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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP16171-2016
Radicación: 44940
Aprobado Acta N. 353
Bogotá, D.C., noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Una vez rendido el concepto del Ministerio Público por haberse admitido las demandas de casación promovidas por los defensores de los acusados Virginia Villa Díazgranados, Rocío Menco Escorcia y Gustavo Adolfo Viellard Sierra, contra el fallo de 9 de junio de 2014 proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, emite la Sala la sentencia de casación respectiva.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
En septiembre de 2001 la entidad estatal FIDUPREVISORA S.A, fue contratada por el distrito de Barranquilla para administrar las rentas y ejecutar los pagos autorizados por la Tesorería Distrital, entre ellos, los destinados al régimen subsidiado del sector salud.
Es así que en ejecución de ese contrato, el martes 13 de diciembre de 2005, FIDUPREVISORA recibió de la tesorería del distrito varias órdenes de pago a favor de distintas ARS, entre las que se encontraban, dos órdenes con radicaciones 2005ER99486 por $496.532.570.88 y 2005ER99490 por valor de $363.701.310.54, las cuales estaban suscritas por la tesorera de ese entonces Rocío Menco Escorcia y que serían pagaderas a favor de la empresa Mutual para el desarrollo integral de la Salud –EMDISALUD- a través de una cuenta de dicha entidad en el Banco de Bogotá a la que siempre se le había hecho el traslado de los recursos.
Para la fecha se encontraba encargada de la gerencia de Fiduprevisora, Virginia Villa Díazgranados, debido a que la titular de la entidad, Myriam Plata, estaba en vacaciones. Teniendo en cuenta que previo al giro de los recursos la gerente de Fiduprevisora debía confirmar las órdenes de pago con la tesorera distrital, Virginia Villa Diazgranados se comunicó con ésta, quien le manifestó que todavía no hiciera la trasferencia de los recursos y que no le devolviera los títulos, sino que los tuviera en su poder, mientras se resolvía una cuestión relacionada con la cesión de unos recursos que el distrito pretendía hacer directamente a la red hospitalaria.
Tal eventualidad fue consignada en un acta de 2 de junio de 2006 firmada por Rocío Menco Escorcia, Myriam Plata y Virginia Villa Diazgranados, en la que se señaló que las órdenes de pago a favor de EMDISALUD no fueron autorizadas por la tesorera distrital, puesto que se estaba a la espera de una cesión a favor de la E.S.E REDEHOSPITALES. El objeto de la suscripción de este documento siete meses después del suceso del que daba cuenta, fue debido a la exigencia de la compañía aseguradora para poder asumir la pérdida de los dineros.
Hasta el lunes 19 de diciembre de 2005 la tesorera autorizó telefónicamente el pago, motivo por el que se efectuó el procedimiento en FIDUPREVISORA y se trasladó el dinero a la cuenta referenciada en los documentos correspondientes que era una cuenta corriente del Banco Santander, lo que sucedió el 22 de diciembre, sin que nadie advirtiera la falsedad de las órdenes de pago.
Durante los días en los que dichos títulos permanecieron en la oficina de la gerente de la fiducia estatal, exactamente seis días y mediando un fin de semana -13 al 19 de diciembre-, las mismas fueron reemplazadas por otras falsas, con el propósito de que los fondos llegaran a una cuenta corriente que había sido abierta en noviembre de ese año en la oficina del Banco Santander sucursal Plaza Aduana de la ciudad de Cartagena, por un particular que con documentación falsa, quien se identificó como Jorge Luis Pestaña y se hizo pasar por el representante legal de EMDISALUD.
Previamente, el 30 de septiembre de 2005, este mismo personaje, a nombre de EMDISALUD, había abierto una cuenta de ahorros en esa oficina; tal proceso estuvo a cargo del asesor Gustavo Viellard Sierra, contó con el aval de la oficina central ubicada en la ciudad de Bogotá y con el visto bueno de la gerente de esa sucursal Claudia Lecompte.
El dinero fue trasferido a la cuenta bancaria reseñada en las órdenes de pago falsas, pese a que los documentos que respaldaban el pago fueron revisados por la coordinadora de pagos de FIDUPREVISORA, Olga Cecilia Petit Olivella, quien al no encontrar irregularidad alguna, los pasó a su subordinada Arlet Aminta Pacheco, funcionaria que trasladó el dinero a la cuenta del Banco Santander sin avisarle a su superior que había tenido que crear en el sistema la nueva cuenta, pues era distinta de aquella reportada de tiempo atrás por EMDISALUD.
Debido a que EMDISALUD requirió del Distrito de Barranquilla el pago de las acreencias a su favor, se descubrió la ocurrencia del fraude a consecuencia de lo cual se interpuso la respectiva denuncia que arrojó como resultado la captura de Ricardo Oñoro en la ciudad de Barranquilla cuando se disponía a cobrar un cheque por $112.724.000, quien manifestó haber sido contactado por Humberto Paternostro para que le hiciera el favor a unos conocidos de cobrar el cheque, tal y como él mismo lo había hecho días anteriores al haber hecho efectivo en el banco un título por valor de $88.236.000, recibiendo a cambio la suma $500.000 que le entregaron terceras personas, quienes le manifestaron que ese dinero era para financiar la campaña presidencial de un candidato político.
No se corrió con igual suerte frente a Jorge Luis Pestaña, quien realizó similar procedimiento, pero logró huir del banco cuando era atendido por el asesor Gustavo Viellard Sierra, abandonando los $145.000.000 que ya había podido cobrar al ser autorizada la transacción por la entonces gerente encargada de la entidad, Claudia Acosta.
Desde la fecha en que el dinero llegó a la cuenta subrepticia, 22 de diciembre de 2005, hasta cuando se advirtió la actividad fraudulenta, los malhechores lograron apoderarse de aproximadamente $405.000.000, valor que fue cubierto por la compañía aseguradora.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Luego de adelantada la investigación, se vinculó a la misma a Rocío Menco Escorcia, tesorera distrital de Barranquilla, Virginia Villa Diazgranados, Olga Petit Olivella y Arlet Pacheco Conde, funcionarias de FIDUPREVISORA y a los particulares Claudia Lecompte Peñas, Claudia Acosta, Gustavo Adolfo Viellard Sierra, Ricardo Eugenio Oroño Cabrera y Humberto Paternostro Ruíz, todos ellos a los que se les resolvió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva.
Respecto de los anteriores se profirió resolución de acusación como presuntos responsables, unos como coautores, otros como intervinientes, de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, según se consignó en decisión de 18 de mayo de 2010.
A favor de Claudia Acosta se profirió resolución de preclusión de la investigación.
La anterior calificación sumarial fue anulada mediante decisión de junio 29 siguiente, para que, entre otros propósitos, se escuchara en ampliación de indagatoria a Eugenio Oroño Cabrera.
Es así que el 13 de mayo de 2011 la Fiscalía emitió nuevamente acusación contra Rocío Menco Escorcia, Virginia Villa Diazgranados, Olga Petit Olivella y Arlet Pacheco Conde como autoras de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento público y privado y, contra los particulares, Claudia Lecompte Peñas, Gustavo Adolfo Viellard Sierra y Humberto Paternostro como intervinientes de dichas conductas delictivas, mientras que precluyó la investigación a favor de Claudia Acosta.
Respecto de Ricardo Eugenio Oñoro Cabrera se rompió la unidad procesal al disponer el ente fiscal «la compulsación de copias para la consecución del proceso».
El pliego acusatorio fue objeto de impugnación por la defensa de varios de los procesados, el cual fue confirmado integralmente por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla en decisión de 30 de noviembre de 2011.
La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, que el 30 de julio de 2012 profirió fallo de primer grado, en el que condenó a Rocio Menco Escorcia, Virginia Villa Díazgranados y Humberto Paternostro Ruíz, como autores de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, a la pena de 72 meses de prisión, multa de 100 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 72 meses.
A estos tres procesados les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que el a quo ordenó su captura para que cumplieran la pena intramuralmente.
De otro lado, absolvió de los mismos comportamientos punibles a Claudia Cristina Lecompte, Olga Cecilia Petit Olivella, Arlet Pacheco Conde y Gustavo Adolfo Viellard Sierra.
El fallo de primer grado fue apelado por la fiscalía, la defensa y la parte civil, recurso que fue resuelto mediante sentencia de 9 de junio de 2014 del Tribunal Superior de Barranquilla.
Tal decisión revocó parcialmente la de primera instancia, en el sentido de condenar a Gustavo Adolfo Viellard Sierra como cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado para imponerle la pena de 72 meses de prisión, multa de 75 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
También modificó la sanción privativa de la libertad que se había impuesto a los otros procesados, fijándola en 104 meses de prisión para Rocío Menco Escorcia y Virginia Villa Diazgranados como autoras del delito peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado y en 72 meses de prisión para Gustavo Viellard Sierra y Humberto Paternostro como intervinientes del punible contra la administración pública en concurso con los delitos de falsedad.
A Humberto Paternostro y Gustavo Viellard Sierra se les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, mientras que frente a Virginia Villa Diazgranados y Rocio Menco Escorcia se mantuvo la decisión de que ejecutaran la sanción al interior de un centro carcelario.
La sentencia de segunda instancia fue recurrida por los defensores de los procesados Virginia Villa Diazgranados, Gustavo Adolfo Viellard Sierra y Rocio Menco Escorcia, cuyas demandas fueron admitidas por la Corte en auto de 9 de abril de 2015.
El delegado de la Procuraduría General de la Nación, rindió concepto el pasado 2 de septiembre.
LAS DEMANDAS
1. Defensa de Virginia Villa Diazgranados
Luego de resumir los hechos y la actuación procesal, sostiene que la Fiscalía supuso dos hechos, a saber: (i) que Virginia Villa Diazgranados conocía el plan delictivo y, (ii) que ésta participó en el mismo, trasgrediendo de tal forma el principio lógico de petición de principio, al tener por demostrada la tesis que tenía que acreditar.
Sigue el demandante con un resumen de las consideraciones relativas a la responsabilidad de su defendida, contenidas en la resolución de acusación de segunda instancia y las sentencias de primer y segundo grado, para resaltar que la última de esta decisiones reconoce que otros procesados, Olga Cecilia Petit Olivella, Arlet Pacheco Conde y Claudia Lecompte Peña, actuaron engañados como no así, Virginia Villa Diazgranados, Rocío Menco Escorcia y Gustavo Adolfo Viellard Sierra.
Es así que acude a la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, violación indirecta de la norma sustancial, por la incorrecta apreciación de varios de los medios de convicción aportados al proceso.
Añade que son tres los delitos por los que se responsabilizó a la acusada, el primero, falsedad material en documento público, sin que se probara que Virginia Villa Diazgranados interviniera en la falsificación de las órdenes de pago a favor de EMDISALUD.
Lo mismo refiere respecto del delito de falsedad en documento privado, cuyo objeto fue los documentos utilizados por el falso representante de EMDISALUD para abrir la cuenta corriente a la que fueron girados los recursos públicos. Además porque tampoco se acreditó que la procesada conociera o tuviera algún vínculo con las personas que cometieron la falsedad, Jorge Luis Pestana y Humberto Paternostro Ruiz.
En lo que atañe al punible de peculado por apropiación, el cual se le atribuyó a Virginia Villa Diazgranados como Directora (e) de FIDUPREVISORA, precisa el recurrente que la procesada recibió las órdenes de pago que previamente había remitido la tesorera distrital y que suspendió su pago por solicitud de esta última, permaneciendo las mismas en su oficina del 13 al 19 de diciembre de 2005.
Sostiene que el 20 de diciembre se reactivó el procedimiento para el pago de la millonaria suma y que con posterioridad a que se hiciera la transferencia bancaria se estableció que las órdenes primigenias habían sido sustituidas por unas falsas.
Para el demandante, las anteriores circunstancias son indicativas de que su representada fue engañada, pues desconocía a las personas que cometieron el fraude, no obstante ello, el acusador tuvo por acreditado que estaba en connivencia con ellos y la señala como coautora con base en el principio de imputación recíproca.
Para el censor tal conclusión fue acogida por los jueces de instancia como resultado de falsos juicios de identidad, legalidad y existencia al apreciar las pruebas, por tanto, se ocupa en primer lugar de la prueba pericial.
1. En su criterio la estimación del perito grafólogo que examinó las órdenes de pago, según la cual, «al parecer dichas grafías [confirmado telefónicamente Dic. 19/05] fueron elaboradas por la persona que se desempañaba como directora encargada de la FIDUPREVISORA para la época de los hechos señora Virginia Villa Diazgranados» y que sirvió para el que el Tribunal concluyera que «con la sola signación de revisado daba o marcaba la pauta para que se siguiera el trámite», carece de relevancia, habida cuenta que el experto no es un perito oficial, la Fiscalía no lo designó ni lo llamó a prestar juramento, tampoco acreditó su conocimiento en materia de grafología, tal y como el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal lo exige para los peritos no oficiales.
Afirma que del citado dictamen pericial no se corrió traslado a los sujetos procesales, aspecto que sumado a los anteriores hace que tal prueba sea ilegal, motivo por el que la sentencia adolece de un falso juicio de esa naturaleza y, por tanto, no podía ser utilizado como prueba del hecho indicador a partir del cual se construyó el indicio de responsabilidad contra la acusada.
El recurrente aclara que la anotación hecha por la acusada acerca de que la autorización para el pago había sido confirmada telefónicamente, fue hecha en los documentos originarles y efectivamente corresponde a su grafía, pero que la inscripción fue imitada en los títulos originales de una forma perfecta como así se dijo en el auto que archivó el proceso por responsabilidad fiscal que se adelantó contra la tesorera distrital.
Frente a este reparo concluye el libelista que la Directora (e) de FIDUPREVISORA fijó la información de los documentos originales y siguió operando con esa información.
2. Pasa a abordar lo relativo a la prueba indiciaria, citando doctrina acerca de esta construcción lógica, su valor como medio de convicción y las clases de indicios. De la misma forma procede respecto de la coautoría, el concepto de plan delictivo e imputación recíproca, para luego referirse a los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal para condenar a Virginia Villa Diazgranados.
2.1 El primero de ellos consistente en la tardanza injustificada para haber girado los recursos una vez recibió las órdenes de pago, a partir de lo cual el ad quem deduce que junto con la tesorera distrital, la acusada tomó parte en el iter criminis.
El razonamiento del Tribunal es rebatido por el recurrente a partir del estudio del contrato de encargo fiduciario existente para la época, entre Fiduprevisora y el Distrito de Barranquilla, en el que se indica que la autorización para que la primera realizara el pago, debía recibirse con no menos de 3 días de antelación, más no que el giro tenía que hacerse dentro del término de 72 horas una vez recibida la orden por parte del ordenador del gasto, como erradamente lo entendió el sentenciador.
La sospecha que en los falladores generó la orden de retener el pago, según el censor, fue justificada por parte de la tesorera Rocío Menco Escorcia, citando para el efecto el acápite pertinente de su indagatoria en la que señaló que consignó los motivos de su decisión en un acta aclaratoria suscrita por ella, por la directora titular de FIDUPREVISORA, Myriam Plata y por la encargada Virginia Villa Diazgranados, referencia que fue cercenada por el Tribunal al apreciar la indagatoria de Rocío Menco Escorcia, lo cual comporta un falso juicio de identidad.
2.2 Pasa a atacar el indicio de responsabilidad construido a partir de la actitud asumida por la acusada cuando la tesorera le dijo que no autorizara los pagos y que mantuviera los títulos en su poder, al acatar la orden sin ningún reparo.
Para el censor el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad al distorsionar lo manifestado en ese sentido por la procesada en su indagatoria, pues el haber obedecido la instrucción de la tesorera no es indicativo de que conocía lo que iba a suceder y que su actuación era propia del plan criminal, habida cuenta que Villa Diazgranados no tenía opción distinta que acatar el pedido de la tesorera de retener el pago, tal como sucede, por ejemplo, entre banco y cuentahabiente cuando el último da orden de no pago de un cheque girado a favor de un tercero.
2.3 A juicio del demandante, es errada la conclusión acerca de que la procesada guardó silencio frente a la falsificación de las órdenes de pago, pues se trataba de una alteración «grotesca y grosera», que por lo mismo, ésta tuvo que haber advertido, toda vez que respecto de otra acusada que fue absuelta, el Tribunal afirmó lo contrario, incurriendo así en la infracción al principio lógico de no contradicción, lo cual comporta un falso raciocinio.
2.4 Objeta la afirmación del ad quem acerca de que Virginia Villa Diazgranados y Rocío Menco Escorcia actuaron mancomunadamente, por ser algo que salta a la vista a partir de hechos como la petición de la primera a la segunda para que suspendiera el proceso de pago del dinero, el obedecimiento de ésta a esa instrucción y la confirmación de las órdenes de pago, en tanto que para el demandante, de tales hechos no se podía deducir esa conclusión. En ese sentido, la sentencia incurre en un falso juicio de identidad por tergiversación y distorsión de dichas circunstancias.
2.5 Otro de los indicios que critica el censor tiene que ver con que se dio por demostrado que la procesada hizo una inscripción en los documentos falsificados con base en un dictamen pericial que carece de los requisitos de legalidad.
3. Lanza una crítica contra la acusación y la sentencia, en la medida en que las mismas hacen reproches propios de la responsabilidad a título de culpa, no obstante señalar que la acusada actuó en coparticipación criminal, figura que solo es posible para conductas dolosas, por manera que si lo que se enrostra es el incumplimiento al deber objetivo de cuidado en la guarda de los recursos públicos, la imputación tenía que haber sido por el delito de peculado culposo.
Al indicar la incidencia de los errores que pone de presente, sostiene que el Tribunal supuso la existencia de un plan criminal del que hizo parte Virginia Villa Diazgranados y a partir de allí construyó indicios de responsabilidad desatinados.
Realiza un recuento de los medios de convicción que hacen parte del conjunto probatorio para señalar que los mismos son demostrativos de la tipicidad de la conducta pero no de la responsabilidad de la procesada, pues ella no intervino en el plan delictivo como para tildarla de coautora.
Pasa a controvertir los indicios aludidos en la resolución de acusación, enumerándolos y exponiendo las razones por las que los estima errados.
Finalmente, solicita que se case la sentencia para que la Corte emita un fallo de reemplazo en el que se absuelva a Virginia Villa Diazgranados.
1. defensa de gustavo adolfo viellard sierra
2.1 Como cargo principal y al amparo de la causal primera de casación, el defensor de este acusado plantea yerros de apreciación probatoria, porque el fallador supuso «la imputación jurídica del resultado del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado y público a título de cómplice por parte de Gustavo Adolfo Viellard Sierra».
Señala como norma violada el artículo 9º del Código Penal, en el que se indica que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado y, seguidamente, pasa a trascribir apartes de la sentencia de segunda instancia para indicar que el ad quem dedujo la responsabilidad penal a título de cómplice, a partir de la conducta asumida por el acusado cuando uno de los clientes del banco en el que laboraba se disponía a retirar el dinero producto de la defraudación, al no desplegar alguna acción que evitara su fuga de la sucursal bancaria.
Critica tal conclusión indicando que la misma no llega a ser ni siquiera un indicio levísimo y sí comporta una suspicacia que resulta insuficiente para sustentar un fallo de responsabilidad penal. Resalta que bajo similares circunstancias el Tribunal exoneró a otro acusado, por lo que bajo los mismos razonamientos debió proceder respecto de Gustavo Viellard Sierra.
Agrega que si bien el acusado dio apertura a la cuenta bancaria a la que al parecer se giraron los dineros, esa actividad cumplió los protocolos establecidos por el banco y contó con el visto bueno de sus superiores, por manera que tal circunstancia no es indicativa de su responsabilidad penal, como si de aquellos que autorizaron la apertura de la cuenta y que fueron absueltos en ambas instancias.
La petición frente a este cargo, es que se case la sentencia para que se absuelva al procesado.
1. Como cargo subsidiario propone la violación directa de la norma sustancial, por aplicación indebida del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, precepto que contempla la reducción de pena cuando se actúa como interviniente, toda vez que Viellard Sierra fue condenado como cómplice, modo de participación que acarrea una pena menor que la del interviniente.
Trascribe la sentencia en el acápite pertinente en donde el Tribunal consignó expresamente que el acusado sería condenado como cómplice, no obstante aplicar la reducción punitiva del interviniente al momento de hacer el cálculo de la sanción.
Finaliza el demandante precisando que la sanción correcta correspondería a 4 años y 6 meses de prisión, más no los 6 años a los que fue condenado, motivo por el que solicita que se case parcialmente la sentencia y se imponga este monto como cómplice de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado.
1. demanda promovida por la defensa de Rocío Menco Escorcia
Como cargo principal invoca la nulidad del proceso, para lo cual acude a la causal tercera de casación y afirma que la irregularidad conllevó a que se dejaran de aplicar los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 8, 9, 24, 238, 277 y 306 del Código de Procedimiento Penal; aplicación indebida de los artículos 29, 31, 287, 289 y 397 del Código Penal.
La violación del derecho al debido proceso la hace consistir en el «inexistente examen del caudal probatorio incorporado legalmente al proceso», concretamente de aquellas pruebas aportadas por la defensa para controvertir la acusación, en donde por razón del principio de permanencia de la prueba se otorgó mérito a todas aquellas recopiladas por la Fiscalía.
Añade que la atribución de responsabilidad como coautora, está fundada en conjeturas a las que pretende dárseles el valor de indicios, por ejemplo, el hecho relativo a que la orden que impartió Rocío Menco Escorcia a la Fiduprevisora para que retuviera el giro del dinero es tenido en cuenta por el fallador para soportar su responsabilidad penal en los delitos de peculado y falsedad.
Sostiene que varias pruebas esclarecen las reales circunstancias en las que se dio dicha instrucción como sucede con el testimonio de Claudia Cristina Lecompte Peña, quien se desempeñaba como gerente del Banco Santander en la ciudad de Cartagena, entidad a la que se consignaron en forma irregular los dineros a favor de EMDISALUD.
Según Claudia Cristina, a mediados del mes de septiembre de 2005 se acercó Jorge Luis Pestaña, presunto representante legal de EMDISALUD para abrir una cuenta corriente a la que consignarían los recursos que obtendría la empresa en ejecución de un convenio interadministrativo, presentando la respectiva documentación, la cual fue sometida a una rigurosa verificación sin que se hallaran irregularidades.
Resalta el demandante que según esta testigo, fue la gerente encargada de esa sucursal bancaria la que autorizó el pago del dinero, puesto que la titular estaba en periodo de vacaciones, y en ese momento se advirtió que los recursos provenían del Banco de Bogotá al tiempo que eran administrados por Fiduprevisora.
Tal situación, en criterio del demandante, es indicativa de que las consignaciones a EMDISALUD siempre se hacían al Banco de Bogotá y en ese orden, los trámites y soportes documentales que respaldaban el pago de los recursos estaban orientados a que la transacción se hiciera a favor de la cuenta corriente 43808380 del Banco de Bogotá a nombre de EMDISALUD y a cargo de FIDUPREVISORA, como así se extrae de las órdenes de pago originales que la procesada Menco Escorcia remitió a la fiduciaria y que fueron sustituidas con posterioridad.
Se concluye en el libelo que el recorrido criminal inició en la sucursal del Banco Santander.
Pasa a referirse al testimonio de Adriana Duque Martínez, funcionaria de FIDUPREVISORA quien señaló los protocolos de seguridad que debía seguir la fiduciaria para el giro de los recursos, como también que aunque las órdenes de pago no podían permanecer por más de tres días en la entidad, en algunas ocasiones se superaba este término a la espera de que hubiera disponibilidad de los recursos, sin que ello comportara alguna irregularidad.
También alude al testimonio de Olga Cecilia Petit Olivella, coordinadora del fideicomiso para la época de los hechos, y que como tal narró los pormenores del procedimiento para la transferencia del dinero a las personas que indicaba la tesorería de Barranquilla y que previo a ello la directora de FIDUPREVISORA confirmaba la orden de pago con la tesorera del distrito, protocolos que, sostiene el libelista, la testigo indicó, se cumplieron para el presente caso.
Afirma que los títulos crediticios que salieron de la oficina de la tesorería a cargo de Rocío Menco Escorcia, ordenaban el pago a favor de EMDISALUD a la cuenta corriente del Banco de Bogotá, sin que ésta tuviera alguna intervención en la transacción fraudulenta que se hizo en el Banco Santander.
Concluye que las pruebas que enuncia y una correcta valoración de los hechos, solo permiten deducir que su defendida es inocente de los cargos por los que fue condenada, motivo por el que solicita que se case la sentencia para que se emita un fallo de carácter absolutorio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se refiere a cada una de las demandas de casación así:
1. Frente al libelo presentado por el defensor de Virginia Villa Díazgranados y lo relacionado con la prueba grafológica, el delgado de la Procuraduría precisa que el perito fue convocado por la Gerente Administrativa de FIDUPREVISORA con el fin de verificar la veracidad de los documentos.
Coincide el representante del Ministerio Público con que el perito que rindió el concepto técnico con base en el cual el Tribunal concluyó que la inscripción de los títulos falsos, sobre que había sido confirmado telefónicamente, pertenecen a la procesada, no es un perito oficial y su dictamen no reúne los requisitos fijados en los artículos 250 y siguientes del Código de Procedimiento Penal para ser incorporado al proceso como un medio legítimo.
Lo anterior, habida cuenta que el experto ni siquiera se posesionó y su concepto fue requerido por la gerente de FIDUPREVISORA para adelantar la investigación interna contra sus funcionarios; aunado a ello el dictamen no pudo ser controvertido por las partes puesto que no se corrió el traslado que dispone la ley con este propósito; no obstante ello, el Tribunal acudió a tal probanza sin que el juez de primer grado la incluyera dentro del conjunto de medios de convicción, lo cual a juicio del representante de la sociedad implica un sorprendimiento para la acusada en desmedro de su derecho al debido proceso.
Sin embargo, aclara que el ad quem no fundó su decisión condenatoria en esa prueba ilegal, sino en las manifestaciones de la propia acusada cuando sostuvo que las órdenes de pago entraron el 13 de diciembre de 2005 y que a las mismas no se les dio un trámite normal debido a la llamada que hizo la tesorera distrital Rocío Menco Escorcia, manifestando que no autorizaba el pago y que las mantuviera en las oficinas de la fiduciaria, pero que para el lunes 19 de diciembre sí manifestó que podía realizarse el giro.
En ese orden, considera acertado el alcance que a dicha circunstancia le otorgó el Tribunal, al tener por injustificado que el pago se retrasara por más de 72 horas en contravía de los términos del contrato entre Fiduprevisora S.A y la Alcaldía Distrital de Barranquilla, lo cual permitió el cambio de las órdenes de pago originales por las falsas, al permanecer un fin de semana en la oficina de la firma fiduciaria.
Para el procurador delegado estos aspectos demuestran que la procesada Villa Diazgranados y la tesorera distrital Menco Escorcia actuaron en forma mancomunada para posibilitar que dineros del Estado fueran a parar a manos particulares.
Pasa a referirse a los yerros denunciados por el demandante respecto de la prueba indiciaria a cuyos fundamentos teóricos dedica algunos párrafos, para luego sostener que los hechos indicadores fueron correctamente apreciados y, en forma ajustada, soportan la conclusión sobre la responsabilidad de la entonces gerente de la FIDUPREVISORA.
Para el Ministerio Público la cláusula contractual acerca del plazo con el que contaba la fiducia para hacer los pagos, no fue incorrectamente interpretada por el Tribunal, en tanto realmente eran tres días que tenía FIDUPREVISORA para hacer el pago una vez era autorizado por la tesorera distrital, tal y como lo señaló la testigo Olga Petit, de donde es un hecho probado que en forma injustificada se retrasó el giro de los recursos, tardanza que como bien lo explicó el ad quem obedeció al conocimiento de ambas funcionarias de que las órdenes de pago iban a ser cambiadas.
Agrega en su concepto, que no es de recibo la exculpación que presentó la acusada para acreditar que frente a la instrucción que recibió la tesorera de retener el giro, no tenía otra opción que obedecer, puesto que se trataba de funcionarias de la misma jerarquía.
A su juicio tampoco se presentó la omisión probatoria de dejar de apreciar el acta aclaratoria que suscribieron Rocío Menco Escorcia, Myriam Plata y Virginia Villa Diazgranados, pues si bien no fue tenida en cuenta en la sentencia, el falso juicio de existencia que se alega solo tendría la vocación de producir el quiebre de la misma si tal medio de convicción resultara trascendente, lo cual no corresponde a este asunto, en la medida en que es un elemento de juicio que solo conduce a corroborar lo que Rocío Menco Escorcia manifestó en su injurada.
En seguida aborda el reparo por falso raciocinio e indica que distan las razones por las cuales se absolvió a Olga Petit, Coordinadora de FIDUPREVISORA, de aquellas esgrimidas para condenar a Villa Diazgranados, gerente de la entidad, habida cuenta que la primera no tenía por qué advertir la falsedad de los títulos que era evidente, puesto que los documentos ya habían sido revisados por su superior y contaban con su aval.
Finalmente, aborda el reparo acerca de que se enrostró a la procesada haber infringido el deber objetivo de cuidado como si su responsabilidad hubiera sido atribuida a título de culpa, cuando lo fue por dolo y por tal razón se condenó como coautora, para lo cual el representante de la procuraduría trascribe apartes de la resolución de acusación, tanto de primera como de segunda instancia, afirmando que de las mismas se extrae con claridad que el reproche siempre fue el conocimiento que tenía Villa Diazgranados de la realización del ilícito y si bien en la sentencia se alude a reparos propios de la responsabilidad a título de culpa, ello obedece a la respuesta a los alegatos de la defensa, quien siempre sostuvo que el motivo por el que se logró la falsificación de las órdenes de pago obedeció a que la acusada no tuvo la precaución de guardarlos en una caja fuerte.
En ese orden, para el Ministerio Público la sentencia se encuentra en consonancia con la acusación, motivo por el que frente a esta procesada solicita que no se case la sentencia.
1. Continúa con el estudio de la demanda promovida por Gustavo Adolfo Viellard Sierra, refiriéndose a las máximas que componen el debido proceso y al conocimiento necesario para emitir un fallo de condena.
Luego de hacer un recuento de la intervención que tuvo el procesado en el acontecer que culminó con la indebida apropiación de los dineros públicos, por ser éste el asesor comercial que aperturó la cuenta bancaria a la que fraudulentamente se giraron los recursos, sostiene que el fundamento de la decisión de segundo grado, cuando decidió revocar la de primera instancia, está basado en conjeturas que por lo mismo carecen de respaldo probatorio.
Es así que a partir del testimonio de Claudia Acosta, subgerente operativa del Banco Santander, erradamente el Tribunal tuvo por demostradas una serie de circunstancias de las que dedujo la complicidad de este acusado en los hechos delictivos, como cuando reprocha al acusado no haber ejecutado acción alguna para detener o evitar la fuga de Jorge Luis Pestaña al momento en el que se disponía retirar un fuerte suma de dinero de la cuenta a la que llegaron los fondos del distrito, o que al verlo salir le recordó que se llevara la maleta con el efectivo y la amabilidad con la que trataba a ese cliente.
La petición del procurador delegado es que por el primer cargo propuesto, se case la sentencia del Tribunal y se deje en firme la de primera instancia que absolvió a Gustavo Viellard Sierra.
Respecto de la segunda censura que se plantea como subsidiaria, se hacen varias consideraciones dogmáticas sobre la figura del interviniente y se precisa que la condena impartida por el Tribunal hace mención, en su parte motiva, al grado de participación como cómplice a cargo de Viellard Sierra, no obstante aplicar la reducción punitiva que corresponde al interviniente.
Resalta que la acusación a los procesados que no ostentaban la condición de servidores públicos fue como «coautores intervinientes», por manera que, afirma el delegado, el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar la rebaja propia de este partícipe, siendo intrascendente que en alguno de los párrafos de la sentencia se haya dicho que Viellard Sierra era cómplice, puesto que la motivación del fallo se orientó a deducir su calidad de interviniente.
Con base en esta censura, solicita el Ministerio Público que no se case la sentencia.
1. Por último, en lo que atañe a la demanda presentado por el defensor de Rocío Menco Escorcia se pronunció la Procuraduría en los siguientes términos.
Sobre la falta de motivación del fallo, el delegado trascribe el aparte del mismo en el que el juzgador se refiere en forma concreta a la responsabilidad de esta acusada, señalando que si bien no se relacionaron una a una las pruebas que soportaron las afirmaciones incriminatorias allí contenidas, de todas formas se explica con claridad cuál fue el actuar criminal de ésta.
Por lo anterior, estima, mal podría calificarse la decisión de los jueces como arbitraria o carente de sustento, simplemente se desechó la teoría del caso de la defensa y se demostró que en el hecho delictivo concurrieron varias personas, entre ellas, Rocío Menco Escorcia, actuando de manera mancomunada con el propósito común de apropiarse de los dineros del distrito de Barranquilla, sin que la acusada lograra justificar los motivos por los cuales el pago se detuvo por un término de seis días cuando el máximo eran tres.
Luego se refiere a la queja del demandante, relativa a que el Tribunal dejó de apreciar los testimonios de Claudia Lecompte, Adriana Duque y Olga Lucía Petit, para lo cual resume lo dicho por éstas en torno al procedimiento para la cancelación de las órdenes de pago al interior de FIDUPREVISORA y en la entidad bancaria desde la apertura de la cuenta.
Al respecto sostiene el agente del Ministerio Público que dichos testimonios no son demostrativos de la inocencia de Rocío Menco Escorcia, en tanto ninguno esclarece las razones por las que la acusada ordenó que el pago se retuviera, cuando fue tal circunstancia la que permitió que se cambiaran por las órdenes falsas, lo cual es demostrativo del acuerdo criminal, puesto que la actitud de Menco Escorcia fue su aporte para conseguir que la millonaria suma fuera girada a particulares que lograron hacer efectivo el cobro.
La petición del delegado de la Procuraduría General de la Nación es que se case la sentencia en lo relacionado con el fallo de condena en contra de Gustavo Viellard Sierra, en orden a que sea absuelto, mientras que respecto de Rocío Menco Escorcia y Virginia Villa Diazgranados, solicita que la sentencia no sea casada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión preliminar- Prescripción acción penal- Falsedad en documento privado
La Corte observa que la acción penal frente al delito de falsedad en documento privado, se encuentra prescrita, lo cual aconteció en la fase de instrucción.
En efecto, el delito de falsedad en documento privado recayó sobre los documentos presentados por el supuesto Jorge Pestaña para abrir las cuentas de ahorro y corriente en la sucursal Plaza de Aduana de la ciudad de Cartagena, lo cual aconteció el 30 de septiembre y 9 de noviembre de 2005, respectivamente.
El delito en cuestión descrito en el artículo 289 del Código Penal, tiene prevista una pena que oscila entre 1 y 6 años de prisión, extremos a los que no se aplica el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por tratarse de un caso juzgado bajo la Ley 600 de 2000.
En este orden de ideas, el término máximo con el que cuenta el Estado para adelantar la fase instructiva sin que prescriba la acción penal es de 6 años de acuerdo con lo indicado en el artículo 83 de la norma penal sustantiva, los cuales vencieron el 9 de noviembre de 2011, 21 días antes de que quedara en firme la resolución de acusación.
Aquí no es posible hacer el incremento de la tercera parte de la pena que para el servidor público dispone el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal, habida cuenta que la conducta no fue cometida con ocasión o en ejercicio de la función pública ejercida por las procesadas que para la fecha de los hechos eran funcionarias públicas.
Por lo anterior es claro que para el momento en el que se profirió sentencia, el Estado no estaba legitimado para reprochar a los acusados esta conducta falsaria y, por tanto, la sentencia tendrá que casarse en este puntual aspecto decretando su nulidad parcial y cesando procedimiento a favor de Rocío Menco Escorcia, Gustavo Viellard Sierra, Virginia Villa Diazgranados y Humberto Paternostro por la conducta de falsedad en documento privado.
Ha dicho la Corte (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 40587) que cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia y el fenómeno no se discute en sede de casación, corresponde a la Sala analizar el fenómeno extintivo y casar de oficio para anular el fallo ante la pérdida de la potestad sancionadora del Estado. (CSJ AP, 22 de junio de 2016 rad.45381).
Así las cosas, al haber perdido el Estado su facultad para ejercer la acción penal frente a este delito, ninguna consideración de fondo al respecto puede hacer la Sala en sede de casación, puesto que la prescripción tuvo lugar mucho antes de que la Corte adquiera competencia para pronunciarse.
Análisis de los cargos de la demanda
1. La Corte resolverá en primer término el cargo de nulidad propuesto como principal en la demanda presentada por el defensor de Rocío Menco Escorcia, pues de prosperar haría inane el estudio de los demás reparos.
1.1 El pedido invalidatorio se sustenta en la violación del derecho de defensa por desconocer el fallador la prueba aportada para desvirtuar la acusación contra Menco Escorcia y contrario a ello, a partir del principio de permanencia de la prueba, validar todo aquel material probatorio que se recopiló en la instrucción.
De entrada ha de señalar la Sala que el motivo de nulidad no está llamado a prosperar, toda vez que el proceso penal regulado por la Ley 600 de 2000 permite que tengan la condición de pruebas válidas para sustentar un fallo de responsabilidad penal, todas aquellas que se han recopilado en la fase investigativa, sin que tengan que ser repetidas en el juicio.
Si bien es cierto, en dicho procedimiento eventualmente no es dable la confrontación de los testigos cuando se trata de medios de tal naturaleza o que la contraparte participe en el recaudo de otros elementos de convicción, subsiste la posibilidad de controvertirlos, en tanto nada impide que se expongan razones o se aporten otras pruebas encaminadas a restarles poder demostrativo.
En tal medida, ninguna irregularidad advierte la Corte derivada del hecho de que el fallador hubiera apreciado como pruebas incriminatorias las acopiadas en la investigación, pues el principio de permanencia de la prueba, característico de sistemas como el regulado por la Ley 600 de 2000, lo permite sin que ello comporte una trasgresión del debido proceso.
Así lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades:
En primer lugar, ha de tomarse en consideración que el sistema regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba –por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente pueden servir para soportar una decisión de condena.
De esta forma, si sucede que la prueba de incriminación sustancial se aportó en un solo momento procesal, dígase la investigación previa o la instrucción, nada importa que en las subsecuentes se dejen de allegar otras o el proceso discurra sin mayores aportes en la materia, pues, si esos elementos comportan el criterio de certeza que para condenar consagra la ley, nada distinto a impartir la correspondiente sentencia debe hacer el juez (CSJ SP, 30 jun. 2010, rad. 32777)
En decisión más reciente se sostuvo igual criterio:
En primer lugar considera que en este caso sólo es factible tener en cuenta las pruebas recaudadas por el juez en audiencia pública, olvidando que en el marco del Ley 600 de 2000, procedimiento con sujeción al cual se tramita este proceso, opera el principio de permanencia de la prueba, a cuyo tenor los elementos de convicción practicados tanto en la investigación como en el juicio son idóneos para demostrar los diversos elementos del delito, así como la responsabilidad de los procesados. (CSJ SP, 9 sep 2014, rad. 41369).
El demandante además de que parte de una premisa equivocada para demostrar un posible vicio que afecta el debido proceso y que como ha quedado visto, no se presenta, también hace la afirmación genérica acerca de que la sentencia se sustentó en las pruebas recopiladas en la investigación, sin precisar cuáles, la forma en que fueron incorrectamente estimadas, como tampoco las presuntamente omitidas por el fallador y que fueron aportadas por la defensa para rebatir los cargos contra Menco Escorcia.
Adicional a que la queja que en tal sentido propone por la senda de la nulidad, tenía que postularse y demostrarse a través de una causal distinta relativa a la indebida valoración de las pruebas, frente a lo cual la Sala se abstiene de hacer alguna consideración, en tanto que admitida la demanda se dan por superados los defectos de adecuada fundamentación y postulación de los que adolezca, de todas maneras el censor deja de acreditar los yerros de estimación probatoria como se expondrá a continuación, no sin antes declarar que el cargo de nulidad no prospera.
1.2 Ahora bien, en cuanto a los múltiples reparos respecto de la valoración de los medios de convicción, la lectura del libelo permite identificar tan solo uno, el cual se relaciona con la apreciación del hecho por parte del Tribunal referente a que la procesada dio la instrucción de que los pagos que previamente había ordenado, fueran interrumpidos, tiempo suspendido que permitió el cambio de los documentos por otros adulterados con los que se hizo todo el procedimiento fraudulento que culminó con la apropiación de los recursos públicos a favor de terceros.
Claramente la inconformidad del demandante radica en la valoración de la prueba indiciaria, en concreto de la inferencia lógica deducida por el fallador con base en el hecho indicador antes referenciado y que el libelista no discute.
El Tribunal para concluir el dolo de la acusada al disponer esta orden e inferir que esa acción hacía parte del plan criminal, apreció una serie de circunstancias, como por ejemplo, que lo usual era que las órdenes de pago remitidas por la tesorería distrital a FIDUPREVISORA no permanecieran allí por más de tres días sin que se realizara el trámite para su pago a los beneficiarios.
Es así que el sentenciador desechó la excusa presentada por ésta para justificar su decisión de retrasar el pago, concluyendo que la conducta de la acusada Menco Escorcia fue la que permitió que las órdenes de pago fueran cambiadas en las oficinas de FIduprevisora, una vez radicadas personalmente por ella en dicha entidad.
Respecto de tal razonamiento, deja de acreditar el censor que el mismo contraría la sana crítica, puesto que tal argumento no se desvirtúa a partir de las circunstancias que se ponen de presente en la demanda y que tienen que ver con que el iter criminis se exteriorizó a partir del 30 de septiembre de 2005, cuando se dio apertura fraudulenta a la cuenta de ahorros a nombre de EMDISALUD y luego, en noviembre, a una cuenta corriente de la misma persona jurídica, o las supuestas irregularidades a cargo de los funcionarios del banco que participaron en ese trámite meses antes de la intervención de Rocío Menco Escorcia, la cual se remonta a diciembre 13 de 2005, cuando al radicar las órdenes de pago en la fiduciaria estatal, inmediatamente después, dispuso que no se cancelaran.
Para la Sala es claro que la apropiación de los recursos públicos fue el resultado de un plan criminal gestado con meses de anticipación y que necesariamente requería de la participación de personal al interior de la administración para que se pudiera hacer el cambio de los títulos originales por unos falsos, momento delictivo en el que ninguna intervención tuvo el personal del banco que aperturó las cuentas bancarias y autorizó los pagos de los cheques, a saber, Claudia Lecompte y Claudia Acosta a quienes se desligó de responsabilidad.
En tal medida, el planteamiento que trae el recurrente para desvirtuar el indicio de responsabilidad en contra de su defendida carece de vocación para restarle mérito y, por el contrario, varios aspectos dilucidados por otros testigos son indicativos de que la actuación de la entonces tesorera del distrito, desde el comienzo, estuvo encaminada a contribuir con el plan criminal.
En efecto, los funcionarios de FIDUPREVISORA, a quienes se vinculó a esta investigación y luego fueron absueltos, señalaron los pormenores del procedimiento de giro de los recursos que el distrito de Barranquilla tenía destinados para el pago a las entidades que prestaban el servicio de salud en el régimen subsidiado.
Es decir, la tesorera del distrito radicaba personalmente las órdenes de pago en la recepción de FIDUPREVISORA, con los respectivos soportes que eran remitidos a la gerente de la fiducia, quien confirmaba personalmente con la tesorera la veracidad de las órdenes de pago que venían suscritas por ésta, para lo cual se le ponía de presente el documento radicado, el que la tesorera confrontaba con una libreta de anotaciones, labor que era posible debido a que usualmente ésta permanecía en la fiduciaria con el fin de facilitar su trabajo, tal y como ella misma lo sostuvo en sus diferentes versiones.
Una vez confirmada la orden, la gerente daba su visto bueno y pasaba la documentación a la coordinadora de pagos, en ese entonces, Olga Petit Olivella, encargada de verificar que se adjuntara la documentación respectiva, cumplido lo cual, la enviaba a la técnico Arlet Pacheco, para que hiciera la transferencia de los recursos de la cuenta de la fiducia a las cuentas de los beneficiarios que previamente estaban creadas y reconocidas en el sistema.
Ese procedimiento fue distinto en el caso de las órdenes de pago que fueron objeto de falsificación, pues si bien se radicaron en forma personal por la tesorera distrital Rocío Menco Escorcia en la recepción de Fiduprevisora el 13 de diciembre de 2005, aproximadamente a las cuatro de la tarde, una vez surtido tal procedimiento, ésta le comunicó telefónicamente a la gerente (e) de la fiduciaria Virginia Villa Diazgranados, que se abstuviera de continuar con el trámite de pago debido a que el distrito de Barranquilla estaba haciendo unas cesiones a favor de la red pública hospitalaria, lo cual fue acatado por la gerente de FIduprevisora, quien también a pedido de la tesorera no le devolvió las órdenes de pago radicadas ese 13 de diciembre, entre las que se incluían las dos a favor de EMDISALUD, sino que éstas permanecieron en su escritorio del 13 al 19 de diciembre, última fecha en la que finalmente Menco Escorcia la llamó por teléfono y le dijo que ya podía proceder con el trámite de pago de las cuentas adeudadas a favor de las ARS.
Como se observa, la orden de suspensión del pago no era algo usual, como tampoco que los documentos permanecieran tantos días en la fiduciaria o que la tesorera hiciera la confirmación por teléfono, puesto que esto último sucedía casi siempre en forma personal para que la funcionaria pudiera confrontar el documento físico.
De acuerdo con la declaración de la señora Petit Olivella, el procedimiento de pago de las órdenes radicadas por la tesorera tardaba un par de días, eran confirmadas el mismo día o máximo al día siguiente de su radicación, pues el mismo contrato de encargo fiduciario establecía que una vez radicados los documentos correspondientes en FIDUPREVISORA, el traslado de los recursos tenía que hacerse en un término máximo de 72 horas.
Adicionalmente, Menco Escorcia era conocedora de que en la fiduciaria no existía ningún mecanismo de seguridad para resguardar los títulos y evitar que quedaran a la mano de cualquier persona que entrara a la oficina de la dirección, puesto que permanecieron en el escritorio de la gerente durante todo un fin de semana y tres días más, aspectos de los que estaba enterada la procesada Menco Escorcia y que ella confirma en su indagatoria.
A lo anterior se suma que el 5 de agosto de 2006 esta acusada en la primera versión que sobre los hechos suministró, ninguna alusión hizo a que hubiera dado la orden a FIDUPREVISORA de suspender el pago y que la razón de ello fuera la presunta cesión de fondos que directamente pretendía hacer el distrito a las ARS, o que tal circunstancia se había consignado en un acta que por demás fue suscrita siete meses después de los hechos, junio 2 de 2006, a solicitud de la aseguradora, cuando se pretendía reclamar por la ocurrencia del siniestro, como sí lo informó Virginia Villa Diazgranados en su indagatoria de 22 de julio de 2007, aportando la citada acta y en el interrogatorio que rindió ante funcionarios de FIDUPREVISORA.
Desde un principio la acusada se mostró ajena a lo acontecido en FIduprevisora, escudándose en que los documentos que ella radicó el 13 de diciembre de 2005 eran originales, aportando para el efecto las copias que guardó para ella, al tiempo que señaló que el cambio de los títulos se produjo en la fiduciaria estatal, pero omitiendo toda la serie de circunstancias relacionadas en precedencia frente a las cuales se pronunció con posterioridad a medida que iba avanzando la investigación, para finalmente justificar la desautorización del pago de las órdenes que remitió ese día a FIDUPREVISORA, en la presunta intención del distrito de hacer una cesión de recursos a la red de hospitales como en su momento se lo indicó a la gerente (e) de la fiduciaria para que el pago no se realizara, tal como en efecto ocurrió.
Si bien es cierto no concurre prueba directa que relacione a Menco Escorcia con todo el plan criminal gestado desde septiembre de 2005, son las anteriores circunstancias las que apreciadas en conjunto permiten concluir que en su condición de tesorera distrital propició de manera intencional una situación que permitió el cambio de dos órdenes de pago originales por unas falsas, buscando fallidamente librarse de responsabilidad, alegando que ella radicó los documentos originales, lo cual no se discute, y que el 19 de diciembre, al haber autorizado nuevamente el pago, no le fue posible confrontar las órdenes falsas con las copias genuinas que tenía en su poder por haberse hecho tal proceder vía telefónica. Dicho ejercicio fácilmente habría dado lugar a advertir la falsedad de los títulos, al ser diferente el banco y el número de cuenta a los que estaban consignados en las órdenes originales.
Tampoco hay lugar a la duda que ha pretendido generar la procesada, a partir de la hipótesis de que algún otro funcionario de Fiduprevisora, al advertir que las órdenes de pago se encontraban en el escritorio de la gerente sin ningún tipo de custodia, pudo haberlas cambiado y aprovechar esa situación para cometer el fraude, pues recuérdese que la cuenta corriente a la que llegaron los recursos se había abierto mes y medio antes a nombre de EMDISALUD, es decir que quienes abrieron la cuenta ya sabían que los fondos iban a ser girados por el distrito a esta empresa y no a otra, información que obviamente no pudo ser conocida por los funcionarios de Fiduprevisora con tanto tiempo de antelación.
A lo anterior se suma que fue la titular de esta dependencia Rocío Menco Escorcia, quien motivó que los pagos que ya había autorizado, se suspendieran y que además no acreditó que en efecto la orden de interrupción se soportaba en el giro directo de los recursos por parte del distrito a las prestadores del servicio de salud, pues aparte de su propio dicho no demostró que esa eventualidad hubiera tenido ocurrencia, además la supuesta cesión de recursos nunca se finiquitó.
A pesar de que en su indagatoria cita como testigo de ese hecho a Wilson Martínez, para entonces subgerente financiero de redehospitales, a quien señala de haber sido el funcionario que le hizo la solicitud de suspender el pago a las ARS, tal circunstancia no se consignó en el acta suscrita en junio de 2006, elaborada con el fin de cobrar el dinero perdido a la aseguradora, ni tampoco fue llamado como testigo por parte de la defensa para corroborar lo dicho por la acusada y confirmar que efectivamente esa situación se había suscitado.
Tampoco de la denuncia interpuesta por el representante legal de EMDISALUD se extrae la existencia de la supuesta cesión como lo manifestó en una de sus ampliaciones de indagatoria Menco Escorcia, pues lo que señaló el gerente de la empresa es que los recursos estaban destinados al pago de la red por la prestación de servicios a los afiliados.
Adicional a lo anterior, no surge explicación atendible para justificar el hecho de que si estaba en curso la cesión de los recursos directamente del distrito a Redehospitales, por qué se libraron las órdenes de pago.
Los anteriores aspectos son indicativos de que la excusa presentada por la acusada para permitir que las órdenes de pago permanecieran por varios días sin ningún tipo de custodia en la gerencia de la fiduciaria, en realidad no tuvo ocurrencia, sino que fue la forma utilizada por la tesorera para no verse comprometida en el fraudulento hecho.
El recurrente, busca distraer la atención de la Corte resaltando las irregularidades que a su juicio rodearon la apertura de las cuentas de ahorro y corriente en la sucursal Plaza de Aduana del Banco Santander de la ciudad de Cartagena, así como la autorización de entrega del efectivo para hacer ver que el fraude se gestó por particulares y por los funcionarios del banco, restando importancia a la actuación de la acusada en todo el interregno criminal y las circunstancias que se han puesto de presente, tesis que además de fundarse en la apreciación personal del recurrente, no logra desvirtuar el indicio de responsabilidad del que se valió el Tribunal para concluir el compromiso penal de Menco Escorcia en los delitos por los que fue acusada, el cual tampoco logra rebatirse a partir del hecho de que ésta radicó los documentos originales cuyo cambio se produjo en FIDUPREVISORA, por las razones que se expusieron en precedencia.
De conformidad con lo expuesto, no se advierte el yerro de valoración probatoria denunciado por el casacionista, en tanto que el Tribunal no supuso la responsabilidad mancomunada que le asiste a Rocío Menco Escorcia, dado que una conclusión en tal sentido resulta razonable y carente de duda, si se analizan en conjunto todos los aspectos que rodearon el fraude a la administración pública, el cual no habría podido concretarse sin la participación de la entonces tesorera del distrito.
Corolario de lo expuesto, el cargo relacionado a vicios de estimación probatorio tampoco prospera y en lo que respecta a Rocío Menco Escorcia, la sentencia no será casada.
2. Pasando al análisis de los reparos propuestos en la demanda presentada por la defensa de Virginia Villa Díaz Granados, en términos generales la inconformidad del recurrente se centra en aspectos de valoración probatoria, abordando en primer lugar el falso juicio de legalidad, que en su sentir, recayó sobre el estudio grafológico al que acudió el Tribunal para concluir el conocimiento de la acusada acerca de la falsedad de las órdenes de pago a las que ella dio el visto bueno.
Tal reparo es respaldado por el delegado del Ministerio Público, quien coincide con el libelista acerca de que esa probanza carece de los requisitos legales para ser tenida en cuenta como prueba pericial.
Al respecto cabe precisar que el estudio grafológico sobre el cual recae el vicio denunciado, no es una prueba pericial en los términos del artículo 249 de la Ley 600 de 2000, puesto que no fue ordenada por el juez ni practicada al interior del proceso penal, sino que corresponde a un medio de convicción acopiado al interior de la investigación interna que adelantó FIDUPREVISORA para esclarecer los hechos, por manera que su incorporación a dicho trámite no tenía por qué ceñirse a los requisitos que estable el procedimiento penal.
El citado concepto del grafólogo contratado por la firma estatal, ingresó al proceso penal como prueba trasladada al igual que todo el conjunto de medios de convicción recopilados en esa indagación, entre ellos, las versiones de los funcionarios que intervinieron en la transferencia de los fondos públicos a las cuentas fraudulentas a nombre de EMDISALUD, en cumplimiento de la orden que en ese sentido emitió la Fiscalía instructora, mediante resolución del 12 de enero de 2007 en la que dispuso que se incorporara al expediente penal el informe de auditoría, la investigación interna y disciplinaria, practicadas por FIDUPREVISORA; además fue objeto de controversia en el proceso en el que se acopio.
La figura de la prueba traslada es admitida en procesos rituados por la Ley 600 de 2000, tanto así que existe norma expresa que la regula en el título correspondiente al régimen probatorio de ese sistema de enjuiciamiento. En efecto, el artículo 239 del referido estatuto establece:
«Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial».
En reciente decisión se reiteró la validez de los medios de convicción incorporados al proceso en forma trasladada y sus plenos efectos probatorios. Veamos:
«Sobre la legalidad de la prueba trasladada la Corporación viene reiterando que ni el legislador, la razón, la lógica jurídica ni el sentido común, contempla la necesidad de pronunciamiento expreso por parte del funcionario judicial que recibe la actuación, pues lo allegado de por sí constituye prueba trasladada en el sentido previsto por la norma que la regula.
En cuanto a la autenticidad de las piezas incorporadas, el numeral 1 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración, prevé que las copias tendrán idéntico valor al original cuando hayan sido autorizadas por el secretario de la oficina judicial previa orden del juez donde esté el original o una copia autenticada. La prueba trasladada en virtud de una orden de remisión de copias tiene plena validez jurídica. » (CSJ SP, 3 feb 2016, rad. 37395)
Y en cuanto a la controversia de las pruebas que provienen de otra actuación, en la misma decisión sostuvo la Sala:
Que la defensa técnica no pudo contrainterrogar a los declarantes porque se practicaron en otras actuaciones, se insiste, no comporta ninguna irregularidad, ya que ha dispuesto de las otras opciones previstas por la ley procesal penal para ejercer ese derecho, vale recordar, a través de la impugnación de las decisiones que las valora, y presentando su personal criterio sobre su poder suasorio en los alegatos, ello sin contar con que de dictarse acusación contará con un nuevo período probatorio para demandar su práctica y proceder a interrogarlos, entre otras opciones.
Así entonces, ningún reparo respecto a garantía del derecho a la defensa ni al debido proceso suscita el recaudo de las declaraciones con origen en otros procesos, incluso sin la presencia del defensor del procesado.
En determinación anterior sobre el mismo aspecto se indicó:
Así mismo, de conformidad con decantada jurisprudencia de esta Sala, es claro que la validez de la prueba trasladada depende del “rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de contradicción”1.
(…)
De igual modo, tampoco la letrada denuncia que luego de su incorporación al proceso se haya impedido a esta parte conocer y controvertir la prueba trasladada como para hacer nugatorio el ejercicio del derecho a la defensa; por consiguiente, si el procesado y quien lo representó judicialmente durante el proceso tuvieron acceso a esta prueba y gozaron de la oportunidad de debatirla a partir de la audiencia pública de juzgamiento, es claro que dicho medio de persuasión satisfizo los presupuestos de validez que le son inherentes. (CSJ AP, 14 dic 2011, rad. 37054)
Para el presente asunto, tal como se señaló en párrafos precedentes, el traslado del estudio grafológico al proceso penal se sustentó en la orden legítima del fiscal encaminada a instruir la actuación, no hubo irregularidad al interior del trámite administrativo llevado a cabo por FIDUPREVISORA al disponer la práctica de ese medio de conocimiento y las partes del proceso penal conocieron en forma oportuna su contenido, contando con tiempo y herramientas suficientes para controvertirlo y oponerse a él.
En tal medida, no advierte la Sala el falso juicio de legalidad denunciado, motivo por el que el reparo propuesto en esos términos será desestimado.
Es así que la razón por la que el Tribunal halló demostrada la responsabilidad de la acusada Virginia Villa Diazgranados, se concreta en su no oposición a la solicitud que le hizo la tesorera distrital de retener el pago, pues si no hubiera sido su intención la de propiciar que las órdenes de pago permanecieran por varios días en su oficina para que pudieran cambiarse, se hubiera opuesto al pedido de Menco Escorcia, dado que ese trámite no era el usual, ni el dispuesto por el contrato de encargo fiduciario. También se funda la condena contra Villa Diazgranados en que signó las órdenes de pago falsas, poniendo su visto bueno el 19 de diciembre de 2005, a través de la inscripción «confirmado telefónicamente».
El censor precisa que la valoración del mentado medio de convicción a través del cual se hizo un análisis documentológico a las órdenes de pago falsificadas, derivó en la acreditación del hecho indicador con base en el cual el Tribunal dedujo la responsabilidad de la acusada, consistente en por haber dado el visto bueno a los documentos adulterados se demostraba el dolo, pues según el experto, una de las grafías allí consignadas pertenecía a Virginia Villa Diazgranados.
En efecto, al observar las conclusiones del estudio de los títulos adulterados, se afirmó que «el texto manuscrito “confirmada telefónicamente Dic. 19 de 2005” que se haya (sic) en los documentos cuestionados, se identifica plenamente con las caligrafías que aparecen con idéntico texto en los documentos patrones lo cual indica que fue elaborado por la señora Virginia Ester Villa Diazgranados, quien era la directora de la oficina de Fiduprevisora en Barranquilla para la época de los hechos invetigados».
Es decir, el indicio construido a partir de este medio de convicción es que la acusada Villa Diazgranados, autorizó que al interior de la fiduciaria se tramitara el traslado de los recursos con base en unos documentos, que ella sabía, eran adulterados.
Sin embargo, para la Sala tal circunstancia no es indicativa del conocimiento que le asistía a la gerente encargada de FIDUPREVISORA de la falsedad de las órdenes de pago y del fraude a la administración pública que estaba en ejecución, como sí lo dedujo el Tribunal al incurrir en un yerro de estimación probatoria consistente en un falso raciocinio de acuerdo con las razones que a continuación se explican.
Si bien es cierto, la acusada visó las órdenes de pago falsificadas, debe tenerse en cuenta que el proceso de confirmación entre los documentos radicados en la fiduciaria y las copias obrantes en la tesorería, de donde provenían los originales, no estaba a cargo de la gerencia de la fiducia sino de la tesorera del distrito, quien hacía el proceso de confrontación entre los títulos en manos de FIDUPREVISORA y las copias de los originales que previamente había radicado la tesorera en la oficinas de la fiducia y que se encontraban en su poder.
La procesada como gerente (e), debía dar fe de que las órdenes habían sido confirmadas por la tesorería, cumplido lo cual las remitía a la coordinadora de pagos para que ésta verificara si contaban con los soportes respectivos, de donde se sigue que pese a que Villa Diazgranados dio el visto bueno sobre los títulos fraudulentos, ello no es indicativo de que conociera lo espurio de los documentos, puesto que como quedó visto, las órdenes de pago permanecieron en su escritorio por varios días, siendo fácilmente accesibles, lo cual permitió que se cambiaran y que la tesorera, ahora sí, reanudara su instrucción para que el trámite continuara pero con el objeto de que el giro se hiciera a las cuentas abiertas con el criminoso fin; de allí que hiciera la confirmación telefónica de las mismas el 19 de diciembre de 2005 ante la gerente (e) Villa Diazgranados, quien a partir de ello les dio su visto bueno, lo cual explica por qué su aval apareció en las órdenes falsas.
También es de considerarse que la acusada Villa Díazgranados, nada tuvo que ver con la orden de suspensión de pagos impartida por la tesorera, como tampoco en la radicación de las órdenes originales ocurrida el 13 de diciembre de 2005, pues tales actuaciones eran del exclusivo resorte del distrito que se encargaba de indicarle a la fiduciaria a quien, qué valor y en qué momento debía girar los recursos.
De allí que sea un desatino del Tribunal afirmar que la gerente de la Fiduciaria no tenía por qué obedecer órdenes de la tesorería, con el objeto de desechar la exculpación propuesta por aquella y deducir el acuerdo criminal de ambas, pues si bien no existía relación de subordinación entre las funcionarias, lo cierto es que FIDUPREVISORA no podía hacer la transferencia del dinero sin contar con el aval de la tesorería, entonces si esa dependencia cancelaba, suspendía o desautorizaba un pago, la fiducia de ninguna manera podía efectuarlo, lo cual era propio de los términos del contrato de encargo fiduciario y, por tanto, que la acusada no se hubiera opuesto a la instrucción de la tesorera, cuya impartición se encuentra demostrada y Menco Escorcia así lo reconoce, tal circunstancia puede ser tenida en cuenta como la prueba de que actuó dolosamente, como erradamente lo dedujo el ad quem.
De otro lado, parte el Tribunal de una premisa equivocada, consistente en que la falsificación era «tan grotesca», que tuvo que haber sido advertida por Virginia Villa Diazgranados, puesto que tal apreciación frente a los documentos espurios no se funda en alguna prueba que así lo indique, es más contraría el estudio técnico que se allegó como prueba trasladada en el que se precisan, entre otros hallazgos, los siguientes:
«El papel de los documentos cuestionados es de apariencia similar en peso, calibre y encolado a los papeles que acostumbra a emplear la tesorería de Barranquilla, pero no posee igual calidad de fibra, reflexión, óptica y color. El membrete de pie de página y la impresión de fondo tramada en microlíneas de los documentos cuestionados, difiere de los documentos patrones en calidad de impresión, calidad de las tintas y color de la impresión. EL llenado de los textos mecanográficos de los documentos cuestionados se hizo mediante escaneo de los documentos originales y posterior montaje de los textos, modificando el nombre del banco y el número de la cuenta a la cual se iba a depositar la suma girada»
El razonamiento que se logra extraer de los anteriores hallazgos no es otro que a los ojos de una persona sin conocimientos especializados en el estudio de documentos, las órdenes falsificadas podían pasar inadvertidas, a menos de que al confrontarlas con los documentos originales se observara la diferencia entre el nombre del banco y el número de cuenta, labor que como se ha dicho, no era la que le correspondía ejercer a la gerente de FIDUPREVISORA, puesto que al haber sido radicadas por la tesorera distrital y ésta haberlas confirmado, era de suponer que eran veraces.
Además, tampoco podía exigírsele que memorizara los números de cuenta o tuviera presente el banco al que pertenecían las cuentas de los beneficiarios, pues el 13 de diciembre de 2005 no solo se radicaron las dos órdenes de pago objeto de este asunto, sino muchas otras y esa acción se repetía continuamente.
El Tribunal dejó de valorar circunstancias que ponen en entredicho su hipótesis acerca de la participación de Villa Díazgranados en el plan delictivo, como por ejemplo que el recorrido criminal inició mucho antes de que ésta entrara a ejercer el cargo de gerente, pues mientras las cuentas bancarias se abrieron en septiembre y noviembre de 2005, la procesada inició su encargo como gerente el 5 de diciembre de ese año y por un motivo que era completamente ajeno a ella como lo fue la voluntad de la titular del cargo, Myriam Plata de tomar sus vacaciones y la disposición de los funcionaros de la parte central de FIDUPREVISORA de designarla como el reemplazo de la gerente titular.
Como ha quedado visto, la sentencia de segundo grado incurre en yerros de estimación probatoria debido a la apreciación incorrecta de los hechos indicadores como también a la falta de valoración de los medios de convicción que daban cuanta de otros, como por ejemplo que la procesada llegó por encargo a la gerencia de la entidad por vacaciones de la titular cuando meses atrás se habían abierto las cuentas bancarias con documentación falsa y que no existían mecanismos para la custodia de las órdenes de pago.
Los vicios que se advierten condujeron a la incursión en falsos raciocinios que impusieron como conclusión equivocada que la acusada en su calidad de gerente (e) de FIDUPREVISORA tomó parte del plan criminal dirigido a la apropiación de dineros públicos, cuando lo cierto es que un correcto análisis conduce a señalar que, al igual que los demás funcionarios de la fiduciaria estatal que intervinieron en el giro de los recursos, la procesada desconocía que las órdenes de pago que soportaron las transferencias eran espurias y que las originales habían sido cambiadas en esa dependencia luego de que 13 de diciembre de 2005 la tesorera del distrito las radicara, dando paso a que permanecieran allí por espacio de seis días sin ningún tipo de vigilancia.
En este orden de ideas, el cargo de violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos raciocinios prospera y por contera la sentencia en lo que atañe a Virginia Villa Diazgranados será casada para absolverla, además porque la Sala advierte la incursión en otro tipo de errores de hecho, concretamente, de existencia por omisión, por cuanto el Tribunal dejó de apreciar pruebas que daban cuenta de las razones por las que para la época de los hechos la acusada ejercía como gerente de Fiduprevisora y las fechas en que se abrieron las cuentas bancarias, en contraposición a aquella en la que fungió como tal, las cuales de haber sido valoradas en forma conjunta con los demás medios de convicción no habrían llevado a la conclusión de tenerla como autora de los punibles de peculado y falsedad y sí habrían dado lugar a inferencias distintas a las deducidas erróneamente por el sentenciador.
3. Pasa la Sala a ocuparse de la demanda presentada a nombre de Gustavo Viellard Sierra.
Se proponen una serie de errores en la apreciación de las pruebas que aunque no se precisa su naturaleza, tienen que ver con los indicios de responsabilidad considerados por el Tribunal y que, a juicio del censor, constituyen meras conjeturas.
De la lectura de la sentencia se identifica como soporte de la condena contra este acusado, el hecho de que la cuenta de ahorro a nombre de EMDISALUD se abrió a pesar de las irregularidades que Viellard Sierra, como asesor de la entidad bancaria, debió advertir, tales como que la persona que se presentó como representante legal, incurrió en un error ortográfico en la palabra «desarrollo», la cual escribió como «desaroyo».
También porque no se hizo una visita domiciliaria a la persona jurídica para verificar que en la dirección que se estaba suministrando en realidad funcionaba esa empresa; además de que el supuesto contrato que el cuentacorrentista había celebrado con la Gobernación de Bolívar aportado como prueba de la solvencia de la compañía, no estaba consignado en papel membreteado, siendo ello indicativo de su falsedad.
Como soporte de las anteriores enventualidades el ad quem acudió a un documento suscrito por el Gerente de Seguridad del Banco Santander con ocasión de la investigación interna adelantada por la entidad bancaria.
Otra circunstancia tenida en cuenta como indicio de culpabilidad dolosa a cargo del procesado, tuvo que ver con que el día en el que en la entidad bancaria el supuesto Jorge Pestaña iba a apoderarse de $145.000.000, cuando logró cambiar un cheque por ese valor, no hizo nada para evitar su huida e incluso le recordó que se llevara el maletín con el dinero antes de que saliera del establecimiento bancario para recibir una supuesta llamada.
En el mismo sentido, resaltó el Tribunal el hecho de que se hubiera dado apertura a la cuenta de ahorro sin que el titular hiciera un primer depósito y se mantuviera sin movimiento por casi mes y medio, lo que para la Corporación de segunda instancia es indicativo de la familiaridad y amistad que había entre Jorge Pestaña y Gustavo Viellard Sierra.
Las pruebas practicadas durante la investigación son demostrativas de que en efecto el procesado fue el asesor comercial que el 30 de septiembre de 2005, abrió a nombre de EMDISALUD una cuenta de ahorro al haberse presentado en la oficina Plaza de Aduana de Cartagena un individuo que se identificó como Jorge Luis Pestaña, aduciendo ser el representante legal de la entidad prestadora de salud.
De acuerdo con lo narrado por el acusado en su indagatoria y en varias ampliaciones, el trámite de apertura se hizo cumpliendo los protocolos, sobre todo, aquel relativo a la verificación de la cédula de ciudadanía del cuentacorrentista, la cual fue avalada por las oficinas del Banco Santander a través de un sistema de verificación en línea en el que no se advirtió que ese documento de identidad era falso, motivo por el que el asesor Viellard Sierra culminó exitosamente la apertura de la cuenta de ahorro, dado que se aportaron los documentos exigidos por el banco, como en su momento también lo respaldó la gerente de la sucursal Claudia Lecompte.
Ahora bien, valga aclarar que la cuenta corriente abierta el 9 de noviembre de 2005 por el supuesto Jorge Pestaña, que fue la utilizada para recibir los fondos de FIDUPREVISORA y sustraer el dinero a través del giro de cheques de gerencia cobrados directamente por éste o por terceros, no fue abierta por Gustavo Viellard Sierra por encontrarse en permiso sindical, sino por otra asesora, quien debido a que el cliente ya reportaba una cuenta abierta meses atrás – cuenta de ahorro del 30 de septiembre- no era necesario agotar el mismo proceso de verificación, sino simplemente la revisión de documentos adicionales.
De acuerdo con el testimonio de Claudia Lecompte, para la época gerente de la sucursal Plaza de Aduana de la ciudad de Cartagena, no era necesario volver a realizar todo el proceso para la apertura de una cuenta o la aprobación de un producto con el banco cuando el cliente ya era beneficiario de alguno de ellos.
Los documentos aportados para la apertura de las cuentas fueron solicitados por la Fiscalía General de la Nación al Banco Santander, entidad que hizo llegar el formato de entrevista y solicitud de vinculación de persona jurídica de dicho banco, suscrito por Claudia Lecompte y utilizado para abrir la cuenta corriente por petición de Jorge Luis Pestaña; el RUT a nombre de «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S»; formato de entrevista y vinculación de persona natural el cual se utilizó para gestionar la apertura de la cuenta de ahorro por parte de Jorge Luis Pestaña el 30 de septiembre de 2005; visto bueno de identificación en línea del Banco Santander sobre la cédula de ciudadanía presentada por quien dijo llamarse Jorge Luis Pestaña; balances de 2004 y 2005 suscritos por Jorge Luis Pestaña como representante legal de «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S»; declaración de renta de la empresa en la que aparece como declarante éste último; fotocopia de su cédula de ciudadanía; contrato interadministrativo entre «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S» y la Gobernación de Bolívar; documento en el que aparece como representante legal de la compañía Jorge Luis Pestaña; disponibilidad de pagos en papel membretado de la citada empresa; certificado de la Cámara de Comercio de Santa Marta en el que se consigna que el representante legal de «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S» es Jorge Luis Pestaña; reportes de la CIFIN a nombre de «Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S»
Para la Sala las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal para derivar responsabilidad penal contra Viellard Sierra, en manera alguna respaldan las inferencias deducidas, ni siquiera si se aprecian en conjunto ofrecen el convencimiento necesario para proferir un fallo de condena como lo hizo ver el ad quem.
En efecto, el error ortográfico consignado en el formulario de apertura de cuenta corriente cuando el solicitante –Jorge Pestaña- al designar la persona jurídica la llamó «Empresa Mutual para el “desarrayo” integral de la salud», no es demostrativo del conocimiento del asesor acerca de que la cuenta se estaba aperturando con documentación falsa con el fin de defraudar a la administración pública.
Tal razonamiento obedece a la apreciación personal que esa circunstancia le mereció al jefe de seguridad del banco a quien le pareció sospechoso y, por ello, el Tribunal lo tuvo en cuenta como hecho indicador del compromiso penal del procesado, incurriendo en un falso raciocinio en el proceso inferencial, toda vez que en el comercio bancario la mala ortografía de sus clientes no es indicativa de que se está utilizando el sistema financiero con un propósito fraudulento.
Otro de los hechos indicadores tenido en cuenta por el Tribunal, fue aquel relacionado con la omisión del asesor de hacer una visita a la dirección reportada por la empresa como su domicilio, ubicado en la ciudad de Santa Marta.
El razonamiento de la corporación de segundo grado resulta equivocado, pues como en su momento lo explicó el acusado, no hacía parte de sus funciones trasladarse a verificar las direcciones suministradas por los clientes, además no tenía por qué sospechar que ese dato era espurio, en tanto, estima la Corte, la documentación aportada y la confirmación de la cédula de ciudadanía del cliente, no presentaron ninguna alteración o inconsistencia, por el contrario, mostraban a la empresa como solvente, y sus fondos provenir de una entidad de derecho público como era la Gobernación de Bolívar.
Frente a la apreciación de este hecho, sostiene la Corte que se configuró una infracción a una máxima de la experiencia, puesto que lo usual en el comercio bancario no es que las entidades financieras previamente a la contratación de sus productos se trasladen al domicilio suministrado por los clientes, sino que la apertura de los productos se hace casi que de inmediato, siempre que se aporte la documentación necesaria.
De tal manera que omitir tal procedimiento no puede ser indicativo de que una cuenta bancaria se está abriendo con un fin delictivo, menos que se esté tomando parte en un delito.
Tampoco puede enrostrarse al procesado que no le hubiera generado sospecha que el contrato con la entidad pública no se hubiera escrito en papel con membrete de la Gobernación puesto que Viellard Sierra llevaba varios años desempeñándose en el sector privado y por tal razón no tenía por qué saber la forma en la que las entidades del Estado redactan sus documentos.
Se adiciona a la lista de yerros en la estimación de la prueba indiciaria, la desatinada apreciación de la actitud asumida por el entonces asesor bancario cuando el supuesto Jorge Pestaña, habiendo ya cobrado $145.000.000, con la excusa de que iba a contestar una llamada, se evadió del establecimiento al advertir que su acción delictiva probablemente ya se había descubierto, dejando abandonado el dinero, puesto que el efectivo no podía quedar bajo custodia del asesor mientras el cliente se alejaba, por tanto, el aviso que Viellard Sierra le hizo a éste, debe interpretarse como su intención de no quedar a cargo de semejante suma.
Además, Viellard Sierra no tenía conocimiento de que se estaba realizando la captura de otra persona en un banco de la ciudad de Barranquilla cuando se disponía a cobrar un millonario cheque a cargo de la cuenta corriente fraudulentamente abierta, puesto que quien se encontraba recibiendo la llamada alertando de esta situación era la gerente de la sucursal en la que laboraba el procesado, por manera que la manifestación que le hizo al cliente para que no dejara el dinero allí, mal puede tenerse como un hecho indicador del dolo de Viellard Sierra ante su presunto conocimiento de todo el episodio criminal que se gestó desde septiembre de 2005, cuando dio apertura a la cuenta de ahorro a favor de EMDISALUD, como erradamente lo dedujo el Tribunal.
En este orden de ideas, al ser evidentes los falsos raciocinios en los que incurre el Tribunal en lo que atañe a la situación de Gustavo Viellard Sierra, la sentencia será casada y, por tanto, se dejará en firme el fallo absolutorio que profirió en su favor el juez de primer grado.
CASACIÓN OFICIOSA
Corresponde a la Sala ejercer su facultad oficiosa, en orden a salvaguardar las garantías fundamentales de uno de los acusados, pese a que no recurrió la sentencia de primera instancia a través de la apelación, ni la de segunda por vía de la casación.
De tiempo atrás ha señalado la Sala que es su deber salvaguardar las garantías fundamentales de las partes e intervinientes dentro del proceso penal, aun respecto de quienes no han recurrido la sentencia. Veamos:
Ciertamente, la orientación que en los últimos tiempos le ha dado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al recurso extraordinario y el reconocimiento expreso de su papel de guardiana de la Constitución Política como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, defensora a ultranza de los derechos fundamentales, la obliga a que -contra todo purismo técnico- encauce por las vías de la legalidad los procesos que llegan a su conocimiento. Resultaría en verdad incomprensible, y ninguna teoría de las competencias sería suficiente para explicarlo, que frente a una decisión aberrante de algún funcionario judicial, que imponga por ejemplo la prisión perpetua proscrita de nuestro ordenamiento, la Corte simplemente adujera su falta de competencia para que, por la vía de las acciones constitucionales, se habilitara a un juez ajeno al proceso para restaurar las garantías que el máximo órgano omitió restablecer.
El ejercicio de la función judicial en el sentido indicado implica, claro está, la flexibilización del recurso de casación que debe ceder en su rigorismo técnico y en sus alcances netamente procesales ante las garantías y derechos fundamentales que todo juez, por mandato de la Constitución Política, está en la obligación de preservar, y reivindica una interpretación del ordenamiento que asegura la existencia entre todas sus partes de “la debida correspondencia y armonía” a que alude, desde hace más de una centuria, el Código Civil.
Por eso la Corte, en la sentencia del 12 de mayo del 2004, radicado 20.114, que fijó el marco constitucional que hacía posible la casación oficiosa a favor del no recurrente a pesar de que la demanda del impugnante se desestimara, señaló:
“a) Expresa el artículo 2º de la Constitución Política que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella (inciso 1º), tarea que compete básicamente a las autoridades de la República, instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, creencias, bienes y demás derechos y libertades (inciso 2º). Como es obvio, ese propósito tiene que ver sobre todo con el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona, cuya custodia y materialización gozan de primacía sobre toda otra consideración, sin discriminación alguna (artículo 5º), incluso por encima de las formas y formalidades, pues la Carta también da preeminencia a lo sustancial en materia de administración de justicia (artículo 228).
“b) El artículo 13 de la Constitución, entre otras disposiciones, sienta el principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las personas deben recibir el mismo trato de las autoridades, sin distinción alguna, misión que obliga al Estado a promover las condiciones para que sea real y efectiva.
“c) El artículo 29 de la Carta plasma y regula el marco del debido proceso, o proceso como es debido, o proceso justo, dentro del cual incluye como una de sus especies el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el procesado o determinado de oficio por el Estado. Este derecho es fundamental y, por tanto, inenajenable e inalienable.
“d) La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996) impone a los jueces el deber de hacer efectivos los derechos, garantías y libertades consagradas en la Constitución (artículo 1º), así como el de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de los intervinientes en el proceso (artículo 9º).
“e) Por mandato del artículo 234 de la Carta, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su primera atribución, dice el artículo siguiente, es la de “Actuar como tribunal de casación”. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 15 y 16.2 de la ya mencionada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
“f) El Código de Procedimiento Penal desarrolla los anteriores mandatos constitucionales de varias formas, especialmente las siguientes:
“Una. El artículo 75.1, que otorga a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia relacionada con el recurso de casación.
“Dos. El artículo 142, que establece como deberes de los servidores judiciales los de resolver los asuntos con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (No 1) y hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite de la actuación judicial (No 5).
“Tres. El artículo 206, que fija como finalidades de la casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal…y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.
“Cuatro. Y el artículo 216, que positiviza el principio de limitación en materia de casación, pero que le establece como excepciones aquellos casos en los que la Corte debe anular o casar de oficio, bien porque concurre una causal de nulidad (incompetencia, violación al debido proceso o desconocimiento del derecho de defensa), bien porque ostensiblemente la sentencia atenta contra las garantías fundamentales.
“Esta normatividad, decíase, sería suficiente para resolver el caso. Bastaría, entonces, mirar las normas acabadas de citar de la Constitución, la Ley Estatutaria y el Código de Procedimiento Penal, y compararlas con el expediente, para concluir que, en realidad, hubo violación de derechos”. (CSJ SP, 16 mar. 2005 rad.21296)
Para el presente asunto la Sala advierte una evidente trasgresión del debido proceso del acusado Humberto Paternostro, consistente en un yerro de motivación en el fallo que la Corte no puede pasar por alto, pues tornaría inválido el fallo en su contra y, por las razones antes expuestas, pese a que este procesado no recurrió la sentencia, surge el deber a la Sala de restablecer tal garantía fundamental.
El procesado Humberto Paternostro fue acusado como interviniente del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado.
Los hechos que motivaron su llamamiento a juicio, consistieron en el cobro que éste hizo de un cheque por valor de $88.236.000 a cargo de la cuenta corriente fraudulenta del Banco Santander y el señalamiento que en su contra lanzó Ricardo Eugenio Oroño Cabrera, de haber sido la persona que lo contactó para que por encargo de otros cobrara un cheque por $112.000.000, acción que resultó fallida ante la captura en situación de flagrancia de este último.
La explicación otorgada por Humberto Paternostro en su indagatoria fue la de haber sido contactado por unos sujetos que conocía, quienes le ofrecieron quinientos mil pesos a cambio de cobrar a su propio nombre el cheque, lo cual aceptó ante su precaria situación económica.
Las atestaciones del procesado no fueron desvirtuadas a lo largo de la instrucción y el juicio, de allí que la prueba en la que se fundó la condena contra esta persona fue la declaración de Ricardo Oroño Cabrera y lo dicho por el propio Humberto Paternostro en su indagatoria, siendo éste el sustento de su responsabilidad penal.
Las razones probatorias para dar por acreditado el compromiso del acusado en tales conductas, resultan deficientes, puesto que no se advierten con claridad los motivos que permiten enrostrarle esos comportamientos, ya que la argumentación de la sentencia de segundo grado se dirigió a avalar la motivación de la de primera, la cual fundó la prueba del compromiso que le asiste a este acusado en todos los delitos por los que se le llamó a juicio, en su propia indagatoria a la que dio el alcance de una confesión, sin exponer por qué aquella tenía tal connotación.
Simplemente el reproche penal se edificó en la falta de veracidad que al juez de primer grado le merecieron las exculpaciones suministradas por el procesado en su injurada, omitiendo desarrollar los motivos para llegar a tal conclusión, luego de lo cual lo condenó como cómplice.
Para mayor claridad se citan apartes de la sentencia de primera y segunda instancia, las cuales fueron coincidentes en la responsabilidad penal de Humberto Paternostro, comportando de tal forma una unidad.
En el fallo del a quo, luego de referirse a las conductas de Rocio Menco Escorcia, Virginia Villa Diazgranados y del individuo que suplantó a Jorge Luis Pestaña, se indicó:
De lo anterior encuentra el Despacho que esta responsabilidad penal por los delitos de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, ha de extenderse al señor Humberto Paternostro Ruiz, persona ésta que cobró uno de los cheques de $88.236.000 girados del dinero hurtado y llevado a la cuenta fraudulenta del Banco Santander, supuestamente a nombre de EMDISALUD, situación que reconoció en su injurada, justificándose olímpicamente en que supuestamente desconocía el origen del dinero que estaba cobrando, que solo quiso ganarse $500.000 que le ofrecieron por prestarse para ello, pero también argumenta que le dijeron que eran dineros para la campaña presidencial de Uribe, situación que no es de recibo para el despacho y no habiendo prueba alguna que demuestre su falaz coartada lo único que se tiene es su confesión de haber cobrado un cheque proveniente de una cuenta a través de la cual hurtaron unos dineros del Estado, es decir, su participación activa como sujeto particular que fue de cómplice de actos delictuosos orientados a sustraer dineros pertenecientes el erario público.
Por su parte el Tribunal encaminó su análisis a la conducta de los funcionarios de FIduprevisora y de la tesorera del distrito de Barranquilla. No obstante, al referirse al tema de la culpabilidad, concluye que el procesado junto con Rocío Menco Escorcia y Virginia Villa Diazgranados incurrió en el delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, al acoger lo que sobre el particular sostuvo el juez de primer grado. Veamos:
De contera, y como quiera que las prealudidas viene (sic) condenadas por el punible arriba esbozado en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público y privado, para esta colegiatura no hay duda en que las órdenes, los sellos secos, el protectógrafo, los soportes de liquidación y los de aprobación que dieron génesis a este asunto, fueron alteradas, en contraposición con las originales, en procura de crear en quienes los veían la percepción que en los mismos no había nada espurio, siendo como ha quedado al descubierto todo lo contrario.
Siendo así que los premencionados documentos carecían de autenticidad, los mismos a los que se les alteraron su real contenido y con ellos se afectó derechos de terceros como lo era EMDISALUD. Por lo tanto, y atendiendo a las especificaciones que hizo el a-quo a estos reatos y de los que hacemos eco, no encontramos razones para revocar tampoco este aspecto de la decisión de primera instancia, de ahí que en este sentido se confirmará y así se dirá en la parte resolutiva
Advierte la Corte la sentencia adolece de un error de motivación, cuyas distintas modalidades han sido identificadas como sigue:
Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada.
(…) la motivación falsa entendida como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona o desborda los límites de racionalidad en su valoración, debe invocarse por la vía de la casual primera cuerpo segundo. (CSJ SP, 13 mar 2004, rad. 17738)
Para el presente asunto la sentencia adolece del segundo de los anteriores yerros, pues las razones esgrimidas por el fallador para derivar la responsabilidad de Humberto Paternostro, son deficientes, en tanto sus exposiciones no pasan de ser afirmaciones que en manera alguna se desarrollan y más allá de la enunciación acerca de que lo manifestado por el acusado en su indagatoria no resulta creíble, se ignoran los motivos por los que se dio por probado el conocimiento de éste de todo el plan delictivo y su intención de prestar un aporte a la acción desplegada por los autores.
En ese orden, el efecto de tal yerro in procedendo, en principio, sería la anulación de la sentencia, dado el desconocimiento de la garantía fundamental de defensa; sin embargo, no hay lugar a invalidar lo actuado, en tanto que el vicio solo afecta la sentencia y de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, la Corte puede emitir el fallo de reemplazo.
Solamente en los casos de absoluta falta de motivación es que se impone la declaratoria de nulidad, para que el fallador de segundo grado emita nuevamente la sentencia. Así lo ha señalado la Corte se CSJ SP, 13 sep 2003 rad. 20611:
“… diríase que por virtud del criterio expuesto por la Sala en sus decisiones de mayo 22 de 2003, septiembre 8 de 2.004 y mayo 10 de 2.006 (radicados Nos. 20.756, 20602 y 22.082 respectivamente), concerniría a la Corte por orden del numeral 1º del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en igual numeral del artículo 217 del estatuto procesal del 2000, dictar el fallo de reemplazo y no disponer el anunciado reenvío del asunto al Tribunal para que éste profiera la sentencia de segunda instancia; sin embargo, como tal criterio previó la posibilidad de que existan excepciones a dicha solución pues “Una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal -el reenvío del expediente al tribunal para que profiera fallo- puede tener justificación bajo circunstancias excepcionales”, es precisamente este uno de los eventos en que -como se reconoció en providencia del pasado 27 de julio del año en curso (Radicado No. 22.329)- la Sala no puede entrar a dictar fallo de sustitución, sino que ha de remitirse el proceso al Tribunal para que sea él el que emita el de segunda instancia, más aún cuando como en este caso se desconoce la motivación del ad quem que debería sustentar su sentencia en las pruebas acopiadas hasta el momento en que dictó su auto de febrero 14 de 2.001 declarando la nulidad.
Es que -dijo la Sala en el reseñado precedente- la solución de dictarse fallo de sustitución cuando se invalida el impugnado por carencia de motivación no es viable porque: se estaría pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento -expreso ni tácito- acerca de la confirmación, revocatoria o modificación del fallo del a quo o porque entrar la Corte a corregir directamente el vicio, dictando el fallo, significaría romper la estructura del proceso penal que impone que cada instancia culmine con la adopción de una sentencia, a menos que ocurran fenómenos de extinción de la acción penal.
“De la misma manera que sería inaceptable que la Corte, en un proceso en el que materialmente no haya fallo de segundo grado, suplantara al Ad quem para expedirlo por economía procesal, no puede admitirse que en eventos de absoluta falta de motivación lo haga.
Por eso, frente a situaciones de falta de sentencia, la decisión de la Corte no puede ser otra que constatar el vicio y ordenar que éste sea subsanado por el funcionario de segunda instancia, sin que le sea posible en consecuencia a la Sala trazar directrices sobre el contenido o el sentido de una decisión inexistente, de ahí que “la preocupación expresada por la Sala en la providencia del 22 de mayo del 2003, podría resultar válida en los demás casos de vicios relacionados con la motivación de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o deficiente; cuando es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente; y cuando es sofística, aparente o falsa, porque en esos eventos es claro que la intervención de la Corte para señalar la deficiencia, la ambigüedad o la apariencia implicaría dar pautas de valoración o análisis que, ahí sí, conduciría a que la sentencia no pueda ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirmó en el fallo que se comenta”.
En ese orden de ideas, la Sala emitirá fallo de reemplazo que complemente la motivación de las instancias, en orden a concluir si resulta viable condenar al acusado Humberto Paternostro.
Al respecto cabe decir que la prueba allegada al sumario, no acredita, así sea de manera indirecta, que el acusado fue alguno de los sujetos que gestó el plan criminal, o el individuo que abrió las cuentas bancarias con documentación falsa, mucho menos que fuera uno de los que meses antes, intervino en la falsificación de las órdenes de pago y su posterior sustitución en FIduprevisora o que estuviera enterado de todas esas circunstancias. Tampoco que tuviera relación con el hombre que se hizo pasar como el representante legal de EMDISALUD o con algún funcionario de la entidad fiduciaria.
Las pruebas allegadas en su contra acreditaron que fue la persona que en diciembre de 2005 cobró a su propio nombre un cheque por $88.236.000 y quien le propuso a Ricardo Oroño Cabrera que ejecutara el mismo procedimiento por el encargo que le hicieron tres hombres, entre ellos un abogado, para que consiguiera otra persona que cobrara otro cheque a cambio de recibir una compensación económica.
Ningún medio de convicción es demostrativo de que el procesado tuviera conocimiento acerca de que la cuenta a la que pertenecía el cheque que cobró se había abierto con documentación falsa, tampoco que los fondos que reposaban allí fueran el producto de la falsificación de las órdenes de pago expedidas por la tesorería de Barranquilla.
En tal medida, uno de los elementos de la responsabilidad penal –dolo- en los punibles contra la fe pública no fue acreditado, motivo por el que la sentencia se casará de oficio para absolver al procesado de los delitos de falsedad material en documento público.
Por las mismas razones es que la Corte considera que a Humberto Paternostro no se le puede atribuir la calidad de interviniente en el punible de peculado, pues de acuerdo con la doctrina de la Sala, en torno a la figura del interviniente, se ha sostenido que éste es coautor de un delito especial que al no reunir la condición exigida por el tipo penal se hace merecedor a la pena prevista para el autor reducida en una cuarta parte, noción que supone que el interviniente conoce el plan criminal, quiere su realización y tiene dominio sobre éste.
Esta ha sido la postura adoptada por la Corte, la cual ha expuesto en varios de sus pronunciamientos, entre ellos, los siguientes:
Ya la Sala ha dicho que en eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera “interviniente” siempre que su concurrencia sea asimilable a la del autor o coautor, sin englobar otras formas de participación que no exigen la cualificación especial, como el caso de los cómplices y determinadores. Así se ha pronunciado la Corte:
“Por eso, cuando dicha norma (artículo 30 del Código Penal), utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.2 (CSJ AP, 7 dic. 2011, rad. 37696)
En CSJ AP, 2 dic 2014, rad. 34019, se indicó:
En cuanto a la violación directa por falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal, el profesional del derecho trajo a colación un problema jurídico resuelto de tiempo atrás por la Corte en un sentido que se contrapone a sus intereses, atinente a la rebaja de la cuarta parte prevista por el legislador para el interviniente, es decir, el sujeto activo que sin contar con las calidades especiales requeridas por el tipo contribuye a la producción del resultado. Al respecto, la Sala ha dicho que tal disminución no puede aplicarse para quien actúa en calidad de determinador ni de cómplice, sino únicamente para quien participa a título de coautor:
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final [del artículo 30 de la Ley 599 de 2000] tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 303. (Resaltado fuera del texto original)
En el mismo sentido se sostuvo en CSJ AP, 20 ago. 2014 rad. 43771:
No podría válidamente tenérsele a (…) como interviniente, porque la reducción punitiva prevista en el artículo 30 del Código Penal para quien no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurre en su realización, es aplicable únicamente para el coautor de delito especial sin cualificación
El interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una forma atenuada su participación. (Resaltado fuera de texto)
En ese orden, se tiene que en el presente asunto la prueba allegada es insuficiente para soportar la conclusión acerca de que Humberto Paternostro tomó parte de la acción delictiva encaminada al apoderamiento de casi novecientos millones de pesos, más allá del cobro que él hizo a su propio nombre del cheque por valor de $88.236.000 y haber servido de puente para que Ricardo Oroño se prestara para una acción similar que fue fallida.
Es claro para la Sala que no se demostró que el acusado fuera conocedor del recorrido criminal que culminó con el giro del dinero a una cuenta corriente abierta en forma fraudulenta, mucho menos que tuviera la capacidad de interrumpir el curso causal de la acción criminosa, pues vino a actuar en la fase final de la misma para contribuir en la apropiación de una proporción del objetivo perseguido.
En esa medida, el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio, pues a partir del hecho probado referente a que Humberto Paternostro cobró un cheque por $88.260.000 a cargo de la cuenta corriente abierta en forma fraudulenta, concluyó que este era coautor-interviniente de todo el recorrido criminal, sin tener en cuenta que su conocimiento sobre los hechos que precedieron su conducta, no estaba demostrado. Es decir la conclusión se soportó en la misma premisa que debía pobrarse, motivo por el que el razonamiento del ad quem es consecuencia de la falacia de petición de principio.
Ahora bien, descartando que Humberto Paternostro actuara como interviniente, podría afirmarse que su conducta es propia de la del partícipe, concretamente la del cómplice al haber prestado una colaboración a la empresa criminal gestada por otros en la fase consumativa del delito de peculado y ya agotados los punibles de falsedad, respecto de los cuales, se reitera, no se acreditó que hubiera tomado parte en ellos o que conociera su realización.
Sin embargo, tampoco la Sala observa que se reúnan a cabalidad los elementos de la complicidad para sustentar un fallo de condena contra el procesado, en la medida en que no se demostró su conocimiento acerca de que el dinero que retiró de la cuenta bancaria por encargo de otros, pertenecía a una entidad pública y que se había obtenido fraudulentamente, para de tal forma endilgarle responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en esa modalidad de participación.
Sobre la figura de la complicidad, en reciente decisión sostuvo la Sala:
La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).
Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno. (CSJ SP, 18 may. 2016, rad. 41758)
Para el presente asunto, si bien es cierto el procesado admitió que estaba realizando algo indebido –que no ilegal-, esa manifestación no acredita el dolo en el delito de peculado, puesto que ninguna de las probanzas recopiladas en el voluminoso expediente permite deducir que éste hubiera sido enterado por los autores del delito de que la millonaria suma que iba a cobrar era el producto de una defraudación al distrito de Barranquilla y que en esos términos aceptó prestar la contribución solicitada por éstos.
Por el contrario, en su indagatoria sostuvo lo siguiente:
«El día anterior, yo a los señores Ever Sánchez y al otro gordo que no le sé el nombre les cambié un cheque por 88 millones de pesos, ellos por ese cheque me regalaron 500 mil pesos, esos señores me dijeron si conocía a otra persona para que cambiara otro cheque, yo me acordé de mi amigo Ricardo, lo llevé donde estos señores por medio del señor Cesar o Cecilio Rojano, él es abogado hasta donde tengo entendido, este señor es el que me busca para cambiar el primer cheque de los 88, por medio de él busco a mi amigo Ricardo que se encuentra en las mismas condiciones económico (sic) que yo para que se ganara otra platica, estos señores me ofrecieron los 500 mil pesos, yo pregunté que si era un plata ilegal, ellos me dijeron que esa plata era una plata para la campaña de reelección de Uribe si no estoy mal, entonces por eso necesitaban sacarla del banco y como las cosas políticas, los políticos ofrecen plata, no se me hizo extraño que me ofrecieran 500 mil pesos si no hubiera sido así yo no hubiera prestado mi nombre para lo que ellos hicieron conmigo; cuando el señor Ricardo Oroño está cambiando el cheque yo estoy con él y allí me doy cuenta que lo están capturando y de que es algo ilegal, yo busco al señor Rojano para que me dé una explicación y me apagó el teléfono, en mi desespero de que me doy cuenta de que es algo ilegal salgo del banco y me voy y regreso a mi casa…»
Las explicaciones del procesado acerca del motivo que lo llevó a cobrar en su propio nombre un cheque millonario, no fueron desvirtuadas y se tornan razonables para sustentar la tesis acerca de que aun a sabiendas de que su conducta era indebida, de todas maneras desconocía los pormenores de como los recursos llegaron a la cuenta corriente, al igual que su procedencia.
En ese orden, la ayuda que prestó a los autores del delito de peculado, mal puede calificarse como una complicidad, pues la colaboración no fue dolosa de peculado, elemento de esta forma de participación que no fue demostrado.
De allí que al haber advertido la Corte que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al concluir que el acusado era interviniente del delito de peculado por apropiación, tampoco pueda ser tenido como cómplice.
Corolario de lo expuesto, la Corte casará de oficio el fallo en lo que se refiere a Humberto Paternostro para emitir sentencia de reemplazo en la que se le absuelta también por el delito contra la administración pública.
Cuestión Final
Teniendo en cuenta que frente al delito de falsedad en documento privado se cesará procedimiento por prescripción de la acción penal, y que solamente la procesada Rocío Menco Escorcia es quien resulta condenada por los punibles de peculado por apropiación y falsedad material, corresponde redosificar la pena en su favor, por lo que de la sanción que se le impuso en las instancias se sustraerá el monto asignado al delito de falsedad en documento privado.
Se tiene entonces que la pena básica seleccionada fue la indicada para el delito de peculado por apropiación, la cual se individualizó en 72 meses de prisión, monto al que se agregaron 24 meses por el delito de falsedad material en documento público y 8 meses más por la conducta de falsedad en documento privado, quedando un sanción privativa de la libertad definitiva de 104 meses.
En tal medida, al restar de los 104 meses de prisión, 8 meses correspondientes al reproche por el delito de falsedad en documento privado, la sanción para Rocío Menco Escorcia queda en 96 meses de prisión y en el mismo término la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Frente a la sanción pecuniaria ha de decirse que el valor de lo apropiado fue de $405.000.000, los cuales convertidos a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de comisión de los hechos (2005) equivalen a 1.061,59 SMLMV y sería este el monto de la sanción pecuniaria. Empero, el fallador de segunda instancia la fijó en 100 de estas unidades, motivo por el que la Corte mantendrá ese quantum en aras de preservar el principio de no reforma en peor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia de segunda instancia por prescripción de la acción penal en lo relativo al delito de falsedad en documento privado. En consecuencia, se anula parcialmente el fallo, declarando la cesación de procedimiento a favor de los procesados por dicho comportamiento.
SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 9 de junio de 2014. En consecuencia, ABSOLVER a Virginia Villa Diazgranados de los cargos por los que fue acusada y Declarar que respecto del procesado Gustavo Viellard Sierra cobra vigencia la sentencia absolutoria proferida por el fallador de primera instancia.
TERCERO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia de segundo grado respecto del acusado Humberto Paternostro, en el sentido de absolverlo por los delitos de falsedad material en documento público y peculado por apropiación.
CUARTO: NO CASAR, de acuerdo con los cargos propuestos en la demanda, el fallo en lo que atañe a la procesada Rocío Menco Escorcia.
QUINTO: Declarar que la pena que debe cumplir Rocío Menco Esorcia es la de 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autora de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público.
SEXTO: Cancelar las órdenes de captura que por cuenta de este proceso obren en contra de Virginia Villa Diazgranados, Humberto Paternostro y Gustavo Viellard Sierra.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase,
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia de julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de abril de 2006. Rad. 22146.
3 CSJ SP, 8 jul. 2003, rad. 20704.