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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Fernando Alberto Castro Caballero
Magistrado ponente
CP025-2016
Radicación No. 47034
(Aprobado Acta No. 080)
Bogotá, D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO:
Procede la Corte a emitir concepto sobre la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Kaleil Isaza Tuzman, formulada por el Gobierno de los Estados Unidos a través de su Embajada.
ANTECEDENTES:
1. Mediante Nota Verbal No. 1614 del 1 de septiembre de 2015, la representación diplomática del país requirente dio a conocer que Kaleil Isaza Tuzman es solicitado para que comparezca a juicio ante la Corte Distrital del Sur de Nueva York “por delitos relacionados con estafa en títulos valores y estafa cablegráfica”, donde el 12 de agosto del mismo año se le dictó la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, por cuyo medio se le hizo la siguiente imputación:
— Cargo Uno: Concierto para cometer estafa en títulos valores, en violación del Título 15, Secciones 78 j (b) y 78 ff del Código de los Estados Unidos; Título 17, Sección 240.10 b-5 del Código de Regulaciones Federales; y del Título 18, Sección 371 del Código de los Estados Unidos;
— Cargo Dos: Estafa en títulos valores, o ayuda y facilitación de dicho delito, en violación del Título 15, Secciones 78 j (b) y 78 ff del Código de los Estados Unidos; y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos;
— Cargo Tres: Concierto para cometer estafa cablegráfica, en violación del Título 18, Secciones 1343 y 1349 del Código de los Estados Unidos;
— Cargo Cuatro: Estafa cablegráfica, o ayuda o facilitación de dicho delito, en violación del Título 18, Secciones 1343 y 2 del Código de los Estados Unidos;
— Cargo Cinco: Concierto para cometer estafa en títulos valores y hacer declaraciones falsas, en violación del Título 15, Secciones 78 j (b), 78 m (a), 78 o (d) y 78 ff del Código de los Estados Unidos; Título 17, Secciones 240.10 b-5 y 240.13 b2-2 del Código de Regulaciones Federales; y del Título 18, Sección 371 del Código de los Estados Unidos;
— Cargo Seis: Estafa en títulos valores, o ayuda y facilitación de dicho delito, en violación del Título 15, Secciones 78 j (b) y 78 ff del Código de los Estados Unidos; Título 17, Sección 240.10 b-5 del Código de Regulaciones Federales; y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos; y
— Cargos Siete y Ocho: Declaraciones falsas en reportes, o ayuda y facilitación de dicho delito, en violación del Título 15, Secciones 78 m (a), 78 o (d) y 78 ff del Código de los Estados Unidos; Título 17, Sección 240.13 a-1 del Código de Regulaciones Federales; y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos.
2. En orden a formalizar el trámite de extradición, se aportaron los siguientes documentos con su correspondiente autenticación por el Gobierno reclamante, la traducción necesaria y su legalización ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, según el caso:
2.1. Las Notas Verbales números 1614 del 1 de septiembre de 2015 y 1997 del 21 de octubre siguiente, a través de las cuales la Embajada de los Estados Unidos hizo conocer la petición de extradición.
En la primera de ellas se informó al Ministerio de Relaciones Exteriores que Kaleil Isaza Tuzman “es ciudadano de Estados Unidos y Colombia, nacido el 12 de octubre de 1971, en los Estados Unidos. Es portador de la cédula colombiana No. 1.125.639.551”.
2.2. Copia de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 proferida el 12 de agosto de 2015 en la Corte Distrital del Sur de Nueva York.
2.3. Reproducción de las normas penales relevantes para el presente caso.
2.4. Declaraciones juradas de Damian Williams, Fiscal Auxiliar para el Distrito Sur de Nueva York, y de Melissa S. Atkin, Inspectora del Servicio de Inspección Postal de los Estados Unidos.
2.5. Duplicado de la orden de arresto proferida en la Corte Distrital del Sur de Nueva York contra el requerido.
2.6. Informe de la consulta realizada a la Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia en relación con el solicitado.
3. En Colombia se realizó el siguiente trámite:
3.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores remitió a la Fiscalía General de la Nación la Nota Diplomática No. 1614 del 1 de septiembre de 2015 procedente de la Embajada de los Estados Unidos, mediante la cual se pidió la captura con fines de extradición de Kaleil Isaza Tuzman y, el ente acusador, con Resolución del día 2 de igual mes y año, emitió la orden respectiva.
3.2. El 7 de septiembre de 2015 fue aprehendido el requerido en Bogotá, a quien se le identificó con la cédula de ciudadanía No. 1.125.639.551 expedida en dicha ciudad y del cual se dijo que nació el 12 de octubre de 1971 en Boston, estado de Massachusetts.
3.3. El 21 de octubre de 2015, el Ministerio de Relaciones Exteriores envío las diligencias y la Nota Verbal No. 1997 del mismo día al Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la cual el Gobierno de los Estados Unidos formalizó la solicitud de extradición de Kaleil Isaza Tuzman. Además, conceptuó que “por no existir Tratado aplicable al caso en mención es procedente obrar de conformidad con el ordenamiento procesal penal colombiano”.
3.4. En el Ministerio de Justicia y del Derecho se determinó que la documentación allegada por el Gobierno solicitante reunía los requisitos formales exigidos en la normatividad procesal penal del país y, por ende, fue remitida a la Corte el 26 de octubre de 2015.
3.5. Recibido el expediente en esta Corporación, se le reconoció personería adjetiva al apoderado nombrado por el requerido Kaleil Isaza Tuzman y, el 9 de noviembre de 2015, se dispuso agotar el término para pedir pruebas, dentro del cual los intervinientes guardaron silencio.
3.6. Como la Corte no evidenció la necesidad de ordenar la práctica de alguna prueba de oficio, con auto del 9 de diciembre de 2015 dispuso el traslado para alegar, durante el cual el representante del Ministerio Público y el defensor del solicitado expresaron lo siguiente:
3.6.1. Representante del Ministerio Público:
Luego de hacer referencia al trámite surtido, al contenido de la actuación, al “tratado aplicable” (sic) y a los requisitos que debe examinar la Corte al emitir el concepto respectivo; en relación con la validez formal de la documentación presentada por el país solicitante, aduce que ésta fue aportada con la información necesaria y su correspondiente traducción y autenticación, por tanto, encuentra cumplida tal exigencia.
Sobre la demostración plena de la identidad del solicitado, después de poner de presente la información suministrada al respecto por el Gobierno reclamante y la acopiada con ocasión de este trámite de extradición, concluye que el ciudadano requerido es el mismo que fue capturado con fines de extradición.
Frente al principio de la doble incriminación, considera que también se satisface, por cuanto efectuada la confrontación entre las conductas que motivan la petición de extradición señaladas en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 proferida el 12 de agosto de 2015 en la Corte Distrital del Sur de Nueva York con nuestro ordenamiento jurídico, concluye que tales comportamientos constituyen delito, pues encuentran adecuación típica en los artículos 246 y 340 del Código Penal, bajo la denominación jurídica de estafa y concierto para delinquir, respectivamente.
En relación con la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, estima que esta exigencia también se cumple, en consideración a que la acusación elevada en el país requirente responde a la convocatoria a juicio del ordenamiento jurídico colombiano, pues allí se indican los hechos, las normas que los recogen y se identifica la persona imputada y las conductas que se le atribuyen.
Por tanto, pide que el concepto de la Corte sea favorable a la solicitud de extradición del requerido Kaleil Isaza Tuzman y agrega que de ser así, se exhorte al Gobierno Nacional para que su entrega se condicione a que solamente se le juzgue por las conductas que le sirven de sustento e, igualmente, le sean respetadas todas las garantías consagradas en la Carta Política y en el bloque de constitucionalidad, en particular a que no sea sometido a pena de muerte, desaparición forzada, tortura, tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, destierro, prisión perpetua o confiscación.
3.6.2. Defensor del requerido:
Inicialmente hace referencia (i) al trato recibido por el solicitado Kaleil Isaza Tuzman durante su privación de la libertad con ocasión de esta petición de extradición; (ii) a las gestiones adelantadas para mejorar sus condiciones de reclusión; (iii) a los cargos que se le formulan en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536; (iv) a la actuación surtida durante este trámite; (v) a que en este caso no hay tratado aplicable por lo que se debe proceder de conformidad con la legislación procesal penal colombiana (Ley 906 de 2004) y; (vi) a los requisitos que corresponde examinar a la Corte al momento de emitir el respectivo concepto.
Frente al último aspecto, hace énfasis en el requisito de la doble incriminación, frente al cual indica que exige dos condiciones para que se entienda satisfecho. De un lado, que el hecho que motiva la petición de extradición sea delito tanto en Colombia como en el país requirente y, de otra parte, que aquí tenga una pena mínima no inferior a 4 años de privación de la libertad.
Afirma, entonces, que en el presente caso no se cumple el requisito de la doble incriminación frente a los ocho cargos que se formulan en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536.
En ese sentido, sostiene, tras criticar el origen de la acusación sustitutiva que pesa sobre el requerido Kaleil Isaza Tuzman y los cargos en ella imputados, respecto de los cuales afirma que a la defensa le habría bastado con alegar frente a todos “la no existencia de un tipo [penal] igual o siquiera similar en la República de Colombia”; que lo cierto es que si se tratara de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, sus penas mínimas en Colombia no superan los 4 años de privación de la libertad.
Agrega que si se entendiera, aun cuando no es lo correcto, que las conductas imputadas al solicitado Kaleil Isaza Tuzman se recogen en los artículos 316 y 316A del Código Penal, donde en general se hace referencia a la captación masiva y habitual de dinero, en ese caso tampoco se cumpliría la exigencia relativa a que la pena mínima no sea inferior a cuatro años, pues en las normas en mención ésta tan solo es de 32 meses.
Luego de afirmar que como en el caso de la especie se imputan cargos por “conspiración para…” y a continuación se atribuye un delito que podría llamarse “autónomo”, estima que “se puede estar vulnerando la garantía de non bis in ídem, por cuanto no se trata del mero señalamiento de una «conspiración para cometer delitos» (que podría equivaler a nuestro «concierto para delinquir»), sino de la duplicidad de cargos por los mismos hechos”, sobre todo si se tiene en cuenta que las supuestas conductas por las que se acusa al requerido no quedaron en el ámbito de la planeación.
Señala que si de acuerdo con la jurisprudencia de los Estados Unidos, la conspiración significa ponerse de acuerdo para cometer un delito, como sucede en Colombia con el concierto para delinquir, entonces no es posible que tal concierto sea para cometer una conducta “atípica”, así que afirma, “pareciera” que el Gobierno requirente convierte “un simple evento de coautoría entre los señores Kaleil Isaza Tuzman y Robin Smith” en un concurso de delitos, pues incluye el “concierto para…”.
Por tanto, afirma que “en el poco probable caso” de que la Corte considere que es viable la extradición por los delitos “autónomos”, solicita que se haga bajo el condicionamiento de que la entrega no proceda por los mismos punibles bajo la modalidad de “conspiración”.
De otra parte, realiza un análisis de cada uno de los cargos formulados en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, con el fin de concluir que en ninguno de ellos se cumple el requisito de la doble incriminación.
En ese sentido, en relación con el Cargo Uno, expone que en Colombia no existe la conducta punible de “fraude en títulos y valores: manipulación de mercado”, si se confronta el Título X del Código Penal en donde se describen los “Delitos contra el orden económico social”, en particular el Capítulo Segundo denominado “Delitos contra el sistema financiero”.
Agrega que si en gracia de discusión se entendiera que se está ante el delito de “manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores”, no puede perderse de vista que el mismo solo tiene una pena de 32 meses de privación de la libertad.
Por tanto, pide que el concepto de la Corte, frente al Cargo Uno, sea negativo.
En relación con el Cargo Dos, manifiesta que la conducta allí descrita tampoco encuentra su equivalente en nuestra legislación, no obstante, expone que si en gracia de discusión se entendiera que se trata del delito de estafa agravada por la cuantía, la pena no sería mayor a 42 meses y 20 días, por lo cual en este caso tampoco se satisface el requisito de la doble incriminación.
Adicionalmente, expone que como no hay víctima del fraude a que se hace alusión en el cargo, entonces no hay persona que haya sufrido detrimento económico y por ende el requerido tampoco tuvo un beneficio de la misma índole, de manera que esto desvirtúa que se esté ante el delito de estafa. Todo esto, dice la defensa, no se afirma para abordar el fondo el asunto, sino para poner de presente que no es posible adecuar la conducta del reclamado a un delito en Colombia.
Agrega que si a pesar de lo anterior, se entendiera que se está ante el delito de estafa, lo cierto es que la pena prevista para tal conducta punible no satisface el requisito de la doble incriminación, pues es inferior a 4 años.
Expresa que si, en gracia de discusión, se estima que se está ante el delito de manipulación de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, por igual tampoco tiene una pena mínima de 4 años.
Añade que a idéntica conclusión se llega si la conducta imputada en el Cargo Dos se califica de falsedad en documento privado, por cuanto la misma tiene asignada una pena mínima de 16 meses.
En suma, solicita que el concepto de la Corte, en punto del Cargo Dos, sea negativo.
En relación con el Cargo Tres, sostiene que si bien, en principio, se cumple con el quantum de la pena, si se asume que se está ante el delito de concierto para delinquir, en todo caso no puede perderse de vista que en Colombia no existe un delito de “estafa cablegráfica” o “fraude electrónico” y de allí que no se pueda hablar de un concierto o conspiración para cometer dicha infracción.
Aduce que si en gracia de discusión se admitiera que se trata de un delito de estafa agravada, por igual es claro que la pena mínima para esa conducta punible es inferior a 4 años.
Además, asevera que tal como lo expuso frente al Cargo Dos, como no hay víctima del fraude a que se hace alusión en el cargo, entonces no hay persona que haya sufrido detrimento económico y por ende el requerido tampoco tuvo un beneficio de la misma índole, de manera que con ello se desvirtúa que se esté ante el delito de estafa, todo lo cual, dice la defensa, no se afirma para abordar el fondo el asunto, sino para poner de presente que no es posible adecuar la conducta del reclamado a un delito en Colombia.
En razón de lo anterior, solicita que el concepto de la Corte, en relación con el Cargo Tres, sea negativo.
En punto del Cargo Cuarto, ofrece los mismos argumentos que expuso respecto de Cargo Dos. Por tanto, solicita que el concepto de la Corte sobre el mismo sea negativo.
Respecto del Cargo Cinco, aduce las mismas consideraciones que expresó frente al Cargo Tres, agregando que cuando se habla de “declaraciones falsas”, cabe la misma consideración que hizo al analizar el Cargo Dos, es decir, que se estaría ante el delito de falsedad en documento privado, cuya pena mínima es de 16 meses, motivo por el cual no se cumple con el requisito de la doble incriminación respecto del quantum punitivo. Por tanto, por igual pide que el concepto de la Corte sea negativo.
En cuanto hace referencia al Cargo Seis, la defensa expresa que se remite a lo expuesto frente al Cargo Cinco, lo que a su vez es lo mismo que adujo al analizar el Cargo Tres, salvo que agrega lo relacionado con la pena del delito contra la fe pública. Por tanto, pide que el concepto de la Corte sea negativo.
En relación con los Cargos Siete y Ocho, asevera que como estos se refieren a “hacer manifestaciones o declaraciones falsas frente a un servicio de correos o medio o instrumento de correo interestatal”, ello conduce a afirmar que tales conductas no están tipificadas en Colombia como delito.
Añade que si en gracia de discusión se entiende que se está ante la conducta punible de falsedad ideológica en documento privado, la misma se encuentra prevista en el artículo 289 del Código Penal, cuya pena mínima es de 16 meses, de modo que no se cumple con el requisito de la doble incriminación en punto del quantum punitivo. Por ende, solicita que el concepto de la Corte sea negativo.
Finalmente, una vez cuestiona de nuevo la solicitud de extradición del requerido, pide que el concepto de la Corte sea desfavorable.
CONCEPTO DE LA CORTE:
I. Aspectos previos sobre la procedencia de la extradición:
1. Sobre el requisito previsto en el inciso final del artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 del 16 de diciembre de 1997, relativo a que la entrega del requerido únicamente opera por hechos cometidos con posterioridad a la promulgación de la referida reforma:
En este sentido, se observa que de la petición de extradición formulada por el Gobierno de los Estados Unidos a través de su Embajada en Colombia y de los documentos aportados con ella, se tiene que los hechos atribuidos a Kaleil Isaza Tuzman habrían ocurrido, de conformidad con la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 emitida en la Corte Distrital del Sur de Nueva York el 12 de agosto de 2015, según los Cargos Uno a Ocho, “Desde octubre de 2006, o alrededor de esa fecha”1, hasta “diciembre de 2012, o alrededor de esa fecha 2; de donde se sigue que las conductas por cuya ejecución se acusó al requerido fueron cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 1997, modificatorio del artículo 35 de la Constitución Política, por tanto, no resulta necesario hacer salvedad alguna al respecto.
2. Sobre el requisito relativo a que los delitos se hayan cometido en el exterior, según lo consagra el inciso segundo del artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 del 16 de diciembre de 1997:
En relación con tal aspecto, se evidencia que en los Cargos Uno a Ocho que se le atribuyen al reclamado Kaleil Isaza Tuzman en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, se indica que las conductas a él imputadas habrían ocurrido en Nueva York, Carolina del Norte, la República Checa, Chipre, Islas Vírgenes y en otros lugares3.
En esa medida, en atención a lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina como criterio para determinar el lugar de ocurrencia del delito, como es la teoría mixta o de la ubicuidad, conforme a la cual se considera cometido donde se desarrolló total o parcialmente la acción, o en el lugar donde debió realizarse la acción omitida, o en el sitio donde se produjo o debió materializarse el resultado; la Sala encuentra que las conductas atribuidas a Kaleil Isaza Tuzman en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 traspasaron las fronteras colombianas, por lo cual se satisface la condicionante constitucional de que los delitos se hayan cometido en el exterior del territorio nacional.
3. Sobre el requisito relativo a que los delitos que sirvan de fundamento a la petición de extradición no tengan el carácter de políticos o de opinión, conforme lo prevé el inciso tercero del artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 del 16 de diciembre de 1997:
En relación con esta exigencia, se tiene que como de conformidad con los Cargos Uno a Ocho endilgados al solicitado en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, éste habría incurrido en “concierto para cometer fraude con títulos y valores”, “concierto para cometer fraude electrónico”, “concierto para… hacer declaraciones falsas” y, en efecto, habría ejecutado tales conductas4, es claro que tales comportamientos no envuelven la condición de políticos o de opinión, pues atentan contra la seguridad pública, la fé pública y el patrimonio económico, por ende, también se cumple el requisito que en tal sentido contempla el artículo 35 Superior.
II. Cuestión de fondo:
Aspectos Generales:
La competencia de la Corte, dentro del trámite de extradición, se limita a emitir el respectivo concepto sobre la viabilidad de entregar o no a la persona solicitada por un Gobierno extranjero, después de examinar las exigencias a que aluden los artículos 493, 495 y 502 del Código de Procedimiento Penal5.
De otra parte, debido a que según lo expresó el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite, el concepto ha de fundamentarse en lo dispuesto en nuestro Código de Procedimiento Penal, por ello corresponde a la Sala, acorde con lo preceptuado en el artículo 502 del referido estatuto, realizar el análisis sobre: (i) la validez formal de la documentación allegada por el país requirente; (ii) la demostración plena de la identidad de la persona solicitada; (iii) la concurrencia de la doble incriminación, esto es, que el hecho que motiva la solicitud de extradición tanto en el Estado reclamante como en Colombia sea delito y, además, que la legislación nacional lo sancione con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años y; (iv) respecto de la equivalencia que debe existir entre la providencia proferida en el extranjero y —por lo menos— la acusación del sistema procesal interno.
En relación con cada uno de esos aspectos, se tiene:
1. Validez formal de la documentación presentada:
Según lo establece el artículo 495 de la Ley 906 de 2004, la solicitud de extradición debe efectuarse por la vía diplomática y, de manera excepcional, por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando copia auténtica del fallo o de la acusación proferida en el extranjero, con indicación de los actos que determinan la petición, así como del lugar y la fecha en que fueron ejecutados, los datos que permitan establecer la plena identidad del reclamado y la copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, documentos que deben ser expedidos en la forma prevista en la legislación del país requirente y traducidos al castellano, de ser necesario.
Por tanto, la revisión sobre la validez formal de la documentación, apunta a verificar que los soportes con apoyo en los cuales el Estado reclamante solicita la entrega de una persona en extradición, se sujeten a las referidas exigencias formales.
En este sentido, encuentra la Sala que dicho presupuesto fue observado por el Gobierno de los Estados Unidos al demandar la extradición del ciudadano colombiano Kaleil Isaza Tuzman por conducto de su Embajada.
En efecto, la solicitud se hizo por la vía diplomática y a ella se acompañó copia de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 dictada el 12 de agosto de 2015 en la Corte Distrital del Sur de Nueva York, decisión donde se indican los actos que sustentan la petición de entrega, el lugar y las fechas de su ejecución, mientras que en los restantes documentos aportados son complementados tales datos y se ofrece la información necesaria para establecer la plena identidad de la persona requerida.
Esto se corrobora al confrontar el contenido de las declaraciones juradas de Damian Williams, Fiscal Auxiliar para el Distrito Sur de Nueva York, y de Melissa S. Atkin, Inspectora del Servicio de Inspección Postal de los Estados Unidos, quienes reseñan los pormenores de la investigación y posterior acusación, las conductas imputadas y la normatividad aplicable al caso, la cual está contenida en el Código de los Estados Unidos y en el Código de Reglamentos Federales.
Los anteriores documentos a su vez obran certificados y autenticados por las autoridades del país requirente y están traducidos al castellano. Además, aparece la refrendación efectuada por la Vicecónsul de Colombia en Washington, D.C., cuya firma fue abonada por el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores lo que, de conformidad con el artículo 251 del Código General del Proceso, permite suponer que se otorgaron de acuerdo con las leyes del Estado solicitante.
Por tanto, la validez de la documentación aportada por el Gobierno requirente se encuentra debidamente acreditada.
2. Plena identidad entre el reclamado en extradición y el aprehendido con tal finalidad:
Esta exigencia se contrae a constatar la coincidencia que debe existir entre la persona solicitada por el país requirente y la aprehendida con fines de extradición, por lo cual, es bajo este contexto que corresponde analizar a la Corte la “identificación” del ciudadano reclamado.
Al efecto se tiene, que en la Nota Diplomática No. 1997 del 21 de octubre de 2015 de la Embajada de los Estados Unidos, por cuyo medio se formalizó la petición de extradición de Kaleil Isaza Tuzman, se informó al Ministerio de Relaciones Exteriores que la persona requerida nació el 12 de octubre de 1971 en Estados Unidos y es el titular de la cédula de ciudadanía colombiana No. 1.125.639.551.
Ahora, de la documentación reunida en el país se infiere que se trata de la misma persona a que alude aquella petición, pues el 7 de septiembre de 2015, día en que el solicitado fue capturado con fines de extradición, así se le identificó mediante cotejo decadactilar, confirmándose la coincidencia con el individuo reclamado por el país extranjero.
Adicionalmente se logró establecer que si bien el requerido nació en Boston (Massachusetts), Estados Unidos, tiene la nacionalidad colombiana por nacimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución Política según el cual, son “nacionales colombianos por nacimiento… los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o se registrasen en una oficina consular de la República”, aspecto que se constata a partir del informe proveniente de la Registraduría Nacional del Estado Civil6.
3. Requisito de la doble incriminación:
De acuerdo con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradición es indispensable que los hechos que la motivan estén previstos en Colombia como delito y que los mismos se encuentren reprimidos con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años.
En este sentido, se tiene que el ciudadano colombiano Kaleil Isaza Tuzman es requerido para que comparezca en juicio ante la Corte Distrital del Sur de Nueva York, quien es objeto de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 dictada el 12 de agosto de 2015, donde se le imputa lo siguiente:
Cargo Uno
(Concierto para cometer fraude con títulos
y valores: Manipulación del mercado)
El Gran Jurado imputa:
Personas y Entidades Relevantes
1. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, KIT Digital, Inc. (“KITD”) fue un proveedor de software de gestión de activos de vídeo punta a punta, con enfoque en medios interactivos basados en protocolos de internet, con sede en Praga, República Checa, y Nueva York, Nueva York.
2. Desde mayo de 2008, o alrededor de esa fecha, hasta el 12 de agosto de 2009, o alrededor de esa fecha, las acciones ordinarias de KITD fueron comercializadas en OTC Bulletin Board, que es un sistema de cotización electrónica de títulos y valores extrabursátiles que no se cotizan en una bolsa de valores nacional. Comenzando el 13 de agosto de 2009, las acciones ordinarias de KITD se cotizaron en el mercado NASDAQ.
3. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, fue Presidente de la Junta de Directores y Funcionario Ejecutivo Principal (“CEO”, por sus siglas en inglés) de KITD. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, Tuzman firmó los estados financieros trimestrales y anuales que KITD presentó ante la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (la “SEC”, por sus siglas en inglés).
4. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, un cómplice que no ha sido acusado en esta causa (denominado el “CC-1”) fue Funcionario Financiero Principal (“CFO”, por sus siglas en inglés) de KITD. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, el CC-1 firmó los estados financieros trimestrales y anuales que KITD presentó ante la SEC.
5. Desde por lo menos 2007, o alrededor de esa fecha, hasta por lo menos septiembre de 2009, o alrededor de esa fecha, KITD empleó a la empresa de contabilidad-1 como auditora independiente. La empresa de contabilidad-1 realizó auditorías de fin de ejercicio de los estados financieros de KITD, así como revisiones trimestrales de información financiera selecta de KITD. De ahí en adelante, desde octubre de 2009, o alrededor de esa fecha, y hasta el año 2012, o alrededor esa fecha, KITD contrató a la empresa de contabilidad-2 como auditora independiente. Al igual que la empresa de contabilidad-1, la empresa de contabilidad-2 realizó auditorías de fin de ejercicio de los estados financieros de KITD y revisiones trimestrales de información financiera selecta de KITD.
6. Desde octubre de 2006, o alrededor de esa fecha, hasta junio de 2012, o alrededor de esa fecha, un cómplice que no ha sido acusado en esta causa (denominado el “CC-2”), operó un fondo de cobertura (el “fondo de cobertura” [Hedge Fund]) en Carolina del Norte.
Requisitos de Rendición de Informes de Empresas Públicas
7. Durante todo el periodo de relevancia para esta Acusación Formal, se requirió que KITD cumpliera con las leyes federales de títulos y valores, las cuales fueron designadas para garantizar que la información financiera de una empresa sea registrada de manera precisa y se divulgue al público de la manera correspondiente. De manera específica, durante todo el periodo de relevancia para esta Acusación Formal, según la Ley de Títulos y Valores de 1934 y las reglas y regulaciones promulgadas de conformidad con la misma, se requirió a KITD: (a) presentara ante la SEC estados financieros anuales (en el Formato 10-K de la SEC) tras ser auditados por contadores públicos certificados independientes; (b) presentara ante la SEC informes financieros trimestrales (en el Formulario 10-Q de la SEC); y (c) que llevara y mantuviera libros de contabilidad, registros y cuentas que reflejaran de manera precisa y justa las transacciones comerciales de KITD.
8. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, los estados financieros trimestrales y anuales de KITD fueron transmitidos a la oficina de Nueva York, Nueva York, de la empresa Vintage Filings (en lo sucesivo “Vintage”), un agente de presentación de informes que ayudaba a otras empresas a rendir sus informes periódicos electrónicamente ante la SEC. Vintage subsiguientemente los transmitió electrónicamente a la SEC para su presentación.
La trama para Defraudar
9. Entre las fechas de diciembre de 2008 y septiembre de 2011, o alrededor de las mismas, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y el CC-2, participaron en esfuerzos para inflar artificialmente el precio de las acciones, así como el volumen de cotización de las acciones de KITD. Durante este período, en el cual las acciones de KITD se cotizaron tanto en OTC como en el mercado NASDAQ, el CC-2, por orden de Tuzman, compró y vendió acciones de KITD a través del Fondo de Cobertura, a veces para fines de manipular el precio de las acciones y a veces para crear la impresión de que las acciones de KITD se cotizaban a un alto volúmen. Tuzman invirtió personalmente su propio dinero en el Fondo de Cobertura, De este modo, el Fondo de Cobertura se usó como vehículo por medio del cual KITD, por orden de Tuzman, efectuaba inversiones internas sin divulgar al público inversionista ni ese detalle ni la trama para manipular las acciones de KITD.
La cotización de las acciones de KITD
10. En diciembre de 2008, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, celebró un acuerdo por escrito con el CC-2 y otro cómplice no causado en esta causa (el “CC-3”), por medio del cual el CC-2 accedió a comprar acciones ordinarias de KITD por un valor de al menos $400.000 en el mercado abierto durante el periodo de 30 días subsiguientes, y conservarlas al menos por 90 días. A cambio de ello, Tuzman accedió, en parte, a pagarle dinero al CC-2 y hacer gestiones para que KITD contratara al Fondo de Cobertura para proveer varios servicios. Uno de los fines de este acuerdo fue aumentar el precio de las acciones de KITD para que KITD fuera más atractiva para posibles compradores y para ayudar a KITD a conseguir financiamiento de posibles inversionistas.
11. Poco después de celebrar el acuerdo en diciembre de 2008, el CC-2 compró acciones de KITD por un valor de más de $400.000.
12. Durante los años subsiguientes, con el conocimiento y la aprobación de Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, el CC-2 compró y vendió acciones adicionales a KITD. En ocasiones esas transacciones fueron hechas por solicitud expresa de Tuzman, mientras que en otras ocasiones fueron financiadas con dinero de KITD y de Tuzman personalmente. Durante el periodo de relevancia, el CC-2 repetidas veces realizó transacciones en las cuales hizo que una cuenta que estaba bajo el control del CC-2 mismo comprara y vendiera acciones de KITD, mientras que ese mismo, día usó otra cuenta bajo el control de CC-2 para hacer lo opuesto. El resultado de estas trasacciones fue que el CC-2 en efecto estaba a ambos extremos de una misma transacción con acciones de KITD a fin de inflar artificialmente el volumen de cotización de acciones de KITD. Por ejemplo:
a. El 9 de marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, el CC-2 vendió aproximadamente 28.571 acciones de KITD con uso de una cuenta de cotización del Fondo de Cobertura y compró ese mismo número de acciones de KITD con uso de otra cuenta de cotización del Fondo de Cobertura. El CC-2 compró y vendió las acciones de KITD al mismo precio, aproximadamente $7 por acción.
b. El 4 de diciembre de 2009, o alrededor de esa fecha, el CC-2 compró aproximadamente 4.815 acciones de KITD con uso de una cuenta de cotización del Fondo de Cobertura y vendió aproximadamente 4.770 acciones de KITD con la misma cuenta de cotización. Ese mismo día, el CC-2 compró aproximadamente 5.885 acciones de KITD, con uso de una cuenta de cotización del Fondo de Cobertura y vendió aproximadamente 5.830 acciones de KITD con uso de la misma cuenta de cotización. El efecto neto de estas transacciones fue que el Fondo de Cobertura acumuló solo 100 acciones de KITD adicionales. Además, en ambos conjuntos de transacciones, el CC-2 compró acciones de KITD a un precio de aproximadamente $10,64 por acción y vendió las acciones de KITD a un precio de aproximadamente $10,60 por acción. Las actividades de cotización de acciones de KITD del CC-2 el 4 de diciembre de 2009 representaron aproximadamente un 30% del volumen total de cotización de KITD ese día.
c. El 29 de julio de 2010, o alrededor de esa fecha, el CC-2 vendió aproximadamente 16.072 acciones de KITD con uso de una cuenta de cotización del Fondo de Cobertura y compró 16.063 acciones de KITD con uso de la misma cuenta de cotización. El efecto neto de estas transacciones fue que el Fondo de Cobertura vendió solo 47 acciones de KITD. Además, el CC-2 compró las acciones de KITD a un precio de aproximadamente $9,62 por acción y vendió las acciones de KITD a un precio de aproximadamente $9,48 por acción. Las actividades de cotización de acciones de KITD del CC-2 el 29 de julio de 2010 representaron aproximadamente un 14% del volumen total de cotización de KITD ese día.
13. Como parte adicional de la trama, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, también ordenó que el CC-2 efectuara compras sincronizadas de acciones de KITD a fin de inflar artificialmente el precio de las acciones de KITD en momentos críticos. Por ejemplo:
a. El 12 de marzo de 2009, Tuzman le envió un correo electrónico al CC-2. En ese correo electrónico, Tuzman escribió: “Urgente: con la [empresa financiera] tratando de cerrar. ¿Por dónde andan las acciones ahora mismo?” El CC-2 le replicó, “[a]hora 8,99 último – ese es el de cotización”. Tuzman le contestó en parte, “[b]uen trabajo”.
b. El 22 de mayo de 2009, Tuzman le envió un correo electrónico al CC-2. En ese correo electrónico, Tuzman escribió “¿[a]qué se cotizan las acciones? Recibiendo notas nerviosas de [una empresa financiera]”. El CC-2 le respondió, “[e]s porque estaba en un avión camino a Las Vegas dond[e] voy a estar hasta el domingo. 7,50 oferta 8,1 cotización. Estuvo a 7,50 último hasta que pedí cotización. La cosa está pesada cada día a menos que yo la apoye. Apesta”. El 21 de mayo de 2009, el día antes de este correo electrónico, el CC-2 fue responsable de aproximadamente toda la actividad de cotización de acciones de KITD ese día.
c. El 8 de junio de 2009, el CC-2 le envió un correo electrónico a Tuzman. En ese correo electrónico, el CC-2 escribió “acciones de kdgl están a 7,60 por 7,70 ahora mismo. Tienes que encontrar a un amigo con más dinero en el bolsillo porque yo estoy agotado”. Tuzman le contestó “entiendo”.
d. El 15 de junio de 2009, el CC-2 le envió un correo electrónico a Tuzman. En ese correo electrónico, el CC-2 escribió, “de hecho acabo de gasta[r] otros 75 mil para comprar acciones de kdgl – para eliminar la oferta de 7,75. Por eso es que me estoy muriendo aquí ya que esperamos 4 semanas para hacer algo. Se me acabaron las balas”. Tuzman le contestó, en parte, “[t]an pronto como presentemos el S-1 inicial estaremos en mucha mejor posición para abordar esto”7.
d. [sic] El 22 de junio de 2009, Tuzman le envió un correo electrónico al CC-2. En ese correo electrónico, Tuzman escribió “[n]ecesitamos que las acciones cierren tan alto como sea posible hoy”.
e. El 9 de julio de 2009, Tuzman le envió un correo electrónico al CC-2. En ese correo electrónico, Tuzman escribió, “[n]ecesitamos desesperadamente que las acciones se mantengan fuertes durante este proceso”.
f. El 12 de agosto de 2009, o alrededor de esa fecha, que fue el día antes de que las acciones de KITD comenzaran a cotizarse en el mercado NASDAQ, Tuzman invirtió $204.000 en el Fondo de Cobertura, con el entendimiento de que se iba a usar, en parte, para financiar la compra de acciones adicionales de KITD. Ese mismo día, el CC-2 compró acciones adicionales de KITD. La cotización de acciones de KITD del CC-2 ese día representó aproximadamente un 40% del volumen total de cotización de KITD ese día.
14. Como parte adicional de la trama para manipular las acciones de KITD, en marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, el CC-2 estuvo a ambos extremos de la compra y venta de acciones de KITD en varias ocasiones, incluso a precios no ventajosos para el CC-2 desde el punto de vista económico.
Promoción de inversiones de KITD en el Fondo de Cobertura
15. A fin de adelantar la trama para inflar artificialmente el precio de las acciones de KITD, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, logró que KITD hiciera inversiones adicionales en el Fondo de Cobertura por un monto de $200.000 en marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, y un monto de $700.000 en febrero de 2010, o alrededor de esa fecha. Tuzman caracterizó estas inversiones como esfuerzos por invertir los activos de KITD de manera segura. En realidad Tuzman logró que KITD hiciera estas inversiones a fin de ayudar a financiar las compras de acciones de KITD del CC-2 a través del Fondo de Cobertura como parte de un esfuerzo por manipular el mercado de acciones de KITD.
16. El 10 de marzo de 2009, el CC-2 le envió un correo electrónico a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado. En dicho correo electrónico, el CC-2 escribió “Kdgl aún no ha cotizado aparte de mí hoy – ¿algún progreso ahí? El [CC-1] y yo estamos haciendo arreglos para poner 200 mil – pienso que debiera llegar hoy – gracias”. Tuzman le contestó, “¿Cuánto volumen hoy? La acción de cotización constante y el movimiento del mercado ayudan mucho. ¿Hizo [CC-1] la transferencia electrónica [enviando fondos de KITD al Fondo de Cobertura]?”. El 10 de marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, KITD le envió electrónicamente $200.000 al Fondo de Cobertura]?
17. El 10 de marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, KITD le envió electrónicamente $200.000 al Fondo de Cobertura.
18. El 12 de junio de 2009, el CC-2 le envió un correo electrónico a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado. En ese correo electrónico, el CC-2 escribió, “uno de los grandes incentivos para yo comprar acciones —aparte de la economía, etc.— era que ustedes pusieran un par de millones en mi fondo”.
19. El 29 de enero de 2010, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, les envió un correo ectrónico al CC-1 y al CC-2. En ese correo electrónico, Tuzman escribió “[CC-2] nos fue increíblemente útil durante la última oferta y durante el último año y medio. Me gustaría invertir un poco más de efectivo con él en este momento —tal vez otros $600 – 800 mil— pero con términos muy estrictos y de liquidación rápida, derechos de auditoría, etc.”.
20. El 3 de febrero de 2010, o alrededor de esa fecha, KITD envió electrónicamente $700.000 al Fondo de Cobertura.
21. En los informes rendidos ante la SEC por KITD, no se hizo divulgación alguna al público de que existía un acuerdo de compra de acciones entre Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y el CC-2. Tampoco se hizo divulgación pública alguna de que las inversiones de KITD en el Fondo de Cobertura se hicieron para fines de financiar compras adicionales de acciones de KITD.
Ocultamiento de la trama
22. A fin de ocultar la trama para manipular el precio de las acciones de KITD, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, engañó a los auditores de KITD sobre la verdadera razón por la cual KITD invirtió en el Fondo de Cobertura.
23. En agosto de 2009, o alrededor de esa fecha, un auditor de la empresa de contabilidad-1 (el “Auditor-1”) indagó sobre la inversión de $200.000 que KITD había hecho en el Fondo de Cobertura en marzo de 2009, o alrededor de esa fecha. Tras enterarse de que el Fondo de Cobertura también poseía acciones de KITD, el Auditor-1 manifestó sus inquietudes ante Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas en KITD sobre si la inversión de KITD en el Fondo de Cobertura les debió haber sido divulgada a los inversionistas en los informes públicos como una transacción entre partes relacionadas. A fin de calmar las inquietudes del Auditor-1, Tuzman describió engañosamente el carácter de su relación con el Fondo de Cobertura y con el CC-2.
24. Por ejemplo, el 12 de agosto de 2009, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, le envió un correo electrónico al Auditor-1 que decía, en parte, que “[n]unca ha habido relación alguna con [CC-2], ni entendimientos ni acuerdos, implícitos o explícitos, de ningún comportamiento de compra o venta de ninguna acción, KIT Digital o de otro modo”. Como ha quedado demostrado por, entre otras cosas, el acuerdo de diciembre de 2008 entre Tuzman y CC-2, las manifestaciones de Tuzman ante el Auditor-1 fueron falsas y engañosas.
El Concierto para Delinquir
25. Desde diciembre de 2008, o alrededor de esa fecha, hasta septiembre de 2011, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas se juntaron, conspiraron, confederaron y acordaron en conjunto y unas con otras cometer un delito en contra de los Estados Unidos, es decir, fraude en conexión con la compra y venta de títulos y valores expedidos por KITD, lo que va en contra de las Secciones 78 j (b) y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, así como de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales.
Objeto del concierto para delinquir
26. Fue parte y objeto del concierto que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas, directa e indirectamente, con uso de métodos e instrumentos del comercio interestatal, así como del correo y las instalaciones de bolsas nacionales de cotización de títulos y valores, usaran y en efecto usaron y emplearon, en conexión con la compra y venta de títulos y valores, dispositivos y artimañas para manipular y engañar, lo que va I en contra de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales al: (a) emplear dispositivos, estratagemas y artimañas para defraudar; (b) hacer declaraciones falsas sobre hechos materiales y omitir la declaración de hechos materiales que son necesarios para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales estas fueron hechas, no fueran engañosas; y (c) participar en acciones, prácticas y transacciones de negocios que operaron y operarían como fraude y engaño de alguna persona, lo que va en contra de las Secciones 78 j (b) y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, y la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales de Cobertura.
Actos Manifiestos:
27. A fin de promover el concierto y lograr su objeto ilícito, se cometieron los siguientes actos manifiestos, entre otros, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares:
a. El 31 de diciembre de 2008, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-2 y CC-3 firmaron un acuerdo según el cual CC-2 acordó que el Fondo de Cobertura compraría acciones ordinarias de KITD por un valor de al menos $400.000.
b. Entre enero de 2009, o alrededor de esa fecha, y febrero de 2009, o alrededor de esa fecha, CC-2 compró acciones ordinarias de KITD por un valor de más de $400.000 a través del Fondo de Cobertura.
c. El 10 de marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman logró que KITD invirtiera aproximadamente $200.000 en el Fondo de Cobertura.
d. Durante los 30 días siguientes, CC-2 acumuló más de aproximadamente 125.000 acciones ordinarias de KITD adicionales.
e. El 12 de agosto de 2009, o alrededor de esa fecha, Tuzman invirtió aproximadamente $204.000 en el Fondo de Cobertura.
f. Durante los 30 días siguientes, CC-2 acumuló más de aproximadamente 37.000 acciones ordinarias de KITD adicionales, las cuales en ese entonces se cotizaban en el mercado NASDAQ.
g. El 3 de febrero de 2010, o alrededor de esa fecha, Tuzman logró que KITD invirtiera aproximadamente $700.000 en el Fondo de Cobertura.
h. En marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, CC2 compró y vendió acciones de KITD en un esfuerzo por inflar artificialmente el precio de las acciones de KITD.
i. En julio de de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman se reunió con CC-2, CC-3 y otros en Mahattan, en parte para hablar sobre la inversión de KITD en el Fondo de Cobertura.
(Sección 371, Título 18, Código de los Estados Unidos)
Cargo Dos
(Fraude con títulos y valores: Manipulación del mercado)
El Gran Jurado imputa además:
28. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta 24, y en el párrafo 27, se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
La alegación de ley
29. Desde diciembre de 2008, o alrededor de esa fecha, y hasta septiembre de 2011, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, voluntariamente y a sabiendas, directa e indirectamente, con uso de métodos e instrumentos del comercio interestatal, así como del correo y las instalaciones de bolsas nacionales de cotización de títulos y valores, usó y empleó, en conexión con la compra y venta de títulos y valores, dispositivos y artimañas para manipular y engañar, lo que va en contra de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales al: (a) emplear dispositivos, estratagemas y artimañas para defraudar; (b) hacer declaraciones falsas sobre hechos materiales y omitir la declaración de hechos materiales necesarios para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales fueron hechas, no fueran engañosas; y (c) participar en acciones, prácticas y transacciones de negocios que operaron y operarían como fraude y engaño de alguna persona; a saber, Tuzman participó en esfuerzos para aumentar artificialmente el precio de las acciones y el volumen de cotización de KITD al lograr que CC-2 comprara y vendiera acciones de KITD que fueron financiadas en parte por Tuzman y KITD sin divulgar esa estratagema a los accionistas de KITD o el público inversionista.
(Secciones 78 j (b) y 78 ff, Titulo 15, Código de los Estados Unidos; Secciones 240.10 b-5, Título 17, Código de Reglamentos Federales; Sección 2, Título 18, Código de los Estados Unidos)
Cargo Tres
(Concierto para cometer fraude ectrónico)
El Gran Jurado imputa además:
30. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta el 24, y en el párrafo 27, se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
La Trama para Defraudar
31. Desde marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, y hasta marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman, el acusado, logró que KITD invirtiera aproximadamente $1.150.000 en el Fondo de Cobertura pero no les divulgó a los accionistas de KITD que las inversiones de KITD en el Fondo de Cobertura no eran parte de una relación leal de mercado.
En efecto y de hecho, las inversiones de KITD en el Fondo de Cobertura se hicieron para fines de ayudar al Fondo de Cobertura a aumentar artificialmente el precio de las acciones de KITD por medio de la compra y venta de dichas acciones de KITD y, en una ocasión, para reembolsarle a Tuzman una inversión personal que él había hecho en el Fondo de Cobertura.
El Concierto para Delinquir
32. Desde por lo menos marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, hasta marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas se juntaron, conspiraron, confederaron y acordaron en conjunto y unas con otras cometer fraude electrónico, lo que va en contra de la Sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.
Objeto del concierto para delinquir
33. Fue parte y objeto del concierto que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas, habiendo diseñado, y con la intención de diseñar una estratagema y artificio para defraudar y obtener dinero y bienes por medio tergiversaciones, manifestaciones y promesas falsas y fraudulentas, transmitirían, y en efecto transmitieron, y causaron que se transmitieran por medio de comunicaciones por cable, radio y televisión en el comercio interestatal y extranjero, textos, signos, señales, imágenes y sonidos para fines de ejecutar dicha estratagema y artificio, lo que va en contra de la Sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.
Actos manifiestos
34. A fin de promover el concierto y lograr su objetivo ilícito, se cometieron los siguientes actos manifiestos, entre otros, en el Distrito Sur York y en otros lugares:
a. El 10 de marzo de 2009, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, logró que KITD transfiriera electrónicamente $200.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, a una cuenta bancaria asociada con el Fondo de Cobertura.
b. El 12 de agosto de 2009, o alrededor de esa fecha, en respuesta a una indagación de la empresa de contabilidad-1 sobre la inversión de $200.000 de KITD en el Fondo de Cobertura y sobre si esta reflejaba una contraprestación por la inversión del Fondo de Cobertura en acciones de KITD, Tuzman falsamente manifestó que “[n]unca ha habido relación alguna con [CC-2], ni entendimientos ni acuerdos, implícitos o explícitos, de ningún comportamiento de compra o venta de ninguna acción de KIT Digital o de otro modo. Me he reunido con [CC-2] solo una vez en mi vida, y he hablado con él solo ocasionalmente. Nadie en KIT Digital ni nadie asociado con KIT Digital tiene poder de persuasión de ningún tipo sobre sus inversiones”.
c. El 3 de febrero de 2010, o alrededor de esa fecha, Tuzman logró que KITD transfiriera electrónicamente $250.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, a una cuenta bancaria asociada con el Fondo de Cobertura.
d. El 22 de febrero de 2011, Tuzman le envió un correo electrónico a CC-2. En ese correo Tuzman escribió: “Siento mucho hacerte esto, pero he llegado a un acuerdo de liquidación […] que me exige pagar otros $250 mil […] Este es un pago personal […] y como no tengo otros fondos disponibles en este momento, tengo que pedirte que liquides mi inversión personal […] en el [Fondo de Cobertura]”.
e. El 24 de febrero de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman le envió un correo electrónico a CC-1. En ese correo electrónico, Tuzman escribió: “[CC-2] ha sido extremadamente útil respecto de nuestro trabajo con [una institución financiera] y ciertos desarrollos corporativos asiáticos en particular. Obviamente no me siento a gusto pagándole comisiones por estas cosas debido al mandato de la firma de [CC-2], el hecho de que [CC-2] es un accionista, etc. Para reconocer su contribución, sin embargo, pienso que tiene sentido que nosotros aumentemos un poco el monto que tenemos en gestión en el [Fondo de Cobertura], en particular dado el porcentaje general de nuestro efectivo que en la actualidad representa y nuestra estrategia de diversificación de gestión de efectivo. Pensaba algo muy pequeño que enviara un mensaje positivo, tal vez $250 mil. [El Fondo de Cobertura] también ha tenido buen rendimiento”.
f. El 1 de marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman logró que KITD transfiriera electrónicamente $250.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, a una cuenta bancaria asociada con el Fondo de Cobertura.
g. El 2 de marzo de 2011, CC-2 le envió un mensaje de texto a Tuzman. En ese mensaje de texto, CC-2 escribió: “Asumí un 20% de impuesto así que 288 es el número. Te puedo mandar la hoja de cálculo si quieres”.
h. El 2 de marzo de 2011, Tuzman le envió mensajes de texto de respuesta a CC-2. En esos mensajes de texto, Tuzman escribió: “Confío en ti. Está bien. ¿Lo mandas a mi cuenta, por favor?”.
i. El 3 de marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-2 le envió electrónicamente a Tuzman aproximadamente $288.101.
(Sección 1349, Título 18, Código de los Estados Unidos)
Cargo Cuatro
(Fraude electrónico)
El Gran Jurado imputa además:
35. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta el 24, en el párrafo 27 y en el párrafo 34, se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
La alegación de ley
36. Desde al menos el 22 de febrero de 2011, o alrededor de esa fecha, hasta al menos el 4 de marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, voluntariamente y a sabiendas, habiendo diseñado, y con la intención de diseñar una estratagema y artificio para defraudar y obtener dinero y bienes por medio de tergiversasciones, manifestaciones y promesas falsas y fraudulentas, transmitió y causó que se transmitieran por medio de comunicaciones por cable, radio y televisión en el comercio interestatal y extranjero, textos, signos, señales, imágenes y sonidos para fines de ejecutar dicha estratagema y artificio; a saber, Tuzman causó que KITD transfiriera electrónicamente $250.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, al Fondo de Cobertura, supuestamente para fines corporativos, a sabiendas de que el Fondo de Cobertura a su vez iba a enviarle el dinero de vuelta a Tuzman para reembolsarle una inversión puramente personal, transferencia electrónica la cual el Fondo de Cobertura envió a una cuenta bancaria bajo el control de Tuzman.
(Secciones 1343 y 2, Título 18, Código de los Estados Unidos)
Cargo Cinco
(Concierto para cometer fraude con títulos y valores, hacer declaraciones falsas en informes anuales y trimestrales a la SEC, y hacer declaraciones falsas a los auditores)
El Gran Jurado imputa además:
37. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta el 8 se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
Personas y Entidades Relevantes
38. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, The Country Network (“TCN”) fue una red digital multidifusora que se especializaba en difundir vídeos de música country.
39. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, Sezmi Corporation (“Sezmi”) fue una plataforma de entrega de vídeos basada en la nube que ayudaba a proveedores de televisión a entregar contenido por medio de dispositivos conectados a través de un protocolo de internet.
Antecedentes
40. Mas o menos en 2008, cuando Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, se hizo presidente y CEO de KITD, y en la primavera de 2012, o alrededor de esa fecha, cuando Tuzman renunció a sus puestos en KITD, KITD, como muchas empresas de tecnología incipientes, nunca había declarado un año restable en sus estados financieros. Bajo el liderazgo de Tuzman, sin embargo, KITD se promocianaba ante el público inversionista como una empresa en crecimiento que rutinariamente alcanzaba o excedía la supuesta “trayectoria” que Tuzman y otros ejecutivos de KITD comunicaban al público inversionista sobre los resultados operativos y financieros de KITD en los periodos de informe venideros. Sin embargo, como se explica en mayor detalle a continuación, Tuzman y CC-1 usaron varios métodos falsos y engañosos para presentar falsamente la verdadera solidez financiera de KITD ante sus accionistas y el público inversionista.
41. El 21 de noviembre de 2012, o alrededor de esa fecha, tras una investigación interna dirigida por el comité auditor de KITD, KITD presentó un Formulario 8-K, que es un informe que las empresas públicas deben presentar ante la SEC para anunciar grandes acontecimientos sobre los cuales los accionistas deben estar informados. En el Formulario 8-K, KITD anunció al público inversionista que KITD había descubierto varios errores e irregularidades en sus estados financieros históricos, y que tendría que expedir estados financieros reformulados.
El primer día hábil después de este anuncio, el precio de las acciones ordinarias de KITD bajó precipitosamente en más de 64% en comparación con el precio al cierre del mercado del día anterior. En diciembre de 2012, o alrededor de esa fecha, las acciones de KITD se eliminaron del mercado NASDAQ. Subsiguientemente, KITD se fue a la quiebra.
Ciertos Principios de Contabilidad Relevantes
42. Durante todo el período de relevancia para esta Acusación Formal, KITD les proporcionó a miembros del público inversionista información relacionada con sus resultados financieros anticipados y reales. KITD proporcionó dicha información a través de varios métodos, entre ellos rendiciones de informes públicos ante la SEC, comunicados de prensa periódicos y otros anuncios corporativos, declaraciones hechas durante llamadas de conferencia con analistas profesionales e inversionistas en títulos y valores, así como en reuniones y conferencias celebradas con los inversionistas. Los inversionistas tomaban en cuenta la información proporcionada por KITD al decidir si comprar, conservar o vender títulos y valores de KITD.
43. Los informes públicos de KITD ante la SEC incluyeron estados financieros que contenían, entre otras cosas, un Estado de Resultados y un Balance Financiero. El estado de resultados de una empresa reporta, entre otras cosas, utilidades reconocidas, gastos incurridos e ingresos netos devengados durante determinado período contable, por lo general un trimestre fiscal o un ejercicio fiscal. En un estado de resultados, los gastos se restan de las ganancias para calcular el ingreso neto. El balance financiero de una empresa declara sus activos, obligaciones y el capital social en determinada fecha.
44. Durante todo el periodo de relevancia para esta Acusación Formal, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-1 y otras personas participaron en el proceso de comunicarle la situación financiera de KITD al público inversionista por medio de (a) la firma y certificación de la exactitud de las declaraciones de KITD ante la SEC, (b) manifestaciones en reuniones, conferencias y llamadas de conferencia con analistas de títulos y valores e inversionistas, y (c) el sumiistro y la revisión de la información que se publicaba en los resultados financieros de KITD, sus informes y divulgaciones públicas.
La Trama para Defraudar
45. Como se explica en mayor detalle a continuación, desde por lo menos el año 2010, o alrededor de esa fecha, hasta el año 2012, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1, junto con otras personas, participaron en una trama ilegal para engañar a los accionistas de KITD, a miembros de público inversionista, los auditores independientes de KITD y otras personas en relación con el verdadero desempeño operativo de KITD y sus resultados financieros. A fin de promover la trama, Kaleil Isaza Tuzman, CC-1 y sus cómplices: (a) hicieron y lograron que KITD hiciera declaraciones al público, sus auditores independientes y otros, en las cuales describieron falsamente las utilidades KITD, sus gastos y demás resultados financieros, y en las que omitieron divulgar hechos materiales necesarios para que las manifestaciones hechas respecto de los resultados financieros de KITD fueran completas, precisas y no engañosas; y (b) ocasionaron que KITD presentara estados financieros ante la SEC que presentaban una descripción materialmente falsa y engañosa del desempeño operativo de KITD y sus resultados financieros.
46. Durante varios periodos de relevancia para esta Acusación Formal, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 junto con otras personas, diseñaron y ejecutaron una estratagema para inflar falsamente las ganancias de KITD. Esta estratagema implicó dos métodos principales: (a) la contabilización indebida de ganancias de los llamados contratos de “licencia perpetua” de software de KITD (contratos que otorgaban a los clientes compradores el derecho de usar el software con licencia indefinidamente), y (b) la ejecución de transacciones fraudulentas “de ida y vuelta”, las cuales tuvieron el efecto de usar el efectivo de la misma KITD, en lugar de los pagos recibidos de clientes, para pagar facturas, conocidas como cuentas por cobrar, que estaban vencidas y eran pagaderas a KITD por esos clientes, en lugar de divulgarles a los auditores de KITD y al público inversionista el hecho de que las facturas eran incobrables.
47. Respecto del primer método, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 sabían que KITD había vendido licencias perpetuas de software que, en el momento de la venta, no estaba completo y requería de un desarrollo sustancial en el futuro. Sin embargo, en lugar de contabilizar las ganancias por etapa a medida que KITD alcanzaba los hitos de desarrollo interinos, o en lugar de contabilizar las ganancias de lleno una vez completado el desarrollo, Tuzman y CC-1 hicieron que KITD contabilizara la ganancia total de ciertos contratos al momento de la venta, pese al hecho de que KITD no les había entregado el producto a los clientes. Esta contabilización prematura de las ganancias violó principios de contabilidad de software relevantes y contradijo las manifestaciones hechas por KITD al público inversionista y a sus auditores independientes, entre otros.
48. Respecto del segundo método, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1, en por lo menos una oportunidad, hicieron que KITD usara dinero de la empresa que supuestamente estaba en plica en conexión con una adquisición corporativa de KITD, para saldar cuentas por cobrar sospechosas o incobrables a fin del ejercicio. Específicamente, Tuzman y CC-1 hicieron que KITD le añadiera una “cuota de reestructuración” artificial al precio de compra de ciertas empresas que KITD se proponía adquirir. Una vez aumentado el precio de compra, Tuzman y CC-1 establecieron una cuenta en plica que fue financiada con dinero de KITD que pretendía representar la llamada cuota de reestructuración. El uso del dinero de KITD en plica se rigió por un “acuerdo paralelo” entre KITD y la empresa adquirida que Tuzman y CC-1 crearon, pero que ambos hombres intencionadamente ocultaron de los auditores independientes de KITD y del público inversionista. El acuerdo paralelo dictaba que los fondos en plica podían ser usados solo para cubrir los costos que KITD esperaba incurrir de la integración de la empresa adquirida por KITD. Sin embargo, como se describe a mayor cabalidad a continuación, en por lo menos una oportunidad, Tuzman y CC-1 usaron el dinero en plica en una transacción “de ida y vuelta” que resultó en que KITD usara su propio dinero para liquidar cuentas por cobrar viejas que, debido a su antigüedad, hubieran resultado en el escrutinio de los auditores indenpendientes de KITD y pudieran haber tenido un impacto negativo en los estados financieros de KITD si hubieran permanecido impagas.
El Acusado Infla Artificialmente las Ganancias de KITD
49. Desde por lo menos el año de 2010, o alrededor de esa fecha, hasta el año 2012, o alrededor de esa fecha, KITD contabilizó indebidamdente las ganancias derivadas de ciertas licencias perpetuas de software que aún no había entregado a sus clientes. Esta práctica fraudulenta de contabilización de ganancias ocasionó que KITD sobreestimara materialmente sus ganancias reportadas, lo que a su vez tuvo el efecto de sobreestimar materialmente el ingreso neto de KITD y sus ganacias en los informes financieros anual y trimestrales publicados para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010 hasta el trimestre fiscal finalizado el 31 de marzo de 2012.
50. En cada uno de sus informes anuales del Formulario 10-K, KITD divulgó a los miembros del público inversionista que seguía una política de contabilidad de ganancias que requería el cumplimiento de cuatro criterios básicos para que se pudiera contabilizar la ganancia. Específicamente, KITD dijo que contaba las ganancias en sus libros y registros si (a) había prueba convincente de que existía un arreglo; (b) el precio era fijo o se podía determinar; (c) el cobro estaba razonablemente garantizado; y (d) se había efectuado la entrega del producto o los servicios se habían prestado.
Por lo tanto, según criterios de declaración de KITD, las ganacias no se contabilizaban a menos que KITD de hecho le hubiera entregado un producto al cliente.
51. Como se indica a continuación, en por lo menos dos ocasiones, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1, junto con otras personas, contabilizaron ganancias de productos que KITD no había entregado a sus clientes. Tuzman y CC-1 también colaboraron para ocultarles a los auditores independientes de KITD la contabilización indebida de sus ganacias.
El Contrato de The Country Network
52. Aproximadamente en agosto de 2010, KITD celebró un acuerdo con TCN para proveerle a TCN un producto al que KITD se refería como “VX Manager” o “VX Enterprise” (en lo sucesivo, “VX Manager”). El valor total del contrato era de aproximadamente $1.488.000, lo que consistía en una cuota de licencia perpetua de $1.338.000 por el software de KITD y $150.000 en cuotas de instalación. Un representante de ventas de KITD (el “Empleado-1”) promocionó el VX Manager como una innovación tecnológica sin precedentes que permitiría que TCN transmitiera contenido de vídeo en varias plataformas, entre ellas dispositivos móviles.
53. El 25 de junio de 2010, o alrededor de esa fecha, el empleado-1 le envió al CEO de TCN una propuesta con fecha del 20 de junio de 2010 (la “Propuesta del 20 de junio de 2010”) para el VX Manager. De manera clave, la Propuesta del 20 de junio de 2010 establecía un “cronograma de despliegue” en el cual KITD prometía proveerle a TCN ciertos componentes del VX Manager comenzando en agosto de 2010 y concluyendo en abril de 2011.
54. Pese a este cronograma de despliegue, CC-1, hizo que KITD registrara aproximadamente $1.338.000 en ganancias —la totalidad de la cuota de licencia perpetua del contrato de TCN— durante el trimestre fiscal que concluyó el 30 de junio de 2010. Para ayudar a esta trama fraudulenta, entre otras cosas, el 9 de agosto de 2010, o alrededor de esa fecha, CC-1 le pidió al empleado-1 que le pidiera al CEO de TCN que confirmara falsamente y por escrito que KITD le había entregado el VX Manager a TCN el 22 de junio de 2010. El empleado-1 cumplió las instrucciones de CC-1 y el CEO de TCN subsiguientemente firmó la confirmación falsa. Como CC-1 bien sabía en aquel entonces, que esta contabilización de ganancias era indebida por tres motivos principales: Primero, para el 30 de junio de 2010, KITD y TCN aún no habían finalizado un contrato de compra del VX Manager. Segundo, para el 30 de junio de 2010, KITD aún no le había entregado el VX Manager a TCN. Tercero, como ilustraba claramente la Propuesta del 20 de junio, el software VX Manager aún no existía para el 30 de junio de 2010 y requeriría de gran desarrollo por parte de KITD hasta el año 2011. Por consiguiente, según las políticas de contabilidad de KITD, la cuota de licencia perpetua de TCN no debió haber sido contabilizada como ganancia en el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010. Como resultado de esta contabilización indebida de ganancias, las ganancias de KITD para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010 fueron sobreestimadas en más de un 5% y sus pérdidas antes del pago de impuestos fueron subestimadas por aproximadamente un 78%. Además, la estimación de consenso entre los analistas que daban seguimiento a las acciones de KITD era que KITD devengaría $22.2 millones en ganancias en el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010. Con las ganancias de la licencia perpetua de TCN, KITD pudo exceder las estimaciones de ganancias de los analistas. Sin las ganancias de la licencia perpetua de TCN, KITD no hubiera alcanzado las estimaciones de ganancias de los analistas.
55. Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-1 y un cómplice no acusado en esta causa (“CC-4”) se jactaron del trato de TCN ante el público inversionista. Por ejemplo, el 16 de agosto de 2010, o alrededor de esa fecha, Tuzman, CC-1 y CC-4 participaron en una llamada de conferencia sobre ganancias con los analistas de títulos y valores y los inversionistas. Durante la llamada de conferencia, CC-4 señaló el contrato de compra de VX Manager de TCN (un contrato que, en realidad, no existía para el 30 de junio de 2010) como uno de los “éxitos” operativos de KITD para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010. Ese mismo día, KITD publicó un comunicado de prensa haciendo alarde del contrato con TCN de manera similar, denominándolo un “éxito de cliente selecto”.
56. Contrario a sus promesas a TCN de que KITD tenía la capacidad de desarrollar el VX Manager, KITD inmediatamente se topó con problemas tecnológicos y de otra índole que pusieron en peligro el lanzamiento del VX Manager. Para diciembre de 2010, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, fue informado por el empleado-1 y otras personas que TCN estaba sumamente insatisfecho con el paso del desarrollo del VX Manager y que TCN “no tenía confianza en la habilidad [de KITD] de entregar NINGUNA funcionalidad de software”. Tras detalladas discusiones internas sobre los fracasos de entrega crónicos de KITD, Tuzman y otras personas decidieron que KITD dejaría de desarrollar el VX Manager para TCN y que, en lugar de ello, KITD le proporcionaría a TCN un producto alternativo y menos sofisticado denominado el “VX Vision”. El resultado de la decisión de Tuzman fue que el VX Manager nunca le fue entregado a TCN.
57. Pese a saber que KITD no había le (sic) entregado el VX Manager a TCN, y que no tenía planes de entregarle el VX Manager a TCN, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 incluyeron las ganancias del contrato con TCN, contabilizadas fraudulentamente, en el Formulario 10-K de KITD para el ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2010.
58. En febrero de 2011, o alrededor de esa fecha, como parte de su auditoría de KITD, la empresa de contabilidad-2 le envió una carta a TCN intentando confirmar si TCN en efecto le adeudaba a KITD $1.338.882 y $150.000 como figuraba en dos facturas separadas. En respuesta a la indagación, el 4 de marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, el presidente de TCN (el “presidente de TCN”) le dijo a la empresa de contabilidad-2 que KITD no había entregado el producto.
59. El 29 de abril de 2011, o alrededor de esa fecha, un gerente de auditoría de la empresa de contabilidad-2 (el “auditor-2”) le transmitió la respuesta del presidente de TCN a CC-1 y otras personas. El auditor-2 le informó a CC-1 que el saldo total pagadero por TCN era material y que la empresa de contabilidad-2 tenía que “aclarar este asunto y determinar si había algún problema de cobro a fin de ejercicio o en el primer trimestre, y también aclarar si se completó la instalación”.
60. El 29 de abril de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 retransmitió el correo electrónico del auditor-2 a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y dijo: “Parece que tengo un problema”. En respuesta, Tuzman escribió: “Ay ¿Me das una llamada para hablar?” Más adelante Tuzman le envió un correo electrónico a CC-1 y CC-4 y dijo: “En el futuro debemos adelantarnos a estas situaciones ¿Qué otras confirmaciones de clientes/auditoría han salido para yo estar al tanto de otros posibles problemas y llamar por adelantado?” Ese mismo día, Tuzman se comunicó con el CEO de TCN y pidió hablar por teléfono sobre “un asunto urgente”.
61. En lugar de decirle a la empresa de contabilidad-2 que KITD en efecto no le había entregado ningún producto a TCN, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 ejecutaron un plan para encubrir el incumplimiento de entrega de KITD y la contabilización de ganancias ilícita. Específicamente, Tuzman informó falsamente a la empresa de contabilidad-2 que la respuesta de TCN a la auditoría era resultado de una disputa de negocios. Por ejemplo, el 1 de mayo de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman le envió un correo electrónico a la empresa de contabilidad-2 (con copia a, entre otros, CC-1) en el que Tuzman manifestó falsamente que el VX Manager había sido entregado y que TCN estaba consumiendo el producto8. En verdad, y de hecho, como Tuzman bien sabía, la respuesta de TCN a la auditoría reflejaba de manera precisa el incumplimiento de entrega de un producto por parte de KITD. Las representaciones falsas de Tuzman tuvieron éxito en convencer a la empresa de contabilidad-2 de que los estados financieros anteriores de KITD no tenían que ser reformulados.
62. Aunque Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, engañó a la empresa de contabilidad-2 para que creyera que KITD le había en efecto entregado un producto a TCN, Tuzman y CC-1 tenían un problema significativo que seguía sin resolver: TCN tenía un saldo de $1.488.882 que se rehusaba a pagar. Como CC-1 hizo que KITD contabilizara fraudulentamente aproximadamente $1.338.000 del contrato de TCN en el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010, KITD tenía que mostrar que era capaz de cobrar el monto pagadero por TCN dentro del plazo de un año natural. Si no recibía un pago oportuno por parte de TCN antes del trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011, KITD no podía probar que el cobro estaba garantizado razonablemente, que era uno de los cuatro criterios especificados por KITD para poder contabilizar ganancias en sus informes anuales.
63. El 1 de junio de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 le envió a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y a CC-4 un correo electrónico en el que recalcaba la urgencia de solucionar la cuenta por cobrar vencida de TCN antes del trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011. El asunto del correo electrónico era “TCN y otros”. CC-1 escribió: “Como sabes, tenemos que solucionar lo de TCN. Esa licencia perpetua valorada en $1.38 (sic) millones se incluyó en las ganancias del T2 el año pasado, lo que significa que tiene que ser pagada dentro de un plazo de 12 meses (para finales de junio) para dejarla en las ganancias. Si no se resuelve, va a crear otros problemas de credibilidad con otros contratos de licencia pendientes con los auditores. ¿Nos podemos hacer una llamada para plantear un plan de acción?” Tuzman respondió: “De acuerdo. Estoy en contacto con [el CEO de TCN]”.
64. Entre abril de 2011, o alrededor de esa fecha, y agosto de 2011, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, trató de convencer a TCN que le pagara a KITD más de $1.338.000 pese al hecho de que KITD no le había entregado el producto a TCN. Por ejemplo, el 3 de mayo de 2011, o alrededor de esa fecha, el CEO de TCN le envió un correo electrónico a Tuzman y le dijo: “Corrígeme si entendí mal nuestras situaciones. Tú necesitas que yo les certifique a los auditores que los montos indicados son correctos y que se le adeudan a Kit, y luego quieres que nosotros también le paguemos a Kit esas sumas por completar el proyecto. Yo, por otra parte, tengo que regresar al pasado o, como mínimo, lanzar el servicio según se contrató hace casi un año”.
65. Por último, a medida que se aproximaba el fin del trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, con ayuda de CC-1, propuso una solución que TCN finalmente aceptó. El 26 de junio de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman le envió un correo electrónico al CEO de TCN diciéndole: “Tengo una idea” y recalcando que “[e]sto es extremadamente oportuno dado que el T2 concluye en pocos días”. Más adelante, Tuzman le dijo al CEO de TCN que había conseguido un préstamo para TCN por el monto de $1.578.882 de una entidad de las Islas Vírgenes Británicas denominada Jourdian Invest Ltd. (“Jourdian Invest”). Bajo el diseño de Tuzman, TCN se vería obligada a usar el dinero para pagar su saldo adeudado a KITD. Sin embargo, TCN no tendría que reintegrarle el pago del préstamo a Jourdian Invest hasta que TCN recibiera un producto de KITD. De hecho, en el acuerdo de préstamo, que CC-1 preparó por orden de Tuzman, esa fecha de reintegro estaba vinculada a una fecha futura no especificada denominada “Entrega del Producto”.
66. Finalmente, el CEO de TCN estuvo de acuerdo en usar el dinero del préstamo para pagar el saldo completo del contrato de TCN. Sin embargo, de conformidad con las políticas de contabilidad de KITD, como para finales del trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011 no se le había entregado ningún producto a TCN, KITD debió haber registrado una pérdida contra las ganancias que contabilizó anteriormente en sus estados financieros anteriores. Si KITD hubiera registrado una pérdida por el monto del contrato de TCN en el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011, las pérdidas antes del pago de impuestos reportadas por KITD hubieran aumentado en aproximadamente un 6%. Además, al ocultar que KITD no había desarrollado su altamente anunciado producto VX Manager y al ocultar que KITD obtuvo el pago de TCN solo por medio de un préstamo que fue organizado por Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, con una entidad en ultramar, Tuzman y CC-1 no solo evitaron mayor escrutinio de los auditores de otros tratos de licencia igualmente morosos, sino que Tuzman y CC-1 también engañaron al público inversionista sobre asuntos de importancia material.
Los Contratos de Totalmovie e Iusacell
67. En el verano de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD comenzó a estudiar a Sezmi como posible objetivo de adquisición. En ese entonces, Sezmi tenía un contrato activo con dos empresas de tecnología. Totalmovie e Iusacell. Bajo el contrato, Sezmi trabajaba para desarrollar tecnología que permitiera que Totalmovie e Iusacell entregaran servicios televisivos y hosting de video a la carta en México (el “Producto Sezmi”). Sezmi estaba obligada a crear y entregar el Producto Sezmi en etapas durante el transcurso de 2011. Sin embargo, Sezmi experimentó considerables retrasos de desarrollo y se retrasó en el programa de entrega del Producto Sezmi.
68. Durante las negociaciones de KITD con Sezmi, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 le informaron a Sezmi que —si KITD adquiriera a Sezmi— querían que se contabilizaran las ganancias inmediatamente por el trabajo de Sezmi en la creación del Producto Sezmi. Tuzman y CC-1 también pusieron en claro con Sezmi que, para lograr esa meta, KITD requería que Sezmi cancelara su relación contractual existente con Totalmovie e Iusacell y que luego negociara dos contratos nuevos en nombre de KITD: un contrato entre KITD y Totalmovie y un contrato entre KITD e Iusacell, y que ambos contratos nuevos se estructuraran como acuerdos de licencia perpetua.
69. En diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-1 y otras personas, entre ellas un cómplice no acusado en esta causa (“CC-5”), plantearon la estrategia de KITD para romper la relación de contrato entre Sezmi y Totalmovie e Iusacell. El 4 de diciembre de 2011, CC-5 le envió a CC-1 un documento titulado “Análisis de ganancias del negocio de Sezmi/Iusacell”. El documento contenía una serie de ficciones futuras que KITD podía usar para racionalizar sus metas de contabilización de ganancias, entre ellas que Sezmi carecía de recursos y capacidad de software para completar el Producto Sezmi.
70. Ese mismo día, el 4 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 le dijo a CC-5: “Es importante que no haya vínculo con otros servicios o ganancias a ser entregados y recibidos con la licencia perpetua y los componentes de licencia de software del contrato en contratos distintos que no hicieran referencia uno al otro. Por lo tanto, a primera vista, el contrato de licencia daría a entender que se había entregado un producto hecho; mientras tanto, el contrato de servicios establecería por separado las fechas límite de desarrollo y entrega reales del mismo producto. Como CC-1 bien sabía, el propósito de redactar los documentos de esta manera engañosa, o sea, separar los componentes de licencia y servicios del contrato, era crear una situación ficticia con la que KITD pudiera justificar su contabilización de las ganancias del acuerdo de licencia en el año fiscal 2011, ya que el acuerdo de licencia no contenía fechas de término del producto, y así disimular el hecho de que, como el acuerdo de servicios ponía en claro, no se iba a entregar ningún producto en 2011, ya que aún no existía.
71. El 8 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, envió un correo electrónico a los ejecutivos de Sezmi y a CC-1 en el que Tuzman les dijo a los ejecutivos de Sezmi cómo romper la relación de contratos entre Sezmi y Totalmovie e Iusacell. En respuesta al correo electrónico de Tuzman, CC-1 manifestó que iba a gestionar el proceso de renegociación del contrato y que iba a enlistar la ayuda de CC-5 a fin de redactar los contratos nuevos. Los ejecutivos de Sezmi estuvieron de acuerdo con las exigencias de KITD de que sus contratos fueran renegociados.
72. Entre principios de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, y hasta el 30 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-5 colaboró con ejecutivos de Sezmi para redactar contratos nuevos con Totalmovie e Iusacell. Los nuevos contratos se ajustaron a los parámetros establecidos por Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1. Al redactar los contratos nuevos CC-5 siguiendo las instrucciones de Tuzman y CC-1, separó el contrato anterior de Sezmi en dos acuerdos independientes —un acuerdo de licencia y un contrato de servicio— y borró del acuerdo de licencia toda referencia al contrato de servicio.
73. Aunque fueron separados en dos documentos distintos y se borraron todas las referencias de uno en el otro, el acuerdo de licencia y el contrato de servicios estaban claramente relacionados.
Por ejemplo, el contrato de servicios de Totalmovie dictaba explícitamente los varios hitos de desarrollo que KITD tenía que cumplir (comenzando en febrero de 2012 y extendiéndose hasta diciembre de 2012) para cumplir sus obligaciones bajo el acuerdo de licencia de Totalmovie. Si KITD dejaba de cumplir estos hitos, entonces KITD se comprometía a pagarle a Totalmovie multas sustanciales para compensar el monto de dinero que Totalmovie de otro modo le adeudaría a KITD en concepto del acuerdo de licencia.
74. Redactar los acuerdos de esa manera ayudó a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y a CC-5 a disimular el hecho de que KITD no les iba a entregar un producto final ni a Totalmovie ni a Iusacell en 2011, porque no existía producto alguno en 2011.
75. El 29 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD y Sezmi finalizaron los nuevos contratos de Totalmovie e Iusacell. CC-5 envió los contratos finales a CC-1 y CC-4 para que ellos los revisaran y firmaran. En respuesta, CC-1 le preguntó a CC-5 si estaba “100% satisfecho con estos” contratos. CC-5 le dijo a CC-1 que él (CC-5) estaba “preocupado de la habilidad de la gente de Sezmi de entregar la funcionalidad que les prometieron a los clientes”. CC-5 le explicó que, si Sezmi no cumplía, entonces KITD iba a “tener otra situación [como TCN]”.
76. El 30 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD compró los activos de informe a un Contrato de Compra de Activos (el “APA”, por sus siglas en inglés).
77. Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-1 y CC-5 hicieron que KITD contabilizara aproximadamente $4.800.000 en ganancias (aproximadamente $2.500.000 del acuerdo de licencia de Totalmovie y $2.300.000 del acuerdo de licencia de Iusacell) en el trimestre fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2011. Como bien sabían Tuzman, CC-1 y CC-5 al momento de registrar esas ganancias, KITD no había ni completado ni entregado producto alguno a Totalmovie o Iusacell en 2011. Según las políticas de contabilidad de KITD, estas ganancias no debieron haber sido contabilizadas en 2011. Esta contabilización indebida engañó al público inversionista y a otras personas sobre el estado financiero de KITD, incluso porque permitió que KITD excediera sus expectativas de ganancias y sobrepasara las estimaciones de consenso de los analistas. Las expectativas de ganancias de KITD para el trimestre fiscal concluido el 31 de diciembre de 2011 eran $67 milIones. Con las ganancias contabilizadas indebidamente por los acuerdos de licencia de Totalmovie e Iusacell, KITD pudo declarar ganancias trimestrales de más de $70 millones, excediendo así las expectativas anteriores de KITD para el trimestre. Además, la contabilización indebida de ganancias permitió que KITD pudiera subestimar por un 15% sus pérdidas antes de impuestos para el año fiscal.
El Acusado Realiza una Transacción Ilegal
de Ida y Vuelta con el Dinero de KITD
78. Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 también usaron la adquisición de Sezmi para realizar una transacción ilegal de ida y vuelta mediante la cual Tuzman y CC-1 usaron millones de dólares en efectivo de KITD, supuestamente en plica para la adquisición de Sezmi, para liquidar cuentas por cobrar en mora a fin del ejercicio.
79. Tras evaluar a Sezmi para su posible adquisición en el verano de 2011, KITD hizo dos ofertas para comprar los activos de Sezmi. En septiembre de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD le ofreció a Sezmi $12.000.000 en acciones ordinarias de KITD. En octubre de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD aumentó su oferta a $21.000.000 en acciones ordinarias de KITD. Ninguna de las dos ofertas contenía una cláusula en efecto. Aproximadamente el 1 de noviembre de 2011, o alrededor de esa fecha, un ejecutivo principal de KITD responsable de llevar a cabo la debida diligencia sobre adquisición propuesta (el “empleado-2”9) le escribió el siguiente correo a Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, para actualizarlo sobre una idea que CC-1 tenía para la transacción con Sezmi:
[CC-1] y yo también estamos hablando. Él quiere ir en un rumbo distinto y ver si ellos hacen un negocio de activos con el que no aceptamos estos contratos antipáticos a las reglas de contabilidad general GAAP y la visibilidad de ganancias, y en lugar de ello nos gustaría negociar contratos con sus dos clientes a la misma vez que cerramos la compra de activos tecnológicos. A [CC-1] le gusta eso porque eso podría dar la apariencia de que el Grupo Salinas/Televisa quiere trabajar con Kit Digital y nuestras tecnologías conocidas de tal manera que están dispuestos a pagarnos en nuestro modelo comercial (licencia perpetua o SAAA mensual) en lugar de como habían planeado pagarle a Sezmi. [CC-1] quiere esta ganancia para este trimestre y el próximo trimestre así que vale la pena intentarlo. Algo parecido al negocio de Peerset. [CC-1] también quiere declarar una pérdida de reestructuración.
80. Ambos conceptos (contabilizar las ganancias de los dos clientes más grandes de Sezmi en el trimestre fiscal que concluyó el 31 de diciembre de 2011 e incluir un “cargo de reestructuración” en el negocio) constituyeron aspectos fraudulentos de la transacción con Sezmi. Como se indicó anteriormente, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1, en colaboración con CC-5, contabilizaron indebidamente aproximadamente $4.800.000 en ganancias en el trimestre fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2011. Además, como se explica en mayor detalle a continuación, Tuzman y CC-1 también usaron el concepto de un cargo de reestructuración para realizar una transacción ilegal de ida y vuelta.
81. En respuesta al correo electrónico del empleado-2, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, escribió: “Ok, gracias por la actualización. Tienen sentido ¿Qué es lo último? ¿Qué puedo hacer para ayudar?”
82. En los días subsiguientes, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, alteró la hoja de términos de adquisición de Sezmi, agregándole un “cargo de reestructuración” de $6.000.000 a la oferta de KITD. Por lo tanto, la hoja de términos indicaba que KITD proponía pagarle $21.000.000 a Sezmi en acciones ordinarias de KITD y $6.000.000 en efectivo. El 22 de noviembre de 2011, Tuzman les envió por correo sus correcciones a CC-1 y CC-4. En respuesta a las correcciones hechas por Tuzman a la hoja de términos, CC-1 le dijo a Tuzman: “No podemos poner la reestructuración así porque los auditores van a esperar una contabilización si ven eso. En realidad no puede haber una vista externa”.
83. Entre noviembre de 2011, o alrededor de esa fecha y diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 aumentaron el cargo de reestructuración propuesto de $6.000.000 a $7.850.000. Tuzman y CC-1 adujeron firmemente ante los ejecutivos de Sezmi que el cargo de reestructuración se iba a usar exclusivamente para cubrir los costos de integración que KITD iba a tener cuando integrara a Sezmi a KITD. CC-1 además les dijo a los ejecutivos de Sezmi que celebraran un acuerdo paralelo, independientemente del APA, que rigiera el uso de los $7.850.000 por parte de KITD.
84. El 30 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, el mismo día que KITD adquirió a Sezmi, CC-1 celebró un acuerdo paralelo con Sezmi (el “Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011”) que explicaba primero que los costos de integración esperados incluían gastos relacionados con, entre otras cosas, “hardware, software [y] el aumento y la capacitación del personal de ventas”. El Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 entonces indicaba que KITD y Sezmi acordaban usar los $7.850.000 para cubrir estos costos de integración esperados y que ninguna parte del dinero se “iba a utilizar para compensar a ningún accionista, funcionario o director de Sezmi, ya fuera directa o indirectamente”.
85. El Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 obligaba a KITD a poner los $7.850.000 en una cuenta en plica. No obstante, ponía en claro que Sezmi no tenía ni control ni voto en cuanto a la disposición de los $7.850.000, pero que los fondos “se podían retirar de la cuenta en plica a elección única de KIT y a su sola discreción para facilitar la integración posterior a la adquisición”. Finalmente, el Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 indicaba que “KIT” no tiene obligación alguna de proveerle [a Sezmi] ningún informe ni información de contabilidad respecto de ningún gasto relacionado con los [$7.850.000]”.
86. Aunque el Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 era un componente clave de la adquisición de Sezmi por parte de KITD, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 deliberadamente ocultaron su existencia del público inversionista, los auditores de KITD, y otros. Por consiguiente, el 6 de enero de 2012, o alrededor de esa fecha, cuando KITD emitió un Formulario 8-K en el que anunciaba que había adquirido a Sezmi, Tuzman y CC-1 intencionadamente omitieron toda referencia al Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011. En lugar de ello, el Formulario 8-K, que fue firmado por Tuzman, declaró falsamente que la consideración pagada a Sezmi incluía “aproximadamente $8 millones en efectivo” pese al hecho de que el Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 ponía en claro que ninguno de los accionistas, funcionarios o directores de Sezmi tenía ningún derecho al dinero y que el dinero permanecía bajo control único de KITD. Finalmente, el Formulario 8-K adjuntó el APA, pero omitió el Acuerdo paralelo del 30 de diciembre de 2011, como prueba. El Formulario 10-K subsiguiente de KITD para el año fiscal 2011. Firmado por Tuzman y CC-1, contenía representaciones falsas similares. Por ejemplo, el Formulario 10-K indicaba que el precio de compra de Sezmi incluía $7.850.000 en consideraciones (sic) en efectivo, Sin embargo, como los $7.850.000 en efecto no fueron transferidos a los accionistas, funcionarios o directores de Sezmi, no constituyeron parte de la consideración referida para la adquisición de Sezmi. Por consiguiente, al aducir falsamente que los $7.850.000 eran parte de la compra de Sezmi, el balance de KITD sobreestimó los activos de KITD, específicamente la buena fe de la adquisición de Sezmi, en 7.850.000.
87. Aunque el Acuerdo Paralelo del 30 de diciembre de 2011 indicaba que los $7.850.000 se iban a usar exclusivamente para los costos de integración de KITD tras la adquisición asociados con la transacción de Sezmi, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 usaron el dinero para un propósito completamente distinto. Específicamente, el 22 de diciembre de 2011, días antes de que KITD adquiriera a Sezmi, Tuzman hizo que KITD enviara electrónicamente $7.850.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, a una cuenta en plica en un banco ubicado en Chipre. Ese mismo día, CC-1 firmó un acuerdo de plica (el “Acuerdo de Plica”) con un agente de plica basado en Chipre (el “Agente de Plica”). El Acuerdo de Plica estipulaba que los $7.850.000 estaban colocados con el Agente en Plica “en relación con la adquisición de la [empresa-1]”. La empresa-1 era una empresa que KITD también quería comprar en diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha. Sin embargo, la adquisición de la empresa-1 no tuvo éxito y las negociaciones concluyeron a finales de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha.
88. El 23 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 envió una “Carta de instrucciones de liberación de plica” al agente de plica (la “Carta de Plica del 23 de diciembre de 2011”). En la Carta de Plica del 23 de diciembre de 2011, CC-1 instruyó al agente de plica para que liberara los $7.850.000 a varias entidades corporativas, entre ellas entidades relacionadas con ciertos clientes de KITD que, en ese entonces, parecían tener cuentas por cobrar pendientes y en mora con KITD (o sea, ganancias que KITD había contabilizado por contratos sobre los cuales la empresa aún no había recibido el pago). La Carta de Plica del 23 de diciembre de 2011 ordenaba que los $7.850.000 fueran distribuidos de la manera siguiente:
Beneficiario
Monto
Bimini Trading Ltd.
$2.000.000
Alpha Tauri Holdings
$2.600.000
Digigov Operations Ltd.
$2.648.000
Visual Unity
$452.000
JB Legal Consulting
$150.000
89. Dos de las entidades enumeradas en la Carta de Plica del 23 de diciembre de 2011, Alpha Tauri Holdings y Digigov Operations Ltd., efectuaron pagos en nombre de empresas que supuestamente tenían acuerdos de licencia con KITD que se remontaban a diciembre de 2010 y tenían saldos por pagar a KITD. Una tercera entidad, Bimini Tradign Ltd., tenía un acuerdo de licencia con KITD que se remontaba a febrero de 2011 y también tenía pendiente un pago adeaudado a KITD. Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 sabían que KITD necesitaba cobrar esas cuentas pendientes de pago dentro de un plazo de un año calendario. De otro modo, la empresa contabilidad-2 tal vez hubiera examinado esas cuentas por cobrar pendientes de pago, así como los acuerdos de licencia morosos similares, ocasionando que KITD tuviera que registrar las cuentas por cobrar y contabilizar los gastos.
90. El 25 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, CC-1 y CC-4 discutieron el estado de las negociaciones con Sezmi y la empresa-1. CC-1 le envió a Tuzman y a CC-4 una serie de correos electrónicos que revelaban su preocupación respecto de los días de ventas pendientes de pago o “DSO”, por sus siglas en inglés, que es una medida del número promedio de días que le toma a una empresa cobrar el pago por bienes y servicios. DSO es una métrica clave para los inversionistas, ya que demuestra cuán bien una empresa controla sus cuentas por cobrar. CC-1 les reportó a Tuzman y CC-4 que los “DSO” eran “muy altos”. CC-1 expresó su preocupación de que por lo menos $5 millones en ganancias contabilizadas en el año fiscal anterior no eran cobrables y que los auditores de KITD no le iban a permitir a KITD registrar acuerdos de licencia similares sin un historial de poder cobrarlos, CC-1 le dijo a Tuzman y a CC-4 que “lo más temprano que [yo] voy a recibir el dinero de Sezmi es a finales de la primera semana de enero” y manifestó que “[t]enemos que hacer los tratos con todas las obligaciones primero”. CC-1 explicó que la única manera de poner el dinero en el lugar adecuado que [yo] envié en plica la semana pasada, es si sale a primera hora el martes [por la mañana] inmediatamente después de que el dinero llegue en plica. Aun si pudiéramos sacarle dinero a Sezmi [yo] no puedo ponerlo en el [lugar] adecuado a tiempo”.
91. El 27 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 envió una “Carta de instrucciones de liberación de fondos en plica” al Agente de Plica (la “Carta de Plica del 27 de diciembre de 2011”). La Carta de Plica del 27 de diciembre de 2011 ordenaba que los $7.850.000 fueran distribuidos de la manera siguiente:
Beneficiario
Monto
Bimini Trading Ltd.
$950.000
Alpha Tauri Holdings
$2.600.000
Digigov Operations Ltd.
$2.648.000
KIT Digital Czech
$452.000
JB Legal Consulting
$1.200.000
92. Entre el 29 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, y el 31 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, KITD recibió, a modo de ida y vuelta, aproximadamente $4.400.000 de Bimini Trading Limited, Alpha Tauri Holdings y Digigov Operations. Específicamente, Bimini Trading Limited le envió electrónicamente a KITD $949.985, Alpha Tauri Holdings le envió electrónicamente a KITD $2.499.985 y Digigov Operations le envió electrónicamente a KITD $939.000. Las transacciones de ida y vuelta daban la apariencia de que los clientes de KITD con cuentas por pagar habían, en efecto, pagado sus saldos. Sin embargo, en verdad y de hecho, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 usaron el dinero de la misma KITD para saldar las cuentas por cobrar de KITD y justificar la contabilización previa de esas ganancias. Tuzman y CC-1 usaron el resto de los $7.850.000 para cubrir otros gastos no relacionados con la adquisición de Sezmi.
93. Como resultado de su mala conducta, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y CC-1 hicieron que KITD, entre otras cosas, subestimara en un 14% sus pérdidas antes del pago de impuestos del año 2011 en su Formulario 10-K.
El concierto para Delinquir
94. Desde junio de 2010, o alrededor de esa fecha, hasta marzo de 2012, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas se juntaron, conspiraron, confederaron y acordaron en conjunto y unas con otras cometer delitos en contra de los Estados Unidos, es decir, (a) fraude en conexión con la compra y venta de títulos y valores expedidos por KITD, lo que va en contra de las Secciones 78 j (b) y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, así como de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales; (b) hacer y lograr que se hicieran declaraciones falsas y engañosas sobre hechos materiales en solicitudes, informes y documentos que se exigía presentar ante la SEC de conformidad con la Ley de Títulos y Valores de 1934 y las reglas y los reglamentos promulgados de conformidad con la misma, todo ello en contra de las Secciones 78 m (a), 78 o (d) y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos; y (c) hacer y lograr que se hicieran declaraciones falsas y engañosas, así como omisiones, a los auditores de KITD, todo ello en contra de las Secciones 78 m y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, así como de la Sección 240.13 b2-2 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales.
Objeto del concierto para delinquir Fraude en conexión con la compra y venta de títulos y valores
95. Fue parte y objeto del concierto que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas, directa e indirectamente, con uso de métodos e instrumentos del comercio interestatal, así como del correo y las instalaciones de bolsas nacionales de cotización de títulos y valores, usaran y en efecto usaron y emplearon, en conexión con la compra y venta de títulos y valores emitidos por KITD, dispositivos y artimañas para manipular y engañar, lo que va en contra de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales al: (a) emplear dispositivos, estratagemas y artimañas para defraudar; (b) hacer y causar que KITD hiciera declaraciones falsas sobre hechos materiales y omitir la declaración de hechos materiales que son necesarios para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales estas fueron hechas, no fueran engañosas; y (c) participar en acciones, prácticas y transacciones de negocios que operaron y operarían como fraude y engaño de alguna persona, lo que va en contra de las Secciones 78 j (b) y del Título 15 del Código de los Estados Unidos.
Declaraciones falsas en informes anuales y trimestrales ante la SEC
96. Fue además parte y objeto del concierto que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas hicieran y lograran que KITD presentara declaraciones falsas y engañosas sobre hechos materiales en solicitudes, informes y documentos que se exigía presentar ante la SEC de conformidad con la Ley de Títulos y Valores de 1934 y las reglas y reglamentos promulgados de conformidad con la misma, todo ello en contra de las Secciones 78 m (a), 78 o (d) y 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos.
Declaraciones falsas a los auditores:
97. Fue además parte y objeto del concierto que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, como funcionario de KITD, una emisora de un tipo de títulos y valores registrados de conformidad con la Sección 2 de la Ley de Títulos y Valores de 1934, y otras personas conocidas y desconocidas, voluntariamente y a sabiendas, lograran y en efecto lograron, directa e indirectamente (a) hacer y causar que se hicieran declaraciones materialmente falsas y engañosas; y (b) omitir que se hicieran y causar que otras personas omitieran hacer declaraciones sobre hechos materiales necesarios para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales fueron hechas, no fueran engañosas en conexión con (i) auditorías y análisis de los estados financieros de KITD que se requiere presentar ante la SEC de conformidad con las reglas y los reglamentos promulgados por la SEC; y (ii) la preparación y presentación de documentos e informes que se requiere presentar ante la SEC de conformidad con las reglas y reglamentos promultgados por la SEC, todo ello en contra de la Sección 240.13 b2-2 del Título 17 del Código de Regalmentos Federales y la Sección 78 ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos.
Actos manifiestos
98. A fin de promover el concierto y lograr sus objetivos ilícitos, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, y otras personas conocidas y desconocidas, cometieron, entre otros, los siguientes actos manifiestos en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares:
a. el 9 de agosto de 2010, o alrededor de esa fecha, CC-1 le pidió al CEO de TCN que firmara un documento que declaraba falasamente que KITD le había entregado el software VX Manager a TCN el 22 de junio de 2010.
b. el 16 de agosto de 2010, o alrededor de esa fecha, CC-1 participó en una llamada de conferencia sobre ganancias trimestrales para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010. Durante esa llamada de conferencia, CC-1 informó ganancias infladas que incluían más de $1.388.000 en ganancias del contrato de TCN contabilizadas indebidamente.
c. el 16 de agosto de 2010, o alrededor de esa fecha, Tuzman y CC-1 firmaron el Formulario 10-Q de KITD para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2010, el cual fue enviado electrónicamente a la SEC desde Nueva York, Nueva York.
d. el 16 de marzo de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman y CC-1 firmaron el Formulario 10-Q de KITD para el año fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2010, el cual fue enviado electrónicamente a la SEC desde Nueva Yor, Nueva York.
e. el 1 de mayo de 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman le envió un correo electrónico a la empresa de contabilidad-2, en el que manifestó falsamente que KITD le había entregado el VX Manager a TCN, pese a las manifestaciones de TCN de lo contrario.
f. el 9 de agosto de 2011, Tuzman y CC-1 firmaron el Formulario 10-Q de KITD para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011, el cual fue enviado electrónicamente a la SEC desde Nueva Yor, Nueva York.
g. el 4 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 le envió un correo electrónico a CC-5 respecto de la contabilización de ganancias.
h. el 8 de diciembre de 2011, Tuzman le envió un correo electrónico a los ejecutivos de Sezmi respecto de la contabilización de ganancias.
i. el 22 de diciembrede 2011, o alrededor de esa fecha, Tuzman hizo que KITD enviara electrónicamente $7.7850.000 de una cuenta bancaria en Nueva York, Nueva York, a una cuenta bancaria en Chipre.
j. el 23 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 firmó la Carta de Plica del 23 de diciembre de 2011.
k. el 27 de diciembre de 2011, o alrededor de esa fecha, CC-1 firmó la Carta de Plica del 27 de diciembre de 2011.
l. el 6 de enero de 2012, o alrededor de esa fecha, Tuzman firmó el Formulario 8-K de KITD que fue transmitido electrónicamente a la SEC desde Nueva York, Nueva York.
m. el 30 de marzo de 2012, Tuzman y CC-1 firmaron el Formulario 10-K de KITD para el año fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2011 que fue transmitido electrónicamente a la sede de SEC desde Nueva York, Nueva York.
(Sección 371, Título 18, Código de los Estados Unidos).
Cargo Seis
(Fraude de títulos valores)
El Gran Jurado imputa además:
99. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta el 8, en los párrafos 38 hasta el 93 y el párrafo 98 de esta Acusación Formal se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
100. Desde junio de 2010, o alrededor de esa fecha, hasta marzo de 2012, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, voluntariamente y a sabiendas, directa e indirectamente, indirectamente (sic), con uso de métodos e instrumentos del comercio interestatal, así como del correo y las instalaciones de bolsas nacionales de cotización de títulos y valores, usó y empleó, en conexión con la compra y venta de títulos y valores emitidos por KITD, dispositivos y artimañas para manipular y engañar, lo que va en contravía de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales al: (a) emplear dispositivos, estratagemas y artimañas para defraudar; (b) hacer y causar que KITD hiciera declaraciones falsas sobre hechos materiales y omitir la declaración de hechos materiales necesarios para que las declaracions hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales estas fueron hechas, no fueran engañosas; y (c) participar en acciones, prácticas y transacciones de negocios que operaron y operarían como fraude y engaño de alguna persona.
(Secciones 78 j (b) y 78 ff, Título15, Código de los Estados Unidos; Sección 240.10 b-5, Título 17, Código de Reglamentos Federales; y Sección 2, Título 18, Código de los Estados Unidos)
Cargos Siete y Ocho
(Declaraciones falsas en informes
anuales y trimestrales ante la SEC)
El Gran Jurado imputa además:
101. Las alegaciones hechas en los párrafos 1 hasta el 8, en los párrafos 38 hasta 93 y el párrafo 98 de esta Acusación Formal se repiten y vuelven a alegar como si se expusieran en su totalidad aquí.
102. En o alrededor de las fechas enunciadas a continuación, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, voluntariamente y a sabiendas hizo que se hicieran declaraciones falsas y engañosas sobre hechos materiales en solicitudes, informes y documentos que se exigía presentar ante la SEC de conformidad con la misma, declaraciones que eran falsas y engañosas respecto de hechos materiales, a saber, Tuzman hizo que se presentaran ante la SEC los informes enumerados a continuación, los cuales oimitieron hechos materiales y contenían declaraciones materiales engañosas:
CARGO
INFORME PRESENTADO
FECHA APROXIMADA DE LA PRESENTACIÓN
SIETE
Formulario 10-Q de KITD para el trimestre fiscal finalizado el 30 de junio de 2011
9 de agosto de 2011
OCHO
FORMULARIO 10-K de KITD para el año fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2011
30 de marzo de 2012
(Secciones 78 m (a), 78 o (d) y 78 ff, Título 15, Código de los Estados Unidos, Sección 340.13 a-1, Título 17, Código de Reglamentos Federales; y Sección 2, Título18, Código de los Estados Unidos)
Precisado el contenido de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, se procede a examinar el requisito de la doble incriminación conforme se dejó anunciado desde el comienzo.
Para el efecto, inicialmente es pertinente mencionar que como quiera que en los Cargos Uno, Tres y Cinco se alude a un “concierto”, frente a lo cual el defensor del requerido Kaleil Isaza Tuzman afirma que en estos casos en realidad solo se está ante una coautoría, de modo que no es posible predicar un concierto para delinquir, ello obliga a puntualizar lo siguiente:
En el Cargo Uno de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, se indica que el reclamado Kaleil Isaza Tuzman habría incurrido en un “concierto para cometer fraude con títulos y valores: manipulación del mercado”10, por cuanto entre “diciembre de 2008 y septiembre de 2011… [junto con otros infló] artificialmente el precio de las acciones así como el volumen de cotización de las acciones de KITD”11; en el Cargo Tres se aduce que habría ejecutado un “concierto para cometer fraude electrónico”12, puesto que “desde marzo de 2009… y hasta marzo de 2011”13 se unió “con otras personas… con la intención de diseñar una estratagema y artificio para defraudar y obtener dinero y bienes por medio de tergiversaciones, manifestaciones y promesas falsas y fraudulentas” 14; y en el Cargo Cinco se afirma que “durante todo el periodo de relevancia de esta Acusación Formal”15 habría incurrido en un “concierto para cometer fraude con títulos y valores, [y] hacer declaraciones falsas en informes”16, puesto que promocionó a KITD “como una empresa en crecimiento que rutinariamente alcanzaba o excedía la supuesta «trayectoria»… Sin embargo… [se supo que] Tuzman y [otros] usaron varios métodos falsos y engañosos para representar falsamente la verdadera solidez financiera de KITD ante sus accionistas y el público inversionista”, por tanto, “el 21 de noviembre de 2012… [se] anunció al público inversionista que [en] KITD [se] había[n] descubierto varios errores e irregularidades en sus estados financieros… [por lo que en] el primer día hábil después del anuncio el precio de las acciones ordinarias de KITD bajó precipitosamente en más de 64%… [así que] en diciembre de 2012… KITD se fue a la quiebra”17.
La anterior referencia sobre el alcance de los Cargos Uno, Tres y Cinco de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, permite afirmar que el requerido Kaleil Isaza Tuzman, por un amplio periodo, se juntó con otras personas para cometer distintos delitos.
Esa particular circunstancia, pone de manifiesto que contrario a lo manifestado por el defensor del solicitado, en este asunto se está ante un concierto para delinquir y no frente a una coautoría, pues no debe perderse de vista que los “hechos” que se vienen de reseñar, llevan a concluir que se está ante un atentado contra la seguridad pública. En esa medida, el argumento del apoderado del requerido carece de fundamento.
La visión que se viene de expresar ha sido acogida de forma constante por la Sala, pues en pretérita ocasión sostuvo frente a un caso en donde se trató un supuesto de hecho semejante, lo siguiente18:
…el planteamiento del apoderado del reclamado, en el sentido de que la figura de “conspiracy” no constituye delito en la legislación colombiana porque al comparar su contenido con el Código Penal correspondería al concurso de personas de que trata el artículo 28 ibídem y no al ilícito de concierto para delinquir, si bien es acertado, no así las consecuencias que deriva de ello, pues parte un presupuesto equivocado.
En efecto, la confrontación que se debe hacer para determinar si la conducta imputada al solicitado en el Estado extranjero es delito en Colombia, no se efectúa atendiendo a la denominación jurídica que se le asigne en el país requirente al acto, sino que el cotejo se adelanta visto “el hecho” que motiva la extradición, de manera que se debe examinar si el mismo está previsto en Colombia como delito, pues así lo preceptúa el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004.
Entonces, como en el presente asunto los documentos aportados por el Gobierno de los Estados Unidos a través de su Embajada ponen de manifiesto que… se unió con otras personas para realizar transacciones financieras así como para transportar, transmitir y transferir instrumentos monetarios y fondos desde un lugar de los Estados Unidos a uno fuera de él, en ambos casos con el propósito de ocultar, disimular su naturaleza, ubicación, origen, propiedad y control sabiendo que provenían de la actividad ilegal del narcotráfico, tal acontecer fáctico indudablemente coincide con la descripción propia del delito de concierto para delinquir, si se observa el contenido del artículo 340 del Código Penal, pues baste señalar que el ilícito señalado en el Cargo Uno de la acusación sustitutiva No. S4 11-CR-133 y de la acusación sustitutiva adicional No. S7 11-CR-133, describe un amplio periodo que comprende desde el año 2008 hasta la presentación de dichas acusaciones (el 1º de septiembre de 2011), es decir, cerca de tres años y, a su vez, la acusación sustitutiva No. 11-20566-CR-GRAHAM (s), también en el Cargo Uno, precisa que la infracción en cuestión se cometió desde el 16 de octubre de 2009 hasta el 23 de enero de 2011, estos es, por más de un año, por lo que en esa medida, el argumento de la defensa según el cual al requerido solamente se le atribuye un delito, pierde toda relevancia19.
Ahora, la conclusión a la que se arriba no es novedosa, pues la Corte se ha ocupado del tema y sobre el particular ha señalado:
“Ciertamente tiene razón el defensor en cuanto deriva de la conducta prevista en la Sección equivalencia con dos diferentes disposiciones del Código Penal colombiano —la coparticipación criminal del artículo 28 y el concierto para delinquir del artículo 340—, y en la afirmación según la cual sólo la última comporta un ilícito en nuestro país.
Se equivoca, sin embargo, en la conclusión que extrae en cuanto no se reúne la exigencia de la doble incriminación porque el hecho imputado en el país requirente no es delito en Colombia, por los siguientes motivos:
1. El cargo que el Gran Jurado le formuló al señor… consiste en que durante el período comprendido entre octubre de 1999 y septiembre del 2002 (“desde octubre de 1999”, dice la acusación), él y otras 14 personas se concertaron para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína en los Estados Unidos, importados desde Colombia y desde otros lugares fuera de los Estados Unidos.
2. La narración fáctica guarda correspondencia con la descripción típica de la conducta en la legislación norteamericana para la que, como bien lo destaca el defensor, no interesa la pluralidad de ilicitudes que los asociados pretendan o planeen cometer.
3. Sin embargo, la manera como se describen los hechos, tanto por el aspecto temporal del concierto —casi 3 años (“desde octubre de 1999)— como por la actividad ilícita acordada —distribución de 5 o más kilogramos de cocaína importada a los Estados Unidos desde varios países— no excluye la pluralidad de comportamientos y, por el contrario, es a ello a lo que se refiere.
4. Por eso… afirmó en la declaración de apoyo que
“las pruebas en contra de los acusados evidencian que desde aproximadamente el mes de octubre de 1999 hasta la fecha, estos sindicados eran responsables de contrabandear cargas de múltiples toneladas de cocaína desde Colombia…”.
(…)
6. Con estas precisiones, resta concluir que el requisito que establece el numeral 1º del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal [hoy artículo 493] igualmente se reúne en este evento, pues el hecho que motiva la solicitud de extradición también está previsto como delito en Colombia y se le reprime con sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años”20.
Precisado lo anterior, se procede a analizar en concreto, en relación con cada cargo de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, el requisito de la doble incriminación.
Frente al Cargo Uno, en donde se le imputa al requerido Kaleil Isaza Tuzman que habría incurrido en un “concierto para cometer fraude con títulos y valores: manipulación del mercado”21, por cuanto entre “diciembre de 2008 y septiembre de 2011… [junto con otros infló] artificialmente el precio de las acciones así como el volumen de cotización de las acciones de KITD”22 con el fin de hacerlas más atractivas a los posibles compradores y a su vez conseguir financiamiento de inversionistas23, para lo cual “emple[ó] dispositivos, estratagemas, y artimañas… [e hizo] declaraciones falsas sobre hechos materiales… [u] omiti[ó] la declaración de hechos materiales” ante las autoridades y las personas24; se tiene que tal conducta se adecua a los artículos 317 (reformado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 75, parágrafo 2º, de la Ley 964 de 2005) y 340 (modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006) del Código Penal, por cuanto tales normas, en su orden, consagran lo siguiente:
Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto.
Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuatro (4) a nueve (9) años.
Así las cosas, se evidencia que frente al Cargo Uno de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 se satisface el requisito de la doble incriminación previsto en el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el “hecho” allí descrito está contemplado como delito en nuestro Código Penal y además tiene una pena mínima que no es inferior a cuatro años.
En efecto, es claro que frente el Cargo Uno se está ante el delito de concierto para delinquir con el fin de cometer el ilícito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
En esa medida, no le asiste la razón al defensor del reclamado Kaleil Isaza Tuzman cuando afirma que en Colombia no está tipificado el delito de “fraude con títulos y valores: manipulación del mercado”, pues parte del error de considerar tal nomen iuris y no el “hecho” que motiva la petición de extradición por parte del Gobierno extranjero, que es a lo que se debe atender para determinar si concurre el requisito de la doble incriminación.
En cuanto hace relación al Cargo Dos, en el cual se le atribuye al reclamado Kaleil Isaza Tuzman que habría cometido un “fraude con títulos y valores: manipulación del mercado”25, por cuanto “desde diciembre de 2008… y hasta septiembre de 2011”26 realizó esfuerzos para “[inflar artificialmente el precio de las acciones así como el volumen de cotización de las acciones de KITD”27 con el fin de hacerlas más atractivas a los posibles compradores y a su vez conseguir financiamiento de inversionistas28, para lo cual “usó y empleó, en conexión con la compra y venta de títulos y valores, dispositivos y artimañas para manipular y engañar… [e hizo] declaraciones falsas sobre hechos materiales… [u] omiti[ó] la declaración de hechos materiales” ante las autoridades y las personas29; se tiene que tal conducta está descrita en el artículo 317 (reformado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 75, parágrafo 2º, de la Ley 964 de 2005) del Código Penal, cuyo contenido ya se transcribió al examinar el Cargo Uno de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536.
Ahora, a pesar de que en Colombia el hecho descrito en el Cargo Dos es delito, a su vez se evidencia que su pena mínima es de 32 meses de prisión, por tanto, no se cumple el requisito de la doble incriminación, toda vez que el númeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004 establece que el punible debe tener una sanción mínima no inferior a 4 años.
Cabe señalar que si bien en el artículo 317 del Código Penal, en donde se describe el delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, se consagra que si como consecuencia de la conducta allí descrita, esto es, —y para el caso concreto—, se produce el resultado de alterar la cotización de una determinada acción como consecuencia de las maniobras fraudulentas, “la pena aumentará hasta en la mitad”, atendiendo a la regla contemplada en el numeral 2º del artículo 60 ibídem, es decir, que “si la pena aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”, de ello se sigue que definitivamente no concurre el mínimo de pena para que proceda la entrega del solicitado Kaleil Isaza Tuzman, motivo por el cual desde ahora se anticipa que por el cargo bajo análisis el concepto de la Corte será desfavorable, conforme lo depreca la defensa.
Con todo, no sobra precisar que en este caso no se está ante el delito de estafa como lo sugiere el apoderado del requerido, pues olvida que el Cargo Dos de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 no solo está compuesto del texto del cargo en sí, sino que en él se remite a los párrafos 1 a 24 y 27 del Cargo Uno de la citada acusación, en donde claramente se indica que el reclamado frudulentamente infló el valor de las acciones de KITD, conducta que se adecua al delito descrito en el artículo 317 del Código Penal.
Frente al Cargo Tres, como en este se le endilga al reclamado Kaleil Isaza Tuzman que habría incurrido en un “concierto para cometer fraude electrónico”30, puesto que “desde marzo de 2009… y hasta marzo de 2011”31 se juntó “con otras personas… con la intención de diseñar una estratagema y artificio para defraudar y obtener dinero y bienes por medio de tergiversaciones, manifestaciones y promesas falsas y fraudulentas [para que] transmiti[eran] y en efecto transmitieron, y causaron que se transmitiera por medio de comunicaciones por cable, radio y televisión en el comercio… textos… para fines de ejecutar dicha estratagema y artificio, lo que va en contra de la Sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos”32; se evidencia que tal conducta se ajusta a lo previsto en los artículos 246 (modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011) y 340 (reformado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006) del Código Penal, por cuanto en tales normas, en su orden, se consagra lo siguiente:
Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuatro (4) a nueve (9) años.
En esa medida, se evidencia que frente al Cargo Tres de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 se satisface el requisito de la doble incriminación contemplado en el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, contrario a lo afirmado por el defensor del requerido Kaleil Isaza Tuzman.
Lo anterior se confirma si se tiene en cuenta que además de lo anotado en precendencia, la norma que en el país requirente recoge la conducta descrita en el Cargo Tres en mención, esto es, la Sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, señala:
Quien quiera que, habiendo ideado o intentado idear alguna confabulación o estratagema para estafar, o para obtener dinero o propiedad por medio de pretensiones, representaciones o promesas falsas o fraudulentas, transmita o haga que se transmitan comunicaciones por medio de transferencias electrónicas, radio o televisión… cualquier escrito… con la finalidad de ejecutar dicha confabulación o estratagema, será multado… o encarcelado durante un periodo que no exceda de 20 años o ambas cosas…
Por tanto, es incontrastable no le asiste la razón a la defensa cuando afirma que el delito señalado en el Cargo Tres de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 no está previsto en Colombia como punible y por tanto que no se puede predicar que se incurrió en un concierto para delinquir con el fin de cometer un “fraude electrónico”, pues al igual que lo entendió al alegar frente al Cargo Uno, parte del error de considerar el nomen iuris de la citada infracción, ignorando que en lo que se debe reparar es en el “hecho” que motiva la petición de extradición, conforme lo consagra el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, el cual claramente alude a una estafa, solo que para su ejecución supuestamente se acudió a la utilización de medios electrónicos.
Ahora, en cuanto hace relación a la exigencia de que la pena mínima no sea inferior a 4 años de privación de la libertad, según lo estipula la norma recién citada, igualmente se cumple en este caso, por cuanto se está frente al delito de concierto para delinquir con el fin de cometer el punible de estafa, concierto que tiene una sanción mínima de 4 años de prisión.
Por tal motivo, el argumento de la defensa conforme al cual, aún admitiendo que se estuviera frente al delito de estafa, incluso agravada por la cuantía, se tiene que la pena es inferior a 4 años, pues, solo alcanza a ser de 42 meses y 20 días33, carece de fundamento, pues olvida que la imputación en el Cargo Tres es por el delito de concierto para delinquir, como se dijo, con el fin de cometer la conducta punible de estafa.
De otra parte, la afirmación de la defensa acerca de que no es posible predicar el delito de estafa frente al Cargo Tres de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 por cuanto no hubo víctima del “fraude electrónico”, este es un aspecto probatorio que no es posible alegar durante el trámite de extradición. Con todo, en la acusación se alude a que la conducta del requerido se dirigió contra los accionistas y los inversionistas de KITD, conforme se señala en su párrafo 10.
En relación con el Cargo Cuatro, se tiene que como al reclamado Kaleil Isaza Tuzman se le imputa el haber cometido un “fraude electrónico”34, por cuanto “desde al menos el 22 de febrero de 2011… [y] hasta al menos el 4 de marzo de 2011”35 llevó a cabo “una estratagema y artificio para defraudar y obtener dinero y bienes por medio de tergiversaciones, manipulaciones y promesas falsas y fraudulentas [para lo cual] transmitió y causó que se transmitieran por medio de comunicaciones por cable, radio y televisión… textos… para fines de ejecutar dicha estratagema y artificios”, de la cual obtuvo la transferencia de 250.000 dólares de KITD al “Fondo de Cobertura”, a sabiendas que de allí se le enviaría esa cantidad para reembolsarle una inversión personal, lo anterior en violación de la Sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos36; de esto se sigue que tal conducta se encuentra descrita en el artículo 246 (modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011) del Código Penal, norma que no se transcribe para efectos de la respectiva confrontación, como tampoco se hace lo propio frente a la referida Sección 1343, por cuanto ya se trajeron a colación al analizar el Cargo Tres de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536.
Ahora, a pesar de que en Colombia el hecho descrito en el Cargo Cuatro es delito, a su vez se evidencia que su pena mínima es de 32 meses de prisión, por tanto, no se cumple el requisito de la doble incriminación, toda vez que el númeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004 establece que el punible debe tener una sanción mínima no inferior a 4 años.
Sobre el particular cabe señalar que si bien la conducta imputada en el Cargo Cuatro, como se dijo, está prevista en el artículo 246 del Código Penal, en donde se describe el delito de estafa, el cual tiene una pena mínima de 32 meses de prisión, a su vez es necesario tener en cuenta la circunstancia de agravación contemplada para los delitos contra el patrimonio económico consagrada en el numeral 1º del artículo 267 ibídem, que indica que si el delito recae sobre una cosa cuyo valor es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, así que si, como se dijo, a manos del requerido Kaleil Isaza Tuzman llegaron fraudulentamente 250.000 dólares, es incontrastable que estos equivalen a más de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes37 y, por tanto, es claro que concurre la agravante en cita.
Ahora, si a la pena básica de 32 meses de prisión que tiene la estafa, se le aumenta una tercera parte, es decir, 10 meses y 20 días, entonces siguiendo la regla prevista en el numeral 4º del artículo 60 del Código Penal, en donde se establecen los parámetros para determinar el mínimo y el máximo de la sanción, se arriba a una pena de 42 meses y 20 días, la cual es inferior a 4 años, por tanto, de todo lo anterior se sigue que no se cumple el requisito de la doble imputación de que trata el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual se anticipa que por el cargo bajo análisis el concepto de la Corte será desfavorable, conforme lo depreca la defensa.
En lo que hace referencia al Cargo Cinco, se tiene que como en este se le atribuye al requerido Kaleil Isaza Tuzman que habría incurrido en un“concierto para cometer fraude con títulos y valores, [y] hacer declaraciones falsas en informes anuales y trimestrales a la SEC, y hacer declaraciones falsas a los auditores”38, puesto que“durante todo el periodo de relevancia de esta Acusación Formal”39 promocionó a KITD “como una empresa en crecimiento que rutinariamen alcanzaba o excedía la supuesta «trayectoria» que Tuzman y otros ejecutivos de KITD comunicaban al publico inversionista sobre los resultados operativos y financieros… Sin embargo… [se supo que] Tuzman y [otros] usaron varios métodos falsos y engañosos para representar falsamente la verdadera solidez financiera de KITD ante sus accionistas y el público inversionista”, por tanto, “el 21 de noviembre de 2012… tras una investigación interna dirigida por el comité auditor de KITD, KITD presentó un Formulario K-8… [de modo que] anunció al público inversionista que KITD había descubierto varios errores e irregularidades en sus estados financieros históricos y que tendrían que expedir estados financieros reformulados, [por lo que en] el primer día hábil después del anuncio el precio de las acciones ordinarias de KITD bajó precipitosamente en más de 64%, en comparación con el cierre del mercado del día anterior, [así que] en diciembre de 2012… las acciones de KITD se eliminaron del mercado NASDAQ [y] subsiguientemente KITD se fue a la quiebra”40; de lo anterior se sigue que tal conducta se adecua a lo descrito en los artículos 289 (modificado por el artículo 14 de la Luy 890 de 2004), 317 (reformado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 75, parágrafo 2º,de la Ley 964 de 2005) y 340 (modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006) del Código Penal, por cuanto en su orden tales normas estipulan lo siguiente:
Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses.
Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuatro (4) a nueve (9) años.
En esa medida, se evidencia que frente al Cargo Cinco de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 se satisface el requisito de la doble incriminación contemplado en el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, contrario a lo afirmado por el defensor del requerido Kaleil Isaza Tuzman.
Por tanto, es incontrastable no le asiste la razón a la defensa cuando afirma que el delito señalado en el Cargo Cinco de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 no está previsto en Colombia como punible y por ende que no se puede predicar que se incurrió en un concierto para delinquir con el fin de cometer un “fraude con títulos y valores”, pues al igual que lo entendió al alegar frente al Cargo Uno, parte del error de considerar el nomen iuris de la citada infracción en el país extranjero para sustentar su postura, ignorando que lo que se debe reparar es en el “hecho” que motiva la petición de extradición, conforme lo consagra el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, el cual claramente alude a una manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
Tampoco le acompaña la razón al defensor del reclamado cuando afirma, frente al delito de falsedad en documento privado, que no se satisface el quantum punitivo, pues olvida que la imputación a que alude el Cargo Cinco es un concierto para delinquir con el fin de cometer dicho ilícito, así como el citado en el párrafo anterior, observándose que el atentado contra la seguridad pública tiene una pena mínima de 4 años y de allí que se satisfaga el requisito de la doble incriminación.
Frente al Cargo Seis, en el cual se le atribuye al reclamado Kaleil Isaza Tuzman que habría cometido un “fraude de títulos y valores”41, por cuanto “desde junio de 2010… hasta marzo de 2012”42 “usó y empleó, en conexión con la compra y venta de títulos y valores emitidos por KITD, dispositivos y artimañas para manipular y engañar, lo que va en contra de la Sección 240.10 b-5 del Título 17 del Código de Reglamentos Federales”43; se tiene que tal conducta está descrita en el artículo 317 (reformado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 75, parágrafo 2º, de la Ley 964 de 2005) del Código Penal, cuyo contenido se transcribió al examinar el Cargo Cinco de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536.
La anterior conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que la Sección 240.10 b-5 en cita, hace referencia a la conducta según la cual, se “emplee algún dispositivo, plan o artificio para defraudar”, se “haga alguna declaración que no sea cierta” o se “participe en algún acto, práctica… que pueda funcionar como fraude”, específicamente “en relación con la compra o la venta de algún valor”.
Ahora, a pesar de que en Colombia el hecho descrito en el Cargo Seis es delito, a su vez se observa que su pena mínima es de 32 meses de prisión, por tanto, no se cumple el requisito de la doble incriminación, toda vez que el númeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004 establece que el punible debe tener una sanción mínima no inferior a 4 años.
Se ofrece oportuno mencionar adicionalmente, que pese a que en el artículo 317 del Código Penal, en donde se describe el delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, se consagra que si como consecuencia de la conducta allí descrita, esto es, —y para el caso concreto—, se produce el resultado de alterar la cotización de una determinada acción como consecuencia de las maniobras fraudulentas,“la pena aumentará hasta en la mitad”, en todo caso, atendiendo a la regla contemplada en el numeral 2º del artículo 60 ibídem, es decir, que “si la pena aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”, de ello se sigue que definitivamente no concurre el mínimo de pena para que proceda la entrega del solicitado Kaleil Isaza Tuzman, motivo por el cual se concluye que por el cargo bajo análisis el concepto de la Corte será desfavorable, conforme lo reclama la defensa.
Con todo, no sobra precisar que en este caso no se está ante el delito de estafa como lo sugiere el apoderado del requerido, pues olvida que el Cargo Seis de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 no solo está compuesto del texto del cargo en sí, sino que en él se remite a los párrafos 1 a 8 y 38 a 93 y 96 de la citada acusación, en donde claramente se indica que el reclamado promocionó a KITD como una empresa exitosa a pesar de su corta trayectoria, todo con el fin de atraer a accionistas e inversionistas, para lo cual presentó informes operativos y financieros contrarios a la realidad, lo que llevó, una vez se supo de ello, a la quiebra dicha empresa ante la caída del valor de sus acciones en un 64%44, conducta que por tanto se adecua al delito descrito en el artículo 317 del Código Penal.
En lo que respecta a los Cargos Siete y Ocho, como quiera que en ellos se atribuye al reclamado Kaleil Isaza Tuzman que habría incurrido en “declaraciones falsas en informes anuales y trimestrales ante la SEC”45, es decir, ante la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos, por cuanto “logró que se hicieran declaraciones falsas y engañosas sobre hechos materiales en solicitudes, informes y documentos que se exigía presentar ante la SEC”46; de esto se sigue que tal conducta está descrita en el artículo 289 (modificado por el artículo 14 de la Luy 890 de 2004) del Código Penal, por cuanto tal norma estipula lo siguiente:
Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses.
Ahora, a pesar de que en Colombia el hecho descrito en los Cargos Siete y Ocho es delito, a su vez se evidencia que su pena mínima es de 16 meses de prisión, por tanto, no se cumple el requisito de la doble incriminación, toda vez que el númeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004 establece que el punible debe tener una sanción mínima no inferior a 4 años, motivo por el cual se concluye que frente al cargo objeto de análisis el concepto de la Corte será desfavorable, conforme lo solicita la defensa.
En esa medida, queda demostrado que las conductas atribuidas al requerido y que están contenidas en los Cargos Uno, Tres, Cinco de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 proferida el 12 de agosto de 2015 en la Corte Distrital del Sur de Nueva York, cumplen el requisito establecido en los artículos 493 y 502 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a la doble incriminación, por cuanto describen comportamientos que son delictivos en Colombia, los cuales tienen una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años.
A su vez, también queda evidenciado que las conductas imputadas al reclamado en los Cargos Dos, Cuatro, Seis, Siete y Ocho de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 no satisfacen el requisito de la doble incriminación.
4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano:
Esta exigencia se constata en el caso particular, por cuanto la decisión proferida por el Gran Jurado ante la Corte Distrital del Sur de Nueva York es equivalente, en su contenido material, a la acusación prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004).
En efecto, revisada el acta de la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 del 12 de agosto de 2015, se observa que allí se concreta la formulación de los cargos, los hechos con sus fechas de ocurrencia y las disposiciones transgredidas (conforme quedó reseñado en precedencia), así como el nombre del acusado y las conductas por él desarrolladas.
En relación con el acervo probatorio que soporta la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536, Damian Williams, Fiscal Auxiliar para el Distrito del Sur de Nueva York, al rendir declaración en apoyo de la solicitud de extradición, manifestó que la Fiscalía demostrará su caso con “pruebas documentales y el testimonio de testigos”47.
Por tanto, ninguna duda surge acerca del paralelismo existente entre el procedimiento foráneo y la acusación prevista en el ordenamiento procesal penal del país, bajo el entendido de que se trata de una equivalencia conceptual de decisiones y no de identidad de formas, que en ambas legislaciones dan comienzo a la etapa del juicio, donde la defensa del requerido Kaleil Isaza Tuzman puede controvertir los medios de conocimiento y la acusación formulada ante la Corte Distrital del Sur de Nueva York.
III. Condicionamientos:
1. El Gobierno Nacional está en la obligación de supeditar la entrega de la persona solicitada, en el evento de acceder a ella, a que no pueda ser en ningún caso juzgada por hechos anteriores ni distintos a los que la motivan y autoriza su extradición, a que se tenga como parte de la pena que pueda llegar a imponérsele en el país requirente, el tiempo que ha permanecido en detención con motivo del presente trámite, y a que se le conmute la pena de muerte. Igualmente, a que no sea sometida a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, destierro, prisión perpetua o confiscación.
2. Del mismo modo, le corresponde condicionar la entrega del solicitado, a que se le respeten todas las garantías debidas en razón de su condición de nacional colombiano48, en concreto a: tener acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, esté asistido por un intérprete, cuente con un defensor designado por él o por el Estado, se le conceda el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, la pena que eventualmente se le imponga no trascienda de su persona y tenga la finalidad esencial de reforma y adaptación social.
3. El Gobierno Nacional también deberá imponer al Estado requirente, en orden a salvaguardar los derechos fundamentales del reclamado, la obligación de facilitar los medios necesarios para garantizar su repatriación en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, en caso de llegar a ser sobreseído, absuelto, declarado no culpable o su situación jurídica resuelta definitivamente de manera semejante en el país solicitante, incluso, con posterioridad a su liberación una vez cumpla la pena allí impuesta por sentencia condenatoria originada en los cargos por los cuales procede la presente extradición.
4. Así mismo, deberá condicionar la entrega a que el país requirente, de acuerdo con sus políticas internas sobre la materia, ofrezca posibilidades racionales y reales para que el solicitado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, considerando que el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 califica a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, la cual también es protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 17 y 23, respectivamente.
5. Se advierte, además, que en razón de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 189 de la Constitución Política, es del resorte del Presidente de la República, en su condición de jefe de Estado y supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición, quien a su vez debe determinar las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.
IV. Cuestión final:
De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala es del criterio que el Gobierno Nacional puede extraditar al ciudadano colombiano Kaleil Isaza Tuzman bajo los condicionamientos anotados, por los Cargos Uno, Tres y Cinco contenidos en la acusación sustitutva No. S1 15 Cr. 536, pues como viene de constatarse, están satisfechos los requisitos establecidos en nuestra legislación procesal penal para que proceda su entrega por los mismos. A su vez, considera que no es viable la extradición por los Cargos Dos, Cuatro, Seis, Siete y Ocho imputados en la acusación sustitutiva en cita.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
EMITE CONCEPTO FAVORABLE
Respecto de la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Kaleil Isaza Tuzman, formulada por vía diplomática por el Gobierno de los Estados Unidos, en relación con los Cargos Uno, Tres y Cinco contenidos en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 proferida en la Corte Distrital del Sur de Nueva York el 12 de agosto de 2015, conforme lo pide el Gobierno en mención.
De otra parte, se
EMITE CONCEPTO DESFAVORABLE
En relación con los Cargos Dos, Cuatro, Seis, Siete y Ocho contenidos en la acusación sustitutiva No. S1 15 Cr. 536 dictada en la Corte Distrital del Sur de Nueva York el 12 de agosto de 2015.
Por la Secretaría de la Sala se comunicará esta determinación al requerido Kaleil Isaza Tuzman, a su defensor y al representante del Ministerio Público, al igual que al Fiscal General de la Nación para lo de su competencia en relación con el detenido preventivamente con fines de extradición.
Finalmente, se devolverá la actuación al Ministerio de Justicia y del Derecho para los trámites legales subsiguientes.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 191 de la carpeta de anexos.
2 Folio 211 ídem.
3 Folios 190, 191, 222 y 233 ídem.
4 Folios 190, 203, 204, 209, 242, 243 de la carpeta de anexos.
5 En el presente caso se aplica la Ley 906 de 2004, por cuanto los hechos que sustentan la petición de extradición se habrían cometido después del 1 de enero de 2005, fecha en la cual entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal. En este sentido, CSJ AP, 4 abr. 2006, rad. 24187 y CSJ AP, 3 oct. 2006, rad. 25080, entre otras.
6 Folio 9 de la carpeta de anexos.
7 “S-1” se refiere al Formulario S-1, que es un informe reglamentario que las empresas hacen en parte para registrar sus títulos y valores ante la SEC en anticipación de una oferta pública de acciones. Un Formulario S-1 incluye un prospecto que divulga información sobre la empresa y está disponible a posibles inversionistas. El formulario S-1 de KITD fue presentado el 24 de junio de 2009, o alrededor de esa fecha.
8 TCN había estado consumiendo un producto de software básico que le permitía transmitir videos en su sitio web, y fue a ese producto al que Kaleil Isaza Tuzman, el acusado, se refirió ante los auditores. Sin embargo, ese producto fue creado originalmente por una empresa distinta y no era, como Tuzman bien sabía, el VX Manager que TCN había contratado para usar en agosto de 2010 y nunca había recibido.
9 El empleado-2 fue anteriormente el CEO de Peerset, una empresa que KITD adquirió en junio de 2011, o alrededor de esa fecha.
10 Folio 190 de la carpeta de anexos.
11 Folio 192 ídem.
12 Folio 204 ídem.
13 Folio ídem.
14 Folio 205 ídem.
15 Folio ídem.
16Folio 209 ídem.
17Folio 210 de la carpeta de anexos.
18 CSJ CP, 18 jul. 2012, rad. 38664.
19 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto del 9 de abril de 2008, radicación No. 24890.”
20 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto del 6 de agosto de 2003, radicación No. 20296. En igual sentido, conceptos del 1º de septiembre y 20 de octubre de 2004, así como del 4 de mayo de 2011, radicaciones números 22214, 19292 y 33181, respectivamente, entre otros.”
21 Folio 190 de la carpeta de anexos.
22 Folio 192 ídem.
23 Folio 193 ídem.
24 Folio 201 ídem.
25 Folio 203 de la carpeta de anexos.
26 Folio ídem.
27 Folio 192 ídem.
28 Folio 193 ídem.
29 Folios 203 y 204 ídem. Cabe agregar que en el Cargo Dos se incluyen los párrafos 1 a 24 y 27 del Cargo Uno.
30 Folio 204 de la carpeta de anexos.
31 Idem.
32 Folio 205 ídem.
33 Cabe recordar que el artículo 246 del Código Penal prevé que el delito de estafa tiene una pena de 32 a 144 meses y que el artículo 267-1 ibídem consagra que la pena para tal infracción se agrava de una tercera parte a la mitad, entre otras cosas, por la cuantía, así que la sanción mínima sería de 42 meses y 20 días, como se viene de señalar.
34Folio 208 de la carpeta de anexos.
35 Folio ídem.
36Folios 208 y 209 de la carpeta de anexos.
37 De acuerdo con la certificación que expide la Superintendencia Financiera de Colombia, la tasa representativa del mercado para el día de hoy es de $3.155.90 por dolar, así que multiplicando esa cifra por 250.000, que es la suma en dólares que se dice llegó fraudulentamente a manos del requerido, esto arroja la cantidad de $788.975.000, así que si se divide este guarismo por el valor el salario mínimo para el año 2016 que, de conformidad con el Decreto 2552 del 30 de diciembre de 2015 es de $689.455, ello da 1.144,34 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
38Folio 209 de la carpeta de anexos.
39 Folio ídem.
40Folio 210 ídem.
41Folio 242 de la carpeta de anexos.
42Folio 243 ídem.
43Folio 192 ídem.
44Folio 210 de la carpeta de anexos.
45Folio 243 ídem.
46Folio 244 ídem.
47 Folio 167 de la carpeta de anexos.
48 Según el criterio de esta Corporación (CSJ CP, 5 sep. 2006, rad. 25625), a pesar de que se produzca la entrega del ciudadano colombiano, éste conserva los derechos inherentes a su nacionalidad consagrados en la Constitución Política y en los tratados sobre derechos humanos suscritos por el país.