Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP2020-2018
Radicación n°. 96446
Acta 47
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el apoderado judicial de RICARDO RAÚL ÁLVAREZ SANTANA, contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2017, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, en el que concedió parcialmente el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela instaurada contra el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES
Fueron resumidos por el Tribunal A quo, de la siguiente manera:
Manifiesta el apoderado judicial, que su representado desde antes del 18 de julio de 2003 fecha en la que se graduó como Infante de marina profesional, ya se encontraba vinculado al ente militar.
Indica, que su prohijado comenzó a presentar quebrantos de salud mientras se encontraba patrullando en el municipio de Puerto Leguizamo, departamento del Putumayo, por lo que tuvo que ser evacuado con un cuadro de fiebre alta y stress postraumático, de forma que al llegar al hospital militar le fue diagnosticado meningitis no especificada, pero sin determinarse como la adquirió, lo cual en su sentir es claro que ocurrió en el área de combate.
Expresa, que a través de la respectiva junta médica establecieron que las patologías en referencia no eran imputables al servicio militar, pese a que asegura que en las historias clínicas estaban claramente determinados los diagnósticos, por lo que presentó los respectivos recursos ante el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.
Relata, que como apoderado del actor asistió a la sesión ante el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA en aras de resolver el recurso en mención, empero, afirma que no se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el Decreto 0094 de 1989 por cuanto el acta sólo fue suscrita por 3 delegados y no por los que determina la normativa en referencia, asegurando que por ello inició investigación disciplinaria contra el Secretario General del Ministerio de Defensa, pues itera, que fue objeto de irrespeto por parte de los 3 funcionarios en alusión al bloquear su intervención, mandándolo a guardar silencio sin permitirle hacer exposición técnico médico científica sobre los diagnósticos que a su juicio no fueron calificados en forma correcta, específicamente el de la meningitis no especificada que desencadenó las demás patologías, lo cual concluye que sucedió por razones de índole personal atribuibles a conflictos previos toda vez que el suscrito también laboró en el área militar.
Arguye, que los errores en que incurrió el TRIBUNAL DE REVISIÓN MÉDICO LABORAL fueron tantos que en el acta No M-17-632-MDNSG-TML-41-1 por medio de la cual se resolvió la apelación en referencia, quedó determinado que se ratificaban y simultáneamente modificaba una Junta Médico Laboral con No 287 del 02 de octubre de 2014 la cual afirma que no correspondía a la de su poderdante, aunado al hecho que asegura que al momento de solicitar la carpeta del expediente laboral en la misma sesión le informaron que no la habían llevado, lo cual les correspondía toda vez que tenían la carga de la prueba, de forma, que fue necesario fotocopiar de forma rápida el mentado expediente.
Por otro lado, asegura que tanto la Junta Médica como el TRIBUNAL DEL REVISIÓN MÉDICO LABORAL, no solicitaron los nuevos conceptos de los diagnósticos detectados al señor RICARDO RAÚL ÁLVAREZ toda vez que la última consulta médica fue el 04 de septiembre de 2017 mintiendo en ese sentido la segunda de éstas, quebrantando con ello lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 que establece los diferentes exámenes para definir situación medico laboral tienen una validez de 2 meses, continuando vigente siempre y cuando se presenten eventos del servicio que impongan una buena calificación, empero, asevera que como fue retirado de la sesión no pudo hacer la solicitud de los nuevos eventos que se presentaron.
Por último, luego de analizar extensivamente las causas y consecuencias de las patologías que padece su representado, manifestó que las accionadas incurrieron presuntamente en conductas punibles tales como fraude procesal, prevaricato por acción y omisión, al no tener en cuenta las historias clínicas en las cuales le fue detectado al señor RICARDO RAÚL ÁLVAREZ la patología de meningitis no especificada, dejando de lado que los demás cuadros sintomáticos que le fueron valorados clínicamente correspondían con el daño neurológico causado por ésta.
PRETENSIONES:
De conformidad con los hechos expuestos en precedencia, solicita el apoderado judicial como mecanismo transitorio y residual hasta la protección de los derechos fundamentales invocados a favor de su representado, hasta tanto presente la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho y en consecuencia, se suspensa el retiro del servicio de su prohijado a causa del acta del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y le sea activado el servicio médico que le fue suspendido, toda vez que requiere continuidad en el tratamiento médico que le viene siendo prescrito. Así mismo, se decrete la nulidad del acta en referencia por violación de la doctrina constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería declaró improcedente la demanda de tutela encaminada a obtener el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de ÁLVAREZ SANTANA. Argumentó que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el actor cuenta con otros medios idóneos de defensa judicial para cuestionar y debatir la legalidad de las resoluciones expedidas por la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de las cuales fue declarado “no apto” para continuar vinculado en sus labores debido su incapacidad laboral. En particular, dijo la Sala, el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo que atañe al derecho a la salud reclamado por el demandante, dijo:
(…) no puede pasar por alto esta Sala lo relativo a la vulneración del derecho fundamental a la Salud, pues el accionante manifestó que le fue suspendido el servicio de salud dejando los tratamientos que requiere sin continuidad, de forma que atendiendo la naturaleza de algunas de las patologías que el mismo padece, no serían muchos los esfuerzos para inferir la necesidad de continuar vinculado al subsistema de salud de las fuerzas armadas, no obstante la accionada fue enfática en desmentir esta situación aduciendo que el señor RICARDO ÁLVAREZ SANTANA figuraba como activo en el servicio de salud.
En consecuencia, resolvió:
PRIMERO: NO TUTELAR por ser improcedente, los derechos fundamentales al Debido proceso, Igualdad, Seguridad social y Mínimo vital invocados por el señor RICARDO RAÚL ÁLVAREZ SANTANA actuando por medio de apoderado judicial, en contra del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO.- TUTELAR el derecho fundamental a la Salud en el sentido que se le ordena al ÁREA DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, darle cabal continuidad a los tratamientos y servicios médicos que requiere o llegare a requerir el señor RICARDO RAÚL ÁLVAREZ SANTANA con ocasión a las patologías que le vienen siendo atendidas.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con el pronunciamiento anterior, el apoderado de ÁLVAREZ SANTANA lo impugnó. Señaló que la Armada Nacional “engañó” al juez constitucional de primera instancia al presentar un informe que no demuestra la real situación de su representado pues, al tiempo que se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el hecho demandado “no se había consumado”, gestionó y tramitó la expedición de la resolución que, en efecto, retiró definitivamente del servicio de las fuerzas militares a su defendido -Orden Administrativa de Personal No. 1220 de retiro-.
En consecuencia, solicitó: (i) que en amparo del derecho al debido proceso de ÁLVAREZ SANTANA se deje sin efecto el acta del Tribunal Médico Laboral de fecha 23 de octubre de 2017; y (ii) se compulsen copias penales y disciplinarias contra los funcionarios de la Armada Nacional que intervinieron en el trámite constitucional por incurrir en el delito de “fraude procesal”.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.
1. Del retiro del servicio de los uniformados de la Policía Nacional.
El Decreto 1791 de 2000 modificó las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Así, en su artículo 54 establece el retiro como «la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio».
Además, en el artículo 55 ídem reguló lo relativo a las causales de retiro del servicio activo, contemplando las siguientes:
1. Por solicitud propia.
2. Por llamamiento a calificar servicios.
3. Por disminución de la capacidad psicofísica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
5. Por destitución.
6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.
7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.
8. Por incapacidad académica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte.
Adicionalmente, se tiene que respecto de la causal tercera de la norma en mención –capacidad psicofísica-, se pronunció el Ejecutivo, mediante Decreto 1796 de 2000 y allí la definió en su artículo 2º como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones».
Para luego referir en el artículo 3º que esa capacidad psicofísica:
«se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones». (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, la causal en comento fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, en el entendido que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».
En dicha decisión señaló la alta Corporación, lo siguiente:
[…]No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.
Y añadió en la referida sentencia que:
No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.
Así las cosas, esa calificación corresponde emitirla a las Juntas Médico – Laborales Militares y de Policía y las reclamaciones que contra esos resultados se presenten, corresponde conocerlas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
2. Análisis del Caso Concreto.
2.1 Se acreditó en el presente trámite que el 25 de octubre de 2016 se le practicó a RICARDO RAÚL ÁLVAREZ SANTANA Junta Médico Laboral cuyos resultados fueron plasmados en el acta n°. 241, de la siguiente manera:
Teniendo en cuenta lo relacionado en el expediente médico laboral enviado por el Hospital Naval de Cartagena, mediante oficio 3865/15/09/2016, y entregado vía correo electrónico por la Dirección de Seguridad y Salud en el trabajo, el día 10 de octubre de 2016, se considera el infante de Marina Profesional pese a no presentar alteración funcional orgánica secundaria a las patologías presentadas a excepción de la novedad por psiquiatría, presenta un estado actual (signos y síntomas) que se genera un riesgo en la salud y seguridad de los miembros de la Fuerza y pone en riesgo individual al señor Infante de Marina, por su condición militar (permanecer en unidades militares, uso y/o manipulación de armas de fuego, subordinación y figuras de mando), así como la cronicidad reportado por el médico especialista tratante.
Todo lo anterior limita normal desempeño laboral-militar y podría afectar el desarrollo de actividades propias del cargo asignado.
Lo anterior es fundamentado en los aspectos clínicos descritos por los profesionales que emitieron los conceptos médicos (…). (Destaca la Sala).
Inconforme con esa decisión, el actor convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual confirmó en su integridad la decisión de la primera instancia, indicando que ÁLVAREZ SANTANA presenta una disminución de la capacidad laboral del 48,00%, razón por la cual “no es apto para la actividad militar”.
En particular refirió:
En cuanto al trastorno de stress postraumático, según concepto de psiquiatría del 2 de Marzo de 2017 el examen mental realizado el día de hoy, esta Sala decide RATIFICAR lo calificado en Primera Instancia, al estar acorde a su secuela y severidad actual, siendo preciso indicar, que, la Primera Instancia asignó el máximo puntaje para la patología que presenta el calificado. En cuanto en al origen de las lesiones se considera de origen profesional por tener relación directa con la actividad militar.
Esta instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989 se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO para actividad militar. (Negrilla ajena al texto original).
Además, específicamente, en lo que respecta a la reubicación laboral dijo el Tribunal:
Respecto a la reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que la secuela psiquiátrica que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad administrativa; además, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida Militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral. (Destaca la Sala).
Fue entonces, esa auscultación médica practicada al nombrado actor, la que generó que el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional expidiera la Orden Administrativa de Personal n°. 1220 del 30 de noviembre de 2017, mediante la cual decidió:
ARTÍCULO 1º.- RETIRAR del servicio activo de la Armada Nacional en forma temporal con pase a la reserva, por “DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA” al Infante de Marina Profesional que se relaciona a continuación, orgánico de la unidad que se indica, de conformidad con lo establecido en el numeral 2, literal a) del artículo 8 y articulo 10 del Decreto 1793 de 2000.
NRO.
GRADO
IDENTIFICACIÓN
APELLIDOS Y NOMBRES
UNIDAD
1
IMPCIM
78036417
ÁLVAREZ SANTA RICARDO RAÚL
BPNM70
Esta decisión fue notificada personalmente al accionante el 4 de diciembre siguiente, a quien igualmente se le comunicó que tenía sesenta días para realizar los exámenes médicos por retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000.
3.2 En ese contexto, aprecia la Corte que fue debido al concepto médico emitido por las autoridades competentes, que se rechazó la posibilidad de reubicar laboralmente en la institución a ÁLVAREZ SANTANA, pues el “trastorno de estrés postraumático” que padece le impide ejercer labores propias de la actividad castrense, al igual que pone en riesgo el personal de las Fuerzas Militares. Por tanto, de ninguna manera, esa actuación de la autoridad accionada puede calificarse como caprichosa, arbitraria o lesiva de los derechos fundamentales del demandante.
En consecuencia, observa la Sala que este no es uno de los casos en los que los jueces constitucionales han concedido la protección a los derechos fundamentales de quien acude a la sede tutelar, protegiendo al accionante de una presunta discriminación por razón de su discapacidad. Por el contrario, se dispuso su retiro del servicio ante la imposibilidad de desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, amén de los factores de estrés propios de quienes desempeñan su función al servicio de las Fuerzas Militares, ya que como lo dijo la Junta Médico Laboral, existe un alto riesgo para la salud del funcionario y para el entorno.
Así mismo, no puede el juez de tutela entrar a discurrir sobre tópicos propios del campo de la medicina psiquiátrica; la vía idónea sería entonces la contencioso administrativa, donde sí podrá presentar las experticias médico científicas que determinen si el actor es apto o no para la vida militar, pero no la vía constitucional, que se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario.
En ese orden, lo que se evidencia es que RICARDO RAÚL ÁLVAREZ SANTANA fue declarado no apto para las labores militares y por ello se vio imposibilitada la Armada Nacional para reubicarlo en otra dependencia.
3.3 Ahora bien, frente a la existencia de perjuicio irremediable debe indicar la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que el accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía a efecto de determinar su configuración, a lo que se suma que, debido a la disminución de la capacidad laboral el accionante recibirá una indemnización monetaria, de conformidad con los índices de lesiones que le fueron calificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000.
3.4 Finalmente, si el apoderado del accionante considera que los funcionarios de la Armada Nacional que intervinieron en el presente trámite constitucional incurrieron en algún delito o falta disciplinaria, puede presentar las denuncias y formular las demandas pertinentes, si en su criterio se estructuran los presupuestos legales para tal efecto.
4. Por tales razones, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Si bien esa disposición fue modificada mediante Decreto 1983 de 2017, en lo que se refiere a las reglas de reparto de la acción de tutela, se precisó en el artículo 3º de la novedosa normatividad que solo será aplicable «a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 30 de noviembre de 2017. Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos».