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NARCOTRAFICO/ DECOMISO/ PREVARICATO/ PENA/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD
No puede la Sala atenerse a la tesis sugestiva de la defensa sobre la improcedencia, contingencia o duda respecto al sometimiento de la determinación de entrega a una revisión de segundo grado, porque ya en la Ley 30 de 1986 se hacia explícita la voluntad del normador cuando en su artículo 47 disponía el decomiso de los medios de transporte utilizados para la comisión de infracciones de aquellas a que dicho estatuto se refiere, dejando apenas la opción para que quien tuviera un “derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien” lograra constituirse en depositario, o el tercero ajeno al delito lograra la restitución excepcional del bien, mediante decisión susceptible de consulta.
2.-Al consultar el texto de los artículos 54 y 56 del Código Penal que expresamente y en su orden obligan a tener como parte cumplida de la pena privativa de la libertad el tiempo de la detención preventiva, y a descontar aún dentro de ese mismo concepto el transcurrido en establecimientos especiales o clínicas adecuadas para el caso de la enfermedad mental sobreviniente, lo mismo que el de los artículos 396 y 409 del Código de Procedimiento Penal, que respectivamente autorizan el cumplimiento de la detención preventiva total o parcialmente en el domicilio del sindicado o en el lugar de su trabajo, ninguna duda queda en cuanto a que la voluntad del legislador ha sido la de equiparar en sus consecuencias respecto de la pena estas modalidades de la detención, de modo que frente a ellas no podría el interprete intentar distingos peyorativos o desventajosos para el procesado, ni aún para aquellos casos en que una infortunada interpretación judicial se extendió el ámbito de la detención domiciliaria a los márgenes pragmáticos de una restricción domiciliaria, pues si para eventos tales el procesado, se limitó a cumplir el régimen impuesto por la autoridad competente, mal se podría a ulteriori tornar en mas gravoso o prolongado el tratamiento represivo, pues ello iría en contra del principio de legalidad de la pena, al implicar una indebida tolerancia al paralelismo o exceso de medidas restrictivas que no hallan fundamento en los sistemas penal, procesal ni penitenciario vigentes.
Proceso No. 10908
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No.26
Santa Fe de Bogotá D.C., febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y seis (1996).
VISTOS
Se decide la apelación interpuesta por el defensor del procesado José Edgar Sandoval Rincón en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Nacional, que le ha impuesto la pena de prisión por el lapso de siete (7) años, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y la pérdida del empleo, como autor de los delitos de prevaricato por acción e infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cometidos en su condición de Fiscal Regional de Santafé de Bogotá.
HECHOS
Dos hechos acaecidos en forma independiente, dieron lugar a esta investigación. Ellos se pueden sintetizar como sigue:
En las diligencias preliminares adelantadas en la Dirección Regional Antinarcóticos bajo el número 014, el 20 de abril de 1993, el doctor José Edgar Sandoval Rincón, fiscal regional, ordenó una investigación previa relacionada con la avioneta HK 3568, hallada en el hangar No. 1 del aeropuerto de Eldorado, la cual, supuestamente fue objeto de seguimiento por las autoridades aeronáuticas. En consecuencia, mientras se practicaba en ella una inspección judicial y se integraba el equipo técnico que realizara la “aspiración”, para determinar si había residuos de sustancias alucinógenas, se ordenó su inmovilización y sellamiento; sin embargo, al día siguiente, después de cumplida la diligencia, mediante auto de sustanciación, el citado fiscal ordenó entregar la aeronave a un “apoderado oficioso” de la empresa VIANA; firma a la que aparentemente aparecía afiliada la avioneta. Esa decisión no fue notificada al Ministerio Público, ni sometida a consulta.
El texto de la providencia censurada es el siguiente:
“El 20 de los cursantes, atendiendo el informe presentado por el Director de Defensa Aérea, se procedió a inmovilizar la aeronave HK 3568, afiliada a la empresa VIANA COLOMBIA, para ser sometida a investigación, ordenándose la práctica de algunas preliminares, entre las que se destaca la aspiración y la prueba de campo, para establecer la posible existencia de residuos de sustancias estupefacientes; diligencia que se llevó a cabo en el día de hoy, con resultados NEGATIVOS PARA ESTUPEFACIENTES, como se desprende del dictamen del Perito Químico.
“De la misma forma se ordenó allegar la documentación que acredita la legalidad de la aeronave y del vuelo realizado; documentos que fueron aportados a la investigación preliminar, por el Apoderado Oficioso de la empresa.
“Analizada la petición, esta Fiscalía considera que es procedente, debido a que si analizamos el plan de vuelo y el informe suscrito por el Director de la Defensa Aérea, observamos que en éste último, se corrobora lo plasmado en el pan de vuelo aportado al proceso.
“Así las cosas, esta Fiscalía, no encuentra mérito para que continúe inmovilización de la aeronave y en consecuencia, se dispone cesar su estado de inmovilización y se ordena el levantamiento de los sellos impuestos.
“Elabórese la respectiva entrega real y material de la aeronave, al peticionario.
“Ofíciese al Comando de la Policía Aeroportuaria, informando sobre esta determinación.
“CUMPLASE.”.
De otra parte, dentro de las diligencias radicadas con el número 10067, adelantadas, entre otras personas, contra Andrés Téllez y Boutros Kaiser Feghali (Pedro Nasser), el 13 de noviembre de 1992 se realizó una diligencia de allanamiento y registro en el apartamento 202 de la carrera 7 No. 112 – 49 de propiedad del primero de los nombrados, en donde varias personas fueron sorprendidas traficando heroína. A raíz de lo sucedido en la diligencia fueron capturadas las personas a quienes se atribuía la propiedad de los alucinógenos, incluyendo al ciudadano libanés Boutros Kaiser Feghali, no así al propietario del inmueble, Andrés Téllez, quien habiendo estado presente, abandonó la edificación, sin que en el acta que describe la diligencia se hubiera dejado constancia de la evasión y los motivos que la ocasionaron.
Conviene anotar que como la compañera permanente del fiscal encausado, señora Magnolia Vargas, a final del mes de noviembre de 1992 apareció como compradora de un vehículo Chevrolet Swift, que fue cancelado con un cheque girado por Elías Kaiser Feghali, hermano del capturado Boutros Kaiser Feghali, desde la providencia que resolvió la situación jurídica del funcionario, también se atribuyó a éste el delito de cohecho; sin embargo, finalmente se precluyó la instrucción respecto de este delito, por cuanto, al calificar el mérito del sumario no se encontraron elementos de juicio para proferir resolución de acusación. (Auto, diciembre 6 de 1993. Fl. 317, Cdno. copias No. 3).
LA ACUSACION
El 2 de noviembre de 1993, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional calificó el mérito de la instrucción profiriendo resolución acusatoria contra el doctor José Edgar Sandoval Rincón, como autor de la infracción contemplada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, fundamentalmente por el hecho de que en el acta de allanamiento del apartamento de propiedad de Andrés Téllez se dejó constancia de la colaboración que ellos prestaron, pero no sobre la evasión del mismo Téllez, quien se hallaba en una situación de flagrancia; motivo por el cual, en sentir del funcionario calificador, le correspondía al fiscal, como director del operativo, haber dispuesto su captura.
Por otra parte, en criterio de la Fiscalía, la falsedad cometida al elaborar el acta de allanamiento, en cuanto se guardó silencio sobre lo ocurrido con Andrés Téllez, quedó subsumida dentro de la violación al citado artículo 39; de ahí que hubiera resuelto precluir la investigación por el delito de falsedad.
En cuanto al delito de cohecho, como ya se dejó expuesto en precedencia, en el auto calificatorio se había ordenado proseguir la respectiva investigación; pero, al entrar en vigencia la ley 81 de 1993, se ordenó precluirla por esta infracción.
Finalmente, la responsabilidad por el delito de prevaricato se dedujo al concluir que la providencia dictada por el fiscal investigado, para entregar la avioneta HK 3568 contrarió lo dispuesto por el Decreto 2790 de 1990 respecto de la entrega de bienes incautados, esto es, mediante auto interlocutorio que debe someterse al grado jurisdiccional de la consulta.
Como elementos de juicio que sustentan la acusación, la fiscalía tomó en consideración que el agente del Ministerio público no fue citado a la entrega de la aeronave ni notificado de la determinación y que se hubiera admitido la intervención de una persona en el carácter de agente oficioso, sin haber examinado que no se reunían los requisitos del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.
El instructor puso de manifiesto que el fiscal procesado entregó la avioneta con base solamente en la prueba de campo y sin haber esperado los resultados que emitiera el Instituto de Medicina Legal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Nacional concluyó que el auto por medio del cual el fiscal Sandoval Rincón ordenó la entrega de la aeronave es manifiestamente contrario a la ley, porque esa determinación no se adoptó en providencia interlocutoria como correspondía y porque se incumplió lo preceptuado por en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el Decreto 099 de 1991, en materia de devolución de bienes.
A lo anterior, el a quo agrega su sorpresa por la premura que tuvo el funcionario en entregar definitivamente la avioneta sin que se hubieran practicado todas las pruebas que él mismo había ordenado y sin notificar al agente del Ministerio Público. Entrega que cumplió frente a un tercero sin interés jurídico para actuar, porque el apoderado oficioso no había recibido mandato de la empresa VIANA y esta firma ya no era la propietaria del bien.
El sentenciador anota que no había claridad sobre los hechos que motivaron la aprehensión de la aeronave, pero sí prueba sumaria constituida por el informe fundamentado suscrito por el Director de Defensa Aérea el cual dió base a la incautación, que luego impidió que se tomara la decisión inhibitoria reclamada por el apoderado oficioso. A esa circunstancia, suma que el fiscal no hubiera tomado en consideración la inexplicable desaparición de la tripulación ni que la nave no se hubiera reportado al pasar sobre Medellín.
La sentencia acude a otro aspecto para resaltar la irregularidad del procedimiento asumido por el procesado; se refiere a que los Fiscales Regionales delegados ante unidades investigativas carecen de facultad para proferir decisiones de fondo, hasta el punto que cuando es necesario, deben remitir la actuación a la Dirección General de Fiscalías para que se designe el Fiscal que debe hacerlo.
El Tribunal Nacional desecha la explicación del implicado conforme a la cual como la prueba de campo no arrojó resultados positivos, no había elementos de juicio para aprehender, incautar o someter a la aeronave al trámite previsto por el Decreto 2790 de 1990; ello, por cuanto es posible que la droga alucinógena no deje vestigios en el vehículo en que se transporta; por tanto, antes de proceder a su entrega, se ha debido contar con otras pruebas.
Con estos argumentos, la primera instancia deduce que se debe proferir sentencia condenatoria por el delito de prevaricato, contra el ex fiscal Sandoval Rincón.
En lo que atañe con la infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, al decir del Tribunal, consistió en que en el acta levantada a propósito del allanamiento del apartamento 202 de la carrera 7 No. 112 – 49 no aparece identificado su propietario, el señor Andrés Téllez, quien sí se hizo presente en ese momento y se le permitió escapar, habiéndose dejado constancia de su colaboración eficaz, respecto de la cual no existe prueba, a pesar de que la orden de allanamiento estaba dirigida contra él puesto que era residente de ese inmueble.
El a quo admite que si bien Andrés Téllez colaboró para el descubrimiento de una red de traficantes de estupefacientes, ello no daba lugar para exonerarlo de responsabilidad o procurar su evasión.
En cuanto a la tesis invocada por la defensa sobre el fracaso del operativo, atribuido a que el portero del edificio le anunció a Pedro Nasser (Boutros Káiser Feghali) la presencia de uniformados en el interior del inmueble, el juez plural la rebate concluyendo que de haber sido así el evadido indudablemente habría sido Nasser y no Téllez. A ello agrega que el citado testigo, esto es el portero, señaló a Pedro Nasser y a José Prudencio Vanegas como asiduos visitantes de Andrés Téllez y la circunstancia según la cual, para el momento en que se cumplía el allanamiento, éste salió solo del edificio.
En este punto, el Tribunal Nacional señala como argumento que refuerza sus conclusiones el hecho de que hubiera sido Elías Kaiser, hermano de Boutros (Pedro Nasser) quien hubiera cancelado de contado un vehículo SWIFT que adquirió la esposa del Fiscal Sandoval Rincón, aun cuando por esa conducta se hubiera precluido la actuación por un presunto delito de cohecho.
Así mismo, el juez de primera instancia consideró trascendentes las declaraciones que en esta actuación rindieron otros fiscales que conocieron de las diligencias radicadas con el número 10067, en el sentido de no haber encontrado razón para que Andrés Téllez no hubiera sido capturado ni vinculado a la investigación.
De lo anterior, el sentenciador de primer grado deduce que se encuentran reunidos los presupuestos que para condenar exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la certeza del hecho punible y a la responsabilidad directa del implicado.
A renglón seguido, la Sala decisoria aborda los temas tratados por la defensa; el primero de ellos relacionado con la honestidad demostrada por el procesado Sandoval en ejercicio de sus funciones y específicamente cuando colaboró con el bloque de búsqueda en Medellín, en donde tuvo bajo su responsabilidad miles de dólares incautados. Sin embargo, estima el a quo que ello es insuficiente para demostrar que así como allí actuó bien, se comportó de la misma forma en las restantes actividades que cumplió.
En cuanto a supuestas violaciones al derecho de defensa, el sentenciador descartó cualquier hipótesis al respecto. Y desechó la explicación dada por la defensa respecto a la ausencia de consulta de la decisión de entrega de la aeronave, basada en unas declaraciones dadas a la prensa por el Fiscal General de la Nación, por cuanto en el momento en que se adoptó la determinación prevaricadora se encontraba vigente el artículo 53 del decreto 2790 de 1990, que contenía la orden perentoria de consultar las decisiones relacionadas con la entrega de bienes.
De igual forma, el Tribunal Nacional contradice la afirmación de que la avioneta fue devuelta porque no había razón para incautarla o decomisarla; al efecto aduce que la avioneta fue seguida hasta su aterrizaje en el aeropuerto de El Dorado, según lo informó el Director de la Defensa Aérea, y ello era prueba al menos sumaria que ameritaba no solo su aprehensión sino también que fuera sometida a investigación.
Para derrumbar el argumento defensivo sobre la ausencia de antijuridicidad en la conducta del procesado Sandoval, la sentencia impugnada dice que la entrega extrarrápida de la avioneta HK 3568 vulneró injustamente el bien jurídico de la administración pública, en cuanto, con esa actuación, no se persiguieron los fines del Estado sino beneficiar intereses particulares.
Y prosigue el fallador, apoyado en el concepto aportado por el agente del Ministerio Público, asegurando que en la realización de la conducta sí concurrió el elemento subjetivo del dolo, dadas las circunstancias personales, profesionales e intelectuales del procesado, con experiencia de cerca de 15 años como administrador de justicia.
La defensa también discutió la tipificación de la conducta realizada por el doctor Sandoval Rincón, en virtud de la cual le permitió a Andrés Téllez abandonar su apartamento allanado y registrado, pero el a quo reafirmó sus conclusiones precedentes a ese respecto acogiendo nuevamente la opinión del Ministerio Público, en cuanto resaltó la situación de flagrancia en que fue hallado y la ausencia de formalidades verbales o escritas para cumplir una aprehensión en tales circunstancias. Así mismo, puso de manifiesto el atentado consumado contra la administración de justicia y el Estatuto Nacional de Estupefacientes, para puntualizar la antijuridicidad del hecho, e insistió en la trayectoria y experiencia profesional del acusado, para concluir la concurrencia del dolo.
Al tasar la pena a imponer, el Tribunal Nacional, considerando que concurrió la circunstancia agravante del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal y que la sanción más grave es la contemplada para la conducta descrita en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, partió del mínimo de cinco (5) años de prisión y le sumó dos (2) más por el delito de prevaricato. También impuso como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas por ese término y la pérdida del empleo.
El Juez colegiado no encontró fundamento para condenar al procesado a pagar indemnización por perjuicios, por cuanto en su criterio, no se causaron. No obstante le denegó tanto la condena de ejecución condicional como la libertad provisional y, en consecuencia, le revocó la detención domiciliaria.
LA IMPUGNACION
1. SUSTENTACION DEL PROCESADO.
El sentenciado inicia su alegato de respaldo a la apelación, fraccionándolo en tres secciones; una, referida a la estructura del hecho punible; la segunda, la dedica al análisis dogmático de los dos tipos penales cuya infracción se le atribuyó; y en la última, asume el estudio crítico de la sentencia apelada.
En ese orden, inicialmente diserta sobre los elementos estructurales del delito, desde el punto de vista dogmático y, posteriormente, aborda el estudio de los hechos punibles por los cuales se profirió en su contra sentencia condenatoria, vale decir, por los delitos de prevaricato y “la supuesta patentización de una Fuga de Presos”.
Así, en cuanto al primero de tales ilícitos discurre respecto de sus generalidades, la estructuración del delito de prevaricato por acción, puntualizando los sujetos activo, pasivo, los objetos jurídico y material, y los elementos de la conducta, deteniéndose en el análisis de lo que es resolución o dictamen, la caracterización externa de éstos, la no necesariedad de su ejecutoria, los conceptos de ley y de manifiestamente contrario a ella.
En lo que atañe con la infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, a la que el procesado denomina Fuga de presos, el impugnante transcribe apartes del estudio que sobre esa norma realizó el tratadista Fernando Velásquez en su obra “Las drogas: aspectos histórico, sustantivo y procesal”, para plantear la atipicidad de su conducta, y en el peor de los casos proponerla, en la modalidad culposa establecida por el inciso segundo de la misma disposición.
El último capítulo, lo dedica el acusado al análisis crítico de la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, para lo cual su argumentación parte del aserto de que él, como Fiscal Regional ante la Unidad Antinarcóticos, sí tenía competencia para proferir la providencia que ordenó cesar el estado de inmovilización de la avioneta, porque si no hubiera tenido competencia para conocer del hecho, no tendría sentido que se le dedujera responsabilidad penal por el delito de Prevaricato.
Luego, reafirma la tesis que ha venido pregonando en cuanto que la decisión que se le critica no es manifiestamente contraria a la ley ni sustancial ni procedimentalmente, pues, existe una aguda polémica doctrinal y jurisprudencial sobre lo que se debe hacer con los bienes incautados, decomisados o inmovilizados; si la providencia que resuelve ese punto es interlocutoria; y si debe ser consultada. Ante la diversidad de puntos de vista sobre la interpretación o aplicación de la norma, se debe reconocer que la determinación que se profiera obedece a la facultad hermenéutica de los jueces, sin que un criterio diverso del superior jerárquico signifique que se ha prevaricado. Entonces, por considerar que su conducta es atípica, solicita se revoque la sentencia para absolverlo del delito de prevaricato.
En defecto de la admisión de la tesis anterior, el implicado alega que no existe prueba de que él hubiera actuado con dolo y que no podía haberla puesto que su intención fue la de proceder en sentido correcto y aspirando a acertar en el cumplimiento y aplicación de la ley y si en ello concurrió un error de tipo vencible, su conducta seguiría siendo atípica porque solo podría encuadrar como prevaricato culposo, cuyo tipo no está consagrado.
En punto del cargo por facilitar la fuga de Andrés Téllez cuando se practicaba el allanamiento de un apartamento de propiedad de éste, el procesado prosigue su defensa admitiendo que en el acta respectiva se omitió mencionar esa evasión, pero que tal silencio solo podría ser sancionado si se realiza a título de dolo, mas no en la modalidad de culpa y que en el peor de los eventos, se habría incurrido en una negligencia al elaborar el acta, pero no porque la intención fuera la de ocultar la situación, tanto que sí se hizo la anotación de que el citado ciudadano “había salido” y se dejó constancia de que el señor Téllez y su esposa estuvieron prestos a colaborar en la diligencia.
Aduce que si la intención hubiera sido la de ocultar la presencia de Téllez para ampararlo con el manto de la impunidad, ni siquiera lo hubieran mencionado en el acta. En cambio el auxiliar judicial dió fe de que él dictó la constancia referente a la colaboración para una eventual rebaja por delación.
Por otra parte, el doctor Sandoval Rincón estima que la omisión relativa a la evasión no era determinante de la impunidad de Téllez puesto que su identificación y captura bien podían lograrse por otros medios.
Insiste el impugnante en decir que Téllez sí fue identificado y de su presencia se dejó constancia en el acta, sin que haya existido un nexo causal entre la evasión de aquél y la conducta que él como funcionario realizó durante el allanamiento. A ello agrega que no era su responsabilidad la custodia y vigilancia de Téllez, la cual se encontraba a cargo de la fuerza pública y más exactamente del Capitán Nicolás Ramsés Muñoz Martínez, porque su tarea se reducía a la coordinación de esfuerzos.
En criterio del apelante, la única forma, además absurda según su propia advertencia, de deducirle responsabilidad por el favorecimiento de la fuga, sería bajo la modalidad culposa prevista en el inciso segundo del mismo artículo 39 de la ley 30 de 1986, pero atribuyéndole también la responsabilidad por el operativo y por no haber actuado con la debida diligencia en la vigilancia del desempeño del Capitán Muñoz.
Como último tema, en la eventualidad en que no fueran acogidos sus planteamientos, el memorialista enfoca su alegato hacia la tasación de la pena, pues se muestra inconforme con la sanción que le fue impuesta, al considerarla excesiva. Al efecto, muestra su extrañeza por la mención que hizo el a quo al haber tenido en cuenta la buena conducta anterior dentro de la fiscalía y los reconocimientos y felicitaciones que recibió como fiscal del Comando Especial Conjunto, a pesar de los cuales el fallo se mostró demasiado drástico, pues no partió de los mínimos, dedujo circunstancias agravantes improcedentes y desconoció las de atenuación.
Para el sentenciado, se infringió el principio del non bis ibidem, por cuanto la calidad de funcionario judicial se tuvo en cuenta para estructurar los tipos penales, para agravar la “fuga de presos” y para incrementar el prevaricato.
En criterio del apelante, la circunstancia de agravación basada en la condición que se da a Andrés Téllez como traficante internacional de estupefacientes, no está contemplada en la ley, cuando la lista que trae el artículo 66 del Código Penal es taxativa y allí no está contemplada la calidad del evadido.
En las condiciones que señala y poniendo de presente que en su favor concurren otras circunstancias de atenuación como son, la buena conducta anterior, el procurar voluntariamente anular o disminuir las consecuencias después de cometido el hecho y haberse presentado voluntariamente a la autoridad, concluye que al dosificar la pena se infringieron los artículos 67 y 28 del Código Penal, en cuanto que la aplicable al concurso no puede ser superior a la suma aritmética de las que corresponden a los respectivos hechos punibles, que en este caso no podría superar los cinco años de prisión.
Así mismo, el doctor Sandoval Rincón impetra que de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 54 del Código Penal y 406 del Código de Procedimiento Penal, se tenga como parte cumplida de la pena el tiempo que cumplió en detención preventiva y el que lleva en detención domiciliaria.
2. SUSTENTACION DEL DEFENSOR.
A través de abogado suplente designado para el efecto, la defensa sustenta la impugnación rebatiendo los argumentos sobre los cuales el Tribunal Nacional dedujo responsabilidad contra el doctor José Edgar Sandoval Rincón, por cada uno de los delitos que dieron lugar a la condena.
Después de hacer un recuento de las incidencias que marcaron el seguimiento de una avioneta desde los primeros minutos de la mañana del 20 de abril de 1993 el cual incluyó su aterrizaje en Sabanalarga y en Barranquilla y el hallazgo de una aeronave en el hangar No. 1 del aeropuerto de El Dorado en Santa Fe de Bogotá, y de las diligencias practicadas y pruebas allegadas a ese respecto, el impugnante expone las siguientes conclusiones:
1. Del informe del Director de Defensa Aérea, que dió lugar a la investigación preliminar, solo se puede deducir que en la mañana del 20 de abril de 1993, aterrizó en el aeropuerto de Eldorado la avioneta HK 3568; reporte emitido porque la noche anterior fue vista una avioneta blanca haciendo un vuelo sospechoso.
2. La avioneta sospechosa no era la HK 3568, porque aquella era solo blanca y no se le veía el número de identificación, en cambio ésta es blanca y azul y su número de matricula es fácilmente detectable.
3. La aeronave HK 3568 fue puesta a órdenes del Fiscal Regional porque no hubo otra de tipo ejecutivo que en la misma mañana aterrizara en el aeropuerto de El Dorado.
4. La investigación previa fue ordenada con el fin de establecer si se había cometido algún delito y la individualización de sus autores.
5. Tanto la prueba de campo como los exámenes de laboratorio practicados en las muestras recogidas dieron resultados negativos a la existencia de estupefacientes, quedando descartada la prueba de que la aeronave hubiera sido destinada al narcotráfico.
6. El abogado que actuó como agente oficioso de Viana Ltda para solicitar la entrega de la aeronave, presentó documentación.
7. La orden de entrega se efectuó bajo el compromiso de presentarla cuando las autoridades lo exigieran.
8. De la inspección judicial practicada al libro de registro de la torre de control del aeropuerto de Barranquilla y de los testimonios vertidos por los agentes de vigilancia de ese aeropuerto, se concluye que el 19 de abril la avioneta aterrizó en esa ciudad, procedente de Villavicencio y en la mañana del 20 de abril despegó hacia Bogotá. Todo lo cual coincide con la versión aportada por los tripulantes de la avioneta respecto al vuelo de comprobación efectuado entre Villavicencio, Barranquilla y Bogotá.
9. Como no había el menor indicio de que la avioneta hubiese sido dedicada al narcotráfico, no era procedente iniciar proceso penal, como sí lo era decretar la investigación preliminar.
10. La prueba recaudada por el jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial antinarcóticos no desvirtuó los argumentos que dió el Fiscal Regional para ordenar la desmovilización de la avioneta y su entrega al agente oficioso.
11. Los hechos que dieron lugar a la inmovilización de la nave no provocaron la iniciación de un proceso penal.
Las anteriores incidencias demuestran, en opinión del defensor, que si el fiscal acusado no hubiera dispuesto la entrega de la avioneta, esa determinación habría tenido que tomarla el fiscal de la investigación preliminar, porque jamás se logró demostrar que la nave hubiera sido destinada a narcotráfico ni que fuera aquella que lograron detectar los pilotos de la FAC en la noche del 19 de abril, puesto que a esa hora se encontraba estacionada en Barranquilla, en donde pernoctó su tripulación. Por tanto, no es veraz la afirmación que hace el Tribunal Nacional cuando asegura que la entrega de la aeronave ha debido ordenarla un juez regional.
El apoderado comenta que la misma decisión que se le critica al procesado habría tenido que tomar el fiscal regional que después asumió el conocimiento de las diligencias cuando se le solicitara la entrega de la avioneta, porque ya no habría podido seguir “suponiendo” que en la aeronave se transportaron estupefacientes de los cuales se habrían desecho los tripulantes lanzándolos desde lo alto y menos aún podía seguir suponiendo que “cualquiera sea la droga alucinógena llevada, bien se sabe que esta se mimetiza y empaca en tal forma que difícilmente tiene filtraciones o deterioros que demuestren su existencia en los vehículos aéreos, navales o terrestres donde es transportada”.
A su entender, esa forma de suponer es violatoria del artículo 83 de la Constitución Nacional y violatoria de la presunción de inocencia.
Por lo demás, el mandatario judicial censura al Tribunal en cuanto estimó inaplicable la agencia oficiosa, pues esa figura jurídica está contemplada en la legislación de procedimiento civil y bien puede integrarse al procedimiento penal conforme a la norma del artículo 21 del estatuto ritual. Por ello, estima que era obligante para el fiscal resolver la petición del apoderado oficioso, más aún cuando fue él quien facilitó las llaves de la aeronave y aportó la documentación. Como justificación de la agencia oficiosa, aduce que obedeció al hecho de que Rutas Aéreas de la Guajira Ltda era la dueña de la avioneta, pero por no haberse perfeccionado la negociación, el abogado no podía acreditar esa propiedad, cuyo título se mantenía en la empresa Viana Ltda.
Prosigue el representante judicial afirmando que el doctor Sandoval Rincón no podía abrir investigación con apoyo en el informe suministrado por el Director de la Defensa Aérea, porque no tenía prueba de un hecho constitutivo de delito y menos, de alguien que lo hubiera ejecutado; y al no abrir investigación no podía sacar del comercio la avioneta, porque ello se hubiera traducido en la arbitraria violación de un derecho, esta sí, delictuosa.
Sintetiza el defensor recurrente diciendo que la decisión que profirió el doctor Sandoval Rincón no es manifiestamente contraria a la ley; tanto, que no ha sido revocada ni podrá serlo porque la prueba que se practicó luego de entregada la avioneta reforzó los argumentos que tuvo el fiscal para disponer su entrega, en cuanto que no se probó que el aparato hubiera sido utilizado para transportar estupefacientes.
Después de insistir en los argumentos expuestos, el apoderado concluye que la conducta realizada por el doctor Sandoval Rincón es atípica respecto del delito de prevaricato.
Al exponer la situación del implicado frente a la condena por la infracción del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, el profesional del derecho, literalmente descompone los elementos estructurales del tipo para resaltar la no concurrencia de la situación de una persona capturada, detenida o condenada; en tanto que asegura que al propietario del apartamento allanado no se le facilitó la evasión, lo que da como resultado, la atipicidad de la conducta.
Entra, entonces, a explicar que Andrés Téllez jamás estuvo capturado por el hecho del allanamiento y con ese fin, el abogado se apoya en la Constitución para recordar que la limitación del derecho a la libertad personal está sometida a estos requisitos: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, a excepción del sorprendimiento en flagrancia y la detención preventiva administrativa señalada en la sentencia C-024 del 27 de enero de 1994 de la Corte Constitucional; b) el respeto a las formalidades legales; y c) la existencia de un motivo previamente definido por la ley.
Puntualiza el representante judicial que, en el allanamiento, Téllez no se encontraba en ninguna de las tres situaciones, porque no se había expedido mandamiento escrito ordenando su captura y no fue capturado en la diligencia ni por la vía de la detención administrativa. Agrega que no se tiene noticia de que con anterioridad al allanamiento se hubiera expedido esa orden de aprehensión contra Téllez y cuando se emitió la policía no la pudo cumplir porque se había retirado del lugar.
Censura al Tribunal Nacional por confundir el concepto de captura con el de flagrancia, pues así lo deduce de la afirmación que hace el juez corporativo de que Téllez estuvo capturado desde el momento de hacerse presente en la diligencia de allanamiento. Esta crítica conduce al defensor a plasmar el entendimiento que tiene respecto de cada uno de tales fenómenos, acudiendo nuevamente a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, de donde extrae la conclusión según la cual, sorprender en flagrancia no es lo mismo que capturar en flagrancia; ello, porque aun cuando se diga que Andrés Téllez fue sorprendido en flagrancia, no se puede afirmar que fue capturado en esa situación.
Que la aprehensión física no se cumplió, dice el apoderado, es un hecho del cual dan fe todos los intervinientes en la diligencia, tales como Javier Narciso Estrada González (auxiliar judicial), María Victoria Barrera Buitrago (esposa de Téllez) y los capitanes Nicolás Ramsés Muñoz Martínez y Henry Arturo Ruiz Molina. Y tampoco concurrió el aspecto legal porque al señor Andrés Téllez no se le rodeó de las garantías señaladas por el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, precisamente porque no fue capturado; exigencia ausente para la tipificación del favorecimiento que se atribuye al doctor Sandoval Rincón.
De igual manera, el recurrente descarta que el acusado hubiera facilitado a Andrés Téllez la evasión, porque, por el contrario, al advertir que éste y Nasser (Boutros Kaiser Feghali) se proponían abandonar el lugar de la diligencia, ordenó su captura. Afirmación que respalda con fragmentos de los testimonios de Javier Narciso Estrada González, María Victoria Barrera Buitrago, los capitanes Nicolás Ramsés Muñoz Martínez y Henry Arturo Ruiz Molina.
Agrega el defensor que si la policía no ejecutó la captura de Téllez, es una omisión que no se le puede imputar al fiscal, pues las funciones que le correspondían a éste en el operativo era asegurar el debido proceso, evitar los abusos de la fuerza pública y ordenar las capturas que fueran del caso, pero no realizarlas, ni evitar que Téllez se retirara del edificio. En ese sentido cita respuestas del Capitán Muñoz Martínez.
Desde otro punto de vista, el profesional apelante ataca la hipótesis de que su protegido hubiera procurado la impunidad de Andrés Téllez recordando que a éste se le individualizó en la diligencia de allanamiento, se dispuso su captura, orden que se reiteró el 30 de junio de 1994, y que los esfuerzos realizados por el fiscal para lograr la captura del citado ciudadano riñen con la voluntad o la imprudencia para procurar la impunidad.
En términos similares a los expuestos por su defendido, el mandatario judicial critica la drasticidad del Tribunal Nacional, no solo porque “dedujo prueba en donde no existe”, sino porque aplicó una pena violatoria del non bis in idem, puesto que tuvo en cuenta la condición de funcionario tanto para tipificar la conducta como para agravar la punibilidad, con desconocimiento de los límites señalados por el artículo 28 del Código Penal.
Al terminar su alegato sustentatorio de la apelación, el defensor concluye que no existe prueba suficiente para condenar al doctor José Edgar Sandoval Rincón y por ello considera que la Corte debe revocar la sentencia condenatoria y proferir fallo absolutorio.
Cuando el expediente ya se encontraba en la Corte, el sentenciado Sandoval Rincón envió un memorial exponiendo su extrañeza por la forma en que se le ha juzgado, criticando especialmente el desconocimiento de la prueba testimonial recaudada en el juicio y la inversión valorativa de los elementos de convicción allegados, respecto a que la condición de traficante internacional de drogas recae en Boutros Kaisar Feghali y no en Andrés Téllez, quien solo era un poseedor de droga. Igualmente menciona que se le hizo más gravosa la pena por circunstancias que para el momento de los hechos era imposibles conocerlas como los antecedentes de Téllez.
A su escrito, el procesado anexa copia informal de la providencia del 6 de febrero de 1995, por medio de la cual, dentro de las diligencias radicadas con el No. 16007, la Unidad de Narcotráfico de la Delegada Regional de Bogotá, de la Fiscalía profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva contra el reo ausente Andrés Téllez y un tercero, como presuntos responsables de la infracción descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
También adjuntó copia informal de una declaración que rindió María Victoria Barrera Buitrago, el 8 de febrero de 1994 ante la Veeduría de la Fiscalía.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Conviene precisar desde un inicio que las dos infracciones por las cuales se ha proferido el fallo de condena (prevaricato cometido en el mes de abril de 1993 configurado por la devolución de la avioneta HK3568 mediante auto informal no sometido a notificación ni a consulta, y violación del artículo 39 de la Ley 30 de 1986 por facilitar en el curso de una diligencia de allanamiento la evasión de un individuo seriamente indiciado del tráfico de heroína), habían ocurrido ambas en esta ciudad y se ligaban por la unidad de denuncia, en cuanto la averiguación surgió de la información suministrada al entonces funcionario de la Fiscalía doctor Ricardo Tellez por un cuñado del doctor Sandoval, y que ubicaban a éste como un inescrupuloso servidor quien había comenzado a percibir ilícitas utilidades en dólares que le habían permitido la adquisición de un apartamento, llegando hasta la aceptación de un vehículo automotor para su esposa, pagado por el hermano de un traficante comprometido ante su Despacho.
Precluido el cargo de cohecho sobre la base de una insuficiencia probatoria, y culminada la causa de manera adversa al acusado por los dos cargos enunciados, la impugnación del fallo de primera instancia invita a responder los planteamientos defensivos dentro de un análisis diferenciado para cada uno de los dos delitos que lo sustentan, y ello implica la formulación de los siguientes argumentos:
1. EL DELITO DE PREVARICATO.
Las consideraciones que sobre esta infracción asisten al Tribunal afirman la violación del artículo 149 del Código Penal en cuanto al disponer el doctor Sandoval Rincón la entrega de la aeronave procedió sin competencia, sin sujeción a las pruebas que obligaban a proveer de manera contraria a lo resuelto, mediante auto interlocutorio y no de simple cúmplase, y de añadido, omitiendo someterlo al grado de consulta que el funcionario eludió.
Como al contradecir estos argumentos sostienen a una el procesado y su defensor que los elementos externos de esa infracción se hallan ausentes porque al funcionario sí le asistía la posibilidad de pronunciarse, su decisión era la que legalmente se imponía y la viabilidad de la consulta susceptible de interpretación y por lo mismo discutible ya que no se trató de la devolución de una aeronave sino de inaplicar incautación, resulta forzoso empezar por resaltar que el cargo que se acredita desempeñado por el doctor José Edgar Sandoval para la fecha de los hechos era el de fiscal Regional, si no exactamente encargado de investigar, calificar y acusar respecto de delitos de competencia de los juzgados regionales según dispuso el artículo 126 del Código de Procedimiento Penal, sí competente, como Fiscal Delegado ante la Unidad de Policía Judicial Antinarcóticos, según se desprende de la Resolución 147 de 1992, para ejercer funciones de Dirección frente a ese cuerpo auxiliar, valga decir que aquellas dadas a ese organismo en los artículos 312 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y en el Decreto 2699 de 1991, particularmente al artículo 47.
Mas, no basta con aceptar que el doctor Sandoval se hallaba asistido de la facultad de disponer la retención y entrega de bienes provenientes o relacionados con la comisión de delitos para admitir legal la decisión criticada en el caso bajo examen, pues contrastan con mayor severidad los elementos de juicio existentes dentro de aquella actuación, frente a la decisión que se viene considerando reprochable.
En este sentido interesa hacer particularmente descollantes primero los antecedentes que habían dado lugar a la inmovilización de la avioneta, pues no se había trasladado a la Unidad investigativa una simple sospecha sino una afirmación concreta que refería al vuelo irregular de la aeronave y su interés por eludir a las autoridades, lo que se había conseguido hasta su aterrizaje en el Aeropuerto Eldorado, pero también los resultados todavía pendientes de la averiguación surgida, como además la naturaleza de la determinación que hacía objeto del grado jurisdiccional de la consulta.
En relación con el primer aspecto es preciso resaltar que el vuelo no autorizado de la avioneta ejecutiva referenciado por el Director de la Defensa Aérea ponía de presente un aterrizaje sospechoso en Sabanalarga donde dos camiones esperaban la aeronave que vuelve a emprender el vuelo después de una hora y media, pero que sin registro en el Aeropuerto de Barranquilla ni contacto en su sobrevuelo con Medellín, viene a coincidir en su ruta de ingreso a Bogotá con la avioneta HK-3568 hallada en el Hangar número 1.
Tan seria le parecería esa información al Fiscal apostado ante la Policía Judicial, que el mismo día 20 de abril dispone la práctica de diligencias previas, y entre ellas la “inmovilización , sellamiento y posterior”aspiración y prueba de campo” con remisión de muestras para análisis por parte del Instituto de Medicina Legal. En otro punto se dispuso acreditar la propiedad de la nave requiriendo para ello a la empresa propietaria que debería allegar en copia los planes de vuelo y suministrar nombres y dirección de la tripulación. Igual información debía suministrar la Aeronáutica 8Civil, mientras que las autoridades de inteligencia tendrían que dar razón sobre los antecedentes de la avioneta.
Para cumplir en rigor con estas averiguaciones, en la tarde del día 20 se impusieron los sellos que privaron de acceso a la aeronave, dejando constancia de la presentación allí del doctor Gustavo García que invocó una agencia oficiosa en representación de la Empresa Viana.
Luego de librar avisos de iniciación con la firma del Jefe de la Unidad de la Policía Judicial Capitán Henry Arturo Ruiz, el día 21 de abril se hizo presente el funcionario a la práctica de la inspección, y en su curso identificó la nave con la marca Cessna, tipo Conquest, color blanco con rayas horizontales azules y afiliada a la empresa Viana, verificando su aspiración con el empleo de filtros para narcotest que dieron resultado negativo para cocaína, acto al cual concurrió de nuevo el abogado García Melo y que una vez concluido dio lugar a imponer nuevos sellos y reiterar la orden de inmovilización.
Acto seguido aparece en el expediente respectivo un escrito del abogado doctor Gustavo García en el que pide en representación de la compañía Viana la entrega de la aeronave asegurando que no se habían realizado con ella vuelos prohibidos, y exhibiendo para el efecto copia de un certificado de constitución y gerencia de la empresa propietaria y copia del fax del plan de vuelo, lo que bastó para que el funcionario procesado autorizara mediante auto de sustanciación del mismo día 21 de abril cesar la inmovilización de la avioneta y realizar su “entrega real y material” al peticionario.
Refiriéndose a este auto, argumenta la defensa que en él no se contiene una efectiva orden de entrega pues no había mediado aprehensión, incautación ni ocupación de la aeronave, tampoco subsistían razones que obligaran a la retención ni indicios de su vinculación con una actividad de narcotráfico, de modo que la decisión era la correcta.
Contrariando, no obstante, este criterio, es fácil encontrar que lo que resolvía el funcionario era efectivamente una devolución de bienes retenidos con su propia anuencia y previa valoración de un informe oficial dentro de un diligenciamiento preliminar, lo que por sí solo llevaba a definir la situación del bien previas unas constataciones que pese haber sido ordenadas fueron omitidas, y mediante una providencia interlocutoria y sometida a consulta, como así lo entendían el agente del Ministerio Público que intervino en la diligencia de inspección y aspiración del interior del vehículo y el Asistente de la Unidad, cuyas versiones cita la providencia de primera instancia, siendo notoria la falta de demostración respecto del dominio del bien por parte de quien resultó beneficiario de la entrega.
Los anteriores reparos se hacen evidentes cuando se recuerda que en el auto del 20 de abril se había dispuesto el sometimiento de las muestras al análisis del Instituto de Medicina Legal, la adjunción de la “documentación de la aeronave, lo mismo que los planes de vuelo (copias)”, oficiar a la empresa propietaria de la aeronave, obtener informe de la Aeronáutica Civil sobre reportes de vuelo durante los días 19 y 20 de abril, escuchar los testimonios de la tripulación y acopiar el historial de la HK-3658, evidencias todas de las cuales se prescindió súbitamente para atender una solicitud de entrega suscrita por un agente oficioso que solo exhibió un certificado de constitución y gerencia de la empresa Vías Nacionales Viana Limitada, un certificado de aeronavegabilidad expedido el 29 de marzo de 1993, y “copia fax” de un “plan de vuelo” de la avioneta HK3568 referente a una nave “gris rayas azules”, cuando en la inspección se había constatado que la inmobilizada era de color blanco y rayas azules.
Sobrepasando esta deficiente y contradictoria información, y sobre el solo resultado obtenido de la prueba de campo, el auto de entrega del 21 de abril apenas añade que el plan de vuelo se había corroborado con el reporte de la Defensa Aérea, pero también en esto es inexacto, porque en el fax solo se indican los aeropuertos de salida y destino por letras que no permiten identificar los aeródromos de origen, escala y destino, mientras que en el informe oficial se dice que la nave HK-3568 tenía ruta de Barranquilla a Bogotá, mas, sin embargo, había descendido y permanecido en Sabanalarga, donde precisamente se vio ejecutar el comportamiento irregular.
Así, entonces, se acredita que a lo irregular y prematuro del pronunciamiento se suma el distanciamiento de su argumentación con la realidad de lo hasta allí incipientemente demostrado, lo que torna en ilegal la orden de entrega que, de añadido, y contrariando una vez más el claro mandato de la ley, se adopta en auto que el funcionario oculta al Ministerio Público y a la segunda instancia, en cuanto a aquel no se le notifica, ni a esta se le propone el grado de consulta.
Y es que no puede la Sala atenerse a la tesis sugestiva de la defensa sobre la improcedencia, contingencia o duda respecto al sometimiento de la determinación de entrega a una revisión de segundo grado, porque ya en la ley 30 de 1986 se hacía explícita esa voluntad del normador cuando en su artículo 47 disponía el decomiso de los medios de transporte utilizados para la comisión de infracciones de aquellas a que dicho estatuto se refiere, dejando apenas la opción para que quien tuviera un “derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien” lograra constituirse en depositario, o el tercero ajeno al delito lograra la restitución excepcional del bien, mediante decisión susceptible de consulta.
Con posterioridad, tal como el Tribunal lo anota en la decisión que se revisa, el artículo 53 del Decreto 099 de 1990, había ratificado que:
“Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento atribuye el artículo 9o. del presente decreto a la jurisdicción de orden público, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.
“El superior de la unidad investigativa de policía judicial de orden públi- co el jefe de la policía judicial, solo podrán ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9o. de este decreto como de conocimiento de la jurisdicción de orden público.
“De la aprehensión, incautación y ocupación de los bienes que estuviesen sujetos a registro de cualquier naturaleza, se dará aviso inmediato al funcionario que corresponda por el jefe o superior de la unidad investigativa que la haya efectuado. La inscripción se hará en el acto y no estará sujeta a costo ni a turnos algunos, so pena de causal de mala conducta. Hecha ésta, todo derecho de terceros que se radique sobre el bien será inoponible al Estado.
“La orden de entrega definitiva de bienes a particulares sólo podrá cumplirse una vez ejecutoriada.
“Parágrafo. ……..”
Pues bien, la información suministrada por la Dirección de Defensa Aérea constituía aquella prueba sumaria demandada en el precepto que se cita, (posible tráfico de narcóticos, armas u otros elementos prohibidos), con mayor razón si el oficioso solicitante de la entrega lejos de desvirtuar la información, solo ofrecía una deficiente documentación sobre dominio y plan de vuelo así que la aprehensión ocurrida y validada por el propio funcionario mediante su auto de abril 21 no había variado como para que pudiera ordenar una entrega incondicional como la que allí se disponía, y mucho menos tratando de inaplicar, sin fundamento que en el auto válidamente se explicara, la imperiosa orden de consulta.
Reconociendo por último que la decisión podría ciertamente marginarse de la legalidad, se dice en la alegación de la defensa que a ella pudo llegar el funcionario por un error de conducta no reprochable penalmente, dado que el delito de prevaricato solo se configura en la modalidad dolosa.
Tal pretensión del recurrente podría darse de recibo si en el comportamiento del doctor Sandoval se hubiera detectado un actuar inadvertido, el afianzamiento quizás de ese criterio o una discusión coetánea a la época del hecho que por su parte pusiera en discusión la aplicabilidad de unos preceptos. No es esa, sin embargo, la situación que se examina: De una parte, tendrá que recordarse que la averiguación surgió porque la propia familia del ex-fiscal puso al descubierto una sobreviniente falta de escrúpulo que a su propio cuñado ( oficial de la Fuerza Aérea) le alarmaba, y que indiciaba respecto de un rápido enriquecimiento, y ello forzosamente pone sobre aviso de un malicioso actuar que al interior del propio auto de abril 21 se confirma al pretender que el plan de vuelo se hallaba respaldado con la información de la Defensa Aérea, cuando la justificación de ese reporte precisamente evidencia lo contrario.
Pero es más: tiene razón el Tribunal cuando destaca que hasta el agente del Ministerio Público doctor Juan Carlos Acevedo al declarar contradice al procesado desmintiendo que hubiese dado su consentimiento sobre la entrega de la nave, pues por el contrario, en su versión -folio 174 y ss. primer cuaderno- se dice sorprendido por la expedición de esa orden,que jamás le fue consultada y ni siquiera informada, entendiendo por su parte que aún faltaban comprobaciones que hubieran permitido accederla.
Por otra parte, el Asistente de la Fiscalía Javier Narciso Estrada -folio 69 y siguientes id.- ratificó que el doctor Sandoval sí le hizo saber desde el mismo momento de la diligencia que pensaba hacer entrega de la avioneta, pero solo posteriormente y por teléfono le hizo dictó el texto del auto haciéndole rectificar que la entrega no sería provisional como creía el empleado, sino incondicional, lo que hace evidente la conciencia del acusado respecto de las proyecciones de la determinación optada, atendiendo la voz de un agente oficioso que como posteriormente se determinaría, ni siquiera podía serlo de la empresa Viana, pues ésta ya había vendido para entonces la aeronave, al punto de no respaldar la actividad del abogado.
En las anteriores condiciones, resulta inaceptable la invalidación del fallo de condena, en cuanto al delito de prevaricato se refiere, no sin aclarar que la Sala apoya para este caso la adecuación de la conducta al tipo del artículo 149 del Código Penal y no del artículo 39 de la ley 30 de 1986, porque si bien es cierto los hechos tuvieron ocurrencia dentro de una averiguación penal iniciada por eventual infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes, no se acredita que con la decisión anticipada e irregular de entrega de la aeronave el funcionario acusado hubiera pretendido exactamente procurar la impunidad del posible ilícito informado, como tampoco la “ocultación, alteración o sustracción” de los elementos decomisados. Su actividad se concretó en la decisión de entregar una aeronave cuando aún no se contaba con los presupuestos necesarios que la hicieran procesalmente viable, al menos a título provisional, y en pretermitir el trámite de una consulta legalmente operante, lo que excluye por principio de tipicidad la aplicación de la segunda disposición, de consecuencias más severas.
2.- LA INFRACION AL ESTATUTO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES.
Para mejor comprensión del cargo que bajo esta valoración jurídica se imputa al procesado, no sobra recordar el texto del artículo 39 de la ley 30 de 1986:
“El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente Estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.
“Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta la mitad”.
De las conductas alternativas descritas en este tipo penal el a quo dedujo responsabilidad al doctor Sandoval Rincón por “procurar la impunidad del delito” y “facilitar la evasión de persona capturada”, en este caso el individuo Andrés Téllez, cargo que la defensa unificadamente enerva al sostener que al suceder el hecho Téllez apenas podría considerarse sorprendido pero en ninguna forma capturado, que su huida no repercutía hacia la impunidad en cuanto la captura podía lograrse por diferentes medios, y que si hubo responsables de la custodia de aquel sujeto y por lo mismo de su evasión, ella radicaría en los agentes de la Policía, pues con esa finalidad se había previsto su concurso, tratándose además de personas capacitadas para esa labor y que contaban con los medios para hacerla efectiva. También para este caso, como alternativa favorable se reclama el reconocimiento de la modalidad culposa.
No se discute que la diligencia de allanamiento cumplida en el apartamento de la carrera 7a. con calle 106 de esta ciudad el 13 de noviembre de 1992 a cargo de Andres Tellez, se había iniciado bajo la responsabilidad de los oficiales de la Policía adscritos a la Unidad Antinarcóticos de la Fiscalía, y que solo avanzada la diligencia y obtenido el positivo de hallazgo de heroína se hizo concurrir al doctor Sandoval. Así lo confirma en la diligencia de audiencia el Capitán de la Policía Henry Arturo Ruiz, precisando que cuando el funcionario ahora acusado llegó al apartamento, ya uno de los allí presentes, un sujeto de nombre Prudencio había admitido que una parte de la droga era suya, surgiendo indicios adversos a Tellez no solamente por ser el responsable del apartamento, sino además, porque en un abrigo que allí se encontraba fue quien informó la presencia de más droga, aclarando que le pertenecía a un tercero a quien podía hacer comparecer hasta allí.
Es cierto que en su versión, el oficial acepta que la responsabilidad por las personas aprehendidas la asumían los miembros de la Policía pues para ese fin habían sido convocados. Pero también lo es que la presencia del doctor Sandoval en ese sitio se justificaba precisamente para que valorara la evidencia, fuera garante de los derechos de las personas involucradas e impartiera las órdenes judiciales que correspondieran, y a tal grado era ello así, que fue suya la dirección del acto desde su presencia según emerge del acta levantada, como de lo dicho por los capitanes Ruiz y Narciso Estrada en el curso de sus intervenciones en la audiencia, precisando en ella que recibieron y atendieron las órdenes del acusado una vez se hizo presente.
Siendo lo anterior así, y evidente que en contra del señor Andrés Tellez había surgido un sorprendimiento flagrante que ni siquiera la defensa opta por desconocer ante esta instancia, era de cargo del funcionario hacer efectiva la retención del implicado, y así consta que había procedido, pues consultando la versión del otro concurrente, el Asistente de la Fiscalía señor Narciso Estrada, se ha de dar por sabido que el doctor Sandoval consideraba ya a ese recién llegado como persona susceptible de la obtención de beneficios por colaboración eficaz, lo que implica su conciencia respecto de la situación de Tellez como sujeto involucrado en el delito y sorprendido en su propia casa con evidencias sobre su ocurrencia.
Que Andrés Tellez había quedado, bajo esas circunstancias a órdenes del Fiscal, así éste no hubiese formalizado mediante orden escrita su traslado, es hecho que no merece discutirse, en cuanto el operativo estaba todavía en curso, pero el involucrado bajo las ordenes expresas del funcionario que había controlado coercitivamente sus movimientos impidiéndole entrar o salir a voluntad, y en la expectativa, apenas de conseguir su colaboración para el sorprendimiento y aprehensión de otros responsables.
Es bajo esas circunstancias, según resulta descrito por el Asistente Estrada González, que el funcionario se aparta con uno de los oficiales de la Policía y Tellez, y luego de esa conversación acuerdan que solo un agente quede en la cocina del apartamento, el fiscal y su asistente encerrados en el cuarto de un niño, y Tellez, su esposa y Boutros Feghali en libertad de movimientos dentro del inmueble el tiempo suficiente para que Andrés y Boutros Kaisser Feghali emprendieran la huida, pues cuando la esposa de Tellez le dio esa información al doctor Sandoval y éste reaccionó impartiendo la orden de capturarlos, ya Andrés Tellez había desaparecido, y el extranjero partido en una camioneta que solo lograron retener cuando llegaba a la calle 92.
La anterior secuencia indica que solo después de haber logrado la retención del tantas veces citado Andrés Tellez, el acusado optó por idear el procedimiento de la invitación de Boutros Kaisser Feghali, pero que no le bastó que este concurriera hasta el apartamento para proceder a su retención como hubiera sido suficiente, sino que luego le concedió a los dos implicados la oportunidad de evadirse, sin haber previsto ni los medios ni la coordinación suficiente para el exito del operativo, pues sin necesidad de medir las consecuencias por los resultados que así lo acreditan, es indicativa la información de los oficiales escuchados en el curso de la audiencia, quienes precisan que para la persecución de los evadidos tuvieron que solicitar los servicios de un taxi.
No puede, entonces, acoger la Sala la diferencia que la defensa invoca entre el sorprendimiento en flagrancia y la captura en flagrancia para entrar a deducir que la situación de Andres Tellez no era la de capturado, desnaturalizando por esa vía la infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986 por ausencia de uno de los elementos de su descripción punible, pues en el fondo lo que se quiere confundir es la captura con su formalización mediante la expedición de la orden escrita pertinente, pero ello resulta improcedente tratándose como aquí sucede de un operativo en acto, en cuya secuencia se identifica con meridiana claridad la retención real y sustentada en el sorprendimiento flagrante de uno de los involucrados, a quien con posterioridad se le facilitó su huída.
Y no se diga que la investigación no se obstruía o perjudicaba por la ausencia de Andrés Tellez, en cuanto conocido su nombre, ya para el futuro bastaba con disponer y lograr su aprehensión, porque lo cierto es que con la lenidad con la que fue tratado se obstruyó que para el proceso este individuo hubiera dado explicaciones e información que hubiese realmente encaminado al esclarecimiento de los hechos, como se le excluyó de modo irregular de las consecuencias físicas que prevé la ley de procedimiento para su conducta delictiva, como también de la posibilidad de hacerle efectiva la represión penal correspondiente.
Tampoco puede para este caso admitir la Sala que en el comportamiento del doctor Sandoval Rincón pudo mediar la culpa, lo que para este evento tendría consecuencias no ya de atipicidad pero sí al menos de alivio punitivo. Si bien es cierto que el dependiente Javier Narciso Estrada, como los oficiales de la Policía y ante todo la esposa del evadido Tellez coinciden en coro para sostener que al enterarse de la huida el funcionario se encolerizó y dispuso de inmediato la recaptura de los huidizos traficantes, es lo real que una inadvertencia de semejante entidad no resulta fácilmente comprensible en alguien que como el doctor José Edgar Sandoval había llegado a ese cargo de Fiscal en Bogotá precisamente en reconocimiento de su idoneidad y eficiencia en esta clase de operativos.
Pero aún dando margen a la imaginación, lo que resulta francamente demostrativo en su contra es el hecho mismo bajo el cual llegó la Fiscalía a descubrir las irregularidades perseguidas dentro del presente asunto, valga decir que sobre la base de una información rendida por su propia familia, que justamente permitió saber que en los mismos meses en que el doctor Sandoval conocía de este proceso contra Boutros Kaiser Feghali, su esposa adquiría un vehículo Chévrolet vendido por la concesionaria a Pedro Kaisser Feghali hermano de este implicado, lo que lejos de configurar una simple coincidencia, le entra a dar sólido soporte a las imputaciones que el cuñado del acusado, Capitán de la aviación Heriberto Carvajal, le había endilgado, asegurando que por el mal consejo de algunos oficiales compañeros de trabajo, el doctor José Edgar Sandoval había torcido el recto camino que lo había distinguido, para entrar a percibir ilícitas utilidades derivadas de su comportamiento corrupto en el ejercicio de su cargo.
Por lo expuesto, el fallo condenatorio será motivo de respaldo.
3.-DE LA GRADUACION DE LA PENA.
La última solicitud alternativa de la defensa apunta a obtener de la Sala una modificación favorable de la pena impuesta al acusado, considerando que la sentencia de primera instancia la fijó de manera excesiva y violando varias de las reglas legales aplicables para su tasación, pues a la vez que se desconoció el principio del non bis in idem incrementándola con remisión al cargo desempeñado por el doctor Sandoval que ya se había tenido como elemento del tipo, se ignoró la buena conducta anterior del procesado, su voluntad de hacer menos gravosas las consecuencias de su conducta y de comparecer voluntariamente ante las autoridades, inconformidad que se extiende aún para criticar la forma como se estimó la prueba, pues a juicio del procesado se le dedujo responsabilidad por los antecedentes que registraba Tellez, cuando la prueba de ellos solo se vino a conocer tiempo después de su evasión.
Para fijar la pena al procesado, el Tribunal partió como correspondía para un concurso heterogéneo de delitos de la señalada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 “cuatro a doce años de prisión, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término”, considerando imposible partir del mínimo legal “dada la indiscutible gravedad de la conducta”, deducida de la entidad del hecho por el cual debía responder Tellez, valga decir que de un miembro de organización integrada para el tráfico internacional de narcóticos, aspectos que todavía debían complementarse por la “posición distinguida que ocupaba el Dr. Sandoval Rincón” a quien como Fiscal Regional se le había encomendado el conocimiento de hechos punibles de suma trascendencia, lo que implicaba la mayor confianza depositada en él por la comunidad.
Tal consideración llevó a partir de un mínimo de cinco (5) años de prisión, para incrementarlo en dos (2) en razón del concurso, poniendo una vez más de bulto la ubicación del delito de prevaricato en este caso.
De lo anterior emerge que la consideración principal del Tribunal hacía referencia a la gravedad de los dos hechos sancionados, pero particularmente del referente a la facilitación de la huida de Andrés Tellez, porque juiciosamente se recordaron no los antecedentes de este sujeto como lo entiende el recurrente, solo sabidos luego de la fuga, sino los concernientes a la gravedad de la infracción que el doctor Sandoval le estaba investigando, dado que la descubierta fue una red de tráfico de heroína, hecho que ni el procesado desconoce, pues una de sus explicaciones se remitió precisamente a un deseo de desvertebrar ese organismo y no solo a conformarse con la aprehensión de uno o algunos de sus integrantes. Sabía, pues, el doctor José Edgar Sandoval sobre la gravedad de la imputación que se cernía sobre Tellez, y eso hacía que el favorecimiento prestado para eludir la acción de las autoridades se revistiese de características mucho más graves y reprochables, lo que válidamente tendría que repercutir en un incremento de la pena, pues así expresamente lo indicaba el artículo 61 del Código Penal.
Tampoco se muestra indebido el incremento justificado por la clase de actividad dentro de la cual ejecutó el funcionario su conducta, pues ella no es ajena a la causal 11 de incremento punitivo fijada en el artículo 66 del Código Penal, que no por referirse al desempeño de un cargo puede considerarse violatoria del principio del non bis in idem siempre que se persigan delitos de responsabilidad, dado que en la escala de la función pública cabe válidamente distinguir entre la connotación de un delito cometido por quien desempeña un modesto empleo que lo ubica poco menos que en el anonimato, y el alto funcionario cuyo acto de corrupción genera honda desconfianza en la comunidad porque su mayor preparación, responsabilidad y confianza recibidas, hacen exigibles en grado superior esa lealtad y rectitud, y como consecuencia llevan en su desconocimiento a una represión más severa.
Por otra parte, si el mínimo de la pena prevista en el Estatuto de Estupefacientes para el favorecimiento descrito en su artículo 39, fija un tope de cuatro años, y un máximo que lleva hasta los doce, no puede considerarse excesiva ni injusta una sanción base que apenas se incremente en un año, sobre el presupuesto de hechos graves como los que aquí se han enunciado.
El incremento por razón del concurso lo autorizaba el artículo 26 del Código Penal hasta en otro tanto de la pena más grave. A juicio del Tribunal su ajuste apenas procedía en dos años, y para adicionarlos expresó razones relacionadas con la gravedad que el prevaricato autónomamente revestía, consideraciones que no demuestra el recurrente equivocadas, ni llevan frente a la máxima drasticidad legalmente posible y judicialmente desestimada, a admitirles el calificativo de excesivas bajo el cual se ha pretendido reducirlas. El fallo recurrido, se ha de mantener, así, inalterado.
Pide aún el procesado que como parte cumplida de la pena se le tenga en cuenta el tiempo de detención sufrido tanto en reclusión carcelaria como en su domicilio, solicitud que para la mayoría de la Sala ninguna objeción ofrece, en cuanto el reconocimiento tiene expresa consagración en la ley.
En efecto, al abordar el tema de la detención domiciliaria con miras al otorgamiento de la excarcelación, tuvo ya la Corte la oportunidad de analizar las consecuencias de aquella modalidad de la medida de aseguramiento, aún en el caso de la equivocada pero ahora rectificada tendencia de algunas dependencias de la Fiscalía, que confundieron el concepto penal del domicilio con el de vecindad. Dijo entonces la Sala a ese respecto en auto de septiembre 20 de 1995 con ponencia del Magistrado Doctor Nilson Pinilla Pinilla:
“No sobra recordar que es criterio de esta Corte que la detención domiciliaria, en su condición de medida de aseguramiento cuya permanencia y duración constituye parte abonable a la eventual pena que se le imponga al procesado en caso de sentencia de condena, debe cumplirse en su residencia, atendido el concepto de domicilio que se deduce de la acepción que, entre otros factores, asume la Constitución Política en sus menciones de contenido penal (artículos 28 y 32), con su alcance restrictivo de residencia o lugar de habitación, y no como domicilio civil o vecindad donde el individuo ejerce sus actividades habituales, acogido este último como base de decisión por la Fiscalía, al momento de la sustitución de la detención preventiva originariamente impuesta.
“Asi, resulta claro y en estricto derecho que la detención domiciliaria del procesado … debió cumplirse en su residencia y no en la vasta comprensión territorial de “la ciudad de Leticia, Departamento del Amazonas…”, como lo consideró y fijó el señor Fiscal Delegado ante esta corporación (f.286 cdno.2 original).”Sin embargo, la generosa acepción de domicilio como municipio, que de todas formas supone alguna leve privación, como en este caso cuando solicitó permiso para viajar a recibir tratamiento médico, no puede revertir en causa perjudicial a los intereses y derechos del procesado, para sobre su base pregonar la inocuidad de la medida y negar el beneficio a la libertad provisional a la cual se hizo merecedor desde la superación del término señalado por el numeral 5o. del art.415 del estatuto procesal penal. Tal es el criterio mayoritario de la Sala, expresado al resolver situación análoga:
” ‘…Sin embargo, como el doctor (…) viene cumpliendo con las exigencias señaladas por la Fiscalía Delegada, su interés legítimo de gozar del beneficio de excarcelación provisional que se demanda, no puede resultar afectado por la imprecisión y amplitud con que se le impusieron…’ ” (auto de fecha 16 de agosto de 1995, M.P. doctor Fernando Arboleda Ripoll).
Tratándose no ya de la excarcelación sino del cumplimiento de la pena, no halla la Sala motivo que la lleve a rectificar o restringir este criterio en tanto no lo hizo la ley con precedencia a la medida cumplida por el procesado. Al consultar el texto de los artículos 54 y 56 del Código Penal que expresamente y en su orden obligan a tener como parte cumplida de la pena privativa de la libertad el tiempo de la detención preventiva, y a descontar aún dentro de ese mismo concepto el transcurrido en establecimientos especiales o clínicas adecuadas para el caso de la enfermedad mental sobreviniente, lo mismo que el de los artículos 396 y 409 del Código de Procedimiento Penal, que respectivamente autorizan el cumplimiento de la detención preventiva total o parcialmente en el domicilio del sindicado o en el lugar de su trabajo, ninguna duda queda en cuanto a que la voluntad del legislador ha sido la de equiparar en sus consecuencias respecto de la pena estas modalidades de la detención, de modo que frente a ellas no podría el intérprete intentar distingos peyorativos o desventajosos para el procesado, ni aún para aquellos casos en que por una infortunada interpretación judicial se extendió el ámbito de la detención domiciliaria a los márgenes pragmáticos de una restricción domiciliaria, pues si para eventos tales el procesado se limitó a cumplir el régimen impuesto por la autoridad competente, mal se podría a ulteriori tornar en más gravoso o prolongado el tratamiento represivo, pues ello iría en contra del principio de legalidad de la pena, al implicar una indebida tolerancia al paralelismo o exceso de medidas restrictivas que no hallan fundamento en los sistemas penal, procesal ni penitenciario vigentes.
La declaración que en tal sentido pide el procesado se hace de recibo, con la advertencia de que su efectividad se supedita al cumplimiento real de los requisitos expresos bajo los cuales se condicionó judicialmente en su momento la detención domiciliaria.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CONFIRMAR íntegramente el fallo apelado, por medio del cual se condena al doctor José Edgar Sandoval Rincón como penalmente responsable de infringir la Ley 30 de 1986, en su artículo 39, en concurso con el delito de prevaricato, ADICIONANDOLO en el sentido de reconocer al encausado, como parte cumplida de la pena, el tiempo descontado en detención preventiva tanto carcelaria como domiciliaria.
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOVA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
Salvamento Parcial de Voto
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria.
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PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD
(Salvamento Parcial de Voto)
Cuando se impone con alcance de restricción de la libertad o restricción domiciliaria (como sucede con la caución, con la conminación, con la misma suspensión de la detención preventiva) no tiene porque generar derecho a la excarcelación por vencimiento de término, ni al abono de su tiempo como parte cumplida de la pena.
Proceso No. 10908
Salvamento Parcial de Voto
Me sigue pareciendo un contrasentido, lo digo con todo comedimiento, que se dé tratamiento privado de la libertad a quien no lo ha estado; si el concepto de régimen de la detención domiciliaria no fué claramente diseñado por el legislador y si como consecuencia de ello quedó a la deriva del buen criterio del administrador de justicia, juez o fiscal, el ámbito a que se contrae esta medida de aseguramiento, es su régimen realmente impuesto el que debe determinar sus consecuencias jurídicas. Cuando se impone con alcance de restricción de la libertad o restricción domiciliaria (como sucede con la caución, con la conminación, con la misma suspensión de la detención preventiva) no tiene porque generar derecho a la excarcelación por vencimiento de término, ni al abono de su tiempo como parte cumplida de la pena. Si se impone como verdadera privación de la libertad, con atenuantes en su régimen, debe reconocerse como abono a la pena. Lo demás es pura ficción. Es declarar que alguien ha estado detenido, cuando no lo ha estado; o que ha cumplido una pena privativa de la libertad, cuando ella no ha ocurrido.
En ello me remito al salvamento de voto que con el Magistrado Jorge E. Valencia hice a la decisión de agosto 16 de 1995, reiterado en septiembre 20 del mismo año. Y me lo confirman, entre otros, el texto y alcance de los artículos 45, 54 y 57 del Código Penal y 7o. y 71 de la Ley 65 de 1993 cuyo tenor es el siguiente:
ART. 45.- Prisión y arresto. Las penas de prisión y arresto consisten en LA PRIVACION DE LA LIBERTAD PERSONAL y se cumplirán en los lugares y la forma previstos por la ley.
Estas penas podrán cumplirse en colonias agrícolas o similares teniendo en cuenta la personalidad del condenado y la naturaleza del hecho.
ART. 54. Cómputo de la detención preventiva. El tiempo de detención preventiva se tendrá como parte cumplida de la pena PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.
ART. 57 Restricción Domiciliaria. La restricción Domiciliaria consiste en la obligación impuesta al condenado de permanecer en determinado municipio o en la prohibición de residir en determinado lugar.
ART. 7o. (Código Penitenciario) Motivos de la privación de libertad. La privación de la libertad obedece al cumplimiento de pena, A DETENCION PREVENTIVA o captura legal.
ART. 71 (Código Penitenciario) Requisitos previos a la excarcelación. Cuando un interno sea excarcelado se procederá así:
…………….
2. Se le certificará el término de su privación efectiva de la libertad y de la causa de la misma.
CARLOS MEJIA ESCOBAR
Santafé, D.C. 26 de febrero de 1996