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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP5635-2016
Radicación N° 41009
Aprobado Acta Nº 141
Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Decide la Sala el recurso de casación presentado en nombre de EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), la cual confirmó la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad en la que fue condenado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. En Neiva (Huila), EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, Director Administrativo de la Secretaría de Infraestructura, Tránsito y Transporte de ese municipio, el 26 de noviembre de 2003 suscribió el contrato Nº 156 para la “CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN JUAN BOSCO”, y el Nº 158 para la “CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA AMPLIACIÓN DE REDES ELÉCTRICAS [baja tensión] DE LA URBANIZACIÓN SAN JUAN BOSCO”, el primero con Javier Humberto Narváez Cuenca, y el segundo con Andrés Felipe Quintero Cardona.
El costo de cada obra se pactó en $ 19’919.000 (valor aproximado en cifras cerradas) mediante contratación directa, según el presupuesto oficial estipulado por la entidad contratante y con sujeción a los precios del mercado1; los trabajos se ejecutaron a cabalidad entre el 9 y 19 de diciembre de 2003, y el pago se imputó al rubro “NEIVA ILUMINA SUS CAMPOS”, según certificados de disponibilidad presupuestal número 4522 y 4523 de 25 de noviembre de 20032.
2. Dado que según auditoría practicada en abril de 2004 por la Contraloría Municipal tales contratos fueron reportados como irregulares por posible fraccionamiento, se remitieron copias a la Fiscalía General de la Nación, entidad que asumió la investigación y, tras la vinculación legal de SASTOQUE MEÑACA, el 16 de abril de 2007 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra éste, en calidad de autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Ley 599 de 2000, artículo 410), al estimar que el procesado dividió el objeto contractual para celebrar los actos de la manera como lo hizo y evitar hacer uno solo mediante “edicto o invitación pública” o “a través de licitación pública”, pliego de cargos confirmado el 8 de febrero de 20103.
3. El 28 de enero de 2011, apartándose de la solicitud de absolución elevada por la Fiscalía, el representante de la Parte Civil y el Defensor, el funcionario de conocimiento dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido, y le impuso las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y dos (52) salarios mínimos mensuales legales, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de sesenta y dos (62) meses, providencia contra la cual la asistencia técnica del encausado formuló apelación4.
4. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva resolvió la alzada el 6 de septiembre de 2012, en el sentido de confirmar la decisión confutada, fallo de segundo grado contra el cual el defensor del enjuiciado interpuso el recurso de casación, cuya demanda la Corte admitió5.
II. LA DEMANDA
5. La asistencia técnica de SASTOQUE MEÑACA propuso un reproche con sustento en el artículo 207, numeral 1º, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000, al considerar que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley por aplicación indebida del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, causada por errores de valoración probatoria, los cuales concretó de la siguiente manera:
5.1. Aduce que según dictamen de la Electrificadora del Huila, rendido a solicitud del juez de conocimiento, las actividades acordadas en los contratos reprochados son diferenciables por cuanto una se refiere al montaje de infraestructura de líneas eléctricas de mediana tensión y otro a líneas eléctricas de baja tensión, motivo por el que “las obras contratadas no son iguales, no tienen la misma unidad de trabajo”6.
5.2. Refiere que con el resultado de la aludida pericia coincide el concepto del ingeniero electricista Ricardo Vásquez Pastrana respecto de las obras acordadas en los contratos 156 y 158 de 2003, en el cual indicó que “No hay similitud entre la red de baja tensión y la línea de media tensión debido a que sus materiales son totalmente diferentes y los procedimientos para desarrollar dichas obras son distintos”7.
5.3. Agrega que el antes citado, durante su declaración en el juicio, no solo reiteró el anterior concepto, sino que en su condición de interventor de los aludidos contratos señaló que la obra fue cumplida en su totalidad y que los dos contratos no tenían unidad de materia, pues son obras diversas en sus materiales, en la mano de obra y herramientas empleadas, siendo por lo tanto “obras totalmente diferentes”.
5.4. Indica que también declaró el ingeniero Ricardo Guzmán Quintero, quien, como el anterior, conceptuó que los actos reprochados son “contratos totalmente independientes en su objeto”.
5.5. Puntualiza que del documento titulado “Justificación Técnica”8, elaborado por la Alcaldía de Neiva previamente a la realización de los contratos de marras, se desprende que por las condiciones orográficas y de orden público de la región, era perentorio la realización de las obras sin dilaciones y de manera independiente, puesto que la elección de un solo contratista para su ejecución no era técnicamente recomendable.
5.6. Concluye el censor que el contenido de los reseñados medios de prueba fue distorsionado por los juzgadores de primero y segundo grado, pues en esencia ambas instancias pregonaron “la existencia de una unidad de objeto dado que las obras contratadas son del mismo género y en los dos contratos se dispuso el suministro de elementos de la misma especie; por demás, tienen una unidad natural: la construcción de redes eléctricas para el suministro del servicio de energía al mismo sector y población, urbanización San Juan Bosco, y la unidad es tal que las dos son necesarias para el mismo cometido, dado que sin una de ellas no podría satisfacerse el servicio que se iba a poner en funcionamiento”.
Luego se aplica el actor a ilustrar cómo esa conclusión común a la que llegaron los falladores distorsiona la literalidad del acervo probatorio, al apoyarse en fragmentos insulares y descontextualizados de las pruebas rememoradas, las cuales provienen de profesionales idóneos, elementos de conocimiento que en su sentido literal son coincidentes en que no existió unidad de materia en los contratos reprochados, por tratarse de obras claramente diferenciables, que requerían materiales específicos y mano de obra discriminada.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia recurrida para en su lugar absolver al acusado del cargo por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
6. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de recapitular el contenido de las pruebas que en la demanda se indican como erradamente valoradas, encuentra que le asiste razón al censor porque de las mismas se desprende que unos materiales, capacidades técnicas y personal especializado requiere la implementación de redes eléctricas de media tensión, y otras diferentes las redes de baja tensión, así estén ambas relacionadas con el suministro de energía eléctrica a una misma unidad residencial, y por lo tanto en los fallos acusados no hubo una valoración fidedigna y acuciosa de esos elementos de persuasión, con base en la cual pueda sostenerse que los actos contractuales corresponden a la real fragmentación de un mismo objeto.
Destaca que si bien es cierto el fallador eventualmente puede apartarse de las conclusiones técnicas expresadas por un experto, ello sólo le es permisible cuando el resto del material probatorio obrante indique un error en la opinión pericial, situación que no es la que se verifica en el presente asunto, ya que, por el contrario, el dicho del experto fue avalado por otras piezas procesales, razón por la cual concluye que los juzgadores incurrieron en los errores denunciados y en consecuencia solicita casar la sentencia demandada ante la prosperidad del reproche.
IV. CONSIDERACIONES
7. Como la demanda presentada por el apoderado de EDUARDO SASTOQUE MEÑACA fue declarada ajustada a derecho desde un punto de vista formal, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de este mecanismo extraordinario, orientados a: la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes, y unificar la jurisprudencia, tal como lo estipula el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.
Para ello, la Corte debe desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores, para referirse a cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.
El censor acusa a las instancias de la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, a consecuencia de errores de valoración probatoria determinantes de la declaración de unos hechos que no corresponden objetivamente con lo revelado por los elementos de conocimiento, los cuales en su fidedigna literalidad conducirían a pregonar la atipicidad del delito atribuido.
Con sujeción a lo anterior, el debate en este asunto es acerca de la vulneración del principio de transparencia, pues se le atribuye al procesado fraccionar un mismo objeto contractual en dos actos para eludir la escogencia de un solo contratista mediante un procedimiento de “edicto o invitación pública” o “a través de licitación pública”9, acudiendo en su lugar a “la modalidad de contratación directa, que si bien es cierto es permitida en determinados eventos, no era justamente para la contratación materia de estudio, por la sencilla razón de que el monto de la misma excedía con creces el diez por ciento de los estipulado para la menor cuantía”10.
8. Desde tal perspectiva, lo primero que se impone aclarar es cómo se encuentra regulado el principio de transparencia en materia de contratación estatal.
Acerca de tal axioma la jurisprudencia tiene decantado que con sujeción al mismo la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”11.
El principio de transparencia tiene consagración expresa en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con esa disposición, la escogencia del contratista “se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”.
Con base en tal orientación la “licitación o concurso públicos”, en aquellos casos en los cuales se torna legalmente indispensable, es requisito esencial del contrato estatal en su fase pre-contractual, y su incumplimiento implica la configuración objetiva del tipo penal previsto en el artículo 410 del Código Penal12.
Sin embargo, la regla general de escogencia del contratista mediante “licitación o concurso públicos” admite excepciones, entre ellas la de contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 24, numeral 1º, literal a), de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:
Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:
a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales:
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’000.000 e inferior a 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1’000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales” (negrillas y subrayado ajenos)13.
En la actuación se encuentra acreditado14 que para el año 2003 el presupuesto del municipio de Neiva era de $170.175’511.520, y como el salario mínimo legal mensual en ese período fue de $332.00015, la correspondiente operación aritmética arroja que el presupuesto del citado ente territorial se ubicaba en el rango: “superior o igual a 500.000 e inferior a 1’000.000” de SMLMV, motivo por el que de acuerdo con la norma trascrita en precedencia (segundo aparte resaltado), la menor cuantía para la contratación directa era igual o equivalente a 600 SMLMV, esto es, hasta un límite de $199.200.000.
Ahora bien, el legislador no dejó la modalidad de contratación directa sometida al libre albedrío de los funcionarios habilitados para ello, y para garantizar el principio de transparencia mediante la selección objetiva del contratante, emitió el Decreto 855 del 28 de abril de 1994, compendio que en lo pertinente fue derogado por el Decreto 2170 de 2002 del 30 de septiembre de 2002, el cual entró a regir el 1º de enero de 2003, y resultaba vinculante para la época los hechos.
De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, en la contratación directa deben seguirse los requisitos señalados en sus numerales 1 a 516, mediante los cuales se regula una especie de “convocatoria pública” para obtener varias ofertas; empero, según el parágrafo del mismo precepto “Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”.
En síntesis, con estribo en las normas aludidas, para el año 2003 en el municipio de Huila, la contratación directa, según su presupuesto, tenía un límite de $199’200.000 y debía adelantarse con acatamiento de los presupuestos señalados en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, los cuales podían ser obviados o pretermitidos siempre que la cuantía del contrato fuera igual o inferior a $19’920.000 teniendo como única referencia para la contratación los precios del mercado.
9. En el asunto estudiado, a esta última modalidad acudió el procesado, pues para cada contrato la Alcaldía elaboró un “Presupuesto Oficial”17 de mano de obra y materiales con sujeción a los precios del mercado (según se dictaminó mediante prueba técnica en la fase instructiva18), y con sujeción a esas condiciones los señores Javier Humberto Narváez Cuenca19 y Andrés Felipe Quintero Cardona20, por invitación del aludido ente, presentaron sus propuestas para celebrar los contratos Nº 156 y 158, respectivamente.
Ahora bien, lo cuestionado, entonces, al acusado en el fallo censurado, según el pliego de cargos, es que “fraccionó” la “unidad de objeto” contractual justamente para acomodarse a la modalidad aplicada, en lugar de acudir a la reglada en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, habida cuenta que según la sumatoria de la cuantía de los dos contratos ($39’838.170) ese era el procedimiento que debió acoger.
9.1. El juzgador de primera instancia sustentó la acreditación de la “unidad de objeto” en los siguientes aspectos21:
a) “[Se] trataba de obras del mismo género”, a saber la “construcción de redes eléctricas” que le permitirían a los habitantes de un mismo barrio disfrutar del servicio de energía eléctrica;
b) La diferencia entre el precio de uno y otro contrato fue apenas de $1.170, luego “el valor de los contratos era igual”;
c) Los fondos con los que se cancelaron los contratos fueron imputados al mismo rubro presupuestal, y obtuvieron el respetivo certificado de disponibilidad en la misma fecha;
d) El documento titulado “Justificación”, visible a folios 35-36 y 45-46 del cuaderno del sumario, es idéntico para ambos contratos;
e) Revisado el texto de los contratos “en ellos se dispone el suministro de los mismos elementos y otros muy similares”;
f) Por último, en “el estudio de oportunidad y conveniencia de las obras”, obrante a folio 33 del cuaderno del sumario, se hace evidente la “unidad de objeto”, porque al identificar el problema se indica que éste es la “carencia de energía eléctrica del barrio Juan Bosco de la zona rural de Neiva”, y como “Objetivo General” se puntualiza la “instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja tensión”.
9.2. Por su parte, las razones que adujo el Tribunal para confirmar el fallo de primer grado se sintetizan así22:
a) Los contratos reprochados “conformaban en conjunto un único proyecto denominado ‘Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco’…”;
b) Al confrontar los diferentes ítems de las respectivas obras “se extrae la identidad de sus características”;
c) Como un contrato se encargó de la construcción de la línea de media tensión y el otro de la red de baja tensión, lo “lógico” era que se contrataran las obras en uno solo “teniendo en cuenta que la una depende de la otra”;
d) Los contratos Nº 156 y 158 fueron celebrados el 26 de noviembre de 2003, la póliza de cada uno se expidió en el mismo mes, las correspondientes obras se iniciaron el 9 de diciembre y la liquidación de ambos ocurrió el 19 siguiente;
e) Los valores de esos actos fueron imputados al mismo rubro presupuestal y el beneficio fue para la misma comunidad, esto es, los habitantes del barrio San Juan Bosco del corregimiento de Fortalecillas;
f) Por último, en ambos contratos “se utilizaron materiales de la misma especie”.
Con base en lo anterior el ad-quem indicó:
“Por tanto, sin hesitación se concluye que el referido proyecto conformaba una unidad natural, lo que obligaba a la administración municipal a realizarla con un solo contrato, al fragmentarla rompió su integridad soslayando de esa forma su naturaleza, pues constituyendo su especie la construcción de la red eléctrica en la citada urbanización, la consecución de ese fin se imposibilitaría con la división de obras, ya que no podían existir aisladamente toda vez que una se compenetra con otra.
(…)
Lo obrante en el sumario permite inferir que lo pretendido por el exfuncionario era de manera artificiosa deshacer la unidad natural del objeto contractual, a fin de pactar sin formalidades lo que en principio debió regirse por el procedimiento de solicitud de ofertas y fijación de avisos en atención al factor de la cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con el principio de transparencia y el deber de selección objetiva”23 (Negrillas ajenas al texto).
10. Las razones argüidas en la unidad jurídica inescindible que integran los fallos de primera y segunda instancia para afirmar la “unidad de objeto” y por contera su “fraccionamiento”, están afectadas por vicios de estimación probatoria, tal y como lo alegó el demandante.
10.1. En efecto, el a-quo adujo que los dos contratos reprochados tenían la misma “Justificación”, según documento que fue hallado en las respectivas carpetas y allegado en la indagación preliminar (supra 9.1., literal d).
Pues bien, ese elemento de conocimiento en verdad corresponde a la “Justificación Técnica” del proyecto macro adelantado por la Alcaldía de Neiva, denominado “PROGRAMA NEIVA ILUMINA SUS CAMPOS”, el cual se encontraba debidamente inscrito en el “Banco de Programas y proyectos de inversión municipal”, según Certificado Nº 147 expedido el 6 de junio de 2003 por el “Departamento Administrativo de Planeación Municipal”24, medio de prueba que no fue tenido en cuenta por los falladores de primero y segundo grado (falso juicio de existencia por omisión).
Ahora bien, si los juzgadores hubiesen reparado en forma minuciosa en el contenido del documento, al cual se refirieron sólo por el título “Justificación”, se habrían percatado que fue elaborado por la “Dirección de Asistencia Técnica del Medio Ambiente” (DATMA), y que en éste se explica su alcance, en los siguientes términos:
“El programa de electrificación rural en que se encuentra empeñada la administración municipal abarca las diferentes veredas que conforman el municipio y que a la fecha no cuentan total o parcialmente con el servicio de energía eléctrica.
Estas veredas por lo tanto tienen necesidades y cantidades de obra específicas y diferenciadas, en cuanto a líneas de media tensión, redes de baja tensión y acometidas domiciliarias. El mismo número de usuarios a beneficiar estará sujeto a las particularidades del déficit del servicio de cada vereda y el ordenador del gasto deberá tener la autonomía para su contratación individual amparándose en la Ley 80 de 1993. (…)
Dadas las características de urgencia de las necesidades de electrificación, se estima conveniente adelantar a la mayor brevedad los trabajos mencionados. La selección de un solo contratista para la totalidad de electrificación rural del municipio, Dada [sic] las exigencias técnicas y de personal requeridas, implicaría tener que postergar en el tiempo la electrificación de las veredas para que ello fuera evacuado una vez se llevara a cabo cada objeto contractual. Tal situación aparece como técnicamente no recomendable”25 (subrayado ajeno al texto).
De acuerdo con el contenido de esa prueba, el cual fue soslayado por los falladores al considerar de éste apenas su título (falso juicio de identidad por cercenamiento), surge evidente que el mismo no está destinado a justificar la ejecución de un “objeto contractual” para determinada población, sino todo un proyecto macro; además proviene de una fuente u órgano municipal distinto del que dirigía el acusado, y tal autoridad, según el tenor de la prueba, aconsejó contratar las distintas actividades de electrificación de manera individual en función de las necesidades y cantidades de obra de cada vereda.
10.2. Como fundamento la “unidad de objeto” inherente a los contratos Nº 156 y 158, y por consiguiente del “fraccionamiento” reprochado, se adujo en los fallos de primera y segunda instancia que ambos actos tienen “idénticas características” o “materiales idénticos” (supra 9.1., literal e, y 9.2., literales b y f).
La anterior consideración está soportada, en primer lugar, en una deformada aprehensión del contenido de los contratos (falso juicio de identidad por distorsión), pues en el contrato Nº 156 el capítulo de “Materiales” está compuesto por un listado de treinta y cinco (35) elementos26, mientras que en el contrato Nº 158 el respectivo apartado lo integran veintisiete (27) elementos27.
Es verdad que al comparar cada una de esas listas se aprecia, según la “Descripción” de los respectivos materiales, que sólo ocho (8) de estos son semejantes28; empero, al cotejar las cantidades que de cada uno se necesitaban, éstas en la mayoría de ellos difieren, excepto en dos.
En segundo término, no tuvieron en cuenta los falladores (falso juicio de existencia por omisión) que los materiales de cada uno de los contratos no fueron determinados libremente por los contratistas o fijados a su antojo por el acusado con ocasión del cargo desempeñado, pues cada lista de materiales corresponde al “Presupuesto Oficial”29, conforme a los precios del mercado30, elaborado por la Alcaldía de Neiva, a través de un asesor externo, José Ricardo Vásquez Pastrana, quien luego hizo las veces de interventor de los contratos.
En tercer lugar, y no menos importante que lo anterior, la supuesta “identidad de características” de las obras está controvertida o desvirtuada con los planos para la ejecución de cada una, en los que se identifica de manera independiente la “línea de media tensión” y la “red de baja tensión” (un plano para cada proyecto)31. Tales documentos ostentan sello de aprobación por parte de la Electrificadora del Huila, fueron aportados de manera regular al proceso por distintas fuentes, y respecto de ellos los juzgadores también pretermitieron hacer cualquier valoración (falso juicio de existencia por omisión).
Finalmente, la aducida “identidad” de características o de materiales termina por tergiversar (falso juicio de identidad), no solo la prueba técnica, documental y testimonial acopiada a instancia del acusado32, sino la misma prueba técnica que en la fase instructiva se allegó33, y que coincide con las anteriores en cuanto a que en la “línea de media tensión” se maneja una corriente eléctrica de trece mil doscientos (13.200) voltios, mientras que en la “red de baja tensión” es de apenas ciento diez (110) o doscientos veinte (220) voltios, lo que de suyo implica materiales de especificaciones técnicas y procedimientos constructivos diferentes.
10.3. En la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segundo grado, igualmente se arguyó como fundamento de la “unidad de objeto” de los tantas veces aludidos contratos, que tenían el mismo “Estudio de oportunidad y conveniencia”, el cual obra a folio 33 del cuaderno del sumario, y que el “Objetivo General” allí precisado se circunscribió a la “instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja tensión” (supra 9.1., literal f).
A su vez el Tribunal aseguró que los dos contratos formaban “en conjunto un único proyecto denominado ‘Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco’…” (supra 9.2., literal a).
Ambas afirmaciones son producto de una manifiesta y equivocada valoración probatoria.
En efecto, el “Estudio de oportunidad y conveniencia” que alude el a-quo lo allegó inicialmente la Contraloría Municipal con el conjunto de fotocopias remitido para determinar la viabilidad de abrir investigación penal, y de acuerdo con la inspección judicial practicada por el órgano instructor en la Secretaría de Infraestructura y Vías de Neiva, ese documento se halla en la carpeta contentiva del trámite inherente al contrato Nº 15634, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN JUAN BOSCO”.
Y contrario a lo aseverado por el fallador de primer grado en el sentido de que el “Estudio de oportunidad y conveniencia” está circunscrito a la “instalación de redes eléctricas sin especificar si de media o de baja tensión”, en el citado medio de prueba, luego del respectivo título, se identifica su objeto en los siguientes términos: “CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN SAN JUAN BOSCO, ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE NEIVA”.
En el mismo documento bajo el acápite “DESCRIPCIÓN” se indica: “Construcción de cien (100) mts de línea de media tensión a 13.2 Kv en postes de concreto de 12 metros X510 y 750 Kg”.
De todo lo anterior surge claro que el a-quo no tuvo en cuenta la prueba de inspección (falso juicio de existencia por omisión) que esclarece el origen del “Estudio de oportunidad y conveniencia” como correspondiente al objeto del contrato Nº 156.
Y a su vez, se aprecia palmario el cercenamiento del contenido sustancial de la prueba documental últimamente aludida (falso juicio de identidad), pues el fallador no contempló ni valoró en su integridad el tenor de la misma, sino que se limitó a resaltar una parte insular relativa al “Objetivo General”35, con base en lo cual le hizo decir al elemento de conocimiento lo que en verdad no revela.
Impera destacar que en la inspección judicial realizada a la carpeta contentiva de los documentos inherentes al trámite del contrato Nº 158, se constató que en relación con dicho acto obra el correspondiente “Estudio de oportunidad y conveniencia”36, pero aun cuando se anunció la toma de fotocopias de las correspondientes piezas, entre ellas no figura el referido estudio, sin que exista fundamento válido para colegir que se trataba del mismo hallado en la carpeta del contrato Nº 156.
Finalmente, en cuanto a lo adverado por el ad-quem en el sentido de que las obras convenidas en los contratos Nº 156 y 158 integran “un único proyecto denominado ‘Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco’…”, hay que señalar que tal aspecto o circunstancia en la sentencia de segunda instancia se tiene por acreditada mediante un razonamiento constitutivo de una inadmisible petición de principio (falso raciocinio).
En efecto, el aparte trascrito constituye la conclusión que el Tribunal enseguida sustenta en que ello es así porque “el primer contrato tuvo como objeto la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y montaje de transformadores [y] el segundo la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de [la ampliación de] las redes eléctricas de la urbanización ya relacionada”37.
Dicho en términos de argumentación lógica: la “unidad de objeto” o “unidad de proyecto”, circunstancia que demandaba ser probada en la situación debatida, fue usada por el ad-quem como premisa evidente que se explica por sí misma mediante la reiteración de los objetos contractuales explícitos, en relación con los cuales se discute justamente si integran una unidad contractual natural.
11. Otras falencias valorativas semejantes a las anteriores se aprecian en los demás aspectos aducidos en los fallos para sustentar la señalada “unidad de objeto” en relación con los contratos Nº 156 y 158, y por contera el “fraccionamiento” reprochado al acusado.
11.1. Así, se afirma que su tramitación y ejecución simultánea, su imputación al mismo rubro presupuestal, la similitud de precios, y el estar destinados a beneficiar a una misma comunidad, son aspectos que permiten asegurar que los dos convenios formaban en realidad un “único objeto” contractual (supra 9.1., literales a, b y c; 9.2., literales d y e).
Tales circunstancias cuentan ciertamente con fidedigna acreditación en el expediente, y de hecho son el único soporte de los dos conceptos obtenidos en la instrucción acerca del tema debatido en las instancias.
En efecto, con base en la queja de la Contraloría Municipal acerca del posible fraccionamiento en los contratos 156 y 158 de 2003 cuestionados38, un investigador del C.T.I., practicó inspección en la Secretaría de infraestructura y vías de Neiva a la documentación inherente a esos actos y en el Informe Nº 1407 de 28 de noviembre de 2004 que rindió al respecto, consignó la siguiente “OBSERVACIÓN”:
Las obras realizadas mediante contratos 156 y 158 se realizaron simultáneamente tal como lo confirman las fechas de inicio y terminación plasmadas en las actas, correspondiendo a una misma obra, a un mismo proyecto, el cual es la electrificación de la urbanización San Juan Bosco, observándose un fraccionamiento en la contratación de dichas obras y por ende muestran violación al principio de transparencia y a los art. 25 y 29 de la Ley 80 de Contratación Pública.
Sin embargo, para obtener un concepto idóneo y profesional acerca de si la realización de los contratos 156 y 158 corresponden a una misma obra y un posible fraccionamiento en la contratación, se remitirá éste cuaderno al perito INGENIERO CIVIL WILLIAM LOZADA para que conceptúe además qué otras irregularidades se observan en la revisión del contrato39 (subrayado ajeno al texto).
El perito en cuestión rindió su dictamen el 17 de marzo de 2005, en el que, tras encontrar que las obras contratadas fueron ejecutadas a cabalidad y sin sobrecostos (como lo ratificó en posterior declaración), acerca del aspecto que despertó inquietud a la Contraloría precisó lo siguiente:
En cuanto al fraccionamiento de los contratos indicado por la Contraloría, es del caso mencionar lo siguiente: el primer contrato se encargó de la instalación y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión, y el segundo de la red de baja tensión, pero es claro que existía relación entre el primer y segundo contrato, máxime cuando fueron suscritos en la misma fecha, se construyeron simultáneamente tal como se aprecia en las actas de inicio y terminación de las mismas. Además la finalidad de estas obras era para el beneficio del Barrio San Juan Bosco de la Inspección de Fortalecillas, aún en construcción40 (subrayado ajeno al texto).
Al analizar el fundamento de la opinión lega expresada por el investigador del C.T.I de la Fiscalía General de la Nación y del dictamen emitido por el perito de esa entidad, se advierte que las dos apreciaciones están sustentadas en aspectos circunstanciales inherentes a la tramitación administrativa del contrato, sin que en uno u otro medio de conocimiento se expongan razones técnicas, científicas o de otra índole que ilustren acerca de la imposibilidad de ejecutar por separado la construcción de la “línea de media tensión” y la “red de baja tensión” de energía eléctrica por su eventual interdependencia.
Lo anterior resultaba fundamental con el fin de que los falladores contaran con elementos de juicio unívocos que permitieran inferir o establecer cómo las aludidas obras no podían ser contratadas por separado como lo hizo el procesado, por constituir un solo objeto inescindible, esto es, por integrar una unidad natural que no podía ser fraccionada.
11.2. En este punto de la discusión se torna perentorio recapitular brevemente cuál es el concepto decantado acerca del llamado “fraccionamiento de contratos” como comportamiento constitutivo del delito por el cual se tramitó éste proceso.
El Consejo de Estado, en el año 1989, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, rindió un concepto acerca de la interpretación del artículo 22541 del entonces Código Fiscal de Bogotá (Acuerdo 6 de 1985), en los siguientes términos:
La prohibición de fraccionar los contratos, establecida por el artículo (…), cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto (…). Impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso.
La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica adjudicación repetida de contratos a determinada persona (…). La segunda modalidad implica alteración de la material del objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato.
(…)
La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. Y en este sentido debe entenderse el artículo (…), cuando se refiere a contratos con el mismo objeto.
Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación42 (subrayados ajenos al texto).
El Régimen de Contratación Pública en vigor para la fecha de los hechos (Ley 80 de 1993) no incluyó una disposición semejante a la que fue materia de la citada interpretación, ni como la contenida en la codificación derogada por aquél (Decreto 222 de 1983, artículo 56)43, en la que también se prohibía la conducta de fraccionar los contratos.
Sin embargo, el órgano de cierre atrás citado, conceptuó que en el aludido compendio normativo esa veda se infiere de los principios y reglas plasmadas en ese Estatuto Contractual:
Ha sido una figura prohibida expresamente en los anteriores estatutos de contratación (Decreto Ley 150 de 1976 y decreto ley 222 de 1983), en los cuales en forma imperativa se negaba la posibilidad de fraccionar contratos, entendida ésta como la suscripción de dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro un término, que la primera de las normatividades estableció en tres meses, y el estatuto de 1983, lo amplió a seis meses.
Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto44 (subrayas ajenas al texto).
Ésta Corporación no ha sido ajena a la temática en cuestión y respecto del llamado fraccionamiento de contratos tiene dicho que:
[Se] verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva.
No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas45 (subrayado ajeno al texto).
De acuerdo con los citados criterios puede afirmarse que hay fraccionamiento de un contrato cuando el ente oficial de manera engañosa disuelve la materia del contrato para darle a los elementos resultantes apariencia de contratos autónomos o independientes, cuando en verdad éstos integran o componen una unidad natural, bien por corresponder tales sub-objetos contratados a una misma especie, o ya porque la no realización de alguno impide la cabal ejecución del otro.
11.3. Con base en los criterios citados anteriormente y atendidas las circunstancias a que se refiere este apartado, aducidas en los fallos como criterios para predicar la “unidad de objeto” respecto de los contratos Nº 156 y 158 (iguales fechas de celebración, ejecución y liquidación; imputación al mismo rubro presupuestal; precios fronterizo con el 10% de la menor cuantía, estar destinados a favorecer a la misma comunidad, etc.), es evidente que aquéllas solo indican que entre las respectivas obras hay, a lo sumo, una relación administrativa.
Sin embargo, esa relación, en términos generales, también puede predicarse de las demás obras contratadas por el municipio para el suministro de energía eléctrica a las poblaciones de la zona rural, todas las cuales debían ser satisfechas con cargo al rubro creado para el programa macro “NEIVA ILUMINA SUS CAMPOS” cuya finalidad era la de dotar de ese servicio público esencial a la población rural, sin que por ello sea válido inferir que los respectivos actos formaban una unidad natural que impedía la celebración independiente de aquéllos.
Además, contra la univocidad de esos hechos predicada en los fallos para arribar a la conclusión a la que llegaron, en el sentido de que los actos contractuales en cuestión formaban un único objeto, obran otros supuestos fácticos debidamente acreditados que impiden la certeza de ese colofón, a saber:
I) Las obras no pueden catalogarse como de la misma especie, dado que la “línea de media tensión es un sistema de transmisión de energía” por el que circula corriente de trece mil doscientos (13.200) voltios, en tanto que la “red de baja tensión es un sistema de distribución de energía” para para voltajes de ciento diez (110) o doscientos veinte (220)46;
II) Atendiendo la definición técnica de cada obra, a través de la línea de media tensión se lleva la energía eléctrica desde un lugar a otro (transmite), en tanto que con la red de baja tensión se reparte (distribuye) la energía eléctrica en un punto determinado, entre diferentes usuarios y según el voltaje requerido para sus necesidades47;
III) Tampoco son obras que de acuerdo con sus elementos puedan catalogarse de interdependientes, como quiera que según los conceptos técnicos que aportó el acusado (obtenidos antes y después de los hechos, y ratificados en el juicio), cada obra “constituye una unidad o actividad de trabajo independiente”, que requiere de “materiales” y “procesos constructivos diferentes”48;
IV) Según la “JUSTIFICACIÓN TÉCNICA” del proyecto macro elaborada por el DATMA de Neiva, en cada vereda o población se identificaron “necesidades y cantidades de obra, específicas y diferenciadas en cuanto a líneas de media tensión, redes de baja tensión y acometidas domiciliarias”49.
V) Por lo anterior, en el desarrollo de la urbanización de interés social San Juan Bosco, cada obra contaba con el respectivo “Estudio de oportunidad y conveniencia”50, y para cada una la Alcaldía, a través de un asesor externo, elaboró un “Presupuesto oficial de materiales y mano de obra”51 independiente, con sujeción a los precios del mercado52;
VI) Los contratos Nº 156 y 158 fueron celebrados con diferentes personas que fungieron como contratistas con documentada experiencia en la materia53, sin que se hubiese acreditado vínculo o relación entre éstas, o que respecto de aquéllas el acusado en nombre de la administración hubiese pactado antes o después contratos en términos semejantes;
VII) Según el testimonio de Yesid Perdomo Gómez (cuya valoración pretermitieron las instancias, incurriendo en falso juicio de existencia por omisión), éste como representante de los destinatarios del proyecto de vivienda de interés social Urbanización San Juan Bosco del corregimiento de Fortalecillas, indicó que la comunidad venía solicitando insistentemente a la administración municipal ejecutar con urgencia las obras urbanísticas (servicios públicos de acueducto, alcantarillado y electricidad), para evitar que se perdiera el subsidio de vivienda otorgado por el Gobierno Nacional54.
VIII) Tal circunstancia está corroborada con la “Ficha de Seguimiento de Proyectos” elaborada por la “Gerencia de Vivienda y Asuntos Sociales Externos” del Banco Agrario, en la que entre otras constancias, se indica que habiéndose radicado el 24 de agosto de 2002 el respectivo proyecto (entrega de subsidios de vivienda), para enero de 2003 esa entidad se hallaba “En espera de la respuesta por parte del municipio para evitar acciones que conduzcan a la devolución de los recursos”; en febrero de 2003 se consignó “No hay avance de la obra física. Se espera por parte de la Alcaldía la adecuación del terreno con las obras de urbanismo” y el “27/11/2003” se acotó que “Se realizan contratos para las obras de infraestructura en el lote del proyecto” (este medio de prueba tampoco fue apreciado por las instancias, incurriendo así en falso juicio de existencia por omisión)55.
IX) Por último, el acusado entró a desempeñar el cargo el 30 de julio de 200356, y con sujeción a las anteriores circunstancias acudió al trámite reglado en el Parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, el cual fue previsto también por el legislador para garantizar el principio de transparencia y de selección objetiva en materia de contratación administrativa.
12. En resumen, ante los graves y manifiestos errores de estimación probatoria en que incurrieron los falladores de primero y segundo grado, los cuales han quedado detallados a lo largo de este pronunciamiento, y atendida la falta de univocidad de las únicas circunstancias en concreto acreditadas para inferir con base en ellas que el acusado incurrió en un fraccionamiento del objeto respecto de los contratos Nº 156 y 158, se impone la absolución del enjuiciado en armonía con la pretensión del demandante.
Es que, en efecto, el acto que se le reprocha al aquí acusado queda soportado en hechos indicantes que admiten deducciones divergentes con sujeción a los postulados de la sana crítica, de ahí que sea necesario resaltar, como lo tiene señalado la Sala, que
En materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación57, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquéllos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución.
La valoración integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimación probatoria58.
Por todo lo anterior, ante falta de certidumbre acerca del comportamiento que se reprocha al enjuiciado, inherente a un presunto fraccionamiento indebido del objeto contractual, elemento de cardinal importancia para predicar la inequívoca acreditación de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue acusado SASTOQUE MEÑACA, lo que se imponía por parte de los juzgadores al momento de proferir sentencia, era acudir al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artículo 7° (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible.
De ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria, como en efecto procederá la Corte de conformidad con lo puntualizado, ante la prosperidad del cargo propuesto en la demanda, deviniendo como consecuencia lógica la casación del fallo de segunda instancia.
Dado que el procesado se encuentra en libertad no hay lugar a proveer al respecto. El fallador de primera instancia se encargará de librar las comunicaciones y cancelaciones inherentes a este pronunciamiento.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR, atendida la prosperidad del cargo formulado por el defensor de EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, la sentencia de 6 de septiembre de 2012 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, y en su lugar ABSOLVER al citado de los cargos formulados como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2. Se ordena comunicar lo aquí resuelto al juzgador de primer grado para que envíe a las autoridades de rigor las cancelaciones que procedan.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Según el presupuesto de Neiva para el año 2003 ($170.175’511.520), la menor cuantía era de $199’200.000 y el diez por ciento para contratar en la modalidad aplicada era de $19’920.000 (artículo 24, numeral 1º, literal a, Ley 80 de 1993, y Decreto 2170 de 2002, artículos 1º y 11). Cuaderno #1, folios 163 y 164.
2 Cuaderno # 1, folios 25-48, 163 y 164.
3 Ídem, folios 21, 22, 49, 136, 146, 150-162, 223 y 238-244. Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 3-9.
4 Cuaderno # 2, folios 82-112 y 119-132.
5 Cuaderno del Tribunal, folios 5-32 y 64-79.
6 Cuaderno # 1, folios 74-75.
7 Ídem, folios 185-187.
8 Ídem, folio 35-36s 185-187.
9 Acusación de primera instancia, Cuaderno # 1, folio 241.
10 Acusación de segunda instancia, Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folio 8.
11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia Nº 15324 de agosto 29 de 2007.
12 CSJ. SP, 6 Oct. 2004, rad. 16.066.
13 Ese era el texto del precepto vinculante para la época de los hechos. Modificado por el Decreto 2150 de 1995, artículo 38, y Decreto 62 de 1996, artículo 1º.
14 Cuaderno # 1, folios 163 y 164.
15 Decreto 3232 del 27 de diciembre de 2002.
16 “Artículo11. Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1o y 2o del presente decreto.
2. La convocatoria será pública.
3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.
Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección.
De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.
Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.
4. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto.
5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.
La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección”.
17 Cuaderno # 1, folios 99, 100, 132 y 133.
18 Cuaderno # 1, folios 69. El perito conceptuó que con base en la visita llevada a cabo a las obras “no existen sobrecostos” en las mismas.
19 Cuaderno # 1, folios 89 y 90.
20 Cuaderno # 1, folios 122-124.
21 Cuaderno # 2, folios 102-104.
22 Cuaderno del Tribunal, folios 15-17.
23 Cuaderno del Tribunal, folio 16.
24 Cuaderno # 1, folio, 101 y 134. En esa certificación además se indica que el proyecto tiene un costo de $900.000.000, su vigencia es hasta el 5 de diciembre de 2005, y que será ejecutado “…de acuerdo al proceso de planeación, priorización y disponibilidad de recursos de inversión por parte de las diferentes fuentes de financiación”.
25 Cuaderno # 1, folios 35-36 y 45-46.
26 Cuaderno # 1, folios 25-30.
27 Cuaderno # 1, folios 37-42.
28 Del contrato Nº 156, confrontar los que se hallan en las posiciones 3, 4, 6, 9, 25, 33, 34 y 35, con los del contrato Nº 158, en las posiciones 1, 2, 13, 15, 18, 25, 26 y 27.
29 Cuaderno # 1, folios 99-100 y 123-124.
30 Esto según concepto del perito del CTI de la Fiscalía General de la Nación, Cuaderno # 1, folios 62-71 y 142-144.
31 En la actuación hay glosados tres sobres de manila con “Anexos”, en el Nº 1 y el Nº 3 obran, en cada uno, los planos inherentes a las obras de los contratos Nº 156 y 158.
32 Cuaderno # 1, folios 185-189. Cuaderno # 2, folios 74 y 75. CD glosado entre los folios 4 y 5 del cuaderno del Tribunal, en el que se hallan los testimonios en audiencia pública de Ricardo Guzmán Romero y José Ricardo Vásquez Pastrana.
33 Cuaderno # 1, folios 142-144. Testimonio del perito del CTI de la Fiscalía General de la Nación.
34 Cuaderno # 1, folios 33, 34, 57 y 58.
35 El “Objetivo General” está integrado por los siguientes aspectos “Instalación de redes eléctricas/ Mejorar el nivel de vida de los habitantes de la vereda/ Facilitar la educación para adultos en el horario nocturno/ Instalación de maquinaria eléctrica para desarrollar actividades agroindustriales”.
36 Cuaderno # 1, folios 59, 60, 103-134.
37 Cuaderno del Tribunal, folio 15.
38 “Contratos 156 y 158 – 03, posible fraccionamiento al contratarse la construcción a todo costo la línea de alta tensión y el montaje de dos transformadores para la Urbanización Juan Bosco, y la construcción a todo costo de la ampliación de las redes eléctricas de la Urbanización Juan Bosco, por un valor $39’838.170. Posiblemente se vulneró los artículos 25 y 29 de la Ley 80 – 93 de la selección objetiva del contratista” (el resaltado es ajeno al texto). Cuaderno # 1, folios 14, 21 y 22.
39 Cuaderno # 1, folios 49 y 53-58.
40 Cuaderno # 1, folios 62-74.
41 “De la prohibición de fraccionar los contratos. Queda prohibido fraccionar los contratos, salvo en caso de licitación pública o concurso de méritos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento en la adjudicación cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con un mismo objeto y dentro de un término de tres (3) meses. Hay también fraccionamiento cuando se, busque adjudicar directamente dividiendo artificiosamente la unidad material del objeto del contrato en partes, en forma tal que una de ellas quede por debajo de la exigencia de la licitación pública. Lo previsto en este artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios”.
42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de diciembre de 1989, Radicación Nº 328.
43 “DE LA PROHIBICION DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.
Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios”.
44 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Nº 1373 del 14 de septiembre de 2001.
45 CSJ. AP. 6 jul. 2005, rad. 19843. Y en similar sentido: SP. 23 mar. 2006, rad. 21780; SP. 28 nov. 2007, rad. 26857; SP. 2 dic. 2008, rad. 29285; SP. 6 may. 2009, rad. 25495; SP. 26 may. 2010, rad. 30933, y SP. 24 oct. 2012, rad. 33714.
46 Cuaderno # 1, folios 191 y 212.
47 Transmitir: “1. Trasladar, trasferir// 5. Conducir o ser el medio a través del cual se pasan las vibraciones o radiaciones”. Distribuir: “1. Dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia o derecho; 2. Dar a algo su oportuna colocación o destino conveniente”. Diccionario de la lengua española, Vigesimotercera Edición.
48 Cuaderno # 1, folios 185-187 y 189. Cuaderno # 2, folios 74 y 75.
49 Cuaderno # 1, folios 45 y 46.
50 Cuaderno # 1, folios 33, 34, 59 y 60.
51 Cuaderno # 1, folios 99, 100, 132 y 133.
52 Cuaderno # 1, folios 62-71.
53 Cuaderno # 1, folios 93-98 y 125-131.
54 Cuaderno # 1, folios 215-217.
55 Cuaderno # 1, folios 192-193 y 213-214.
56 Cuaderno # 1, folios 20 y 21.
57 Cfr. NUEVA TEORÍA DE LA PRUEBA. Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. Pág. 87-92.
58 Cfr. CSJ. SP. 3 dic. 2009, rad. 28267.