Asistente Jurídico Inteligente
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP8489-2016
Radicación No. 48.178
(Aprobado acta No. 393)
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
I. VISTOS
Resuelve la Sala del recurso de apelación interpuesto por las defensas de Luis Guillermo Bolaño Sánchez y Pablo Alfonso Correa Peña, contra la decisión del 12 de mayo de 2016 proferida por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, mediante la que admitió y rechazó pruebas en audiencia preparatoria que se adelanta contra los acusados mencionados.
II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES.
2.1. Los jueces Bolaño Sánchez y Correa Peña fueron acusados por las conductas de prevaricato por acción (Artículo 413 del Código Penal), Cohecho Propio (artículo 405 ídem) y al último de los nombrados, además, como determinador de Falsedad Ideológica en documento Público, agravada por el uso (Artículos 287 y 290 Op. Cit.)
Luego de la primera audiencia1, se dio curso a la vista preparatoria que inició el 15 de septiembre de 2015 y continuó el 21 octubre siguiente, episodio en el cual se incoó recurso de apelación por el reconocimiento de víctimas de 24 personas representadas por la abogada Nury Barrios Hurtado, desestimado por esta Corporación en proveído AP 1528 de16 de marzo de 2016 – Rad. 47047.
Reanudado el trámite, en sesiones del 19, 21, 22 y 29 de abril y 12 de mayo del presente año, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió sobre las pruebas solicitadas por los sujetos procesales. La defensa de Correa Peña interpuso recursos de reposición y apelación y la de Bolaño Sánchez únicamente el último.
El 20 de mayo siguiente el Tribunal resolvió el primero de ellos y confirmó la decisión en su mayoría; aunque revocó lo relativo a la negativa de incorporar el Oficio 07 de 24 de enero de 2012, proveniente de la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por lo que accedió a su ingreso en el juicio oral.
En cuanto a los argumentos expuestos por la defensa de Pablo Alfonso Correa Peña en relación con su petición de exclusión de algunos medios de prueba por violar el debido proceso, así como la encaminada a excluir evidencia, y la oposición a que se traiga la acción de tutela enlistada como 2.292 fue declarada indebidamente sustentada por tanto no hubo pronunciamiento de fondo. Por último confirió los recursos de apelación.
III. DECISIÓN APELADA
El Tribunal Superior de Bogotá abordó en decisión del 12 de mayo de 2016 el decreto probatorio, de conformidad con lo solicitado por las partes.
La prueba documental y testimonial solicitada por la Fiscalía fue decretada en su mayoría, aunque se inadmitieron los siguientes medios:
Testimonios de Heriberto Martínez Jaramillo, por ser de referencia; Víctor Ardila Higuera, Wilson Enrique Mondragón Piñeros, por repetitivos y Guido Alejandro Chaves Maldonado3, por ser impertinente en relación con los hechos que soportan la acusación.
En cuanto a la prueba documental de la Fiscalía, no se admitió la incorporación de algunos oficios4, básicamente por ser actos de investigación; tampoco la inspección a la Notaría 10 de Barranquilla, el plano topográfico del lote de Mamonal, la auditoria al sistema de reparto judicial, el estudio link y un DVD, algunos, en razón de haberse aceptado prueba testimonial al respecto, aseverando además que podría usarse como evidencia demostrativa.
La prueba testimonial solicitada por el apoderado de Luis Guillermo Bolaño Sánchez fue decretada en su totalidad.
En cuanto al haz probatorio pedido por la defensa de Pablo Alfonso Correa Peña se inadmitió únicamente el testimonio de Denis Orlando Sissa, Juez 28 Civil Municipal de Bogotá, pero frente a la documental y pericial no se decretaron los siguientes:
1. Oficio 085641/GIDAP – DIJIN 25.10 de 10 de diciembre de 20125; las actas de audiencia preliminar reservada N° 101 del Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías6 y N° 423 de 21 de noviembre de 2015 del Juzgado 50 Penal Municipal de Control de Garantías7, por ser actos de investigación;
1. Oficio 057 de 14 de enero de 2013 de la Secretaría del Juzgado 29 Civil Municipal8, en razón a que se decretó el testimonio del empleado judicial que lo suscribe;
1. Los Oficios 2175 de 23 de julio de 2014 de la Secretaría del Juzgado 29 Civil Municipal9 y S2014/DIJIN AIDAP-GRIES – 25.10 de 28 de julio de 201410, por ser pruebas de referencia, además, por ser la cadena de custodia un tema de autenticidad;
1. Los autos 124 de 200911 y 372 de 3 de diciembre de 201412, de la Corte Constitucional, al tratarse de decisiones judiciales, se afirma, no son medios de conocimiento;
1. Auto de 3 de mayo de 201313 y sentencia de 28 de junio del mismo año del Juzgado 7 Civil del Circuito14, así como los expedientes de tutela: 2012-50200 de María Victoria Osorio contra Alcaldía de Turbo15; 2013-0373 de Víctor Giraldo contra Legalcoop16; 2012-0372 de Honorio Carreño Vanegas contra Gimnasio El Portillo de Cota, todos del Juzgado 29 Civil Municipal17; así como la sentencia de 11 de mayo de 2012 del Juzgado 3 Civil del Circuito18, por ser repetitivos y de escaso valor.
1. Sentencias de 8 de mayo de 2012 del Tribunal Superior de Cartagena19 y la de 27 de junio de 2012 de la Corte Suprema de Justicia20, ya que no son medios de conocimiento y son posteriores a los hechos que se juzgan.
1. Auditoria al sistema SARJ y Bitácora que se maneja en el reparto de los juzgados civiles, de familia y laborales de Bogotá21; tampoco el Informe preliminar de campo de la búsqueda selectiva en base de datos22 ni el Informe final de Auditoría producto de la realizada al sistema SARJ y la Bitácora durante el lapso comprendido entre noviembre de 2011 y febrero de 201223, todos por ser prueba de referencia y haberse admitido el testimonio de Ricardo Suárez24.
1. DVD Princo Serial B392806130-2106525, por ser prueba de referencia y admitirse el testimonio de Ricardo Suárez, pero se agregó, que si existen EPM diferentes del informe técnico, se podrán utilizar con el testigo de acreditación.
IV. EL RECURSO Y SU TRÁMITE
4.1. Defensa material y técnica de Pablo Alfonso Correa Peña
El procesado y su apoderada judicial interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fundamentaron así:
1. Debe revocarse la admisión de los testimonios sobrevinientes de Naryan Fernando Alonso Bejarano y Nelson Hurtado Rodríguez, (relacionados en la decisión el Tribunal en los numerales 1.17 y 1.1826), al considerar que desconocen el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en cuanto no puede predicarse la calidad de sorpresivos, menos se puede pedir prueba de esta naturaleza en audiencia preparatoria.
2. Afirman los recurrentes, se debe aceptar la incorporación del oficio 07 del 24 de enero de 2012 proveniente de la Fiscalía 13 (hoy 3) Delegada ante el Tribunal, al ser soporte de la teoría de la defensa y fundamento por el cual se adoptó la decisión de tutela que se reprocha en la actuación27.
3. Piden revocar los medios de convicción documentales admitidos a la Fiscalía, denominados “pruebas trasladadas”, al establecer que son impertinentes; además, sobre otros no fue posible su controversia al momento de la práctica y el Juez 42 de control de Garantías dispuso la ilegalidad del acto de investigación de un seguimiento28.
4. Reclama también admitir las sentencias del Tribunal de Cartagena y de la Sala de Casación Civil que versan sobre la tutela presentada por Luis Alberto Ballestas (fallos del 8 de mayo y 27 de junio de 2012, respectivamente), las cuales si bien son posteriores a la sentencia constitucional del caso, se relacionan directamente con el mismo tema, actuación en la cual fue vinculado su juzgado y donde las autoridades judiciales referidas no advirtieron ninguna irregularidad.
5. Por último, solicita se admita la incorporación de los fallos de tutela de su juzgado, peticionados como prueba para demostrar la línea horizontal que sigue en materia constitucional donde prescinde del factor territorial para avocar la competencia. Estima que constituyen su teoría del caso, al permitir acreditar su posición frente al tema muy anterior a los hechos y que se postergó después de los mismos.
4.2. Del recurso interpuesto por Luis Guillermo Bolaños Sánchez.
El apoderado judicial del acusado solicita la revocatoria de la decisión de instancia frente a la admisión de la práctica en juicio oral de los testimonios de Naryan Fernando Alonso Bejarano y Nelson Hurtado Rodríguez a favor de la Fiscalía, porque no son prueba sobreviniente, con fundamento en las decisiones de la Corte radicados 39448 y 43749, es claro que tales peticiones probatorias no eran inesperadas y desconocen los artículos 346 y 344 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Sostiene que el Tribunal reconoce que la Delegada Acusadora realizó descubrimiento extemporáneo de los elementos de convicción y pese a ello dispuso su admisión. Destaca que la falencia omisiva e imputable a la peticionaria no encuadra en las previsiones de la norma en cita para la procedencia excepcional de prueba, por tanto, debieron atenderse a las consecuencias para el sujeto procesal generadas por la extemporaneidad de la petición.
Aduce que la titular de la acción penal desde los albores de la investigación, conocía la existencia de los testigos referidos y por ende no puede hablarse de una situación excepcional, por lo cual implora se revoque tal determinación y en consecuencia se niegue la práctica de la prueba en cita.
4.3. No recurrentes
4.3.1. La Fiscalía29 pide se declare desierto el recurso por indebida argumentación contra la decisión de instancia. En lo que respecta al fundamento de la defensa integral de Correa Peña, aduce que desconoce la técnica y el alcance del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, evidenciando que las razones expuestas para este trámite fueron las mismas que se adujeron para la exclusión, sin que se exhiban serios motivos de desacuerdo.
Expone que no existe en la actuación solicitud alguna de prueba trasladada, pues lo peticionado en audiencia preparatoria fue la admisión de elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en la investigación; así mismo, que se presenta imprecisión frente a la recolección de EPM que no necesitan vigilancia alguna por el Juez de Control Garantías y que tampoco se ésta aduciendo por el Ente Acusador prueba declarada ilegal por el funcionario judicial referido, como es la documentación personal y laboral del procesado Correa Peña.
Manifiesta su oposición a la petición de revocatoria del decreto de la prueba sobreviniente de Naryan Alonso Bejarano y Hurtado Rodríguez, al entender que la decisión del Tribunal es correcta.
4.3.2 El representante del Ministerio de Minas y energía (Víctima reconocida) y el Ministerio Público, peticionan confirmar la decisión cuestionada por considerar que es acorde con el derecho, pronunciándose especialmente sobre la circunstancia sobreviniente de los testigos decretados como tales.
4.3.3. Decisión de la reposición.
El 20 de mayo de 2016, el Tribunal decidió la reposición y modificó parcialmente su decisión para admitir como prueba el oficio No. 07 del 24 de enero de 2012, proveniente de la Fiscalía 13 Delegada; se abstuvo de decidir el recurso en cuanto consideró insuficiente la argumentación; confirmó lo demás y concedió la apelación ante esta Sala.
VII. CONSIDERACIONES
1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para desatar la alzada interpuesta por las defensas de Luis Guillermo Bolaños Sánchez y Pablo Alfonso Correa Peña contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que resolvió sobre las pruebas solicitadas en audiencia preparatoria.
2.- La Sala emprenderá la resolución de los siguientes conflictos jurídicos surgidos de los argumentos de disenso, así como de la intervención de los no recurrentes:
2.1. En forma preliminar, la Corte abordará el tema propuesto por los no recurrentes en relación con la indebida la argumentación del recurso de apelación.
De superarse en forma total o parcial el aspecto previamente expuesto, se afrontará la resolución de los siguientes aspectos:
2.2. Si procede o no el recurso de alzada en contra del decreto de pruebas a practicar en el juicio oral.
Dentro de este capítulo, pero en forma separada, se analizará el motivo de impugnación común en los dos recurrentes referido a la “prueba sobreviniente”, consistente en el decreto de dos testimonios30 de personas también investigadas penalmente dentro de un proceso relacionado con el actual, quienes durante el transcurso del trámite adelantado en contra de los jueces Bolaño Sánchez y Correa Peña, obtuvieron la aplicación del principio de oportunidad por la Fiscalía, adquiriendo el compromiso de declarar en este juicio.
2.3. Como el a-quo negó el decreto de medios de conocimiento solicitados por la defensa de Pablo A. Correa Peña, sobre los que se argumenta su pertinencia en razón de su teoría del caso, se analizarán con miras a determinar si concurre o no este factor.
Para efectos de resolver los recursos, se emprenderán los diferentes problemas jurídicos planteados, en el orden en que fueron enunciados en precedencia.
2.1. Sobre el deber de argumentar los recursos La Corte viene refiriendo lo siguiente: (CSJ AP904-2015, rad. 46837)
La interposición de los recursos, concretamente el de apelación y conforme se sigue de lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, exige de quien acude al control de segunda instancia motivar la razón del disenso, mediante la precisión de las razones de hecho y de derecho por las que en su criterio la determinación atacada es equivocada y debe ser revocada, corregida o modificada.
Tales razones deben ser exteriorizadas de manera puntual y concreta en relación con cada una de las consideraciones que se estiman erradas, de modo que no constituye sustentación admisible la simple alegación genérica y ambigua de insatisfacción frente a lo decidido.
(…)
Desde esa óptica, la Sala se abstendrá de revisar el auto de primera instancia en aquéllos aspectos que no fueron objeto de expresa y concreta manifestación de inconformidad, pues la alegación indeterminada de la apelante en el sentido de que «se decreten todas las pruebas», carente de argumentos susceptibles de evaluación y confrontación, resulta insuficiente para activar la competencia de la Sala. (CSJ AP904-2015, rad. 46837)
Igualmente la Corporación ha determinado que debe declararse desierto el recurso cuando se presenta una de dos circunstancias: (i) el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar, y, (ii) cuando a pesar de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso (CSJ AP1069-2016, rad. 44684).
Descendiendo al caso, la intervención de sustentación de la defensa material y técnica de Pablo Alfonso Correa Peña podría encuadrarse – al menos parcialmente- incursa en este último evento ya que los recurrentes incumplieron, en relación con algunos temas, la carga procesal impuesta por el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, como se verá.
En efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá frente a varios aspectos esbozados por el procesado Correa Peña y su apoderada judicial admitió la falta de señalamientos claros, concretos y precisos de los yerros en que consideraron incurrió el a quo, por lo cual, en aplicación del artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, declaró desierto el recurso presentado porque ningún objeto de discusión se planteó para dirimir sobre la providencia impugnada. Así se adujo:
Tal como lo indicara en la intervención de no recurrentes, tanto la Fiscalía como el representante de víctimas, la defensa de Correa Peña se aparta de la tesis utilizada por la Sala en el auto recurrido, cuando abordó la oposición a la práctica de las pruebas que denominaron prohibición de prueba trasladada. (…)
Alegar que se debió seguir las reglas del procedimiento civil para la prueba trasladada no enfrenta de manera directa el auto en su tesis ni en sus premisas, por lo que se determinará que el recurso en este tópico no fue debidamente sustentado.
Tampoco cumple con la anterior exigencia la solicitud indeterminada de exclusión de evidencia, que reitera la bancada enraizar en la decisión del Juez de control de garantías, cuando se decretó la ilegalidad de unos allanamientos y registros, tanto en su orden como en el procedimiento. (…)
Finalmente, se debe advertir que la debida sustentación también brilla por su ausencia en lo que tiene que ver con la oposición a que se traiga la acción de tutela (numeral 2.29 página 92 del auto) materia de esta acusación”31
Situación que la Corporación encuentra conforme a derecho una vez analizados los videos y audios de las audiencias precedentes, pues no se advierte de los argumentos expuestos por la defensa material de Pablo Alfonso Correa Peña y su apoderada, fundamentos serios y concretos sobre las razones de inconformidad con las referidas decisiones confutadas, específicamente en relación la prueba trasladada, la etérea petición de exclusión de elementos de prueba y finalmente, sobre su oposición a que se autorice la incorporación de la sentencia de 27 de noviembre de 2007, mediante la que se resolvió conflicto de competencia suscitado por el entonces Juez 29 Civil Municipal de Bogotá con el Juez 2 Civil Municipal de Montería.
Establecido lo anterior, no queda otro camino que abstenerse de resolver el recurso interpuesto que se viene analizando, en relación con los aspectos supra mencionados.
No obstante, diferente es la situación frente a otros temas en los cuales, si bien se presenta somero y en algunos puntos repetitivo el razonamiento exhibido, permite evidenciar los motivos de la impugnación, especialmente en lo atinente a su oposición a la admisión de prueba sobreviniente y la negativa de evidencia física documental, ambos aspectos confirmados por el Tribunal de Bogotá en vía de reposición, por lo cual se procederá a su análisis.
2.2. Apelación del auto que admite pruebas en audiencia preparatoria.
2.2.1. La Sala de esta Corporación en reciente decisión modificó su línea jurisprudencial para establecer la improcedencia del recurso de apelación sobre la decisión que resuelve admitir prueba para el juicio oral.
De antaño, la Corte venía afirmando como criterio para resolver sobre estos temas de apelación, (CSJ AP 967-2016 rad. 46569) « (…) De acuerdo con la línea jurisprudencial vigente, procede la alzada no sólo respecto de los interlocutorios que niegan las solicitudes probatorias sino también en relación con los que las decretan, siempre que en la oportunidad debida el opugnador haya presentado oposición frente a la petición de su contraparte. (Cfr. CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 36562 y CSJ AP, 22 May 2013, Rad. 41106, entre otros).».
En la actualidad, la Corporación estimó la procedencia del recurso solamente en lo que atañe con los medios de prueba que sean negados, así como contra la decisión sobre la exclusión de pruebas en primera instancia. Al efecto se determinó el cambió de criterio jurídico en CSJ AP4812-2016, radicado 47469:
« De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.
Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuración y eficacia.
Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario.
En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensión de la defensa.
Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la norma registra, como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, economía procesal y concentración.
Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.» (CSJ AP4812-2016, radicado 47469)
En consecuencia y siguiendo la nueva línea jurisprudencial dispuesta por esta Corporación, es improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Pablo Alonso Correa Peña y Luis Guillermo Bolaños Sánchez en lo que se relaciona con el decretó a favor de la Fiscalía de los elementos de convicción admitidos por el Tribunal Superior de Bogotá que se practicarán en juicio oral.
Por tanto, la Sala se abstendrá de resolver el improcedente recurso interpuesto, en lo que se relaciona con los siguientes específicos medios probatorios decretados:
Documentales autorizadas para su introducción al juicio oral, como las que acreditan la identidad y cargo del investigado Correa Peña, la copia del trámite de tutela No. 11001400302920120000 100 que fuera fallada en primera instancia por el Juzgado 29 Civil Municipal Bogotá y confirmada por el Juzgado 35 Civil del Circuito de la misma ciudad, las diligencias que iniciaron con el problema jurídico de Corelca en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox sobre los lotes objeto de la presunta conducta delictiva, copia de la Escritura Pública No. 2552 del 9 de septiembre de 2009 de la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla, los folios de matrícula inmobiliaria de los predios involucrados en estos hechos32, las escrituras públicas 1095 del 24 de agosto de 2010 y 1035 del 2 de septiembre del mismo año, las copias del registro civil de nacimiento del menor JD Pérez Herrera33, los oficios C.J ORIP No. 0602101 EEO3818 del 6 de julio de 2010 y No. 0602012EE00013 del 2 de enero de 2012, oficio del 3 de noviembre de 2010, oficio C.U. No. 1-036A -2011, los informes de auditoría al sistema de reparto judicial para las tutelas de secuencia 114487 de 2011 y la impugnación de tutela secuencia 2719 de 2012, -así como los dos CD (2) que los contienen-, oficio DEAJIF14-398 de 25 de marzo de 2014 y DEAJ14-269 del 18 de marzo de 2014, CD de la grabación de la conversación entre el abogado José Arrieta y el Juez Orlando Luis Puello Ortega, los DVD a que hacen alusión las interceptaciones de llamadas telefónicas dispuestas en este asunto (10 DVDs) y estudio link de los números interceptados.
2.2.2. En lo que hace relación con lo que la Fiscalía como el Tribunal dieron en llamar “prueba sobreviniente” es evidente que corresponde también a medios demostrativos decretados, por tanto, la decisión carece de recurso de alzada tal como ya se dijo en relación con el haz probatorio previamente enlistado; no obstante merece un pronunciamiento especial, no para alterar la línea jurisprudencial derivada de la hermenéutica de las disposiciones legales34, sino particularmente, con ánimo didáctico.
Sea lo primero advertir que al menos en nuestro escenario jurídico la prueba sobreviniente hizo su aparición con el decreto 2700 de 1991, en cuyo artículo 448 estableció que si “… de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública”.
Más adelante, aunque no en forma tan puntual, en la Ley 600 de 2000 artículo 404, se expresa que si por prueba sobreviniente surge la necesidad de modificar la calificación jurídica provisional, se deberá surtir el trámite allí previsto.
A su turno, la Ley 906 de 2004 estableció en el artículo 344 inciso final: “…si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.”
Tienen de común las disposiciones previamente citadas que la figura en cuestión está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia pública o de juicio oral, según la sistemática procesal que cada compendio normativo regula.
Adicionalmente y ya en punto del desarrollo de la última norma citada, es unánime la jurisprudencia35 en decantar los requisitos para la procedencia de tan excepcional medio de prueba, siendo común que se enliste como primero, que el elemento o evidencia solicitada sea consecuencia de la práctica de otro o que surja de forma posterior a la audiencia preparatoria.
Así, es evidente que la prueba sobreviniente es un instituto que tiene su esplendor en el desarrollo del juicio oral y cómo tal, tiene su propio régimen legal y jurisprudencial. Así ha dicho la Corte al respecto: (CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238)
«Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.»36
Ahora bien, indistintamente del nombre que se le quiera dar, es necesario determinar qué hacer, cuando concluida la formulación de acusación y antes de la preparatoria, la Fiscalía encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido, que no fue descubierto en los estadios anteriores, no por su olvido, incuria o negligencia sino porque su existencia era ignorada aún por el Ente Acusador; además, es muy significativo para la resolución justa del caso y su aducción no comporta un serio perjuicio para el derecho de defensa y la integridad del juicio.
Es palmario que en el sistema adversarial el juicio inicia con la presentación del escrito de acusación37, momento en el cual, también tiene lugar el inicio del descubrimiento probatorio por cuenta del Organismo Acusador, pues para la defensa surge como obligación en la vista preparatoria.
No cabe duda tampoco, que el descubrimiento es uno de los pilares del sistema, pues permite el ejercicio de los derechos que tienen las partes, particularmente la defensa, por tanto, la vulneración del mismo tiene como sanción el rechazo del medio de prueba así afectado. (Artículos 346 y 356 de la Ley 906 de 2004).
Pues bien, como la piedra angular del problema es la posible afectación al debido proceso probatorio en punto del deber de descubrimiento, es necesario precisar que sólo se configura la causal de rechazo prevista normativamente, según el propio artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, cuando su vulneración se provoca por causas atribuibles a quien aspira a la incorporación del medio.
ARTÍCULO 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
Luego entonces, no sería posible atribuir al Ente Acusador no haber descubierto un medio de prueba que le era desconocido; sobre el particular debe recordarse el principio general de derecho según el cual, “nadie está obligado a lo imposible”, entonces, mal pudiera afectarse la administración de justicia para el caso concreto, en aras de cumplir una formalidad.
De la norma mencionada se infiere que la sanción de rechazo es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Fiscalía, luego si no se descubrió por un evento que no puede endilgarse a esa Entidad, no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida, debiendo entonces no rechazarse el medio de conocimiento.
Así, no decretar el medio que reúne tales condiciones por hacer prevalecer la formas, privándose al juicio del conocimiento que puede ofrecer un trascendental medio de prueba, no consulta los fines constitucionales de la administración de justicia38, por tanto es necesario determinar cómo realizar al máximo los intereses del acusado y su derecho de defensa, al tiempo que se no sacrifiquen las finalidades del proceso penal dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.
Considera la Sala que el tema puede superarse con la realización del descubrimiento dentro de la misma audiencia preparatoria, al inicio, cuando el juez está controlando el ordenado en la acusación a realizarse fuera de la sede del juzgado.
Acreditadas, en esa oportunidad, por el Organismo Investigador, las circunstancias en las que se surgió el medio de conocimiento, el funcionario, si encuentra que el elemento no fue conocido por la Fiscalía previamente a la formulación de acusación, que no corresponde a un medio que pudo hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso y que no se afectará gravemente el derecho de defensa, podrá ordenar que se descubra el o los elementos materiales que lo soporten, lo cual se surte siguiendo los parámetros del artículo 34439 del Estatuto Adjetivo.
Cumplido lo anterior se entenderá cumplido el descubrimiento y la audiencia continuará con el rigor establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, es decir, con la enunciación, estipulaciones, solicitudes, oposiciones y decreto de medios de prueba, entre otros aspectos.
Llama la atención la Sala en relación con lo excepcional de la circunstancia previamente descrita, pues, no puede tratarse de un medio de prueba que pudo conocerse con una investigación diligente, su aparición debe demostrarse se produjo en el lapso entre la terminación de la acusación y el inicio de la preparatoria y por demás, no puede tratarse de un medio de conocimiento más para demostrar la teoría del caso, puesto que debe ser de una trascendencia singular.
Así las cosas, no se puede considerar afectado derecho alguno de la parte accionada, puesto que, en primer término podrá revaluar su estrategia defensiva dentro de la misma audiencia preparatoria solicitando otros medios de conocimiento con los que pueda confrontarlo, y después tiene todo el escenario del juicio oral.
Ahora bien, es importante resaltar que son múltiples las acciones que puede desplegar cada parte en procura de hacer prevaler su teoría del caso. Basta mencionar sólo algunos: contrainterrogatorio a testigos o peritos, prueba de refutación, confrontación, alegatos finales y los recursos. La jurisprudencia tiene dicho al respecto: (CSJ AP4787 de agosto 20 de 2014 Rad. 43749)
Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de i) pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, ii) las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, iii) la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, iv) en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, v) el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, vi) con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo.
En conclusión, una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio. Es necesario tener en cuenta que es posible solicitar una prueba en las condiciones enunciadas, aunque los funcionarios judiciales tendrán que ser muy rigurosos en el escrutinio de las circunstancias en que se conoció, y finalmente, si dentro de la misma audiencia que prepara el juicio se decreta el medio así descubierto, esa decisión no tendrá recurso de apelación, tal como lo establece la ley y lo ha decantado la jurisprudencia.
Por último, se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: i.- la que inadmite pruebas40; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petición de aplicación de regla de exclusión41 iii.- la que impone la sanción por descubrimiento extemporáneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba42, y iv.- también la prueba anticipada por expreso mandato del artículo 179 numeral 6 del inciso 2.
2.3. En el caso es estudio, superados los aspectos anteriores, se procederá en lo ateniente con los medios probatorios inadmitidos.
2.3.1. Las decisiones judiciales como objeto de prueba en la teoría del caso de la defensa.
Las pruebas que se decreten en audiencia preparatoria para practicarse en juicio deben atender los principios de pertinencia, utilidad y admisibilidad, las cuales no sólo deben demostrar directa o indirectamente los hechos y circunstancias de las conductas punibles contenidas en la acusación, sino igualmente puede tener por objeto otros aspectos que interesen al proceso, especialmente las razones de exculpación o teoría del caso de la defensa, por ejemplo.
Los criterios esbozados en precedencia son determinantes para establecer la racionalidad de los medios de convicción peticionados por las partes, los cuales están limitados por el tema de prueba a que hace alusión la respectiva teoría del caso, que establece su pertinencia, esto es la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de conocimiento con ese hecho concreto-. (CSJ AP4146-2016, rad. 45120).
Es importante precisar que la Corte tiene establecido que las decisiones de los órganos de cierre y el precedente judicial no constituyen objeto de al respecto se dijo: (CSJ AP5785-2015, rad. 46153)
El precedente judicial no hace parte del tema de prueba. Si, como se expresó con antelación, el tema de prueba está delimitado por la acusación y por las alternativas de orden fáctico que proponga la defensa, no existen razones aceptables para concluir que los pronunciamientos de los Tribunales de Cierre hacen parte de las teorías estructuradas por las partes frente a los hechos, porque el precedente hace parte del cuerpo normativo aplicable al caso, según las reglas establecidas por la jurisprudencia (entre otras, Corte Constitucional, sentencia C- 836 de 2001).
En un caso que presenta una marcada analogía fáctica con el asunto que ahora nos convoca, esta Corporación había resaltado que constituye un “error mayúsculo” incluir el precedente judicial en el tema de prueba, precisamente porque las sentencias de la Corte Constitucional y de los tribunales de cierre en la justicia ordinaria, “no son simples criterios auxiliares de la actividad judicial, sino que por el contrario se integran al postulado del imperio de la ley y tienen fuerza vinculante” (CSJ AP, 12 May 2010, Rad. 33420).
Lo anterior a fin de establecer que el objeto de prueba está directamente relacionado con la teoría del caso que pretende demostrar la parte, lo tiene definido la Corporación como lo atinente al supuesto de hecho que debe demostrarse para reclamar la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en la disposición legal.
También, es dable diferenciársele del medio de prueba, éste último entendido como la forma dispuesta en el proceso para llevar la información al juez fallador.
2.3.2. En el sub judice, la labor adelantada por el Tribunal Superior de Bogotá al admitir decisiones que en materia de tutela produjo el acusado Pablo Alfonso Correa Peña, en desarrollo de sus labores judiciales como Juez 29 Civil Municipal de Bogotá, que además de ser situaciones fácticas susceptibles de ser probadas hacen más o menos probable la ocurrencia de los hechos que le son endilgados, es diferenciable a lo pretendido con los fallos de tutela del 8 de mayo y 27 de junio de 2012 emitidas respectivamente por el Tribunal de Cartagena y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema.
En lo que acontece con las referidas sentencias constitucionales, cuyo objeto de prueba conforme la acotación de la defensa es “demostrar que no fueron tildada de ilegal la actuación del juez investigado”, carecen de la idoneidad de ser medios de conocimiento por cuanto tal es la labor que adelanta el a quo en la actuación penal para establecer si el desempeño adelantado por los investigados fue acorde a lo que el ordenamiento jurídico esperaba de ellos (CSJ AP2020-2015, rad. 45711).
Las decisiones judiciales que se postulan como medio probatorio, en la medida que su invocación pretende imponer valoraciones realizadas por otros jueces sobre los mismos hechos, violentan la autonomía e independencia de los administradores jurisdiccionales, más aun cuando en aquellas se ventilaban asuntos relativos a la afectación de derechos fundamentales, en tanto que en éste, lo que se estudia es la probable incursión de los jueces investigados en conductas punibles.
También será objeto de confirmación por la Corte, el criterio limitador de pruebas trazado por el aquo en lo que acontece con la negativa para la defensa de Correa Peña de incorporar las sentencias que como Juez profirió el acusado en materia de tutela de manera posterior a la que concita la atención, al carecer las indicadas de las exigencias de utilidad y trascendencia del artículo 376 de la Ley 906 de 2004, que en aras de la eficiencia y eficacia del proceso se deben negar por repetitivas e inútiles, por ser redundantes con otras decretadas para el mismo objeto- demostrar la línea horizontal de sus decisiones frente al tema de la competencia territorial-.
Evidentemente, no se debilita la teoría del caso de Pablo Alonso Correa Peña en cuanto si le fueron admitidas por el Tribunal las decisiones judiciales en materia de tutela anteriores a los hechos, cuyo objeto de prueba es esbozar la línea horizontal para la competencia del Juez constitucional sin determinación del factor territorial que pregona motiva su actuar.
Además, las razones expuestas en el recurso no permiten encontrar los fundamentos del yerro del auto confutado, por cuanto es el mismo apelante quien reconoce que no sólo son restantes a unas pruebas sí decretadas en la actuación –decisiones de tutela falladas por el Juez 29 Civil Municipal – sino que se dejó de argumentar por los recurrentes (procesado y defensora) los motivos de trascendencia, máxime que se profirieron con posterioridad al asunto que concita el juicio oral.
La decisión del a quo, en lo que atañe a la inadmisión de los citados elementos de prueba se avizora razonada en cuanto se presentan como medios de conocimiento repetitivos y posteriores a la decisión que se reprocha (fallo de tutela del 25 de enero de 2012) y pierden relevancia para demostrar la tesis de la defensa sobre su desatención al factor territorial en asuntos constitucionales, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal.
Como clausura de la decisión, se afirma que la Corte, se ha ocupado de los temas objeto de impugnación, debiéndose confirmar integralmente la misma y en atención al principio de limitación que gobierna el recurso de apelación y constituye garantía del debido proceso, no hay lugar a pronunciarse sobre la negativa para admitir el oficio del 24 de enero de 2012 peticionado por Pablo Alfonso Correa Peña, al haberse repuesto por el Tribunal y autorizarse su práctica en juicio oral
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar desierto el recurso frente a los asuntos en que operó la indebida argumentación de la apelación interpuesta por la defensa técnica y material de Pablo Alfonso Correa Peña, esto es: prueba trasladada, exclusión de elementos de prueba y finalmente, sobre su oposición a que se autorice la incorporación de la sentencia de 27 de noviembre de 2007.
SEGUNDO. Abstenerse, de resolver el recurso de alzada en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 12 y 20 de mayo de 2016, objeto de impugnación frente al decreto de pruebas en audiencia preparatoria, por ser improcedente, como se analizó.
TERCERO: Confirmar la decisión, en relación con la inadmisión de pruebas, específicamente en lo atinente a la incorporación de las decisiones horizontales del acusado Pablo Alfonso Correa Peña, emitidas con posterioridad a la decisión de tutela que originó este proceso.
CUARTO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En la audiencia de formulación de acusación se interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal que no accedió a decretar la ruptura procesal y decretar una nulidad, la que fue confirmada por esta Corporación mediante providencia AP3779 de 1 de Julio de 2015 Rad. 45569.
2 Sentencia de 27 de noviembre de 2007 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que resolvió conflicto de competencia provocado por el Juez 29 Civil Municipal De Bogotá (Correa Peña) contra el Juzgado 2 civil Municipal de Montería.
3 Investigador del CTI, perito avaluador del lote de Mamonal.
4 Oficio número 2014-017339 de DIJIN 25 febrero 2014; Oficio C.J.ORIP número 0602012 EE 00013 de 2 de enero de 2012; Oficio DEAJIF 14-398 de 25 de marzo de 2014; Oficio DEAJ 14-269 de 18 de marzo de 2014.
5 Cfr. Prueba documental de Pablo Alfonso Correa Peña, folio 102 consecutivo “2.15”
6 Cfr. Ibídem Folio 108 “3.2”
7 Cfr. Ídem Folio 109 “3.5”
8 Cfr. Ídem folio 102 “2.20”
9 Cfr. Ibídem folio 102 “2.21”
10 Cfr. Ibídem folio 103 “2.22”
11 Cfr. Ibídem folio 103 “2.25”
12 Cfr. Ibídem folio 104 “2.26”
13 Cfr. Ibídem folio 105 “2.31”
14 Cfr. Ibídem folio 105 “2.32”
15 Cfr. Ibídem folio 106 “2.33”
16 Cfr. Ibídem folio 106 “2.34”
17 Cfr. Ibídem folio 106 “2.35”
18 Cfr. Ibídem folio 107 “2.36”
19 Cfr. Ibídem folio 107 “2.37”
20 Cfr. Ibídem folio 108 “2.38”
21 Cfr. Ibídem folio 108 “3.1”
22 Cfr. Ibídem folio 108 “3.4”
23 Cfr. Ibídem folio 109 “3.6”
24 Perito de la defensa en relación con el análisis de los sistemas de reparto de la Rama Judicial.
25 Cfr. Ibídem folio 108 “3.3.”
26 Cfr. Folio 245 cuaderno 2 Tribunal
27 Este medio de conocimiento fue admitido en la decisión que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la banca defensiva de Pablo Alfonso Correa Peña.
28 Cfr. Record 52:01 audiencia del 16 de mayo de 2016.
29 Cfr. Contiene la argumentación a partir del record 2:20:23 para la Delegada.
30 Recepción de los testimonios “sobrevinientes” de NARYAN FERNANDO ALONSO BEJARANO y NELSON HURTADO RODRÍGUEZ
31 Cfr. Folios 290 a 299, decisión del 20 de mayo de 2016.
32 Al efecto, téngase en cuenta la situación fáctica expuesta en precedencia.
33 Para los efectos de la Ley 1098 de 2006 se omite el nombre completo del menor y para salvaguardar los datos del referido, conforme CSJ AP 19 ago. 2015. Rad. 20889
34 Es evidente que el artículo 179 numeral 4 establece que el auto que tiene apelación con efectos suspensivos es el que deniega la práctica de pruebas, esto afincado en los efectos que para el proceso tiene tal determinación en tanto que el que las concede, sólo tiene el de reposición, pues la parte que se opone al decreto aun tiene múltiples formas de desvirtuar, desacreditar, controvertir o refutar los contenidos materiales de las pruebas decretadas en la preparatoria, mismas que son de específico recibo en la audiencia de juicio oral.
35 CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238; AP4787 de agosto 20 de 2014 Rad. 43749; AP de 21 de noviembre de 2012 Rad. 39948; AP1092 de 4 de marzo de 2015Rad 44925; AP3136 de 11 de junio de 2014 Rad. 43433;
36 Esta decisión ratifica la posición que al respecto sentó la CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468
37 Tiene decantado la jurisprudencia uniforme de la Sala que «Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral (Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177). Citado en CSJ AP1092 de 4 de marzo de 2015Rad 44925
38 Igualdad, acceso, garantía del orden justo y la convivencia ciudadana, entre otros.
39 El juez podrá ordenar se descubra, se exhiba o se entregue copia según lo solicite la defensa.
40 Artículo 179 inciso 1 numeral 4.
41 Artículo 179 inciso 1 numeral 5.
42 Al aplicarse la sanción de rechazo, se está denegando la prueba, por tanto, deviene la aplicación del numeral 4 previamente citado.