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Proceso Nº 15853
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 203
Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil.
VISTOS
Evalúa la Corte formalmente la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO GARCÍA PÉREZ, en contra del fallo de segunda instancia que data del 18 de noviembre de 1998, proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del cual condenó al acusado a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de trescientos mil pesos
($ 300.000.oo), como autor del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN.
Se procede de acuerdo con los artículos 220 y 225 del Código de Procedimiento Penal.
HECHOS Y ACTIVIDAD PROCESAL
El representante legal del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander, el 21 de octubre de 1991, firmó un contrato de mandato por el término de dieciocho (18) meses con el abogado en ejercicio FERNANDO GARCÍA PÉREZ, con el fin de procurar la defensa de los intereses de la institución en el cobro extra-judicial de aportes obrero-patronales adeudados, reembolsos por razón de prestaciones económicas y asistenciales, y otros conceptos.
En desarrollo del mandato, el 8 de abril de 1992, el gerente de la entidad le confirió poder al profesional para que, por medio de proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, cobrara a la empresa “Chircal San Luis S. A.” la suma de $ 18.459.032 por concepto de cotización de afiliados. Pues bien, como fruto del ejecutivo adelantado en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, fue rematado un bien de la empresa obligada por la suma de
$ 32.480.000.oo, dinero que fue consignado en dos (2) títulos de depósito judicial de sumas iguales a favor del mandatario, a quien se le entregaron en el mes de noviembre de 1994; pero éste sólo le traspasó al instituto un cheque personal en cuantía de
$ 18.045.191.oo, fechado el 2 de enero de 1995, tras alegar que
$ 6.496.000.oo correspondían a sus honorarios y los restantes
$ 7.938.809.oo ofreció entregarlos desde el mes de agosto del mismo año, mas el Seguro los rechazó.
Adelantada la instrucción, el Fiscal Primero Delegado de la Unidad de Administración pública dictó resolución de acusación el 12 de marzo de 1998, por medio de la cual convocó a juicio al procesado por el delito de PECULADO POR APROPACIÓN EXTENSIVO, conforme con el artículo 138 del Código Penal (C. O. 2, fs. 700).
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta dictó sentencia de primer grado el 14 de septiembre de 1998, por medio de la cual condenó al acusado a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa por valor de seiscientos cincuenta mil pesos ($ 650.000.oo), como autor del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN (art. 133 del Código Penal). Advirtió el juez que el procesado, merced al contrato de servicios profesionales suscrito con el ISS, que sirvió de soporte para que el gerente le otorgara poder para el juicio ejecutivo, había ejercido transitoriamente funciones públicas, razón por la cual el tipo aplicable era el de peculado por apropiación directo y no el extensivo, cambio que no generaba ningún trastorno porque el error de la Fiscalía no afectaba el género delictivo (C. O. 2, fs. 778).
El Tribunal Superior confirmó el sentido condenatorio del fallo de primer grado, al igual que la imputación delictiva, pero redujo las penas en las proporciones indicadas al comienzo de este proveído.
LA DEMANDA
El actor ofrece dos cargos en contra de la sentencia impugnada, uno principal y otro subsidiario, los cuales desarrolla del siguiente modo:
1. El primero tiene que ver con una nulidad por errónea calificación de la conducta delictiva, pues la resolución acusatoria se refiere a un delito de peculado extensivo (art. 138 C. P.), cuando los hechos descritos en las actas del expediente corresponden a un hecho punible de ejercicio ilegal de las propias razones (idem, art. 183).
En efecto, la sentencia consideró equivocadamente al procesado como un servidor público, así hubiere sido con funciones transitorias, “sin estar legalmente probada esta circunstancia”. Es que el abogado FERNANDO GARCÍA PÉREZ se vinculó con el ISS en calidad de particular, no de servidor público, porque el contrato civil que sirvió de medio ya estaba finiquitado para la época de los hechos y, por lo mismo, no debía “ser materia de análisis probatorio para escudriñar tal condición”.
Por otra parte, en cuanto al objeto material del delito de peculado, los dineros presuntamente retenidos o apropiados por el acusado no pertenecían al erario público ni se le habían confiado para su administración o custodia. Además, no se ha demostrado la apropiación dolosa, porque, según lo señalan las diligencias y lo describe prolijamente el procesado, éste simplemente hizo una retención de dineros que pertenecían a sus honorarios profesionales, “como parte especial o permisible del contrato de mandato, de aspecto civil, y que además, se prueba la ausencia de apropiación, con los ofrecimientos de pago y los intentos de conciliación, que realizó el sindicado con los funcionarios del ISS, que nunca lo escucharon, pero que refleja la no apropiación de dineros del Estado por parte del rematado, y desmembra aún más la adecuación típica censurada”.
De igual manera, la adecuación típica que hizo la Fiscalía conforme con el artículo 138 del Código Penal, relacionado con el Peculado por Extensión, tampoco concuerda con “los hechos demostrados en el sumario”, porque no se probó que el abogado particular tuviese la administración o custodia de bienes pertenecientes a instituciones o empresas en que el Estado tenga la mayor parte, o el recaudo o administración de bienes de propiedad de instituciones de utilidad común dedicadas a la educación o a la beneficencia o a juntas de acción comunal o de defensa civil. En este último caso, el juzgador extendió la conducta a una entidad administradora de la salud, como es el ISS, no contemplada expresamente en el mencionado precepto.
Solicita que la Corte case la sentencia y decrete la nulidad a partir de la resolución acusatoria.
2. Como censura subsidiaria, también por la vía de la nulidad, el demandante repara que no se comunicó al procesado la iniciación del lapso concedido por la ley para pedir nulidades, solicitar pruebas y preparar la audiencia, a pesar de aquél estaba en detención domiciliaria en la ciudad de Bogotá.
Explica como trascendente la omisión porque el acusado no tuvo la oportunidad de solicitar pruebas para controvertir los cargos y, si se observa detenidamente el trámite del juicio, puede establecerse que la defensa fue sorprendida por el cambio de calificación de peculado por extensión a peculado por apropiación.
Esta falta de comunicación al procesado mengua el derecho de defensa material, máxime que desde la audiencia aquél manifestó su interés de defenderse personalmente.
Pide el censor que se ordene la nulidad desde el inicio del juicio, conforme con el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
EXAMEN FORMAL
1. En cuanto al primer cargo, como quiera que el actor postula una errónea calificación sumarial, vale la pena indicar que pasar de un hecho punible contravencional de “Ejercicio arbitrario de las propias razones” (ley 23 de 1991, art. 1-1) a un delito de peculado por extensión, ciertamente puede ser un ingrediente de nulidad no sólo por violación de las formas propias del juicio sino también en razón de la incompetencia, pues la primera infracción corresponde a los jueces municipales y tiene dispuesto un procedimiento especial (ley 228 de 1995, art. 16). Es que el artículo 183 del Código Penal fue derogado expresamente por el artículo 17 de la ley 23 de 1991, que también hizo la conversión de la figura de delito a contravención especial.
Sin embargo, como de todas maneras inicialmente se trata de un error in iudicando, en cuanto tiene que ver con la aplicación del derecho o la ponderación de los hechos, era menester que el impugnante señalara si el sentenciador simplemente se equivocó en la selección de la norma aplicable, o también incurrió en falencias al apreciar las pruebas y, en este último caso, debió indicar cumplidamente los errores de hecho o de derecho cometidos por el juzgador.
En esta materia el escrito arroja bastante perplejidad, porque en algún apartado el demandante aduce que no está legalmente probada la calidad de servidor público transitorio que se le imputó al sindicado, pero no explica si el juzgador fingió la prueba de tal condición o si la distorsionó o realmente hubo irregularidades sustanciales en el acopio de la misma.
En otro párrafo de la demanda se dice que el contrato civil de servicios profesionales no debió “ser materia de análisis probatorio” para establecer la mencionada calidad del sujeto activo, por cuanto el instrumento ya había finiquitado a la época de los hechos, lo cual parece significar que sí existía prueba pero era ineficaz o se apreció absurdamente, amén de que afirma pero no demuestra la pretendida ineficacia del convenio.
De manera diferente, en relación con la naturaleza de los dineros apropiados, el impugnante alega que otra cosa “señalan las diligencias”, o que “los hechos demostrados en el sumario” no encuadran en la previsión del artículo 138 del Código Penal, giro que parece orientarse hacia una mera violación directa de la ley sustancial, sin un propósito obvio de controvertir la prueba.
En fin, no es posible establecer si el ánimo impugnativo radica en hacer ver errores en la apreciación de la prueba, o si se queda en un mero reparo de indebida activación de las normas sustanciales.
2. En relación con el segundo cargo, presentado subsidiariamente, la demostración de la supuesta anomalía aparece como deficiente. Por un lado, se echa de menos la prueba del imperativo legal de hacer conocer personalmente al procesado el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
Por otra parte, la trascendencia del vicio revelada por el demandante no es suficiente, en la medida en que dejó de indicar cuáles fueron las pruebas que pudo solicitar el procesado para enervar o aliviar la acusación; además, no se sabe cuál fue la actitud del defensor en esa materia durante el mencionado período, porque si bien ellos son sujetos procesales diferentes, de todas maneras el segundo es el experto y siempre representa al primero.
Por falta de argumentación suficiente y clara, la Sala inadmitirá la demanda.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación propuesta.
Cópiese, comuníquese y devuélvase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.