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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP692-2019
Radicación N° 53430.
Aprobado acta No.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
1. Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR GUILLERMO RUIZ JARAMILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de mayo de 2018, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
H E C H O S
2. Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera:
De acuerdo con la denuncia interpuesta por Luz Selmira Hernández Parrado, el 23 de julio de 2016 siendo aproximadamente las 10:00 horas, se acercó a la institución educativa “Paso a Paso Dejando Huellitas” del municipio de Facatativá donde estudiaba su hija menor, y allí le informaron que había jornada de desparasitación para toda la familia, por lo que decidió participar junto a su otro hijo KDNH de 10 años de edad, quien fue atendido a solas por el médico Oscar Guillermo Ruiz Jaramillo, el cual le quitó la ropa interior, lo puso en posición fetal, y le introdujo vía anal un objeto que el menor no pudo identificar.
ACTUACIÓN PROCESAL
3. El día 5 de agosto de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de El Rosal (Cundinamarca), se celebró audiencia concentrada, en la que (i) se impartió legalidad a la captura de ÓSCAR GUILLERMO RUIZ JARAMILLO, a quien (ii) se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado –artículos 208 y 211, num. 5° del C.P.-, cargos frente a los que manifestó no allanarse, al paso que (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento de reclusión.
4. La fiscalía presentó escrito de acusación el 26 de septiembre de 2016.
5. La formulación de acusación tuvo lugar el 2 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá; la audiencia preparatoria se surtió el 28 del mismo mes y año, oportunidad en la que el juzgador se pronunció respecto de las peticiones probatorias elevadas por la Fiscalía y el Ministerio Público, pues, la entonces defensora del acusado se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas.
6. El juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 9 de marzo, 12 y 29 de junio, 8 y 31 de agosto, 27 de septiembre y 9 de octubre de 2017, al cabo del cual se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo.
7. Mediante sentencia de 24 de octubre de 2017, ÓSCAR GUILLERMO RUIZ JARAMILLO, fue condenado (i) a la pena principal de 16 años de prisión en calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado; (ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio- de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que (iii) no le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.
8. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de RUIZ JARAMILLO, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante proveído de 12 de junio de 2018, confirmó integralmente la sentencia de primer grado.
LA DEMANDA
Cargo único
9. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de afectar derechos y garantías fundamentales de su prohijado, por cuanto el Tribunal pasó por alto la actividad pasiva de la defensora que lo antecedió, la cual surge evidente cuando se constata que en el desarrollo de la audiencia preparatoria se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas que favorecieran los intereses del procesado.
9.1. Es así como en declaración vertida por la señora María Elizabeth Parrado Romero, abuela de la víctima, ella reveló información respecto de una afectación precedente padecida por el menor en la zona anal, situación que a juicio del censor debió ser acreditada a través de la historia clínica del niño y dictamen de medicina legal, pues, su verificación conduciría a descartar el abuso sexual endilgado.
9.2. Considera el censor que a él no se le podía exigir el ejercicio de actividad probatoria alguna, pues, además de recibir el mandato en un estado avanzado del proceso, no contó con la totalidad de los elementos de prueba, pues, la profesional del derecho que lo antecedió nunca se los entregó.
9.3. Por las razones previamente anotadas, considera el demandante que tal irregularidad desconoce las bases de la investigación y el juzgamiento, razón suficiente para proceder con la invalidez de la actuación, conforme fue solicitado y descartado en las instancias.
CONSIDERACIONES
10. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado ÓSCAR GUILLERMO RUIZ JARAMILLO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto; que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
11. La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.
12. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
13. No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro ostensible y trascendente.
14. De la misma manera, pese a lo consignado en el cargo de nulidad por el demandante, no es la casación una tercera instancia para seguir debatiendo temas suficientemente resueltos por los falladores de primero y segundo grados.
15. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.
16. Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen del único cargo propuesto por el casacionista.
17. Pertinente es recordar que la acreditación de la causal de nulidad, si bien es menos exigente en su demostración que los otros motivos, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
18. Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración.
19. El recurrente sustenta la lesión de la prerrogativa a la defensa técnica, por cuanto la anterior profesional del derecho que representó los intereses del implicado, en la audiencia preparatoria «no solicitó en favor de su prohijado ninguna pruebas (sic), esto es lo dejó huérfano de ella… porque es claro que se hubieran podido aportar pruebas en favor del incriminado ya que la misma abuela del menor manifestó que su nieto era aquejado de cierta molestia en la parte anal, que le provocaba granos y que ella por ello no le prestó mucha atención inicialmente al hecho que la ropa interior tuviera rastros de sangre y que solo en la semana siguiente cambió de opinión sobre la causa, es claro que la defensa hubiera podido recaudar prueba sobre este hecho con un perito médico, con la historia clínica debidamente introducida en el juicio oral minando con ello la credibilidad de los denunciantes y menor ofendido.»
20. En ese sentido, la simple enunciación abstracta que efectúa el censor sobre la deficiencia probatoria en que incurrió su antecesora, no basta para tener acreditado el yerro y proceder a la invalidación de todo lo actuado, pues, no se aviene admisible que se establezca la ausencia de solicitud de pruebas indeterminadas cuya naturaleza y relevancia es simplemente especulativa.
21. Para invocar la transgresión del derecho a la defensa técnica en sede del recurso extraordinario, cuando de alegar deficiencia probatoria se trata, el demandante requiere enunciar de manera específica, dependiendo de la situación a debatir, las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de lo que arrojarían los medios de conocimiento no practicados, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado1.
22. El desacuerdo del censor con la actividad defensiva que su predecesora desplegó, bajo el argumento de que no actuó según sus propios criterios y las estrategias que habría implementado de acuerdo a su personal perspectiva profesional, deviene contrario a la postura de la Corte, según la cual, en el ámbito de la casación, no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los defensores que precedieron al actor, a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues, cada letrado tiene su particular manera de afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva2.
23. Aun cuando el demandante esboza, luego de referirse en modo genérico a la ausencia de solicitudes probatorias en el curso de la audiencia preparatoria, la capitalización de la exposición vertida por la señora María Elizabeth Parrado Romero, abuela del menor ofendido, a partir de la cual surgía la posibilidad de contrastar los testimonios de cargo con la eventual solicitud de un perito médico y la exhibición de la historia clínica de la víctima en el juicio oral, no desarrolló adecuadamente la conducencia, pertinencia y utilidad de los citados medios probatorios, máxime cuando se vislumbra que en el curso del juicio oral concurrió un médico legista, quien rindió su concepto sobre la descripción de las lesiones que encontró a nivel anal de la víctima, las cuales evidenció completamente compatibles con el relato del menor sobre abuso sexual.
23.1. Es de anotar que dicho perito pudo ser objeto de contrainterrogatorio, con miras a establecer si el citado daño admitía explicaciones diversas a la introducción de miembro viril erecto, u otro objeto en la cavidad anal de la víctima; por ejemplo, una enfermedad antecedente en esa zona.
23.2. De otra parte, vale la pena precisar que la afección narrada por la abuela del menor aconteció cuando el niño tenía 3 años de edad, mientras el supuesto abuso sexual tuvo lugar siete años después.
24. Adicionalmente, la verificación de los fallos censurados demuestra cómo la supuesta deficiencia probatoria en que incursionó la anterior abogada, resultaba intrascendente frente a la contundencia de los medios suasorios que soportan la sentencia condenatoria.
25. En efecto, la juzgadora de primer grado hizo un recuento de los testimonios recibidos a lo largo de la audiencia de juicio oral, entre ellos, el de la señora María Elizabeth Parrado Romero, de quien confluyó en el siguiente análisis:
La declaración de la abuela del menor, como se observa, da a conocer situaciones por ella vistas, esto es lesiones en región anal del menor, el hallazgo de sangre en el pantaloncillo que tenía el niño para el momento en que ocurrió la agresión sexual, las condiciones y el dolor con el que llegó su nieto a la casa después de lo que creían fue una terapia, y finalmente lo que el niño le narró. Así mismo informa sobre lo que su hija le comento, todo lo cual guarda coherencia e ilación con la declaración de la señora LUZ CELMIRA HERNÁNDEZ PARRADO y también con lo dicho por el menor K.D.N.H. No se avizora contradicciones, y aunque no es testigo directo de los hechos, sí hizo referencia a lo que observó en el menor, tanto en su parte física (cola), como en su parte emocional (llanto y dolor). Da cuenta de por qué razón inicialmente creían que el dolor se relacionaba con una afectación a ese nivel que sufrió el menor cuando era bebé, pero que fue solo hasta que su hija le contó lo que encontró en la ropa interior del menor, que decidieron revisarlo…De esa forma, su declaración genera credibilidad, ratificada por otros medios de prueba, y relata lo que su nieto le contó, de suma importancia si en cuenta se tiene que reafirma las manifestaciones que el niño K.D.N.H. hizo en contra del acusado, dando cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo accedió por vía anal, cuando creyendo en su condición de médico, y con la confianza que tal calidad le daba accedió a que le realizara una terapia de relajación.
26. Por su parte, en relación con la exposición del médico forense que practicó examen físico y sexológico al menor víctima, en la misma providencia se consignó:
El Dr. MANUEL EDUARDO GUZMÁN PULIDO, rinde su experticio en el juicio oral, a través de su testimonio, y explica que practicó examen físico y sexológico al menor K.D.N.H., de 10 años de edad, por solicitud que hicieran funcionarios del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación en virtud de una presunta agresión sexual, este examen lo realizó el 17 de julio de 2016 a las 11:46 horas e indica el relato de los hechos que se dio con ocasión del examen. Da a conocer no solo del procedimiento que utilizó para examinar al menor, previo consentimiento informado y firmado por la madre del niño, examino al menor y en su área anal observando un trauma reciente compatible con lo relatado por el niño y que corresponde a la introducción del miembro viril erecto o similar en el ano del menor. Con el Médico forense se introduce el informe pericial de clínica forense, plenamente conocido por el procesado, no solamente porque le fue descubierto a su Defensor en la audiencia preparatoria sino porque en virtud de su petición le fue enviado por el Centro de Servicios Judiciales al Establecimiento Penitenciario y Carcelario, prueba pericial que fue controvertida en el juicio oral y que como tal resulta eficaz y valida en lo que demuestra.
27. Las pruebas precedentes, entre otras, condujeron al juzgador de instancia a afianzar la materialidad de la conducta punible endilgada al implicado, al tiempo que descartó la tesis con la que el defensor pretendió controvertir la información suministrada por la abuela del menor, cimentada en que los hallazgos en la zona anal del niño, correspondían a una antigua patología y no a la manipulación que en él ejerció el galeno. Así lo puntualizó el A quo:
Fue en el desarrollo de una jornada que atendió al niño K.D.N.H., y a quien efectivamente le realizó una terapia, unos masajes en todo el cuerpo que de acuerdo a lo que el niño relata y revela en su entrevista forense, consistió en tocamientos en su cuerpo, en su parte torácica, su espalda, sus glúteos, sus genitales, en sus piernas, le manipuló su ano, lo puso en posición de perro y así lo obligó y le introdujo algo en el área anal. Así el niño lo manifiesta. De esa manipulación quedaron huellas en esa área anal del niño, registradas y explicadas por el médico forense, quien siguiendo los protocolos establecidos para tal efecto, explica el procedimiento y hallazgo compatible con penetración del miembro viril u objeto de igual características en el ano del niño, y el que corresponde a ningún grano, sino a la introducción del pene erecto o un elemento similar. Así mismo la madre del niño, y en razón al malestar que el menor manifestó en esa área de su cuerpo, inmediatamente salió de la atención que le brindó el citado médico, pudo observar en el área anal del menor características anormales de manipulación, así como también encontró sangre en el pantaloncillo que el niño tenía para el día en que el supuesto médico le hizo el masaje anti estrés.
28. Por su parte, el Tribunal tampoco fue ajeno a brindar respuesta al defensor, quien, en sustento del recurso vertical, propendió por reiterar su tesis exculpatoria, la que fue descartada por el Ad quem, que a partir del examen médico legal sexológico practicado al menor, expuso:
…contraviene la teoría de la defensa al señalar que la lesión encontrada correspondía a una especie de “grano”, pues con mayor claridad expuso el experto que éste tipo de hallazgos se producen cuando el esfínter anal naturalmente se trata de defender de una acto penetrante, como el sucedido en el presente caso, donde se hallaron escoriaciones edematosas, y que pueden originarse por un miembro viril erecto, un dedo, mecanismo contuso o similares.
Y es que si bien la progenitora y abuela del menor en un primer momento consideraron que se trataba de una anomalía como la señalada por el defensor, en la audiencia de vista pública, las mismas señalaron que desecharon la aludida hipótesis cuando el menor les contó que Oscar Guillermo Ruiz Jaramillo le había introducido vía anal un objeto que el no pudo identificar, lo que quiere decir que efectivamente el infante fue accedido carnalmente por el aquí procesado.
29. Así las cosas, la estrategia por la que propendió abogar el libelista, soportada en sede casacional en la pasividad probatoria de su predecesora, sucumbe frente a la contundencia de las pruebas construidas en el juicio oral, las cuales el censor tuvo la oportunidad de controvertir.
30. Es de anotar, finalmente, que el silencio puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público.
31. En suma, como de los argumentos expuestos por el recurrente no se observa la demostración de un yerro, hecho o circunstancia que denotara falencia trascendente en la misión emprendida en curso de la defensa técnica por su antecesora, la proposición es insuficiente para tener por acreditados los requisitos de admisión de la demanda, cuando en casación se postula la violación del aludido derecho.
32. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan la protección oficiosa.
33. Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 243223.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado ÓSCAR GUILLERMO RUIZ JARAMILLO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
SEGUNDO.- Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ SP-154-2017, 18 ene. 2017, rad. 48.128. En el mismo sentido, CSJ SP, 22 abr. 2009, rad. 26.975; CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15.640; CSJ AP, 12 mar. 2001, rad. 16.463.
2 CSJ AP3735-2018, Ag. 29 de 2018, Rad. 49.166.
3 AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.
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