que tal límite legal fue superado, luego se hace necesaria la intervención de la Corte en procura de garantizar el principio de la legalidad de la pena, según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”26 y en cumplimiento de los fines de la casación fijados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, se fijará la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos funciones públicas en el término de 20 años, al tenor de los lineamientos legales aludidos.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar el fallo por las razones contenidas en la demanda de casación.
2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Cali, exclusivamente para fijar en 20 años el término de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado Carlos Arturo Carabalí Gutiérrez.
3. En los demás aspectos se confirma el fallo de segundo grado.
4. Contra la presente decisión no proceden recursos.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 298, cuaderno original 2
2 Folio 293, cuaderno original 2
3 Folio 290, cuaderno original 2
4 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.
5 Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713.
6 Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.
7 Cfr. CSJ SP1459-2014, Rad. 36312
8 CSJ SP153-2017, Rad. 47100
9 Folio 220, cuaderno original 2
10 Folio 213, cuaderno original 2
11 Folio 218, cuaderno original 2
12 Audiencia del 31 de octubre de 2016. A partir del minuto 13:00
13 Audiencia del 31 de octubre de 2016. A partir del minuto 22:00
14 Acta de incautación calendada a 6 de febrero de 2016. Folio 35, cuaderno original 1. Incorporada con el testigo Faber Alberto Hernández.
15 Audiencia del 8 de noviembre de 2016, a partir del minuto 06:00
16 Folio 38, cuaderno original 1
17 Folio 69, carpeta 1
18 Artículo 3 de la Resolución 3068 de 2014
19 Audiencia del 8 de noviembre de 2016, a partir de la hora 01:05:00
20 Responsable del contratante: Cindy Grey Arévalo.
21 Audiencia del 9 de noviembre de 2016, a partir del minuto 9:00
22 Audiencia del 8 de noviembre de 2016, a partir del minuto 36:50
23 Folio 154, carpeta 1
24 Folio 159, carpeta 1
25 Audiencia del 15 de noviembre de 2016, a partir del minuto 06:00
26 Constitución Nacional, artículo 29 y Código Penal, artículo 6
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