AP3177-2016(45627)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado Ponente  

AP3177-2016  

Radicado N° 45627  

(Aprobado acta Nº 160)   

Bogotá,  D.C.,  veinticinco (25) de mayo de  dos mil dieciséis (2016).   

            

Procede la Sala a verificar los requisitos de  lógica  y  debida  argumentación  de la demanda de casación presentada por la  defensora  de  JHON  WILLIAM  CRUZ  MESA  y      ÁNGELA     MARÍA     RESTREPO  GARCÍA.   

H E C H O S  

Fueron   expuestos   por  el  ad     quem     en    los    siguientes  términos:   

“[…] Tuvieron ocurrencia en esta ciudad,  el  28  de  mayo de 2009, entre las 6 y las 6:30 p.m., cuando el menor J.P.H.R.,  estando  en  su  casa de habitación ubicada en la carrera 1D Nº 62-50 de Cali,  donde  solo  se  hallaban  su  madre  ÁNGELA  MARÍA  RESTREPO   GARCÍA,  JOHN  WILLIAM  CRUZ  MESA, padrastro suyo, y un hermano, con  apenas         dos        años        de        edad,        recibió        un  golpe                     -generado  con  gran energía- que le causó trauma craneoencefálico severo, el  cual,  no  obstante  los esfuerzos de los galenos que le atendieron, tanto en el  Hospital  Joaquín Paz Borrero, como en el Hospital Universitario del Valle, con  sede en esta ciudad, finalmente, causó su deceso.   

Pese  a la gravedad del golpe, el menor fue  llevado  a un centro de salud aproximadamente a las 11 de la noche, ingresando a  él  a  las  0:45 a.m. En ese momento, personal médico que prestaba servicio en  el  área  de  urgencias  del Hospital Joaquín Paz Borrero de Cali, recibió al  menor  -quien  apenas  contaba  con  cuatro  años  de  edad-  le diagnosticaron  hemorragia  cerebral  por  golpe  contundente, infarto y muerte cerebral, siendo  remitido  al Hospital Universitario del Valle donde permaneció hospitalizado en  la  Unidad  de  Cuidados  Intensivos  por  once  días,  no  obstante los cuales  falleció por la gravedad de la lesión referida.   

En  aquel  lapso,  con  fundamento  en  los  conceptos  de  médicos que atendieron al menor J.P.H.R. y, ante la incoherencia  de  la justificación expuesta por la progenitora sobre la causa de la lesión y  el  daño  sufrido  por  el menor -todo lo cual quedó consignado en la historia  clínica-  y  la  percepción  de las huellas de castigo en el cuerpo del niño,  las  trabajadoras  sociales  del  Hospital  Universitario  del  Valle  corrieron  traslado  de  los  documentos  pertinentes  al  órgano  de investigación, para  iniciar las pesquisas de rigor por maltrato infantil”.   

A N T E C E D E N T E S  

1.  Culminado  el  juicio  oral  y anunciado el sentido condenatorio del  fallo  por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, despacho al que fueron  asignadas  las  diligencias,  se  dictó  sentencia  el 20 de febrero de 2012, a  través  de  la  cual se impusieron a JHON WILLIAM CRUZ  MESA   y   ÁNGELA  MARÍA  RESTREPO  GARCÍA  la  pena  principal de prisión por  treinta  y  tres (33) años y cuatro (4) meses y la accesoria de inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al  hallárseles   coautores   responsables   del   delito   de  homicidio  agravado  (artículos  103,  104,  numerales  1º  y  7º, del Código Penal). En la misma  decisión,  se  les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena  y        la       prisión       domiciliaria.1   

2.  Apelada  esta  determinación  por  los  defensores  de  los  implicados,  fue  confirmada  por  el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Cali -Sala Penal- el 14 de noviembre de 2014.2   

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

La  apoderada  de los sentenciados, luego de  transcribir  los  argumentos elevados por sus antecesores en las apelaciones, al  igual  que  las  consideraciones  plasmadas  en la providencia de segundo grado,  formula   dos  cargos   principales  y  uno  subsidiario  en contra de la decisión del  Tribunal:   

En el cargo primero  principal,  al  amparo  de  la causal consagrada en el  artículo  181,  numeral  3º,  de  la  Ley  906 de 2004, denuncia la violación  indirecta  de  la  ley  sustancial por error de derecho en la modalidad de falso  juicio  de  convicción, en tanto, asevera, el fallo condenatorio se fundamentó  exclusivamente en prueba de referencia.   

Refiere    que    la   declaratoria   de  responsabilidad  penal  se  basó  en  la  historia  clínica, las declaraciones  rendidas  por  el  personal  médico-asistencial  que intervino en el cuidado de  J.P.H.R.  en  el  Hospital  Universitario  del Valle y con los resultados de las  pesquisas  adelantadas  por  los investigadores judiciales, no obstante, estima,  ninguno  de  estos  elementos de juicio tiene la condición de prueba directa al  no  percatarse  los  testigos en tiempo real de la comisión del homicidio y por  su  incapacidad  para  determinar  sin  hesitaciones  que  sus  acudidos venían  maltratando   al   obitado,  como  para  decir  que  esa  fue  la  causa  de  su  deceso.   

Después  de  fustigar los razonamientos del  ad  quem,  subraya  que las  dicciones  del  personal  médico solo son prueba directa de la muerte por golpe  contundente   en  la  cabeza  e  ilustrativas  acerca  de  las  características  patológicas  subsiguientes  a  esa  afectación, ahora, con respecto a lesiones  distintas  de  las  que dieron cuenta, estas “no son  compatibles  con  la  muerte  […], es decir, no existe un nexo de causa-efecto  entre  unas  y  otras”  desconociendo los juzgadores,  entre  otros,  diversas  hipótesis  que  pudieron  causar  el  desenlace fatal,  verbi    gratia,    la  acumulación  de  repetidos  golpes  en  la  cabeza  producto de la “hiperactividad”  del infante, según  lo  contempló  el  experto en neurología que acudió al juicio al señalar que  “en  medicina  no hay nada que uno pueda decir como  absoluto”.   

Aunado  a  lo  anterior,  no  se  avizoraron  traumas  en  tejidos  blandos  que correspondan con un impacto de alta energía,  rechazando  la  conclusión  atinente  a  que  el  especialista descartó que la  caída  de  una butaca fuese consistente con el origen del golpe, de acuerdo con  la     versión     de     los     acusados,     puesto     que     “simplemente  el  galeno  informa  que  no cree (suposición) que  esto  sea  así”, además no se estableció la altura  de  aquella  silla  y  no  aparece en la historia clínica que el niño brindara  detalles sobre las causas de sus dolencias.    

La  misma condición de prueba de referencia  ostenta  la declaración del investigador del CTI que manifestó cómo un vecino  de  la  zona  del  sitio  donde  ocurrieron  los  hechos, le informó que había  observado  ese  día hacia las 6:30 p.m. a JHON WILLIAM  CRUZ   MESA   con  el  niño  en  brazos  junto  a  su  progenitora,  situación  divergente  a  la relatada por Nora García Restrepo y  ÁNGELA   MARÍA   RESTREPO   GARCÍA   que reportaron su ubicación en sitio distinto.   

Por  consiguiente,  asegura,  el  Tribunal  “se  inventó la prueba de la responsabilidad […]  adicionó   todas   las   declaraciones   con   contenidos  de  culpabilidad”,  siendo  sus  conclusiones  el producto de la ligereza,  recalcando   que   tratándose   de  RESTREPO  GARCÍA  no  se  individualizaron las circunstancias de tiempo,  modo  y  lugar en que se dice cometió los hechos “a  qué  hora  exacta,  con  quien estaba”, ya que en la  actuación  solo  se  recaudaron  rumores  y  conjeturas,  por  cuanto, reitera,  “ninguno  de  los deponentes fue testigo presencial  del  facto  del  asunto, que fue la caída del menor, o los supuestos golpes que  le   causaron   su   muerte”.  Por  ende,   solicita   casar  la  sentencia,  se  “revoque” y dictar fallo  absolutorio.   

En el cargo segundo  principal,  con  fundamento  en  la  misma  causal  de  casación  señalada  en precedencia, denuncia la violación indirecta de la ley  sustancial por error de hecho por falso raciocinio.   

Sostiene que la construcción de los indicios  acometida  por  el Tribunal es deficiente porque ninguno de los profesionales de  la   salud   que   acudieron   a   la   actuación   expresó  que  CRUZ  MESA  tuviese responsabilidad en los  hechos  investigados, que RESTREPO GARCÍA le  propinó  un golpe en la cabeza a J.P.H.R. o que el niño venía  siendo  maltratado  de  manera sistemática, lo que no podían hacer al no estar  presentes  en  el  momento  de  la presunta ocurrencia de esos acontecimientos y  tales  escenarios  tampoco  pueden  predicarse  con  la  historia  clínica  del  infante.   En   esa   secuencia,   refiere  la  confluencia  de  las  siguientes  circunstancias  que,  desde  su  punto de vista, infirman las reflexiones de los  falladores:   

-El   menor   no   murió   de  un  trauma  craneoencefálico   sino   de   una   “inflamación  encefálica”,  de  esta  forma,  el fallecimiento no  pudo  ocasionarse por un golpe contundente, ya que, de haber sido así, hubiesen  quedado  vestigios de fractura en el cráneo, deducción que se ofrece propia de  un   “concepto   lógico,  de  sentido  común”.  Recaba  en  que  la  muerte  pudo  derivarse por otros  impactos      sufridos      a      consecuencia      de      la     “hiperactividad”          del  menor,   reportada,  entre  otros,  por su padre, quien dio cuenta de que éste era tan inquieto que incluso  se  golpeó “varias veces en su propia compañía”  o bien pudo ser por la caída de la butaca aludida por  su  progenitora,  pues  el  neurólogo  que compareció a juicio no descartó de  manera  contundente  esa  posibilidad.  De  igual modo, asevera, de esta última  dicción   no  puede  colegirse  que  el  homicidio  fue  cometido  “por   dos   personas   que   el   médico   no  conocía  en  su  comportamiento  personal,  familiar o social, ni de (sic) vistas ni de oídas”  y,     por  tanto,  se  viola  el  principio lógico de no contradicción e  incluso el de razón suficiente.   

-Las  marcas visibles en los dedos del niño  asociadas  a  punzadas  o  mordiscos, no tienen relación directa con el cerebro  cuya   inflamación   súbita   generó  el  deceso  y  obedecieron  al  intento  desesperado    de   RESTREPO   GARCÍA   de  reanimarlo,  no  a una intención homicida, según lo vislumbró  el Tribunal.   

-No  existe  prueba  alguna  que  valide  la  afirmación   del   investigador   del   CTI   que   aseveró  que  CRUZ  MESA  fue  visto  en la tarde de los  hechos   en   el   sitio   donde   acaecieron  y,  adicionalmente,  “el  sentido  común  indica que si existe un deponente que lanza  afirmaciones   tan   graves,   debe   comparecer   al  proceso”,  por      lo      que     aceptar    como   prueba   esta   especulación,   la   “judicialización     de     una     sospecha”,    vulnera  la lógica “en su componente de  identidad  del  medio  suasorio dado que el supuesto testigo quien dice tener la  verdad  de  tales  afirmaciones  no  aparece  por ninguna parte”, con   lo  que  se  quebranta,  de  paso,  el  principio  lógico  de  “causalidad”.    

-Se conculcaron  las  leyes  de  la  ciencia,  en concreto de la medicina, ya que el hecho de que  aparezca  en la historia clínica la prueba de la muerte del menor no da lugar a  inferir  que  ese  resultado  es  atribuible  a los acusados, cuestión distinta  sería  que el obitado hubiese dado cuenta del particular y que el señalamiento  quedara  consignado  en  dicho documento, pero esto no pasó, siendo desacertada  la  cita  que  hace  el  Tribunal  sobre  el  tema  a  partir  de jurisprudencia  relacionada  con  delitos  sexuales  “en  donde  la  víctima   habla,   ofrece   un  testimonio  que  compromete  al  victimario”,  toda vez que es errado afirmar, en su concepto, que en  eventos    como    el    presente    “el   cuerpo  habla”, en los términos sugestivos empleados por el  Tribunal.   

-El indicio de manifestaciones anteriores de  RESTREPO  GARCÍA,  al haber  expresado  presuntamente  que le infligió a su hijo en días previos un castigo  en  el  que  “se  le  fue  la mano”, lo   cual  aparece  documentado  en  el  registro  del  servicio  de  urgencias,  no  tiene  soporte  probatorio debido a que la persona que consignó  ese  comentario  no  asistió  al  juicio  a  corroborarlo  y tampoco lo hizo la  acusada,  al  hacer  uso  de  su  derecho  a  guardar silencio. De este modo, se  “vulneró  el sentido común en el entendido que de  ser  cierto  lo  afirmado  por  el Tribunal, debió [la Fiscalía] convocar a la  testigo  para  que (sic) reafirmara tales afirmaciones, pero ello nunca ocurrió  así”.   

-En  cuanto a la silla de la cual se tomaron  fotos  por  parte  de  miembros  del  CTI,  en  diligencia  llevada a cabo en la  residencia  en  la que se dieron los hechos, el Tribunal asumió que era aquella  de  donde  se  dijo  cayó el menor, sin embargo, esta inferencia constituye una  infracción  “al principio lógico de identidad del  objeto  percibido”  habida  consideración que no se  demostró  de  que  en  efecto  se tratare de la misma butaca involucrada en los  acontecimientos   y,  además,  esos  servidores  no  fueron  comisionados  para  practicar   experticios   de   este   tipo  sino  para  la  elaboración  de  un  levantamiento   topográfico,  lo  que,  de  contera,  invalida  dicha  probanza  debiendo  ser  excluida.  En  ese  orden, también está viciado el razonamiento  referente  a  las  presuntas contradicciones en las que los acusados incurrieron  acerca  de  la  altura de la cual se produjo el insuceso, cuando mencionaron que  lo  fue  de  un  estante  de  aproximadamente  ciento  cincuenta centímetros de  altura,  por  cuanto  en  las  condiciones  de  angustia  y desespero en las que  RESTREPO  GARCÍA  acudió a  los  servicios  asistenciales  no  podía exigírsele exactitud sobre el punto y  esa  imprecisión  no  puede  calificarse  de indicio en su contra, al encontrar  explicación  en  las “máximas de la experiencia”  que   revelan   ineludible  ese  estado  anímico  en  cualquier madre sometida a este tipo de circunstancias.   

          -La  tardanza  en  acudir  a  centros  asistenciales  no  puede  ser  considerada  indicativa  de  responsabilidad,  porque  ante  ciertos  malestares  “es  bastante  frecuente en nuestra sociedad que se  espere  a  la reacción del niño proporcionándole medicamentos como dolex para  el  dolor  y  fiebre  y  (sic)  esperar  a  que  el  niño  tenga  una reacción  favorable”,  más  aún  en  familias  de  limitados  recursos  que  no cuentan con la posibilidad de sufragar el costo que implica la  atención   médica   inmediata,  sin  que  pueda  predicarse  que  RESTREPO  GARCÍA  esperó  a  que su hijo  muriera,  “como si ella supiera científicamente que  su  hijo  no  tenía  posibilidades  de  regresar  de  un  trauma  interno en el  cerebro”,  pues  ello solo tendría cabida dentro de  una  lógica  que  califica  absurda  y  malévola  por  presumir la mala fe, en  contravía   de   lo   dispuesto   en   el  artículo  83  de  la  Constitución  Política.   

         -También   quebranta   el  “principio  lógico  de  razón suficiente y el sentido común”  haber   colegido   la   presencia   de   JHON  WILLIAM  CRUZ  MESA  en  la vivienda  donde   el   menor   sufrió   el  golpe  en  la  cabeza,  ya  que  RESTREPO  GARCÍA en su versión inicial de  lo  sucedido  adujo lo contrario al ubicarlo en gestiones propias de un trasteo,  lo  que  corroboró  su  madre Nora García Restrepo, vulnerándose “el  principio  de  identidad  de  lo declarado por la abuela del  fallecido  menor  de edad […]”, porque “de  una  declaración donde no aparece probado un hecho concreto  no  se  puede  deducir  lo  contrario,  lo  que  es,  es  […]”  y  destaca  que es insuficiente para arribar a dicha conclusión, la  afirmación  que  hizo  “un fantasma” al respecto.   

          -La   primera  instancia  mencionó  que  la  prueba  que  permitía  edificar  la  sentencia  condenatoria  era indirecta mientras que el Tribunal la  catalogó     como    directa,    entonces,    se    viola    el    “principio      de      prohibición     del     (sic)     tercio  excluso”.  Así  mismo,  el Tribunal incurre en este  yerro  al  deducir  la  responsabilidad de sus prohijados por la presencia de la  lesión  en el cerebro y en otras partes del cuerpo del obitado, pues de aquello  “no  se  puede  deducir más de lo que las premisas  encierran ni menos de lo que éstas exponen”.   

         

-Con  respecto  a  hipotéticos vestigios de  castigos  propinados  al niño con una correa, se trata de un hecho indicador de  un    evento    “tan   precario”   que  de  ninguna manera da lugar a establecer una sucesión de actos  que  derivasen  en  el  resultado  fatal  y,  además, según anotó en acápite  anterior,  no  hay  un nexo causal entre esas lesiones y el impacto en la cabeza  que  desencadenó  la  muerte,  recordando  cómo el neurólogo que acudió a la  actuación  no  descartó  de  tajo  la posibilidad de que esa lesión haya sido  causada  por  una  caída conforme lo explicó RESTREPO  GARCÍA.  Al  efecto,  trae a colación lo vertido por  varios  testigos  que  informaron  acerca  del  buen  trato  que  los implicados  prodigaban  al  fallecido,  reprochando  que el alcance de estas probanzas fuese  morigerado  al  optarse  por “maximizar la prueba de  referencia,     que     es     precisamente     la    de    cargo”.   

          Así,  y  después de transcribir textualmente apartes de los fallos  para  destacar  lo  que  califica inconsistencias, como: i) el nombre del barrio  donde  acaecieron  los  sucesos, ii) la connotación de los señalamientos de la  señora  Ángela  Patricia  Cantor Bocanegra, que reportó fuertes reprimendas a  los  niños  que  habitaban  junto  a su casa, lo que riñe con lo dicho por Luz  Ángela  Ramos  Cañas,  más  próxima al inmueble y quien nunca se percató de  nada,  iii)  el  testimonio  de la trabajadora social del Hospital Universitario  del  Valle  Mabel  Hurtado  Cardona,  experta  en  maltrato infantil y violencia  intrafamiliar,  que conceptuó que no creía probable que el deceso obedeciera a  esas  circunstancias,  iv)  la  ausencia de fracturas en el cadáver del occiso,  comunes  en menores que sufren maltrato crónico según lo informó el forense y  v)  la  falta  de  medios  de  conocimiento que acrediten el dolo o división de  labores  por  cuenta de un acuerdo previo expreso, no tácito, para la comisión  del  delito,  necesarios para la configuración de la coautoría; solicita casar  la     sentencia,     “revocar”    la  providencia  de segunda instancia y se profiera absolución, por  tratarse la muerte del menor de un accidente fortuito.   

Por    último,   en   el   cargo  subsidiario  al amparo de la causal  contemplada  en  el  numeral 2º del precepto ya citado, aduce la violación del  debido  proceso  por  cuanto desde la audiencia de formulación de acusación se  facultó  la  intervención  activa de dos representantes de víctimas, esto es,  el  designado  por  la  Fiscalía para fungir como tal y la defensora de familia  que  acudió  al tenor de lo previsto sobre la materia en el Código de Infancia  y  Adolescencia.  Entonces,  ocurrió  un  desequilibrio  que,  en  su concepto,  quebrantó  el  principio  de  igualdad  de  armas  y  el  derecho  a  un juicio  imparcial.   

Del  mismo  modo, pregona, se vulneraron los  protocolos   previstos   para   la   segunda   instancia,  ya  que  “la  emisión  de  la  sentencia  oral  se  produjo  por  un solo  magistrado  ponente,  el primer y segundo revisor no se hicieron presentes en la  lectura  de  juicio  oral,  el  primero, sin que haya explicado el porqué de su  ausencia  y  la  segunda, por permiso concedido”, por  lo  que  la  garantía  a  la  revisión  de la decisión de primer grado por un  cuerpo  colegiado  se  vació  de  contenido,  al  ser  emitida  la  providencia  correspondiente    por    un   único   funcionario.  Afirma  que  el  fallo  fue  confeccionado  de  manera  subrepticia  en  contravía de los principios de publicidad y oralidad que rigen  el  procedimiento  vigente,  puesto que en el peor de los casos debió aplazarse  la  diligencia  para  que  la Sala Penal del Tribunal estuviese conformada en su  integridad,  ante  la posibilidad que los demás togados manifestaran salvedades  o   aclaraciones   al   proveído   en   comento,  resaltando  que  “por  parte  alguna  del  proceso  se  ha  probado  que  los  dos  magistrados  (sic)  inasistentes  hayan  sido  magistrados  revisores  porque no  estuvieron de cuerpo presente para el acto público”.   

Así  las cosas, pide la invalidación de lo  actuado,  en el primer caso, desde la audiencia de formulación de acusación y,  en  el  segundo,  a  partir  de  la  audiencia  de  lectura  de fallo de segunda  instancia,  aludiendo  a  la  concurrencia  de  los presupuestos para el efecto.   

        

  CONSIDERACIONES   DE  LA  CORTE   

1.  Una  vez más  debe  indicarse  que  la  demanda  de  casación  no  es  un  escrito  de  libre  formulación   en  el  que  su  autor  puede  plantear  genéricamente  y  desde  personales  puntos  de  vista  las  inquietudes, perplejidades, contradicciones,  incoherencias  o  errores  que  advierta  o  le  suscite la sentencia de segunda  instancia,  toda  vez  que  ha  de cumplir con parámetros mínimos de lógica y  argumentación  necesarios  para  desvirtuar  la  doble presunción de acierto y  legalidad    que    ampara    a    las    providencias    impugnadas   en   sede  extraordinaria.   

         

Ello  tiene  su  fundamento en la naturaleza  rogada  del  recurso,  ya que la intervención de la Corte solo se explica en la  demostración  precisa de los vicios trascendentes que se hallan sintetizados en  las  causales  respectivas.  En  consecuencia,  no  es  procedente  el  sustento  argumentativo  encaminado  a  que  la  Sala  analice  las  pruebas  como juez de  instancia,  ni  debe  equipararse  el  recurso  a  una  fase  auxiliar  para  la  constatación   de  hipotéticas  anomalías,  porque,  se  recalca,  no  es  la  casación  sede  propicia  para  prolongar  el  debate  fáctico  y jurídico que finiquitó con la decisión de segundo grado (Cfr. CSJ  AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).   

2.  Bajo  esta  perspectiva,  se anuncia la  inadmisión  de la demanda  atendiendo  que  en  lugar de someterse a las pautas consignadas en precedencia,  se  limita  a  compendiar  la mera inconformidad que en la recurrente generó la  declaración  de  justicia efectuada por los sentenciadores. Lo anterior, porque  no  evidencia  la ocurrencia de los yerros invocados, mucho menos su hipotética  trascendencia,  en  orden  a  exhibir  las  conclusiones  del fallo atacado como  insostenibles.   

Previo a exponer las razones que apoyan este  diagnóstico,  se  hace  necesario  precisar  de  modo  sucinto  varias  de  las  temáticas  aludidas  en  los  reparos,  como  quiera  que  decantar su correcto  alcance  allanará  el  camino para advertir la confusión conceptual latente en  el libelo.    

2.1. Prueba directa, prueba de referencia,  indicios y conocimiento para condenar en la Ley 906 de 2004   

El Código de Procedimiento Penal regula los  principios  generales  de  la prueba en su Título IV, Capitulo III, señalando,  entre  otros,  que  son  medios  de conocimiento “la  prueba  testimonial,  la  prueba  pericial,  la  prueba documental, la prueba de  inspección,   los   elementos  materiales  probatorios,  evidencia  física,  o  cualquier  otro  medio  técnico  o  científico,  que  no viole el ordenamiento  jurídico”   (artículo   382),   los   cuales   se  practicarán  en  “la  audiencia  de  juicio oral y  público  en  presencia  de  las partes, intervinientes que hayan asistido y del  público  presente”  (artículo 377), ya que el juez  deberá   tener   en  cuenta  únicamente  como  pruebas  las  que  “hayan  sido  practicadas  y  controvertidas  en  su presencia”  (artículo      379).      Estás     “se    apreciaran    en    conjunto”  (artículo   380)  y  con  base  en  las  mismas  deberá  proferirse  sentencia  condenatoria,  si  permiten  avizorar “más allá de  toda  duda  [el]  delito  y  [la]  responsabilidad  del  acusado” (artículo 381).   

Ahora,   excepcionalmente,  es  admisible  valorar  la  prueba  de referencia entendida como aquel medio de convicción que  se  lleva  al  proceso  para dar a conocer una declaración practicada por fuera  del  juicio  y que cuenta con la entidad de develar la existencia de todo lo que  pueda  constituir  un “aspecto sustancial objeto del  debate”   (artículo  437),  de  mediar  escenarios  específicos  que  imposibiliten  la concurrencia del testigo al debate público  para  que  relate el particular (artículo 438). Dicha circunstancia, conlleva a  que  su  capacidad  demostrativa  se  vea  menguada  por  no haber sido recibida  conforme  los  cánones  citados  en  acápite  anterior y, de paso, sustenta la  tarifa  legal  negativa  para  dictar  condena con fundamento exclusivo en ella,  prevista  en  el  inciso  segundo  del  artículo  381  ya  aludido (Cfr. CSJ SP  8611-2014).   

De otra parte, aun cuando en la normatividad  en  comento  no  se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio  de  prueba,  como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el  ejercicio   intelectivo   anejo   a   este   instituto   haya   sido  proscrito,  manteniéndose   incólume   su   carácter   epistemológico   en  orden  a  la  reconstrucción  de  sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de  un  hecho  indicador  asociado con las aristas de interés para la acreditación  de  la  conducta  punible,  es  factible  arribar al conocimiento requerido para  dictar  fallo  de  responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica,  cobrando  relevancia  en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente  a  la  prueba  que  lo  respalda,  que  esta sea practicada en el juicio oral en  condiciones  que  permitan  el  ejercicio del derecho a la contradicción y a la  confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).   

        De   igual   modo,   en   cuanto   al  conocimiento  “más  allá  de toda duda” en cuestión,  la  jurisprudencia  ha  decantado  que  debe  ser  entendido en términos de una  certeza  racional  y  no  absoluta  (Corte  Constitucional  sentencia  C-609  de  1996), en atención a que un  convencimiento  de  este  tipo  resulta  imposible  desde  la  perspectiva de la  gnoseología  e  inclusive  en  la  relación  sujeto  que  aprehende  y  objeto  aprehendido     (CSJ     SP,    23    Feb    2009,    Rad.    29418).   

        Por  lo  tanto,  no resulta conforme con la teoría del conocimiento  exigir  que  la  reconstrucción  de la conducta humana objeto de investigación  penal   sea  plena,  integral,  absoluta,  pues  ello  siempre  será  un  ideal  inalcanzable,   al   ser  frecuente  que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten  cabalmente  acreditadas  por  no ser susceptibles de una descripción histórica  fidedigna,  caso  en  el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de  cara  a  la  información  probatoria  ponderada  en conjunto, no impiden que se  obtenga  la  certeza  racional, más allá de toda duda, requerida para proferir  fallo de condena.   

Por  el contrario, si aspectos sustanciales  sobre  la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen  su  demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración  probatoria,  se  impone  constitucional  y  legalmente  aplicar  el principio de  resolución  de  la  duda  a favor del incriminado (in  dubio  pro  reo),  también  reconocido  en  el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso  y    de    las    garantías    judiciales    (CSJ   SP   4316-2015).   

2.2.  Falso  raciocinio,  sana  crítica y  ataque de los indicios en casación   

En  consonancia  con lo examinado, surge el  falso  raciocinio  como  modalidad  de  error  susceptible  de  ataque  en  sede  extraordinaria  en  el  evento  de  que  el  juzgador,  al  apreciar las pruebas  obrantes  en  la  actuación,  conculque  la  sana  crítica  en  el  proceso de  formación  del  conocimiento  atendiendo  que  en  esa  labor está sujeto a la  conjugación  adecuada  de  los  postulados  que  la  integran,  es  decir,  ese  ejercicio  intelectivo  debe  estar  sometido  a  la estricta observancia de las  reglas  de  la  ciencia,  los  principios  de  la  lógica  y las máximas de la  experiencia.   Entonces,   cuestionar  esa  valoración  en  casación,  acarrea  señalar  de forma puntual en cuál de dichas pautas recae el vicio, la causa de  la  incorrección,  y  explicar  la  regla,  principio  o máxima que debía ser  empleada,  en orden a enseñar a la Corte por qué los silogismos consignados en  el fallo atacado son insostenibles.   

Ahora,  las  reglas  de  la  ciencia se han  definido   como   el   “conjunto  de  conocimientos  obtenidos   mediante   la  observación  y  el  razonamiento,  sistemáticamente  estructurados    y    de    los    que    se    deducen   principios   y   leyes  generales”,    por    cuya   razón   “requiere  que  los  métodos  cognoscitivos  dirigidos a ese fin  encuentren  fundamento  en  conceptos  exactos, cuya veracidad sea comprobable y  demostrable  a  través  de  la  práctica  social o científica” (CSJ  AP,  05  Jun  2013, Rad. 41044). Por su parte, en cuanto a los  principios  de  la lógica, “hay que entender que se  trata  de  aquellos [principios] que gobiernan el entendimiento humano, sea cual  fuere  el  objeto  al  que  se aplica tal actividad, también se les conoce como  reglas  directoras del conocimiento (entre otras, las de “tercero excluido”, “no  contradicción”,  “razón  suficiente”,  etc.)  en  tanto  son  las  condiciones  fundamentales   del  acuerdo  del  pensamiento  consigo  mismo,  son,  en  pocas  palabras,  juicios  en  los  que  se  sintetiza  la  traducción  lógica de las  posibilidades  de  raciocinio”  (CSJ AP, 24 Ago 2011,  Rad.   36383).   Por   último,   las   máximas  de  la  experiencia,  concitan  “generalizaciones   que  se  hacen  a  partir  del  cumplimiento  estable  e  histórico  de  ciertas  conductas similares, [que] no  funciona  por  sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del  razonamiento   que   vincula   datos   indicadores   que   conducen   a   hechos  desconocidos”   (CSJ   SP,   09   Feb   2006,  Rad.  21548).   

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha  decantado  que cuestionar la construcción de los indicios en casación, precisa  especificar  si  el  yerro  denunciado se predica de los medios demostrativos de  los  hechos  indicadores,  la  inferencia lógica o en el proceso de valoración  conjunta  al  sopesarse  la  articulación,  convergencia  y concordancia de los  indicios  entre  sí  y entre éstos y las restantes pruebas. Si el error radica  en  la  apreciación  del  hecho  indicador, dado que necesariamente éste ha de  acreditarse  con  otros  medios  de  prueba de los legalmente establecidos, debe  señalarse  si el vicio es de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde,  y  cómo  alcanza  demostración  para  el  caso.  Y  si el error se ubica en el  proceso  de  inferencia  lógica,  ello  supone  aceptar  la  validez  del hecho  indicador  y  acreditar  que el juzgador en ese ejercicio intelectivo se apartó  de  las  leyes  de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la  experiencia,  haciendo  evidente  la  operancia  correcta de cada uno de ellos y  cómo   en  concreto  se  desconocieron  (CSJ  SP,  02  Ago  2001,  Rad.  12062,  CSJ  SP,  26 Nov 2003, Rad.  11135).   

2.3. Cargo primero principal  

Con  estas salvedades, ha de decirse que el  libelo  que  ocupa  a  la  Sala  es  un  escrito  minado  de ideas repetitivas y  errático  que en vez de señalar con precisión los motivos de las infracciones  a  las  que  hace  mención,  se  diluye  en  cuestionamientos  dispersos  a las  reflexiones  de  los  juzgadores,  con  lo  que  se aspira desvirtuarlas. En esa  secuencia,  debe advertirse, prima facie, el  desacierto  que  implica pregonar que en este asunto únicamente  se   recaudaron  pruebas  de  referencia,  toda  vez  que,  de  acuerdo  con  la  conceptualización  agotada  en  precedencia,  se advierte que concurrieron a la  actuación  medios  de  convicción que constituyen prueba directa, verbi  gratia,  las  declaraciones de los  profesionales  de  la salud que tuvieron bajo su cuidado al menor J.P.H.R. antes  que  falleciera  y  quienes  en ese rol transmitieron ciertos sucesos de los que  tuvieron  conocimiento,  brindando  información  acerca  de  circunstancias que  tuvieron  la  ocasión “de observar o percibir […]  en  forma  directa  y  personal”,  al  tenor  de  lo  consagrado en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.   

Así  mismo,  es  palmaria la confusión en  cuanto  al  alcance  que  la  recurrente  le  atribuye  a  la  historia clínica  confeccionada  por  virtud  de  la atención hospitalaria suministrada, pues, en  primer  lugar,  no  es  cierto  que  el  equipo  asistencial que intervino en su  elaboración  no  compareció al juicio oral -de hecho algunos sí lo hicieron y  contextualizaron  el  entorno  en  que  plasmaron  sus  anotaciones-,  sino que,  además,  respecto  de esta clase de prueba documental no es imprescindible para  su  valoración  en  el  proceso  penal  que todos aquellos profesionales que le  hayan  hecho  glosas  tengan  que  declarar  en  juicio acerca de las mismas, en  especial  cuando  no  se  discute la veracidad de los registros que contiene, su  origen o procedencia. (CSJ SP, 21 Feb 2007, Rad. 25920)   

En  ese  escenario, fue que el ad   quem  examinó  dicho  documento  en  consonancia  con  las  dicciones  de  los  médicos,  enfermeras  y trabajadoras  sociales  que  de una u otra forma reportaron aristas que dieron paso a la serie  de  premisas  criticadas  por  la censora, cuya inconformidad, por sí misma, es  insuficiente         para         infirmar        su        validez:    

“[…]  las declaraciones de los citados  profesionales,  ante la ausencia de la versión de los acusados acerca del hecho  -estando  en  posibilidad  de  rendirlas-  o  de  testigo directo que lo hubiese  percibido,  adquieren  especial  valor en el presente asunto, teniendo en cuenta  que,  además  de  los  vestigios  hallados en el cuerpo de J.P.H.R. -uno de los  profesionales  en  la  salud, lo dijo con elocuencia cuando afirmó “el cuerpo  habla”-  fueron  consignadas  las  respuestas  vertidas  por  la  madre  de la  infortunada  víctima  a  los profesionales de la salud y trabajo social, acerca  de  la  causa  de  la  lesión  mortal  que  presentara  en  su cabeza, pudiendo  destacarse,  a  primera  vista,  como  aquellas fueron variando -las respuestas-  además  que  es  latente  en  ellas un nada disimulado esfuerzo por sacar de la  escena   a   su   pareja   JHON  WILLIAM  CRUZ  MESA  -padrastro  del  ahora  occiso- en procura de generar  impunidad para él, frente al homicidio […].   

[…] En ese orden, precisado lo anterior,  advierte  la  Sala, desde este momento, que las manifestaciones rendidas por los  profesionales  -Raúl  Ernesto  Astudillo  Palomino, Ana María Esquivel Girón,  Diego  Fernando Rodríguez-, de enfermería Blanca Enir Orozco Hernández- y las  trabajadoras   sociales   -Mabel  Hurtado  Cardona  y  Adriana  María  Ramírez  Aramburo-  adscritos  al  Hospital  Universitario  del  Valle,  permiten generar  convicción  del  maltrato  infantil  al  cual  había sido sometido el referido  menor,  antes  de  su  muerte,  pues,  sobre  este tipo de violencia doméstica,  surgió   preocupación  en  el  personal  médico  de  urgencias  ante  (i)  la  incongruencia  entre  la  explicación  brindada  por  la progenitora acerca del  mecanismo  de  trauma  y  la  gravedad de la lesión presentada en el cuerpo del  menor  y (ii) la peculiaridad de haber encontrado “…lesiones en el resto del  cuerpo  de  diferentes  tiempos  de  haberse  producido…” […] señales que  indicaban  traumatismos  en  diferentes  momentos, por lo menos, en los últimos  siete  días  anteriores  a  la fecha de ingreso del menor […]”.3   

Con este marco teórico, el sentenciador de  segundo  grado  retomó  las  manifestaciones efectuadas por el aludido personal  médico  respecto  de  circunstancias  de  las  cuales  se  percataron  de forma  directa, algunas de ellas incorporadas a la historia clínica:   

“[…]  Blanca  Enir  Orozco Hernández,  enfermera  que  atendió  al  niño J.P.H.R. en la unidad de cuidados intensivos  […]  fue  clara  y conteste en indicar que llamaron su atención varias cosas,  entre  ellas las “…equimosis que no tenían nada que ver con su cirugía, en  la  espalda,  las  extremidades,  unas  pequeñas  lesiones […] en toditos los  dedos   de   las  manos  y  de  los  pies,  especialmente  recuerdo  mucho  esas  lesiones…”.   

Agregó,   respecto   de   las  lesiones  presentadas  en los dedos que “en una oportunidad tuve a la mamá allí dentro  del  cuarto  del  niño  y le pregunté sobre esas lesiones, específicamente de  los  deditos, ella me respondió que era que él se comía los cueritos, en esos  términos,  que  el bebé se comía los cueritos, pues, me llamó la atención y  ese  mismo  día  le  dije,  pues  realmente cuando las personas nos comemos los  cueritos,  desgarramos,  pero  estas  lesiones  son  puntiformes,  no  hice más  observación  respecto  a  eso,  pero  si  me  llamó  la atención la respuesta  […]”.   

[…]  Así mismo, no puede soslayarse que  Raúl  Ernesto  Astudillo  Palomino, médico cirujano encargado de atender en el  área  de  urgencias  del  Hospital  Universitario  del Valle al menor J.P.H.R.,  precisó  en  su  declaración  que  confrontó  a  la  progenitora para obtener  explicación  real  sobre  lo  sucedido  porque  había  encontrado  “indicios  fuertes   para   suponer   que  el  niño  estaba  maltratado”,  pues,  tenía  “convencimiento  desde  esa  misma  noche, esa misma madrugada y que es lo que  podemos  hacer  nosotros como médicos tratantes es que hay un alto indicio, una  altísima  probabilidad  de  que  este  niño  tenga,  haya  sido  maltratado  y  (sic)   es  el más convencimiento y por eso actúe en concordancia con esa  sospecha                  […]”.4   

[…]  Adicionalmente  […]  la  médica  cirujana Ana María Esquivel del H.U.V., señaló:   

“El  niño llegó con múltiples, tenía  múltiples  estigmas  de  trauma  principalmente,  las que recuerdo eran, tenía  chichos  en  la  cabeza,  tenía  morada  la parte del dorso de la nariz, tenía  morados  en  la  parte  del  abdomen  en  el lado derecho, tenía morados en las  extremidades,   principalmente   en   el   muslo   derecho,  la  espalda  y  los  glúteos…”.   

Determinó  los  estigmas  de  trauma  en  diferentes  estadios  -fecha de ocurrencia- y opinó, frente a las explicaciones  de la progenitora:   

“Algunos  sí  y  algunos  no,  es  muy  difícil  decirlo,  si,  no soy perito ni soy médico legista para determinar si  una  lesión  equivale  o  no  a  algo auto infligido, pues digámoslo, pero por  ejemplo,  habían  lesiones  como las de la espalda y las de los glúteos que es  muy  difícil  que  un  niño  de  cuatro años se las haga él mismo, empezando  porque  son  sitios donde uno no tiene acceso, sí, para él mismo hacerlo y los  de  la  cabeza  no  tiene  la energía para él mismo causárselos, entonces no.  Quizás  otros  morados  en  el cuerpo puede que sí, pero hay otros que son muy  inconsistentes en eso” […].   

[…]   Se  evidencia  entonces  que  la  inferencia  de  maltrato  infantil  de los profesionales que atendieron al menor  J.P.H.R.  estaba  soportada en hallazgos de daños en el cuerpo del menor que no  tenían  correspondencia  con el golpe o golpes en la cabeza, y sus atestaciones  rendidas  en  juicio,  merecen plena credibilidad, en la medida que sus dichos y  conceptos   provienen   de   personas   que   adquirieron  la  información  por  circunstancias  puntuales para consignarla en la historia clínica que momento a  momento  se  iba  complementando  con  ocasión  de  la atención médica que se  impartía  al  niño para soportar sus órganos vitales, sin que se evidencia en  esa  documentación y sus señalamientos algún tipo de animadversión hacia los  acusados                  […]”.5   

Nótese, entonces, cómo en las diligencias  militan  pruebas  que  de  ninguna  forma constituyen prueba de referencia y que  permitieron  arribar  al  conocimiento necesario en cuanto a la presencia de una  circunstancia  relevante  en  la declaratoria de responsabilidad penal, esto es,  que  J.P.H.R  venía  siendo víctima de maltrato infantil. Por consiguiente, es  manifiesta  la ausencia de fundamento del cargo primero  principal.  Además,  sugerir  que  únicamente  puede  tener  la  condición  de  prueba  testimonial  directa,  aquella proveniente de  personas  que  hubiesen  estado presentes en el preciso instante de comisión de  la  conducta punible, conduce a un aserto genérico ontológicamente imposible y  plantea  una  tarifa  legal  inexistente  que desconoce el principio de libertad  probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004).   

De  la  misma  manera,  es  evidente que el  desarrollo  del reparo se diluye en cuestionamientos propios del trámite de las  instancias  al  validarse,  desde  una  perspectiva subjetiva, el mérito de las  exculpaciones  suministradas  por  los acusados pese a haber sido ya descartadas  por  el Tribunal, incluso, en ese atropellado coloquio, el cargo hace alusión a  otras  modalidades  de infracción al señalar que esa Corporación “se   inventó   la  prueba  de  responsabilidad”  y  que  “adicionó  […] contenidos de  culpabilidad”  -lo  cual  se  ajustaría en estricto  sentido  a la denuncia de un eventual falso juicio de existencia por suposición  y  al  falso juicio de identidad por adición, respectivamente-, vulnerando así  los  principios  de  autonomía de las causales, claridad y precisión que rigen  la  casación  (cfr.  CSJ  AP, 23 Ago 2005, Rad. 22640, CSJ AP, 21 Feb 2007, Rad  26587).   

De  otro  lado,  en el plenario obran otros  elementos  de juicio que también tienen la connotación de prueba directa y que  hicieron  parte  del análisis acometido por los juzgadores, frente a los que el  reproche  guarda  silencio,  circunstancia  que  coadyuva  a denotar la falta de  trascendencia  del  hipotético vicio. Acerca de estos medios de convicción, se  hará mención con posterioridad.   

Por último, si bien es cierto el testimonio  del  investigador  del  CTI  Andrés  Felipe  Murillo Copete -quien señaló que  obtuvo  información proveniente de un habitante del barrio en el que sucedieron  los  hechos  y  de  interés  para  las  diligencias-,  podría asumirse en este  aspecto  prueba  de  referencia, se tiene, conforme lo expuesto, que el mismo no  fue  el  medio  de convicción a partir del cual se coligió el compromiso penal  de  CRUZ  MESA y RESTREPO  GARCÍA, sino que concurrió, ya  se   verá,  a  apuntalar  las  conclusiones  del  fallo.  Adicionalmente,  debe  aclararse  que  la  prohibición del artículo 381, inciso 2º, de la Ley 906 de  2004,   se   encamina   a   que  la  sentencia  no  se  fundamente  exclusivamente  en prueba de referencia y  no  a  que se prescinda de ella como elemento de juicio adicional a otro tipo de  pruebas  -pese  al mérito probatorio restringido que ostenta por la ausencia de  inmediación-,  en  tanto esa condición no es óbice para que sea controvertida  o refutada (artículo 441 ibídem).   

2.4. Cargo segundo principal  

Tratándose  de  la crítica a los indicios  efectuada  en  este  reproche, no se advierte con claridad si la polémica recae  en   la   prueba  del  hecho  indicador,  en  la  inferencia  lógica  o  en  su  articulación   conjunta  y  pese  a  que  en  algunos  apartes  de  la  extensa  disertación  al  respecto  se  menciona  que lo es con relación a esta última  variable,  el discurso se desvía a una controversia de libre formato propia del  trámite de las instancias.   

En  ese  orden,  la  censora entremezcla de  manera  difusa  bajo  una misma conceptualización las reglas de la ciencia, los  principios  de  la  lógica  y  las máximas de la experiencia pese a constituir  axiomas   distintos,   calificando  aleatoriamente  diversos  razonamientos  del  Tribunal  como  infracciones a esas aristas, únicamente porque no se compaginan  con su particular “sentido común”.   

Así,  hay que recordar la improcedencia de  exigir  la  presencia  de  los  profesionales  de  la salud que comparecieron al  proceso  al  momento  exacto  de  comisión  del delito, para que los juzgadores  pudiesen  otorgarle mérito suasorio a sus declaraciones y que, precisamente, la  valoración  indiciaria de ciertos hechos indicadores dio paso a la decisión de  condena.  En  este  aspecto,  la consistencia de variables asociadas a continuos  vejámenes,  concatenadas  con  un  fuerte  impacto  en  la  cabeza recibido por  J.P.H.R.  que  propició  su  deceso,  redundaron  en un análisis que de manera  paulatina  condujo al Tribunal inequívocamente a dilucidar el maltrato infantil  como   la  causa  eficiente  de  aquel  resultado,  imputable  a  los  acusados:   

“[…] es notable cómo la incongruencia  en  las  explicaciones  entregadas  por  la  madre a profesionales de la salud y  trabajo  social,  también  fue advertida frente a otras lesiones presentadas en  el  cuerpo  del  menor  que  por  su  descripción permitieron a los médicos de  urgencias  establecer que habían sido producidas días anteriores al momento en  que  ingresó a los centros asistenciales y no de meses atrás […] ese patrón  de  lesiones  fue consignado en las notas de enfermería de la historia clínica  del hospital Joaquín Paz Borrero, en los siguientes términos:   

“con  equimosis y múltiples estigmas en  brazos,  espalda,  cadera  derecha  incluyendo  muslo,  flanco  derecho,  se  le  pregunta  a  la  madre  que  le pasó al niño, ella refiere le di una pelísima  hace  cuatro  días,  yo sé que se me pasó la mano… le contesto porque está  muy  dañado  y  muy  negro los golpes, la señora sigue alegando y tratándonos  mal…”   

[…]  En este análisis no puede perderse  de  vista  un  elemento  indicador de la violencia ejercida contra el niño: las  lesiones  puntiformes  en  dedos  de  pies  y  manos, respecto de las cuales, la  explicación  ensayada  se  hizo  consistir  en que habían sido realizadas para  recuperarlo  luego  de  la  lesión  en  la cabeza, sin embargo, además que los  expertos  explicaron  que  ello  no  se  usa  para reanimar, el simple ejercicio  mental  de  representarse  tal  acción  permite  comprender  que  de haber sido  utilizados  los  dientes  estos hubieran quedado marcados, no unos puntos rojos,  como  los  advertidos  en el cuerpo del menor, lo que indica que estos no fueron  producidos  con la dentadura, ni con fines terapéuticos y más bien responden a  la  serie  de  maltrato advertido, para lo cual debió ser utilizado instrumento  diferente  a  la dentadura, el cual, a no dudarlo debió causar dolor inmenso al  pequeño                  […]”.6   

“[…] En oposición a lo alegado por el  recurrente,  se  demostró que el niño J.P.H.R. presentó tres lesiones de gran  magnitud  en  su  cabeza:  i) un hematoma subdural del lado derecho, ii) infarto  cerebral  del  hemisferio  derecho  y  iii)  hemorragia  sub-aracnoidea derecha,  traumas   fatales   sin   herida   abierta,  cuyo  mecanismo  causal  según  su  progenitora,  por  la  experiencia  de los profesionales en salud, nunca guardó  congruencia  con  los  hallazgos  del  cuerpo  del  infante […], pues, como lo  sostuvo  el  profesional  Raúl Ernesto Astudillo, médico cirujano encargado de  atender  en  el área de urgencias del Hospital Universitario del Valle al menor  J.P.H.R.  […] “se necesita que sea un trauma de gran magnitud, es decir, que  el  efecto,  la  contusión sea de gran magnitud por lo que estos son casos como  caídas  de  grandes  alturas, nosotros consideramos caídas de grandes alturas,  por  encima  de  altura, por encima de los dos metros, consideramos en el evento  de  los accidentes de tránsito, contusiones por vehículo cuando (sic) niño va  como  peatón,  el  vehículo a alta velocidad o en el caso de ser arrollado por  un  vehículo  automotor  en  accidente  de tránsito también puede ocurrir, es  decir,  el  hecho  de  una  gravedad  de  lesiones  indica  un  trauma  de  gran  magnitud”.   

A   estos   conceptos,  surgidos  de  la  observación  directa  al  cuerpo  y  la increíble explicación ofrecida por la  ahora  acusada  ÁNGELA  MARÍA  RESTREPO,  se  suman las apreciaciones del patólogo Jorge Eduardo Paredes,  adscrito  al  Instituto Colombiano de Medicina Legal, quien luego de relatar los  hallazgos  evidenciados  en  el cuerpo del niño y exponer con detalle el álbum  fotográfico  al  cadáver,  al  hablar sobre la lesión cerebral, el aguante de  los  niños  frente  a  los adultos para resistir traumas, su fortaleza frente a  caídas  y  la magnitud de elementos causales, concluyó […] “mi experiencia  me  dice  que  para  una  lesión  de  estas  características, como una lesión  encefálica  tan  severa,  la  magnitud  del trauma tuvo que haber sido bastante  importante  […]  si  a  me  preguntan  que con qué es compatible, con qué se  puede  causar  una  lesión de estas características, yo diría que para que el  niño  tenga  una  lesión  de  esas características puede ser, pudiera ser una  caída  de  altura,  pero de una altura importante, la otra opción es que fuera  un trauma directo contra algo”.   

Esta  versión  del patólogo, adscrito al  Instituto  de  Medicina  Legal,  deja el camino expedito frente a la conclusión  analizada,  teniendo  en  cuenta  que si el menor era objeto de maltrato, si una  caída  de  butaca  de  apenas  70 cms no podía generar el daño conocido y los  únicos  que estaban con él eran la madre y el padrastro, quienes, además eran  los  que le maltrataban, ante la ausencia de otra explicación, se debe concluir  que  fueron  ellos  quienes  produjeron  el  trauma directo contra algo, como lo  conceptúa    el    citado    galeno    […]”.7   

En ese orden, es manifiesto que la libelista  en  lugar  de  definir porqué las anteriores conclusiones son incompatibles con  los  parámetros  que  integran  la  sana  crítica,  se  dedicó  a cuestionar,  párrafo   por   párrafo,   las  reflexiones  plasmadas  en  la  sentencia  sin  identificar  de  manera  consistente la regla de la ciencia, principio lógico o  máxima  de  la  experiencia  que  presuntamente  vulneran,  explayándose en su  propia  visión de los medios de conocimiento y así, la demostración del yerro  queda  al  albur  del efecto que pueda generar esa llana disonancia respecto del  mérito   suasorio   conferido   a  las  diferentes  probanzas  aportadas  a  la  actuación.   

En  ese  sentido,  debe  señalarse  que la  postulación  del  falso  raciocinio  no  consistía en proponer una valoración  probatoria  alternativa  a  la  de  los  juzgadores  en  punto de las causas del  fallecimiento  de  J.P.H.R.,  ni  en  insistir en la posibilidad de que el golpe  letal  que  condujo  a su deceso obedeció a una caída fortuita o por cuenta de  la   “hiperactividad”,  siendo  válido  que  sus  acudientes  aguardaran  un tiempo prudencial antes de  conducirlo  a  un centro asistencial luego de que se cayó de una butaca, según  lo  adujeron,  en  tanto  todas estas posibilidades fueron descartadas al reñir  con   circunstancias  objetivas,  en  concreto,  con  la  magnitud  del  impacto  recibido. Véase:   

“En   efecto,   la  atención  médica  impartida  a  la  lesión  del menor ha sido puesta de presente por los médicos  Astudillo  Palomino,  Ana  María  Esquivel  Girón y Diego Fernando Rodríguez,  quienes  en  sus  dichos fueron contundentes en sostener la imposibilidad de que  una  caída a una altura de 70 centímetros produjera en el menor la incapacidad  para  respirar  por  su  propia  cuenta  y  la  necesidad  de un masaje cardiaco  […].   

[…]  Por  su  parte, el neurólogo Diego  Fernando  Rodríguez,  también  realizó  aportes  de  gran importancia, por su  conocimiento  en  el tema sobre el cual depuso, cuando al ser interrogado acerca  de  si  por  su  experiencia, la lesión que causó la muerte al menor puede ser  producto de caída de silla de 70 cms de alto, afirmó:   

“En  medicina  no hay nada que uno pueda  decir  como  absoluto.  Lo normal, lo que uno comúnmente ve es que el mecanismo  de  energía  de  las  lesiones anteriormente mencionadas son mecanismos de alta  energía,  o  sea,  ese paciente a mí me hubieran dicho que lo cogió un carro,  yo  lo  creo,  porque  las  lesiones  intracerebrales eran muy severas […] una  caída  de  70  cms  generalmente  es  de baja energía, es un mecanismo un poco  menor que puede causar otras lesiones en el cerebro…”   

Ante       contrainterrogatorio,  explicó:   

“…  y  alta  energía  es accidente de  tránsito,  caída  de  altura  o maltrato infantil, conclusión mía, si no fue  accidente  de  tránsito,  ni  caída de altura, fue maltrato infantil” […].  Preguntado  acerca  de  si  una  persona puede causar este tipo de lesiones, sin  dudarlo respondió “Sí” […].   

Ahora,  no  se  puede  discutir  que en el  Hospital  Joaquín  Paz  Borrero,  en documento primigenio de historia clínica,  quedó   consignado   que   conforme   la   información   suministrada  por  la  acompañante,  en  la  casilla de fecha y hora del evento plasmó “27-05-2009,  23:00”,  lugar  donde ocurrió la lesión “casa/hogar” y, mecanismo objeto  de la lesión “otra, caída, altura, 1.50 mts”.   

Esta  última  anotación fue utilizada en  apelación  para procurar convencer que la lesión mortal fue producto de caída  accidental  y  que  la altura allí mencionada -1.50 mts- correspondía a una de  mayor  fuerza  que  pudo  ocasionar el daño percibido y el resultado muerte; no  obstante,  contrario a lo considerado por la parte defensiva, este planteamiento  de  ÁNGELA  MARÍA  a los  profesionales  de la salud en el Hospital Joaquín Paz Borrero solo demuestra la  falacia  de  la  justificación por la incoherencia entre una y otra dimensión,  debiendo  agregarse  que  el  hospital  en comento, en ningún momento habló de  butaca  o  banca, sino de otro tipo de mueble -estante- como para deducir que la  diferencia  en  las dimensiones obedecía a falta de cálculo en las medidas o a  la  angustia  del  momento  […] en este análisis, como se acotó, surge obvio  que  la acusada, si se tratase de un simple accidente o caso fortuito, no tenía  por  qué  ocultar  la  forma  en  que  realmente  el menor J.P.H.R. sufrió las  lesiones   halladas  en  su  cabeza,  al  punto  de  contradecirse  en  aspectos  relacionados  con la altura y el elemento respecto del cual supuestamente había  caído                   […]”.8   

En  ese  contexto, la demandante espera que  sea  acogida  su  percepción subjetiva de los acontecimientos en detrimento del  análisis  de  la judicatura, como si la Corte fuese un cuerpo consultivo con la  función  de  zanjar  esa  divergencia.  Además,  el recuento del fallo atacado  permite  vislumbrar  que se dedicó a aislar los medios de convicción aportados  a  las  diligencias en pos de presentar un estudio de aspectos circunstanciales,  con  el  que pretende infirmar el examen conjunto en comento. Así sucede con la  afirmación  relativa  a  que  las  demás  lesiones  causadas a la víctima son  precarias  e  inconexas  con el traumatismo en la cabeza, causante de la muerte,  dejándose  de  lado  que  esos  vestigios  permitieron colegir un abuso físico  crónico  que  culminó  en  el  fatal desenlace, producto de la última y aleve  agresión.    

A  título  de  ejemplo,  en  este aspecto,  debía  la  casacionista  -más allá de la simple discrepancia, especulación y  subjetividad-  demostrar  con  base  en  las leyes de la medicina forense que la  magnitud  del  golpe  recibido  por  J.P.H.R. en su cabeza de manera ineludible,  forzosa  y  necesaria tenía que producirle invariablemente fractura de cráneo.  También,  si  su  propósito era evidenciar que el hecho indicador del maltrato  infantil  no  fue acreditado, especificar si la conclusión en sentido contrario  obedeció  a  falsos  juicios  de  existencia, identidad o de raciocinio, siendo  insuficiente,  tratándose  de este último, aludir sin rigor a la violación de  los  principios  lógicos  de  no contradicción, razón suficiente o casualidad  desde la mera disonancia de pareceres.   

En  ese  orden  de  ideas,  resulta  pueril  refutar  a  partir  de  la  simple  divergencia  la connotación de las lesiones  percibidas   en   los  dedos  del  infante,  o  pregonar  la  transgresión  del  “principio  lógico  de  identidad”, por  cuenta  de no establecerse que la butaca a la cual el CTI tomó  fotografías  en  la  residencia de los implicados correspondía a aquella de la  que  se  dijo cayó el menor, porque la veracidad de esa versión fue descartada  y,  además, en cuanto a dicho objeto, fueron los procesados quienes lo pusieron  a  disposición  afirmando  que  era  el involucrado en el insuceso.9   Ello  sin  contar   con   la   petición   de   “exclusión”  de  esa  probanza,  postulación que debía acometerse  por  vía distinta a la del falso raciocinio, conculcándose con esa referencia,  de nuevo, los principios de claridad y autonomía de las causales.   

Similar  panorama  surge  de la hipotética  violación  al  principio  lógico  en  comento,  por  cuenta  de  no habérsele  conferido   validez   a   las  declaraciones  que  aseveraron  que  CRUZ   MESA  se  encontraba  en  un  lugar  distinto  al  que  ocurrieron  los hechos, atendiendo que la recurrente asume de  forma  errónea,  al  igual  que  con  las  otras  pruebas, que estaba vedado al  Tribunal  evaluar  su  alcance  demostrativo  ya  bien  fuera  descartándolas o  empleándolas  como  pilar  de  una labor cognoscitiva orientada a dilucidar las  aristas  de  interés  para el proceso, percepción que de ser aceptada dejaría  sin  sentido  la función de la judicatura, al circunscribir su campo de acción  en el proceso a la réplica acrítica de estas.   

Lo  mismo  aplica  respecto de la pregonada  infracción  al  principio lógico de tercero excluido, por la calificación que  las  instancias  otorgaron  a  la  prueba  recaudada  -directa  o  indirecta- al  tratarse  de una circunstancia nimia frente al alcance de la valoración agotada  por  el  Tribunal  que,  con  soporte  en  precedentes de la Corte, delimitó la  condición  de tales elementos de juicio, ya que su debida individualización se  obtuvó  por  la  diferenciación  de  los  datos  suministrados  por virtud del  contacto  inmediato  que  tienen los testigos o expertos, de los que reciben por  interpuesta persona.   

De   esta   manera,   el   cúmulo   de  cuestionamientos  elevado  a  las  conclusiones  derivadas de esa valoración no  trasciende  al  vano  intento  de  prolongar  la  polémica  que culminó con la  sentencia  del  ad  quem. En  consecuencia,  presentar  en este asunto lo que se catalogan como máximas de la  experiencia  con  el fin de infirmar las empleadas por el Tribunal -por ejemplo,  que  era  válido aguardar por la evolución del menor luego de recibir un golpe  en  la  cabeza  o  que  la  imprecisión  en  la información suministrada a los  galenos  se explicaba en la zozobra de la situación- resulta impertinente, pues  ante  ese  llano  antagonismo  prima  el  criterio  de  los  juzgadores  por  la  presunción  de  acierto  y legalidad que cobija a sus determinaciones. En otras  palabras,  debía  enseñarse  el  motivo  de  la  incorrección de las máximas  empleadas  y  cuál  era la aplicable, en lugar de plasmarse silogismos que solo  sintetizan  la  opinión  personal  de  la  casacionista  sobre  el  punto,  sin  vocación   de   universalidad  o  factibilidad  en  un  espacio  socio-temporal  concreto.   

Ahora,  conforme  se  anunció en acápites  precedentes,  la  falta  de trascendencia de los reparos elevados se constata al  omitirse  en  ellos un escrutinio de las pruebas acerca de las que no se endilga  ningún  tipo de error y con relación a las cuales, por consiguiente, se acepta  su  adecuada  valoración.  Se  trata  en  esencia,  de las declaraciones de los  familiares  de  J.P.H.R.  y  respecto de las que el ad  quem señaló:   

“Refuerza  el  precedente  análisis  la  valiosa  declaración de Claudia Isabel Restrepo García, hermana de la acusada,  quien  precisó cómo tuvo conocimiento del maltrato que el acusado le infligía  a    la   pequeña   criatura,   de   boca   de   éste,   en   los   siguientes  términos:   

“En otro momento estábamos mi hija, J.P.  y  yo  en  mi  cama,  entonces  yo  empecé a preguntarle a J.P., pues al ver al  niño,  como  que  yo  lo veía triste, yo empecé a preguntarle J. decime a vos  WILLIAM   te   castiga,  WILLIAM   te   regaña,  entonces  las  palabras  de  J.P.  fueron:  es  que  el papá me hace la maldad,  entonces  mi  hija  y  yo  nos miramos y dijimos como así J.P., me dijo sí, le  dije  pero  qué  es hacerte la maldad, me dijo él me mete el trapo en la boca,  le  dije  que  trapo,  me dijo sí y con la sábana me amarra, entonces nosotras  nos  quedamos  así, entonces yo fui a tratarle de seguirle preguntando a J.P. y  J.P.  ya empezó como mamá, mamá, a llamar a la mamá y yo le dije no J. no te  preocupes,   yo  no  voy  a  preguntarte  más  dejémoslo  así”.10   

[…]   Adicionalmente,   resulta  (sic)  sofisticada  la  alegación  del  defensor  del  acusado, al sostener que de los  testimonios  rendidos  por  los familiares de la madre de J.P.H.R solo emerge la  forma  estricta,  rígida,  casi militar con la que su patrocinado educaba a los  infantes,  pues,  en  contraposición  a  esta  tesis, han sido estos familiares  quienes  bajo gravedad de juramento refirieron algunos aspectos sobre la actitud  violenta  del  acusado  con los menores, circunstancia que a propósito, como se  evidencia   de  la  información  brindada,  la  acusada  consentía  de  manera  pacífica,  amén  de  que  reconoció  ante  funcionarios médicos y de trabajo  social  que  también  castigaba al niño, al punto de haber aceptado que en una  oportunidad en que lo reprendió lo hizo fuerte con la correa.   

En  efecto,  Nora  García  Restrepo  ante  interrogante  planteado  por el mencionado defensor, sobre el comportamiento del  acusado, señaló:   

“Cuando  Ángela  estaba en mi casa, que  estaba  con  los niños y llegaba WILLIAM pues  todo  muy  bien, pero él a veces sí era muy duro como en la  forma  de  regañar  a J.P, lo regañaba fuerte, nunca vi que le pegara pero sí  lo regañaba muy fuerte”.   

En  contrainterrogatorio  de  la  delegada  fiscal sostuvo:   

“De  pronto el tono, el tono que buscaba  para  decirle  las  cosas, muy gritado, muy fuerte el tono, si, como muy fuerte,  como,  el niño no se sentía bien con el regaño, era pues muy duro el regaño,  de  pronto  no  eran  palabras  así  feas,  no  pero  fuerte,  duro,  con mucha  rabia”.   

Asumiendo  que  la deponente se ciñe a la  verdad,  esa  actitud,  de  no  castigo físico pero sí regaño exagerado […]  denota  no  solo el temperamento del acusado, sino la actitud de poder sobre los  niños,  pero  al mismo tiempo, como se cuidaba de no ir a vías de hecho cuando  era  observado, de ninguna manera significaba que no las realizara cuando estaba  a   solas   con   los  niños  y  ÁNGELA,  quien, además, no solo consentía dicho comportamiento sino que  también     actuaba    de    esa    manera,    según    fue    analizado    en  precedencia.   

Complemento fundamental de lo expresado, se  halla  en la valiosa declaración de Claudia Isabel Restrepo García, hermana de  la  acusada,  quien precisó cómo tuvo conocimiento del maltrato que el acusado  le  infligía  a  la  pequeña  criatura,  de  boca de éste […]. Y a pesar de  notarse   con   temor   o   cohibida,   terminó  sosteniendo  que  WILLIAM  se excedía mucho para reprender  a J.P.H.R.   

En tanto, Alberto Restrepo Ossa, progenitor  de  la  acusada,  refirió  que él observaba que JHON  WILLIAM no quería al niño J.P.H.R.   

Estas pruebas, contrario a lo sostenido por  la  defensa del acusado, solo permiten evidenciar un trato violento, constante y  en  distintas  épocas  impartido  al  niño  J.P.H.R. por parte de ÁNGELA  MARÍA  RESTREPO  GARCÍA  y su  compañero   JHON   WILLIAM   CRUZ  MESA”.11   

En  consecuencia,  las  declaraciones  del  personal  médico que concurrió al juicio y la historia clínica del interfecto  no  fueron  las  únicas  probanzas  a  partir  de  las cuales se estableció la  existencia   de   maltrato  infantil,  bastando  con  agregar  que  los  relatos  examinados  en  precedencia  también tienen la condición de prueba directa, al  igual  que la versión de Ángela María Cantor Bocanegra, residente en el mismo  barrio  donde  ocurrieron los sucesos, habitante de la casa colindante con la de  éstos  y  quien  ratificó  la  existencia  de  un episodio de esa connotación  asociado   con   el   hermano   menor  de  J.P.H.R.12   

Planteamiento afín cabe con respecto a las  inferencias  relacionadas con la presencia de CRUZ MESA  en  la  residencia  en la que se dieron los hechos, ya  que  no  fue, de forma indefectible, el testimonio de referencia brindado por el  investigador  Murillo  Copete  el  que permitió arribar a esa conclusión, sino  que  sobre  este  aspecto  existían  otros elementos de juicio que avalaban ese  razonamiento,   habiéndose   descartado   que   se  encontrare  organizando  un  trasteo:   

[…]  Mabel  Hurtado Cardona, trabajadora  social  que  efectuó  valoración socio familiar entrevistando a la progenitora  del  infante  […]  al  ponérsele  de  presente  la  historia  clínica y ante  interrogante   planteado   por   la   delegada  fiscal,  dijo  que  ÁNGELA le refirió:   

“…en  relación a unas señales que el  niño  tenía  en las uñitas que habían sido ocasionadas por unos mordisquitos  para    poder    que    el    niño   reaccionara   en   el   momento   que   se  enfermó.”   

Seguidamente,  expresó  que la acusada le  explicó que el menor:   

“…se había caído en varias ocasiones,  que   lo   había   castigado  también  con  una  correa,  eh,  y  la  de  los  deditos  que había realizado ella y posteriormente su  compañero  unos  mordiscos  en los dedos de las manos y de los pies para que el  niño  reaccionara  cuando  se  tornó  somnoliento  o  inconsciente el día que  solicitaron la atención médica”.   

Esta  última  afirmación  se  encuentra  consignada  en  la  valoración  socio familiar efectuada el 1 de junio de 2009,  antes  de  que el menor falleciera, en la cual se escribió por esta funcionaria  textualmente:   

“Dos días antes de la hospitalización,  de  ver  que  no le hacía caso ella lo castigó fuerte con la correa y esas son  las  marcas  que  tiene  en  las nalguitas. Refiere que el niño estaba saltando  sobre  un butaco y se cayó de éste y (sic) madre tuvo que darle respiración y  masaje  en  tórax  dado  que  tuvo  dificultad para respirar, ella del afán le  mordió  los  dedos  de  (sic)  mano y pie tratando de que reaccionara, esto fue  más  o  menos  a  las  6:30  p.m.  y  estuvo  bien  hasta 9:30 que se acostó y  alrededor  de las 11:00 p.m. el niño presentó dificultad respiratoria y salió  con  él  al  hospital.  Antes  de  esto  refiere que  nuevamente  para  que  reaccionara  el  señor WIILLIAM le mordió suavemente en  dedos  de  mano  y  pie dado que (sic) madre le contó que con anterioridad a la  madre   le  había  funcionado  esta  forma  de  estimulante  para  que  pudiera  respirar”.   

De esta prueba se desprende, por una parte,  que  la acusada se hallaba en casa al momento del hecho -o sea que a esa hora no  estaba  trabajando-  que  este  ocurrió “más o menos” a las 6:30 p.m. y la  gravedad  del  golpe por las dificultades de la víctima para respirar; de igual  manera,  es  notable  que  allí  no  hubiese  expresado  que  el acusado estaba  buscando   un   vehículo   para   un   trasteo”.13   

De  igual  modo,  el  Tribunal examinó las  contradicciones  que  detectó  con  respecto  a  dicha versión para colegir la  presencia  de  CRUZ MESA en el  instante  de  ocurrencia de los hechos. Fue en este entorno, que la declaración  que  hizo  el  investigador  del CTI ya aludido confluyó con otras probanzas en  orden  a  esa  conclusión,  conforme lo aclaró el ad  quem:   

         

“En este momento, cobra vigencia entonces  la  información  recaudada  por el investigador judicial Andrés Felipe Murillo  Copete,  quien  bajo la gravedad del juramento expresó que un vecino del barrio  La  Rivera le manifestó haber visto saliendo a la acusada del inmueble pidiendo  una  ambulancia  y  posteriormente  sale  el  acusado  con  el  niño  en brazos  manifestando  que  no  es necesario, elemento de gran importancia no solo porque  desvirtúa  la  ausencia  de JHON WILLIAM del  inmueble,  al  momento del hecho, sino porque esa información  coincide  a  plenitud con el restante acervo probatorio, en cuanto a la hora del  suceso,  la convivencia de los acusados y el carácter dominante de CRUZ  MESA  en la relación, toda vez que  a  pesar  de  la  alarma  de la madre al gritar pidiendo una ambulancia -aspecto  perfectamente  perceptible  por  el  vecindario,  precisamente porque los gritos  pueden  ser  escuchados  a  cierta distancia- fue la voluntad del acusado la que  impidió  en  ese momento que el pequeño fuese llevado al centro de salud […]  fue  precisamente  por  esa  imposición  del  acusado  y  el  temor a que fuera  descubierto  el  origen  de  la grave lesión en el infante, que pese a requerir  atención  médica  vital desde la culminación de la tarde, solo fue trasladado  a un centro asistencial en hora cercana a la madrugada.   

Si bien debe aceptarse que esta versión es  de  referencia,  en  ningún  momento  fue objetada durante el juicio oral y por  tanto  ingresó  en  el  caudal  probatorio,  permitiendo  su valoración en los  términos   plasmados   en  precedencia,  según  lo  acepta  la  jurisprudencia  nacional”.14   

Así las cosas, se repite, no tiene asidero  pregonar  que  la  responsabilidad de este acusado se soportó exclusivamente en  pruebas  de  referencia, pues el cúmulo de hechos indicadores con los cuales se  soportó  esa  inferencia,  según  lo  transcrito,  lo  evidenciaban como actor  relevante  en  el maltrato crónico del que se hacía objeto a J.P.H.R. De igual  modo,  al  destacarse  que  era  deber  de  la  Fiscalía  hacer compadecer a la  actuación  al aludido vecino para que diera cuenta del citado señalamiento, se  desconoce  la  premisa  consignada en el fallo dirigida a esbozar que el temor a  exponer  en  juicio acerca del tema podía explicar el hermetismo y su renuencia  para  que  procediera  de  conformidad.  Escenario  que  no se ofrece insólito,  atendiendo  que  se  tiene  reporte de la personalidad irascible de CRUZ  MESA,  se  dejó  constancia  de  la  actitud  aprensiva de Claudia Isabel Restrepo García, hermana de la acusada, al  declarar  sobre  el  particular  y,  además,  la  declaración  rendida  por la  trabajadora  del  Hospital  Universitario  del  Valle,  Adriana  María Ramírez  Aramburo, coincide con ese aserto, al indicar:   

“Añadió  que  recibió  una  llamada  anónima,  la  cual  […] me da la dirección donde vivía antes la señora con  los  niños  y  me  dice  ella  vive  con  él,  ese  señor es violento, es muy  atravesado,  yo  no quiero saber nada, no voy a dar mi nombre, no voy a dar nada  pero  lo  único que (sic) puede decir es que ese niño recibía maltrato, está  en  peligro  el otro niño, él ya ha estado en el hospital por una fractura, no  puedo  decirle nada más y me colgó; me colgó, no me quiso decir el nombre, yo  le  dije  es  muy  importante  que usted me dé más luz, no, no, me colgó y no  volví    a    recibir    sino   esa   llamada”.15   

Por último, en cuanto a la ausencia de dolo  pregonada  por  la  recurrente,  debe  resaltarse  que  en  consonancia  con  el  principio  de  libertad  probatoria,  este se avizoró a partir del análisis de  diversos  hechos indicadores que confluían a evidenciar el querer deliberado de  producir  el  deceso  por  vía  del  dolo  eventual, al no prodigarse atención  médica  oportuna  a  J.P.H.R.  luego  de  recibir un golpe en la cabeza que los  expertos  calificaron  de  alta  energía,  dejándose  así librado al azar las  consecuencias de dicho traumatismo:   

“Adicionalmente,   a  partir  de  esos  elementos  probatorios,  se  deriva  que  los  acusados,  con ese comportamiento  asumieron  de  manera  consciente  el  riesgo del resultado, al imponer castigos  como  i)  introducir un “trapo” en la boca del menor que además de tapar el  sonido  del  quejido  o llanto del niño, puede también impedir la oxigenación  de  su cuerpo pues genera el taponamiento de la tráquea, que compone el sistema  respiratorio  o,  ii)  golpes en el cuerpo del niño -los vestigios de maltrato,  arriba  analizados,  son  evidentes-  hasta  que,  finalmente,  sobrepasaron  la  capacidad   física   de   la  criatura  -lesión  encefálica  severa-  con  la  consecuencia  conocida  en  este  proceso,  misma  que  era  previsible,  por la  diferencia  de fuerza entre un adulto y quien apenas tenía cuatro años de edad  […].   

[…] Adicionalmente, surge irrefragable el  dolo  de la pareja, cuando ÁNGELA MARÍA y    su    compañero    JHON   WILLIAM  asumieron   el  riesgo  probable  de  muerte  de  la  criatura,  no  solo  al  producir  el  golpe  o  golpes  desmedidos -en zona tan  sensible  como  la  cabeza-  y el maltrato a un ser de tan escasa edad, sino que  procurando  ocultar  esa violencia y, por lo mismo, la fuerza del último golpe,  dejaron  de llevarlo a centro de salud, tan pronto se produjo el mismo, para que  fuera  atendido y prefirieron esperar cinco horas o más para hacerlo -cuando el  desenlace  fatal  era  inminente-  por  manera  que,  no cabe duda, asumieron la  eventualidad       de       su       muerte”.16   

Con  una perspectiva idéntica, fue que los  juzgadores  advirtieron  en  este  asunto la configuración de la coautoría, ya  que,   se   repite,   la  concomitancia  de  voluntades  orientada  a  maltratar  físicamente  a  J.P.H.R. junto con la decisión de no trasladarlo con prontitud  para  que  fuera  auxiliado cuando los vejámenes llegaron a su cenit, hacen que  el  juicio de reproche por el resultado les sea imputado recíprocamente. Ahora,  es  desacertado  predicar  que  para  deducir aquel dispositivo amplificador del  tipo  era imprescindible acreditar la existencia de un plan criminal producto de  la  reflexión, la preparación o la ponderación, al ser factible que se genere  en  un  convenio  repentino o tácito, conforme lo ha admitido la jurisprudencia  (CSJ   AP,  27  Feb  2013,  Rad.  40719)  y  de  acuerdo  con  las  actitudes  y  circunstancias  objetivas  de  las  que  dieron cuenta los sentenciadores que no  constituyen  prejuicios, tampoco obedecen al capricho y mucho menos consultan la  arbitrariedad.   

Planteadas así  las  cosas,  surge  claro  que  la  demandante  no  agotó el método formal que  orientaba    la   exposición   del   vicio   postulado   en   el   cargo  segundo  principal  y  mucho  menos  acertó  en la presentación adecuada de un error trascendente que desquicie las  conclusiones  del fallo, toda vez que se dedicó a refutar los razonamientos del  Tribunal   con   la   expectativa   de  que  su  percepción  subjetiva  de  los  acontecimientos  sea acogida por la Sala, a la manera de una instancia adicional  encaminada  a  que  se  opte  por  aquella  tesis  de  pretendida  mejor valía,  metodología  refractaria a esta sede. Muestra palpable de esa confusión, es la  errática  petición elevada para que se “revoque”  el proveído atacado.   

2.5. Cargo subsidiario  

La  propuesta  de  nulidad como motivo para  atacar,  por  vía  de casación, el fallo de segundo grado, comporta los mismos  niveles  de  exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial  naturaleza,  lo  cual  significa  que de modo insoslayable debe especificarse la  causal  o  motivo  de nulidad concurrente, demostrar el carácter sustancial del  vicio  o  la irregularidad acusados y la etapa o el momento procesal a partir de  la  cual  se hace imperativa la anulación, además de exponerse las razones por  las  cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado (CSJ AP,  11 Feb 2004, Rad. 20046).   

         De  igual  manera se ha enfatizado tratándose de este instituto, en  virtud  del  principio  de  trascendencia  que  lo  gobierna,  que  no basta con  señalar  irregularidades  o  que estas ciertamente se presenten en el trámite,  sino  que  es  indispensable  acreditar  de  forma  concreta su incidencia en el  quebranto  de  los  derechos  de  los  sujetos procesales, es decir, la adecuada  formulación  del reproche supone evidenciar un perjuicio real ocasionado por el  yerro    in   procedendo  postulado (CSJ AP, 06 Mar 2008, Rad. 25309).   

En consecuencia, la argumentación esbozada  en  el  cargo  subsidiario es  insuficiente  para  develar  a la Sala la hipotética necesidad de invalidar las  diligencias,  al  circunscribirse  la  denuncia  del  vicio  a destacar aspectos  inanes de cara a la legalidad de la actuación surtida. Véase:   

2.5.1.  Aunque podría considerarse que en  este  evento  la  intervención simultánea de un abogado de confianza junto con  la  defensora  de  familia como representantes de víctimas no tenía cabida, en  tanto  la  participación de esta última solo era válida si la representación  del  menor víctima no hubiese sido asumida por dicho profesional del derecho, a  quien  se  le  confirió esa atribución (Cfr. CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 39564),  tal  circunstancia  no  conlleva  per se al  desequilibrio  apenas  sugerido por la demandante. Lo anterior,  por  cuanto  no  se  acompasa con las constancias procesales que los mencionados  intervinieron  activamente durante todo el trámite, como ella lo afirma, ya que  cotejando  lo  pertinente,  aparece  que  el  apoderado  de  Daniel Arturo Hoyos  Hernández,  padre  de J.P.H.R., sí asistió y participó en el juicio mientras  que  Solangel  Molina  Castañeda, representante del ICBF, no se hizo presente y  tan  solo  acudió  por  esa institución, para alegatos de conclusión, la Dra.  María  Mercedes Jojoa Insuasty quien se limitó, de forma por demás lacónica,  a  señalar  en  su alocución “encuentro suficiente  lo  manifestado  aquí por el abogado representante de la víctima, por lo tanto  estoy     de    acuerdo,    muchas    gracias”.17   

Así mismo, en gracia a discusión, tampoco  podría  predicarse  desequilibrio  alguno  por  cuenta  de  este  escenario  en  consideración  a  lo  previsto  en  el artículo 340 de la Ley 906 de 2004, que  consagra   cómo  de  comparecer  varios  abogados  de  víctimas,  “el  juez podrá determinar igual número de representantes al de  defensores   para   que   intervengan  en  el  transcurso  del  juicio  oral”,  lo que aconteció en este asunto, pues cada implicado  contaba  con  su  propio  apoderado y cada uno por iniciativa propia cumplió su  labor.   

2.5.2.  Idéntica irrelevancia se advierte  en  lo  atinente a la crítica elevada por cuenta de la participación exclusiva  del  magistrado  ponente  durante  la lectura de la sentencia en el Tribunal, al  asimilar  de manera equívoca la recurrente que la emisión del fallo de segundo  grado  se  identifica con ese instante procesal, para lo cual vale la pena traer  a  colación  lo  dicho  por  la jurisprudencia sobre el punto respecto a lo que  debe  entenderse  por  el  proferimiento de ese acto procesal, tratándose de un  cuerpo colegiado:   

“[…] a partir del registro del proyecto  que  corresponde al magistrado ponente, se presentan dos eventos que se destacan  por  su  independencia:  (i) la discusión y adopción de la decisión a través  de  la cual se resuelve el recurso y (ii) la comunicación de la providencia por  medio  de  la lectura de la misma. La diferencia con aquellos asuntos que decide  un  juez  singular,  es  que  en  los  mismos  no  se  presenta un proyecto para  discusión,  pero se identifican en cuanto a que existe una decisión y ulterior  lectura de la misma.   

Consecuentemente,  no  es  dable confundir  tales  momentos  procesales  que  se  ofrecen  claramente disímiles como pasa a  verse:   

Cuando la norma aludida señala que la Sala  estudiará  y  decidirá  el recurso, eso ni más ni menos significa definición  del  asunto  sometido  a  su  consideración,  de  modo  que equivale al acto de  proferir  sentencia,  la  cual  debe  suscribirse  por  los  integrantes  de  la  Corporación  que  tomaron  parte  en  la discusión y aprobación. Se desprende  entonces  con  relativa claridad, que el acto ulterior de lectura es distinto al  de  la  emisión  de la decisión, luego no es dable aseverar que mientras no se  materialice el segundo no cabe hablar de proferimiento del fallo.   

Tan  cierto  es  lo  anterior que la parte  final  de  la  disposición  trascrita  estipula  que  el  fallo será leído en  audiencia,  de  lo  cual  se  infiere  que  ya fue emitido y aprobado y como tal  nació  a  la  vida  jurídica, pues de no ser así, se habría dicho que sería  proferido en una vista pública […].   

[…] No es obligatoria la presencia de la  sala  en  pleno  para la lectura, inclusive se permite que la haga un magistrado  distinto  de  aquél  que hizo las veces de ponente, y que se haga un resumen de  la  providencia.  Si  ese  fuera el instante procesal para considerar legalmente  proferido  el fallo, lo normal y lógico es que asistieran los componentes de la  Sala y que su lectura fuera íntegra.   

[…]  La  diligencia  en referencia no es  nada  diferente  a  comunicar  la decisión a las partes e intervinientes, en lo  que  constituye  una  clarísima  expresión  del  principio  de publicidad, que  según  ha  tenido  ocasión  de expresarlo la Corte Constitucional y esta Sala,  está   estrechamente   ligado   al  derecho  de  defensa,  pues  a  partir  del  conocimiento  que  aquéllas tengan de las decisiones judiciales a través de la  fuente  que  las  profirió,  pueden  decidir  si  hacen  uso  de  los medios de  impugnación  que  consagra  la ley; en otros términos, determinarán si asumen  la  decisión  o  la  controvierten porque ella les ocasiona un agravio y por lo  mismo les suscita inconformidad.   

Por  lo tanto no es válido afirmar que la  tesis  que  aquí  se consigna atenta contra el derecho de publicidad, porque ya  se  vio,  éste  se  privilegia  en el momento mismo de la lectura, a partir del  cual  se  activa  la  facultad  de  interponer  recursos  en  la  medida  que la  providencia  lo  admita,  lo  cual desde luego no es óbice para pregonar que la  decisión  ya  se  profirió”. (CSJ SP, 14 Ago 2012,  Rad. 38467)   

De  este  modo,  es  palmaria  la  falta de  asidero   del  reclamo  efectuado  por  cuanto  el  proveído  del  ad  quem,  leído  el  24 de noviembre de  2014,  fue aprobado en sesión del 14 del ese mes con acta SA Nº 333 y suscrito  por  dos  de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial   de   Cali,   al   encontrarse   uno   de   ellos   en   comisión  de  servicios.18  Ahora, dicha circunstancia no es óbice para la validez de aquella  determinación,  atendiendo que la Ley 270 de 1996, en su artículo 54, consagra  con   relación   al  quórum  deliberatorio  y  decisorio  tratándose  de  las  providencias  a  cargo  de  cuerpos  colegiados  “en  pleno  o  cualquiera  de  sus salas o secciones”, que  deberán  contar “para su deliberación y decisión,  de  la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala  o  sección”,  verificándose  esta hipótesis en el  sub  examine,  al  aparecer  rubricado   el   fallo,   se   repite,   por   dos  de  los  integrantes  de  la  Sala.   

3. Recapitulando, se tiene que la libelista  se  contrae  en  su  discurso  a  censurar  los  razonamientos  plasmados en las  sentencias  apartándose  de  la  exposición  de  los  yerros  que  invoca para  inmiscuirse  en  un  alegato de instancia,   desconociendo   así  que  el  recurso  extraordinario  no es sede para retomar debates superados en el transcurso de la  actuación  y  que  un escrito de libre confección es improcedente para someter  la  declaración de justicia contenida en el fallo a un juicio de legalidad ante  la Corte.   

   

Estas  falencias son insubsanables, empero,  se  impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de  imperiosos  formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone,  para  su  correcta  demostración,  el  desarrollo  de razonamientos desde bases  lógicas  diferenciadas,  según  la  ontología  y  efectos  de  cada  vía  de  impugnación,   que   de   no  respetarse  conducen  al  fracaso  del  argumento  casacional.  En  ese  orden,  el  deber de debida fundamentación y el carácter  rogado  del  recurso no se satisface con una disertación extensa ni con ácidas  críticas  a la labor de la judicatura, sino en la clara y precisa acreditación  de  errores  relevantes  con  la capacidad de socavar la validez de la decisión  atacada, bajo la égida de postulados solventes con ese propósito.   

Por  lo  anterior,  al  no  desarrollarse  adecuadamente  los  cargos  de  sustentación  (artículo  184  de la Ley 906 de  2004),    conforme    se    anticipó,    la    demanda    será    inadmitida,  además porque del estudio de  las   diligencias  no  se  vislumbra  violación  de  derechos  fundamentales  o  garantías  de  los  sujetos procesales que de lugar a superar sus defectos para  el  ejercicio  de  la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al  respecto  le  asiste a la Sala para asegurar su protección, ni se percibe de su  contexto  que  se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades  del recurso.   

        4.    Por  último,   debe   recordarse   que   frente   a  esta  determinación  tiene  cabida  el  mecanismo  de  insistencia de acuerdo con los  lineamientos  fijados  en  la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida  en el radicado 24322.   

        En   mérito  de  lo  expuesto,  la  CORTE  SUPREMA     DE     JUSTICIA,     SALA     DE     CASACIÓN     PENAL,   

R E S U E L V E  

INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada    por    la  defensora  de  JHON  WILLIAM  CRUZ  MESA  y ÁNGELA MARÍA  RESTREPO GARCÍA.   

Contra  esta decisión procede el mecanismo  de insistencia   

Cópiese,      comuníquese      y  cúmplase   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Presidente  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Cfr.  Folio 395 y siguientes cuaderno actuación 2   

2 Cfr.  Fl. 543 y s.s. c.a 3   

3  Cfr.  Fl.  24  y  s.s fallo Tribunal / Fl. 520 y s.s.  c.a. 3   

4  Cfr.  Fl.  28  y  s.s  /  Fl.  516  y  s.s.  ibídem   

5  Cfr.  Fl.  34  y  s.s fallo Tribunal / Fl. 510 y s.s.  c.a. 3   

6  Cfr. Fl. 33 y s.s fallo Tribunal / Fl. 509 y s.s c.a.  3   

7  Cfr.  Fl.  40  y  s.s fallo Tribunal / Fl. 504 y s.s.  c.a. 3   

8  Cfr. Fl. 44 y s.s Fallo Tribunal / Fl. 500 y s.s c.a.  3   

9  Cfr.  Fl.  94  y  s.s.  c.a  1  /  Fl. 48 y s.s Fallo  Tribunal / Fl. 496 y s.s c.a. 3   

10  Cfr.   Fl.   35   fallo  Tribunal  /  Fl.  509  c.a.  3   

11  Cfr.  Fl. 56 y s.s fallo Tribunal / Fl. 488 y s.s c.a  3   

12  “[…]  hubo  una  vez  que  fue un sábado, como a  mediodía  que  el  llanto  era tan insoportable del niño, que me di la vuelta,  golpeé  a  la señora la puerta y le pregunté a la señora que qué era lo que  pasaba  que  cualquier cosa con mucho gusto yo le ayudaba […] cuando yo entré  a  esa  casa,  encontré al bebé pequeñito fracturado con todo el yeso, tenía  todo  el  yeso  en  el  torso  y  la  manito, y lo encontré tirado, entonces le  pregunté  yo  que  porqué lloraba, entonces ella me decía que no, que era que  él  era muy consentido y que prefería que ella lo dejara llorar que para (sic)  otras  personas  lo  dejaran  llorar  cuando  lo  cuidaran  […]” (Cfr. Fl. 69 / Fl. 475 ibídem)   

13  Cfr. Fl. 62 y s.s fallo Tribunal / Fl. 482 y s.s c.a.  3, resaltado en el original   

14  Cfr. Fl. 64 / Fl. 480 ibídem   

15  Cfr.   Fl.   55   fallo  Tribunal  /  Fl.  489  c.a.  3   

16  Cfr. Fl. 59 y s.s fallo Tribunal / Fl. 485 y s.s c.a.  3   

17  Cfr.  récord  16:15  y  s.s  sesión  de  juicio  oral  de  25  de  octubre  de  2011   

18  Cfr.   Fl.   75   fallo  Tribunal  /  Fl.  469  c.a.  3