SP7248-2015(40478)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA  DE  CASACIÓN  PENAL   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado  Ponente   

SP7248-2015   

Radicación        N°  40478   

(Aprobado  en  Acta Nº 205)   

Bogotá         D.C.,  diez  (10)  junio de dos mil quince  (2015).   

Decide  la  Sala  el  recurso  de  casación  presentado    por    el  defensor    de    JDA  contra   la  sentencia  del  Tribunal  Superior  del  Distrito     Judicial     de    Bogotá,  que confirmó la emitida en el Juzgado  Cuarenta   y   Uno   Penal   del  Circuito  de  esta  ciudad, por la cual        fue       condenado  como  autor  responsable  del  delito  de  actos sexuales  con  menor  de  catorce  años,  agravado,  en  concurso  homogéneo.   

I.   HECHOS  Y  SÍNTESIS  PROCESAL   

1.  Según      los     registros,     en  Bogotá,   en     julio    de    2009,     la  progenitora  de  H. Y. Z. B  (de  6  años  de  edad  para  entonces),   formuló   denuncia   penal porque a  través   de   la   mamá   de   ella   se     enteró    que    éste,   al  ser  llevado  para     evaluación     con  la  psicóloga  de  un  centro  de  salud  de  la  ciudad, tal  profesional  concluyó con  base    en    un    dibujó    elaborado   por   el  menor   que  “probablemente había sido abusado  sexualmente”,     y    que    luego,        en        una     de     las     sesiones  de terapia practicadas con el  infante,     éste  le   dijo  a     la     misma     que           JDA(su            abuelastro)  “lo  tocaba,  que  lo  cogía  que  lo    besaba   el   cuerpo,   lo   desvestí   a   H…,    el    niño    le    dijo    a    la   psicóloga, que le bajaba los pantalones, que le  cogía   los   genitales,   que   no   fue   una  sino  muchas  veces.  Que  fue cuando ellos se quedaban solos en la casa”1.   

2. Tras  serle  negada  a  la  Fiscalía  General  de la Nación el  5  de  abril  de  2010  la  captura del aludido indiciado, el 13 de mayo de 2011  dicho     organismo     presentó    únicamente  solicitud de audiencia de  imputación,  la  cual  se  llevó  a cabo el 13 de junio siguiente ante el Juez  Sesenta  y  Siete  Penal  Municipal  de  Bogotá  con  función  de  control  de  garantías,  actuación  en  la  que  se  comunicó a  JDA   que  por  los referidos sucesos era  objeto  de  investigación  penal  por  el  delito  de  actos  sexuales   con   menor  de  catorce  años,  en  modalidad  agravada,   y   en  concurso  homogéneo,  de  conformidad     con     los     artículos    31,    209    y    211-2º,  de la Ley 599 de 2000, cargos a  los    que,    previas    las    advertencias   de  ley,   no   se   allanó   el  imputado2.   

3. Por  la  misma  conducta  y   modalidad   delictiva  el  12  de  julio  de  2011  el ente  instructor  presentó  escrito  de  acusación  contra el nombrado ciudadano, el  cual  fue  formalizado  en audiencia pública en el Juzgado Cuarenta y Uno Penal  del  Circuito  de  Bogotá el 22 de agosto siguiente, y luego de practicarse las  audiencias  preparatoria  (el  4  de  octubre de ese  año)  y  el  juicio  oral  (en  sesiones de 18 de  noviembre   de   2011,   12   de   marzo   y   15   de   junio   de   2012),  la titular del referido despacho, en armonía con el  anuncio  del  sentido  del  fallo, el 16 de junio de 2012, declaró al procesado  autor    responsable   de   la   conducta   punible  atribuida,  y  en  tal  virtud lo condenó a la pena  principal       de      ciento      cincuenta      y      seis      (156)  meses  de prisión, así como a  la  accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas  por             igual             lapso3.   

4.  Contra la  expresada  decisión  la  asistencia       técnica       del      condenado      interpuso  el  recurso  de  apelación,  el  cual  fue resuelto el  20     de     septiembre     de     2012 en el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bogotá,  en el sentido de confirmar integralmente  el referido pronunciamiento, fallo de  segundo    grado   impugnado   en   casación   por  el     defensor     del     procesado4.   

II.  DEMANDA  Y  AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN   

5. El  actor en  la  fundamentación  oral de su inconformidad reiteró los planteamientos hechos  en   los   dos   cargos   esbozados   en  la  demanda,  los  cuales  se  resumen  así:   

Como      primer      reproche    adujo   la   “violación   directa   de  la  ley  sustancial”  (Ley  906  de  2004,  artículo  181-1)  por  falta  de  aplicación  de  las  garantías  previstas  en  los  artículos 29 de la Constitución Política, 7º  y  381 del Código de Procedimiento Penal,       en       favor       de      su      prohijado.   

Considera     que     el            desacierto    ocurrió    porque   los  falladores  en relación con la existencia del delito  y   la  responsabilidad  del  enjuiciado,  tuvieron  en cuenta la “entrevista  psicológica  judicial”  practicada al menor el 17  de  diciembre  de 2009, pese a que el contenido de la  misma     no    fue    corroborado    por   el   infante   en   el   testimonio   que   rindió   en  el  juicio.   

Sostiene        que            los            juzgadores      no     repararon   en   aspectos   relevantes   como   la   incongruencia  en    la   secuencia  cronológica       de      la      prueba      incriminatoria,      pues       si       la             noticia     penal     formulada  por la progenitora del niño  data  de  23  de  julio  de  2009,  no  es explicable  porqué   la  historia  clínica  del   tratamiento   brindado  por  una  psicóloga           a          H.  Y.    Z.             B.,   en  un  centro  asistencial,  gracias  al  cual  ésta  descubrió  los  supuestos  actos abusivos, tiene  fecha  de  inicio  el  3  de agosto de ese año, aspecto del que infiere que las  circunstancias  narradas en la queja son producto de un previo y dañino acuerdo  entre      la      denunciante,     su       progenitora,    y    la   psicóloga   Constanza  Sánchez, en contra de su  poderdante,   en   retaliación   por  los      conflictos     de     convivencia     de     éste     con    la    mamá    del  menor.   

Concluye  que si las instancias hubieran valorado de manera objetiva  y  conjunta  las  referidas pruebas para advertir los  aspectos  resaltados,  habrían  aplicado el apotegma  de in dubio pro reo consagrado en las normas vulneradas.   

Propone el actor  un     segundo     cargo     por     “violación  indirecta  de  la  ley  sustancial”  (Ley  906  de  2004,  artículo  181-3)    a    consecuencia   de   errores  en  la estimación de las  pruebas   en  las  que  se  sustentó  la  sentencia  condenatoria,    los    cuales   produjeron   la  exclusión       de       los      artículos  7,  380,  381  y  382  del  Código de Procedimiento Penal.   

Para  acreditar  el yerro postulado indica  que  los jueces de primera y segunda instancia no tuvieron en cuenta las pruebas  aportadas  en  cuanto  acreditan  los  problemas  de  carácter  personal  entre  la    progenitora    del    menor    y  el acusado, determinantes, según el  censor,  de  la  sindicación penal en contra de su asistido.         El        memorialista   insiste,   en  líneas  generales,          en          las    razones    de   inconformidad  expuestas     sobre    ese    aspecto      en      el     anterior reproche.   

Y agrega que no  fue  materia  de  valoración  en  las instancias el  reconocimiento  sexológico  practicado  al  infante por un galeno del Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal  y Ciencias Forenses de  la  misma  fecha  de  la  denuncia   (23   de   julio   de  2009),  profesional  que  en el juicio       ratificó  su  dictamen,  en el cual   plasmó  que    el    niño    al    ser   interrogado   por   tocamientos   desagradables   o   incómodos, y específicamente por caricias  en  sus  partes  íntimas,  negó  una experiencia    semejante       y       refirió, por el  contrario,  una  controversia  doméstica  como  causa  del conflicto  entre   su  abuelastro  y  su  progenitora,  y  que  el     experto     no    obstante    dejó           constancia  en cuanto que al   ingresar   la  mamá  del  menor  a  la  consulta,             ella   reiteró   lo  narrado  en  la  denuncia    y    él    le    preguntó  al  niño si eso era verdad, a lo que  éste  respondió que sí,  pero  acompañando  tal  afirmación de un gesto consistente en agacharse, bajar  la  cabeza  y  taparse la  cara,   al   tiempo   que   en   una  frase  volvía  a  aludir  el  incidente  de  discordia contado con anterioridad.   

Sostiene  que  la  historia  clínica  del  tratamiento     recibido     por     el     menor     en     el     hospital          donde   lo   evaluaron,  tampoco  fue  apreciada     de    manera    objetiva  ya  que, contrario a lo señalado por  la  progenitora  del  infante  y  la  psicóloga Constanza Sánchez,  en  ese  documento  se  consignó  que  el  menor  fue  llevado allí por iniciativa de su  abuela   materna,   aduciendo   violencia  del  abuelastro  contra  H  Y  Z  B y  “sospecha  de  abuso  sexual”    por    parte    de    aquél,   y  al  final  del  tratamiento  del que fue objeto el presunto agraviado   se   consignó  que  “SE  OBSERVA  NEGLIGENCIA   Y   ABANDONO   POR   PARTE  DE  LOS  PADRES,  LO  CUAL  LES CAUSA AFECTACIÓN EMOCIONAL Y ES  LA RESPUESTA A SU COMPORTAMIENTO”.   

Para terminar señala que si los falladores  no  hubiesen  incurrido  en  los  vicios  de  estimación  probatoria,  habrían  concluido   que  no  hay  prueba  idónea  para  acreditar  la  ocurrencia  del comportamiento delictivo y  menos  la  responsabilidad  del  acusado,  y  que en consecuencia se imponía su  absolución   por   duda,   sentido   en   el   que  solicita    a   esta  Sede  pronunciarse  al  resolver    la    censura    contra   la     sentencia     de     segunda  instancia.   

6.    El  representante      de      la      Fiscalía  General  de la Nación ante  esta  Corporación, frente  al  cargo  por la violación directa de la ley sustancial empezó por evocar las  consideraciones  de  la sentencia de mayo 23 de 2012,  radicación  Nº  30682,  acerca  de  las  teorías  conspirativas,  en  la cual señaló la Corte que esa  clase  de  propuestas  carecen  de  mérito  explicativo  por si solas, en tanto  gravitan  en  rededor de un componente mítico o irracional, de suerte que quien  planté     teorías    conspirativas,  ya  como  hipótesis  acusatoria  ora  como  defensiva, tiene la  carga  de  sustentar sus  fundamentos.   

Advierte    que    tal    y  como lo concluyó el ad-quem, en el  presente  asunto  la  tesis  del  presunto  complot  argüida  por la asistencia  técnica  quedó  en  una intrascendente especulación  por carencia de soporte probatorio, pues lo aducido  por  la  defensa  acerca  de  la incongruencia cronológica entre la fecha de la  denuncia  y  la de la valoración consignada en la historia clínica del infante  no    tiene   el  poder  suasorio  de  llevar  a  demostrar  la intriga  alegada.   

Resalta  que los inconvenientes personales  que  existían  entre el acusado y la progenitora del infante, de acuerdo con lo  probado    en    el    juicio,   no   eran  más  que  discrepancias menores, simples discusiones caseras  inherentes  a  la  limpieza  del  inmueble,  al  volumen  de  la  música  o  la  organización      de      los      utensilios  domésticos, naturales a la  convivencia   que   se   desarrollaba  entre        aquéllos,  situaciones  que  por  sentido  común  no tienen magnitud de  provocar    una    represalia    o   componenda   como   la   aludida   por   la  defensa.   

Concluye    que    todo   lo  expresado  por  el  censor  en  el  primer  reproche  se  reduce  a  una  intrascendente  disparidad   valorativa,  por  lo  cual solicita que  el cargo sea desestimado.   

Respecto de la  segunda  censura,  en  la  que  propuso    el    demandante    la  violación  indirecta  de  la  ley  por  errores de hecho en la  valoración  de  la prueba, advierte que como atinadamente lo expuso el juzgador  de  primer  grado, si bien  es  cierto las entrevistas no son medios de prueba autónomos, una vez recogidas  y  aseguradas  con  sujeción  a  la  ley,  su  contenido  puede ser revalidado,  cuando  su  autor  no lo  hace  en  el  juicio,  con  otros  medios de prueba, como en efecto lo    sostuvo    la   Corte   en   la  sentencia  de  9  de  noviembre  de  2006,      radicado      25738,  postura  jurisprudencial  que  reiteró  en decisiones de 21 de octubre de 2009, radicación 31001,  y  24  de  abril  de  2013, radicado  40240.   

Sostiene  que  para  esos  fines  en  el  pronunciamiento  atacado  se  valoraron acertadamente otras pruebas testificales  que  corroboran  lo  narrado  por el niño en su declaración previa, legalmente introducida al juicio por  la   Fiscalía.   Aclara   que   esas  otras  pruebas  fueron  las  declaraciones  de  los  peritos  que  entrevistaron y valoraron al  menor  a  consecuencia  del  abuso  sexual del que fue objeto, y que constituyen  núcleo probatorio en el que se cimenta el fallo impugnado.   

Refiere  que  sobre  el  valor  de  esos  elementos  de  persuasión  la  Corte, en decisión de 21 de septiembre de 2011,  radicado  36023  advirtió  que son suficientes para sustentar una condena, pues  en  el  evento  en  el que se acredita la idoneidad del experto sus conclusiones  están    justificadas    en   forma   plausible,  en tanto exponga  las  razones  de orden científico  para  concluir  que  el  menor  ha  vivenciado  el episodio descrito, que fue lo  ocurrido en esta asunto.   

Según    el    Delegado,  las  sicólogas  Constanza Sánchez  Herrera      y      Sonia      Esperanza      Mercado      Arregoces,  fueron  concordantes en afirmar que  es  verosímil  y coherente el relato del niño acerca de los tocamientos en los  genitales  por parte del  acusado,  que  el  niño estaba seriamente afectado por esa agresión, y que fue  necesario iniciar tratamiento de catarsis.   

Puntualiza  que si bien el otro galeno que  practicó   el  primer  reconocimiento   sexológico   al   que  fue sometido el infante concluyó que  su  relato  era  sospechoso  pero  no conclusivo de abuso sexual, el profesional  explicó  en  su  testimonio  que  la  actitud  asumida  por el niño durante su  reconocimiento,  sumamente retraído, triste, callado, evidenciando sentimientos  de   culpa,   son   manifestaciones   emocionales   de   situaciones   por   él  experimentadas,   por  lo  que  tal  prueba  pericial  es  concordante  con  las  apreciaciones de las citadas psicólogas.   

Considera  el  Fiscal  que  los  referidos  elementos  de  persuasión,  aún con la ausencia del testimonio del menor en el  juicio,  son  suficientes  para sustentar el fallo de condena, razón por la que  solicita igualmente desestimar el reproche.   

7.   A   su  turno,  la  Delegada  de   la   Procuraduría  General  de  la  Nación  resaltó  que, aun cuando  el  censor  postuló dos  reproches,  las  razones  consignadas  en  cada  uno  permiten colegirse que se  trata  de  una  sola réplica soportada en la eventual configuración de errores  en  la  estimación  de  los  medios  de  prueba, motivo por el que acometió la  respuesta conjunta a ambas quejas.   

Señala  la agente del Ministerio Público  que  en  cuanto al primer problema planteado, atinente a la falta de valoración  de  las  pruebas demostrativas de desavenencias personales entre el acusado y la  progenitora  del  infante,  como  causa  de  la sindicación penal, no  es  cierta  la configuración de un desatino semejante pues si  bien  el  Tribunal  no  fue  prolijo  en  un  análisis a ese respecto, de todas  maneras  sí  aparece una  estimación  acerca de esa hipótesis defensiva, que fue expresamente descartada  por  el  ad-quem  aduciendo  que precisamente la causa de esos altercados fue el  conocimiento de los hechos denunciados.   

En  cuanto  al  segundo   error   de   valoración  resaltado  por  el  demandante  relacionado   con   la   apreciación   incompleta  de  la  prueba  documental,   por   cuanto  los  juzgadores  no  repararon  en  la  falta  de coherencia cronológica entre  la  fecha  de  la denuncia  presentada  el  23  de julio de 2009 por la mamá del  infante,  y  el  día  en  que  según la  historia clínica del Hospital Pablo  VI  de  Bosa se inició el tratamiento en el que se descubrió el presunto abuso  y  que  corresponde  al 3 de agosto del mismo año, la Delegada sostiene que tal  omisión   es   intrascendente  porque  muy  seguramente  se  debe  a         un        lapsus    o   confusión,  pues del expediente resulta claro que desde antes de la calenda  de   la   queja   la  progenitora  del  infante  ya  tenía  noticia,    en    virtud    de    hallazgos    de    otros   psicólogos,  sobre los actos abusivos  de que había sido objeto el menor.   

Por  último,  en  términos generales, la  agente   del   Ministerio   Público  expresó  no  encontrar  error  alguno  de  valoración  frente al primer dictamen sexológico en el que si bien con base en  el  examen  físico  no se pudo afirmar o descartar la ocurrencia de los hechos,  con  el  testimonio  de  quien  lo  suscribió  si  se  acreditó que el infante  presentaba  síntomas compatibles con los que suelen exteriorizar niños que han  sido  abusados,  lo  cual es a su vez concordante con  la   declaración  de  la  psicóloga  Constanza  Sánchez,  e  incluso  con  el  testimonio   de   la   señorita  LVZA  (tía  del  niño)  quien narró haber  sido   objeto  de  actos  semejantes  por  parte  del  acusado  cuando  era  una  infante.   

Con  base  en  lo  anterior  solicita   desestimar  los  reproches  y  no  casar  la  sentencia  confutada.   

III. CONSIDERACIONES  

8.  Es  criterio  de la Sala que una vez  ha   declarado  desde  un  punto  de  vista  formal  ajustada  a  derecho  la  respectiva  demanda,  le  asiste  la obligación de dar respuesta de fondo a los  problemas   jurídicos  que  emergen  de  la  inconformidad  planteada  por  el actor, en armonía con los  fines  a  los cuales sirve  este       mecanismo       extraordinario       de      impugnación,  y  que no son otros distintos a los  de     buscar     la    indemnidad    del   derecho   material,   respetar  las  garantías  de  quienes  intervienen  en  la  actuación,  reparar  los agravios inferidos a las partes y  unificar la jurisprudencia.   

Con tal propósito la Corte, sin reparar en  las    deficiencias   argumentativas   de       la      queja,    buscando    hacer   eficaz   la  comunicación    establecida,   debe   desentrañar  lo  correcto de las diversas aserciones empleadas  por  quienes  aquí  son sus interlocutores, atendiendo  cada   postura   desde  la  perspectiva  jurídica  más  coherente  y  racional  posible.   

De acuerdo con  lo   anterior,  la  Sala  coincide  con  la  postura  de   la   Delegada  de la Procuraduría General de  la  Nación, pero sólo en  cuanto   a   que   no   obstante   son  dos     los    cargos    presentados  por el demandante, los argumentos plasmados en uno y  otro     reconducen     a    problemas     de     estimación     probatoria     relacionados  con  la acreditación más allá de  toda  duda,  como  lo  exige  el  artículo  381  de  la  Ley 906 de 2004, de la  ocurrencia  de  la  conducta  imputada  como  delito  y  la  responsabilidad del  acusado.   

Pues  bien,  la  Sala  se  ocupará  del  análisis  consignado  en  las  instancias  respecto  de  los elementos de conocimiento incorporados en el  juicio  en  procura  de  acreditar esas categorías,  advirtiendo  desde  ahora  que  de  manera  contraría  a  lo  solicitado por el  representante  de  la  Fiscalía  y  la Agente  del  Ministerio  Público,  encuentra  que  el  juzgador de  segundo  grado  y el de primera instancia incurrieron  en  graves  y trascendentes desatinos en el         ejercicio         de  ponderación      de      las      pruebas,  por   virtud  de  lo  cual  llegaron  a  conclusiones  que  no  están  cabal  e  inequívocamente  acreditadas,  razón  por  la que, como lo demanda la defensa,  constituye un imperativo  jurídico  absolver  al  acusado  en  aplicación  del  axioma  de  in dubio pro reo.   

9. La  falladora de primer grado sustenta  la  decisión  confutada  en la siguiente apreciación probatoria:   

9.1.  Destaca   del   testimonio  rendido  por  H.  Y.  Z. B,    que    cuando    le    formularon    preguntas   acerca   del  acusado,  guardó    silencio,  actitud           que          la       juez       valoró      como     “alteración  emocional”       o       “miedo”          que   sufre   el  niño  al   tener   que   referirse   a   los  hechos   relacionados   con   el  abuso  sexual  de  que fue objeto por parte  del   acusado5.   

9.2.  Califica      de  “contundente”  la   declaración   de  Constanza  Sánchez  Herrera, psicóloga del Hospital  Pablo   VI   de   Bosa,   quien  a  través  de  un  “método científico”  consistente  en  el  “test proyectivo de la figura  humana” practicado a H.  Y.   Z.  B,  “tuvo  la  sospecha     del    abuso    sexual”  del que era objeto éste,      situación     que     luego    confirmó  aquél  en  una  de  las  sesiones  del  tratamiento   que   le  brindó,      en      la      que  narró  que  el  acusado  “lo  tocaba   en   sus   partes  genitales”   y  que  lo    “amenazó”      con      “matar    a    su    progenitora    y   a   su   abuela”,      relato      que    el    infante    hizo     en    medio    de       una      “crisis     emocional”6.   

9.3.  Asegura que la      misma      “versión    del    menor”    fue    reiterada   por   éste  ante    la    psicóloga    de   la   SIJIN,  Sonia  Esperanza  Mercado      Arregoces,  a quien se le encomendó practicarle  una    “Entrevista    y   Valoración   Pericial  Psicológica”7.   

9.4.  Resalta   que  ante  el  galeno  del  Instituto  Nacional de Medicina Legal y  Ciencias     Forenses    que    efectuó   el   reconocimiento  sexológico  “el  menor no contó de  manera   directa   los   tocamientos”,  pero  sin  embargo si “lo    hizo    de    manera    indirecta    a    través    de   su  progenitora”,     a    quien    “corroboró  con  un  si  contundente”  frente  a  lo expuesto por  ella  acerca  de  los tocamientos de contenido sexual  consumados   por   el  acusado8.   

9.5.  Advierte que        la        “misma    versión   fue   entregada   por   el   menor”  a  su  mamá,  quien  declaró  en  el  juicio,  así  como  a su hermano   mayor   B.   D.  B.  M,             testimonio  este  al  que concede           “absoluta  credibilidad” “por la  espontaneidad   y  contundencia  de  sus    afirmaciones”   con   las   que  recreó   lo   comentado   por   su   consanguíneo    acerca    de    lo  que        el       acusado       “le  hacía en su cuerpo”9.   

9.6.  Finalmente,  indica  que  con  el  testimonio  de  MABM,    madre    de  H.   Y.   Z.   B.,  se  estableció    que    el    acusado   realizó      con     las        hermanas   de   él  actos  semejantes  a  los  endilgados,   situación  que  ella  conoció  por  comentarios  de   ODA,  hermano  del  acusado,  aspecto  al que suma  lo  relatado por LVZA,   tía   paterna   del  menor,  la  cual  refirió  cómo  en  una  ocasión  el  enjuiciado  ejecutó  con  ella  actos  abusivos y lesivos  de su libertad, integridad y formación sexual.   

Con     base     en     ello   la   juez   a-quo   adujo  que  “…un  pedófilo,  un  agresor  sexual,  no  es  de  generación  espontánea,  puesto  que tal como se  demostró  en  este  juicio, dicha situación venía con sus hermanas, pasó con  su  hijastra  y  ahora se concretó a quien consideraba su nieto, el menor H. Y.  Z.    B”,   y   en  consecuencia    concluyó    que    el   acervo  probatorio        permite        “demostrar de manera contundente que  el   señor   Y  [sic]  DA   ataca  sexualmente  precisamente    a    quienes    están    con   él   de   manera   afectiva   y  habitacional,  y quienes  tienen    además    la    condición    de    menores    de    edad”10.   

A    su    turno    el    Tribunal          consignó  las  siguientes  razones para confirmar la sentencia de primer grado11:   

9.7.  Antes   del   juicio  “con   apego   a  la  legalidad”  se llevó a  cabo      con      el     menor     H.             Y.             Z.             B,       una       “entrevista”  en  la  que  dijo haber  sido    sometido    por    el   acusado   “varias  veces”           a           “vejámenes   sexuales”.   

9.8.  Como    el   infante  en  el  testimonio  que  rindió  en el debate  oral y público “al  abordar el tema del abuso sexual”  “evidenció    deterioro   emocional”,        “entró   en   crisis”  y  “simplemente     guardó  silencio al respecto”, el aludido  elemento          de         conocimiento        (la     “entrevista”)  fue  incorporado  “con  respeto  de  los  derechos y  garantías constitucionales”.   

9.9.  Además,   la   “exposición  inicial  del  pequeño      H.  Y.   Z.            B,         respecto  a  los  hechos  denunciados fue reiterada en varios momentos,  lugares   y   ante   distintas   personas,   [como]  la    profesional    de    la   psicología,   su  abuela   materna,  su  señora madre y su hermano”.   

9.10.  Por  último,  señaló  que  la   “reacia         postura  en  el  juicio oral, público y contradictorio”  asumida  por  el  infante  “es  indicativa,  sin  duda  alguna,  de  la  gran afectación que la vivencia sexual precoz a la  que  fue  sometido por el adulto le  ocasionó,  de  la carga emocional que representa para el menor la sola mención  del tema del abuso”.   

La reseñada  valoración  probatoria  permite  advertir  que  los    falladores  sustentaron    la  condena  en  la  tesis  según  la  cual  el  menor  H.    Y.   Z.   B.,  varias          veces          (indeterminas en cantidad y circunstancias    de    modo,    tiempo    y   lugar)     fue    objeto    de  caricias  o  tocamientos  de  contenido  sexual por parte del  acusado,   hipótesis   que   hallaron  demostrada,  de    una   parte,  con  la  actitud  que  observaron     en    el    citado    menor  cuando  al  rendir testimonio  guardó  silencio  frente a las preguntas de la Fiscalía con las que pretendía  obtener    su    narración    de    los    hechos;    y    de    otra,    con    las   “entrevistas”   que   durante   la  investigación,  “con    apego    a   la   legalidad”,  rindió  ante  los  peritos  que  lo  auscultaron,  lo mismo que con       las       “versiones”  suministradas  por  el  infante   a  familiares  y  allegados  antes  de  la  noticia  penal,  medios  de  conocimiento acerca de  los       cuales       los       juzgadores       predican       “coincidencia”  y  “persistencia        en        la       incriminación”,            ausencia            de            “ambigüedades”,  y la inexistencia  de    motivos    de  “animadversión”  que  socaven  la  credibilidad conferida.   

Sin embargo,  un    estudio    juicioso,   fidedigno   y   desapasionado   del   conjunto   de  pruebas  practicadas  en  el debate  oral,  permite  advertir que esa  declaración  de justicia hecha en las sentencias,    vistas   como   unidad   jurídica   inescindible,  se  encuentra  enervada  por crasos y evidentes errores de apreciación, los  cuales        serán       precisados enseguida.   

10.  Los   juzgadores  cometieron  falso    juicio    de    identidad  al apreciar   el   contenido  del  testimonio  rendido  en  el juicio  por    el    menor  H.        Y.        Z.        B.,  en  la sesión de 18 de noviembre  de            2011,           pues,   de  una  parte,          limitaron     o    circunscribieron    el    respectivo    ejercicio  a  la actitud que asumió  (guardar   silencio)  frente   a   las   preguntas  con  las  que  la  Fiscalía  pretendía  que  él  repitiese     lo  supuestamente  dicho a  terceros    acerca    de    las   “caricias”  de contenido sexual que le prodigó  el  acusado;  y  de  otra,  justamente  la actitud observada por el menor en  desarrollo   de  su  testimonio,  fue  calificada  por  los  falladores  como  “grave estado de alteración  emocional”,  sin  que una tal perturbación en  verdad  sea  palpable en  el     único     registro     video-gráfico    del    testimonio   en  cuestión   adjunto   al   expediente.   

10.1.  En  efecto,   en   primer   lugar  omitieron  cualquier  análisis  de  lo  referido de viva voz por  el  joven  (para  entonces de 9  años  de  edad), cuando  tras    establecer    el    fiscal   interrogador  que  éste distinguía  entre  los  conceptos verdad y mentira, que         conocía      las      consecuencias  derivadas  de  una  u  otra,  y  que  sabía cuáles eran las zonas   íntimas   de   su  cuerpo,  al              preguntarle:            “…te  han  alguna vez acariciado  en  tus  partes  íntimas…”, el menor respondió  “…no…”12.   

10.2.           Luego  de  ello, el fiscal  le  formuló  preguntas dirigidas a  que  el  joven reiterara  el  suceso que   su   progenitora   denunció,  y    con  la  misma  fluidez perceptible    desde   el   inicio   de   su   relato    aquél   aceptó   conocer   al  procesado,   saber   su  ocupación,  y  negó haber estado en contacto con  él13.   

Sin     embargo,     como       el      acusador    de   nuevo  lo  inquirió  por el conocimiento  que    tenía   del  acusado,     el  menor                  simplemente       no         contestó  ese  interrogante,   y  a  partir  de  ese  instante  no respondió la reiteración de esa pregunta ni otra  acerca  de la forma como  había                 conocido  al   procesado.   La  psicóloga      que      mediaba      en     el  interrogatorio    le    pregunto    si            estaba   asustado  o  tenía        miedo,    y    el   niño   negó  con  la  cabeza, momento   en  el  que  intervino  la  Juez para sugerirle a  esa    profesional  suspender       la       diligencia,       a      lo      cual      accedió      ésta,   so  pretexto  de  “…estabilizarlo un poquito, le da  como  pena  hablar de lo relacionado con el señor, entonces voy a estabilizarlo  un    poquito”,    pero   sin   que,   en   verdad,   el  registro  de  video  permita  constatar   en   el   joven  un comportamiento    o    reacción    que    pueda   ser   calificada  de  grave  alteración  o descomposición emocional,     como    lo    consideraron                    las                   instancias14.   

Después,  según  constancia  dejada  por la juez,    la    segunda    parte   del   testimonio   de   H.     Y.    Z.    B.,  no  quedó registrada debido      a      una      falla  técnica, y  como  en  esa  sesión el  infante  tampoco  respondió  el  interrogatorio hecho por el  fiscal,  es decir, no hizo sindicación contra      del      procesado      porque      guardó          silencio,      tal     parte   del   testimonio,   con  la  aquiescencia  del  instructor  y  la  defensa, no se  repitió  por  orden  de  la falladora con el fin de  “no  revictimizar al  niño”15.   

10.3.  En                   conclusión,           los  falladores,     pretermitieron,     cercenaron,  la  expresión  verbal  del     testimonio     del     niño,  esto  es,  ninguna  valoración hicieron acerca del alcance de  sus  manifestaciones  habladas, no obstante que a través de las  mismas  negó haber sido objeto  de  caricias o tocamientos en las partes  íntimas  de  su cuerpo por persona  alguna,  y  redujeron o  centraron      su     análisis     en   la  actitud  asumida    por    aquél   frente    a    las    preguntas     relacionadas     con     el     acusado,  ninguna  de  las  cuales  aludía  a los hechos denunciados.   

Además, esa reacción que evidenció el  menor   y   que   los  juzgadores,    sin    correspondencia    con   la  realidad,       calificaron       con   los  más  variados  adjetivos  —“dolor”,            “alteración emocional”,       “crisis”         o         “gran  afectación”—,      fue      valorada    por    aquéllos     como     un    hecho    del    que   infirieron   o  dedujeron  que  la        misma        se       correspondía       o       era       expresión      congruente        con       la       “vivencia          sexual  precoz”  a  la  que  fue   sometido   el  infante,    construcción   viciada   tanto      en      el      hecho  indicador,   por  su  apreciación      deformada,      como  en  el  conector  que  permite  arribar  a  la  conclusión  indicada,   pues   un   tal   razonamiento   no   es   más   que   una      deleznable     petición  de    principio o argumento circular.   

En efecto, no  hay  máxima  de  la experiencia o parámetro de disciplinas especializadas como  la   psicología,  que  permita  afirmar de manera inequívoca que cuando un  menor  en  una declaración se abstiene de     responder     preguntas    orientadas    a    constatar  su  condición  de  víctima  frente  a  una  conducta  delictiva  como  la  de  actos sexuales abusivos, tal actitud necesariamente  confirme    lo    ocurrencia    de   un  atentado  semejante, pues esa es  apenas  una eventual o posible reacción, como de manera detenida y en términos  abstractos   lo   explicaron   los   peritos   que   en  este  asunto  rindieron  dictamen16.   

11. Ahora  bien,  lo  antes  puntualizado  lleva  a  la Sala a  advertir   que   en  el  ejercicio  de  estimación  probatoria  que  sustenta la condena, ante  la ausencia de una concreta         y         directa   imputación  contra  el  acusado  a        través       del       testimonio     de    H.    Y.    Z.   B.,   los   falladores   acudieron  a  los  dictámenes  sexológico y psicológico practicados tras   la   queja  penal instaurada por su progenitora.   

Primera      y      Segunda  instancia  coincidieron  en  sostener  que  esos  medios  de conocimiento tienen  aneja       la       “entrevista”  que  en su oportunidad rindió el menor ante los respectivos  profesionales,   en   la   que  éste  habría     dado     cuenta          detallada  de  los  actos sexuales    abusivos    que   en   diversas   circunstancias   de  modo,  tiempo  y lugar  consumó          el          enjuiciado.   

11.1.  No     suscita  discusión   que   esa   especie   de   medios  de  prueba      (la  pericial),   en   tratándose   de   delitos  sexuales  como el     que     es    objeto    de    debate  en  este  asunto, en los  que  suele  ser víctima un menor  de  edad,  han  recibido  un  tratamiento  especial  en  la jurisprudencia de la  Sala,   como  que  se  ha  considerado  que  la  narración  del  suceso  investigado  hecha  por el  presunto  afectado  al  experto                 es        “…de  recibo  con  valor  demostrativo  directo  y  no  de  mera  referencia…,  como  componente  esencial de las mismas experticias”17.   

Sobre el particular la Corte ha  puntualizado  que en los  supuestos  de  prueba  técnica  relacionada   con  la  versión  trasmitida al especialista por el menor de  edad  víctima  en  delitos  sexuales, el    dictamen    no   constituye    prueba   de   referencia   porque   “el   punto  a  dilucidar  no  es  el  acontecimiento  delictivo  como  tal, sino la veracidad de los relatos sobre los  hechos”18,  aserto  que encuentra explicación  en    que   los   peritos   en   cualquier   área  científica:   

“…recopilan  en  sus  evaluaciones  todos  los  datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista  (exploración  de  procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del  lenguaje,  sucesión  detallada  del  episodio,  contexto  personal,  familiar y  social;  conciencia  al  momento  de  la valoración y situación de las esferas  afectivas,  volitivas  y cognitivas, entre otros); a  su  turno,  proyectan  un  diagnóstico  de su estado actual y las consecuencias  negativas  generadas  en  la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida  contra  su  humanidad; todo esto, de la mano de sus  raciocinios,         experiencias         y  especialidades.   

“Para ello,  también  se  fundamentan  en  los  antecedentes fácticos suministrados por los  examinados  en  aras  de  realizar  un  escrito que  contenga   pautas   concretas   de   credibilidad   o   de  descarte  (fantasías,  ilusiones),  y en sus  atestaciones  (explican  y  exponen)  ante  la  administración  de justicia los  pormenores  de  su  dictamen,  introduciendo  el  informe pericial como también  respondiendo  el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si  a   él  acuden  los  intervinientes…”19        (subrayado          ajeno          al          texto).   

En síntesis,  la           línea           jurisprudencial     aludida   con   anterioridad,   relieva   que  la  prueba  técnica  es  un  elemento  de  persuasión compuesto  (Ley   906  de  2004,  artículo  415),   integrado   por  el  informe  escrito  base  de  la  opinión  pericial                —previamente    descubierto       en       la      oportunidad      legal—  y  el testimonio del respectivo  experto  en  el  juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen,  de    suerte    que   atendida   la   naturaleza   y   características  de  ese  medio  de  prueba,  y  su  especial trascendencia en el esclarecimiento de  delitos         sexuales,        el    análisis   y   conclusiones  pasibles  de extraer de  la   misma,   han  de  estar      en      correspondencia    objetiva    con   lo    expresado    en    sus    dos    componentes   (la  base  escrita  y el testimonio),  que    deben    entenderse    integrados   en   un   mismo   sentido.   

Y,            justamente,  en el presente asunto se  desconoció    por    parte    de    los    juzgadores    el   diagnóstico  concreto  emitido  por  los  profesionales       acerca      del      objeto  evaluado   por   cada   uno  de  ellos,    incurriendo    por   esa   vía   en   sendos   falsos          juicios          de         identidad.   

11.2.            Durante   el   debate  oral  se  incorporó   el  “Informe  Técnico  Médico    Legal    Sexológico”  practicado  el  23  de  julio  de  2009 al menor  H.        Y.        Z.        B.,  en el  Instituto      de      Medicina     Legal   y   Ciencias  Forenses,  con  ocasión  de denuncia formulada por la progenitora del niño por los sucesos que  hoy   son  materia  de  controversia,  elemento  de  conocimiento      que      fue     introducido   y   sustentado   a   través  del  testimonio    de   Luis   Jesús   Prada   Moreno,  galeno  que  llevó  a  cabo          ese          reconocimiento20.   

Tras    la    acreditación  del  facultativo  como  perito,  éste   dio  lectura  a  la  base  escrita  de  su  dictamen, al tiempo que  explicó que en cuanto  a    posibles    actos    de    contenido   sexual,   con   la   “ayuda   de   dibujos  anatómicos”  estableció         los         siguientes    hallazgos    con    el    menor:    “Se     exploran    tocamientos    positivos:    besos:  la  mamá.  Abrazos: la mamá, el  papá.  Caricias: la mamá, el hermano, el papá. Se  exploran  tocamientos  negativos: Besos:  los  niega.  Abrazos:  los  niega.  Caricias:    las    niega.    Se  pregunta  directamente  sobre tocamientos en partes íntimas,  privadas,     y     los     niega”21  (resaltado ajeno).   

El perito dejó constancia en el sentido  de  que  al  abordar  con  el  menor  el  incidente objeto de la consulta, éste  “(se  queda  callado, tiene dificultad para hacer  esta   narración,   agacha   la   cabeza)…”  y  que   refirió   una  controversia  del  procesado  con su progenitora ocasionada porque un hermano de  él   le   adicionó   “…sal  a  la  aguapanela  (sic)…”;    puntualizó    que   luego  hizo ingresar al consultorio a  la  progenitora       del      infante,    quien    narró   cómo,  con  base  en  un  dibujo  y un dictado elaborados por el  menor  y  analizados  por  una  psicóloga  del  Hospital  Pablo VI (de  Bosa), ésta les dijo que aquél  “probablemente   había   sido  abusado           sexualmente”,   y   que   a   esa  profesional   el   niño  le  dijo  “…que  Jimmy  lo  tocaba,  que  lo  cogía  que  le  besaba  el  cuerpo,  lo  desvestía…el  niño  le  dijo  a la  psicóloga  que  le  bajaba  los pantalones, que le cogía los genitales, que no  fue  una  sino  muchas  veces.  Que  fue  cuando  ellos  se quedaban solos en la  casa  […]  Cuando  estaba pasando eso, le dijo al  niño  que  no  dijera  nada,  que no hablara porque sino mataba a la mamá y la  abuelita  y  le  pegaba  a él si decía algo. Dijo el niño que tenía miedo de  que  me  pasara algo”, refiriendo además la mamá  del  infante  quejas  del  colegio relacionadas con la indisciplina y    agresividad    de   éste   en  esa   institución22.   

Destacó  el  forense que le preguntó a  H.    Y.   Z.   B.,  “…sobre  lo  que  dice  la  mamá y dice que es  verdad    (se    agacha,   baja   la   cabeza,   se   tapa   la   cara),  mi  hermano          le          echó    sal    en    el   aguapanela  (sic)…”23.   

Finalmente en  el        acápite       “CONCLUSIONES”        frente  a  todo  el  cuadro  valorado  conceptuó:       “HISTORIA      SOSPECHOSA  PERO  NO  CONCLUSIVA  DE  ABUSO   SEXUAL.  NIÑO  DURANTE   LA  ENTREVISTA  PRESENTA  GRAN  ACOMPAÑAMIENTO  EMOCIONAL”,   “SUGIERO  QUE  ESTE  NIÑO  RECIBA    ATENCIÓN    PSICOTERAPEUTICA,    Y    DICHA    EVALUACIÓN    SEA    TENIDA    EN    CUENTA    EN    ESTA   INVESTIGACIÓN,     SI    DURANTE    DICHO  PROCESO  DE  ATENCIÓN  SE ENCUENTRA QUE EL NIÑO QUIERE PARTICIPAR DE ESTE  PROCESO       DE       DENUNCIA”24.   

Las    instancias    pretermitieron  valorar     con     objetividad     el  diagnóstico pericial     introducido     en  el  juicio,  y  tergiversaron su  contenido  en  cuanto interpretaron que el    menor    le    hizo  un relato de los actos lascivos  al  médico, cuando es  claro,   y  así  lo  puntualizó   el   galeno  en  su  testimonio,  que  H.    Y.   Z.   B.,  no   le  suministró  versión  alguna    de    los   sucesos,   sino   que  frente  a  la  narración que de los  mismos     hizo     su    ascendiente             (llegados         a        su        conocimiento     a     través    de    un    tercero)  y  de  otros  aspectos puestos de  presente   por   ella,  fue                   preguntado        en     términos    generales    por    el    facultativo  acerca  de si todo lo dicho por  aquélla   era  verdad  (es decir, en  presencia  de quien para     el    niño    representa  y   ejerce  autoridad  parental),          asintiendo          a          tal         interrogante,  pero  con la salvedad  de   que   reiteró  o  aludió  nuevamente  la  desavenencia  doméstica  antes  rememorada   por   él,  situación  que  llevó  al  perito  a  dictaminar  que  la   historia  de  la  mamá,  no  del  menor, era apenas          sospechosa  y no conclusiva de abuso  sexual.   

11.3.  También  se incorporó  otra    prueba   de   naturaleza   técnica,   a   saber:   la   “Entrevista  y  Valoración  Pericial  Psicológica”    realizada    a    H.  Y.  Z.  B., el 17 de diciembre de  2009  por  una perito de  la  SIJIN MEBOG, Unidad  de      Delitos      Contra      la      Vida25,       cuya         base         escrita         fue        introducida    con    el  testimonio de Sonia Esperanza Mercado Arregoces, quien  la                   practicó     y     le  dio  lectura en el debate oral y  público26.   

El    objeto    de    la    referida  experticia   era  establecer  las  “…circunstancias  de modo, tiempo y  lugar  de  ocurrencia  de los hechos que son materia  de           investigación…”,  el  “…estado  emocional  y  psicológico  del menor  durante     la     entrevista”    y           “…la  credibilidad del testimonio”.   

Al  remitirse   la   Sala  al contenido de la base o informe pericial escrito,  en cuanto tiene que ver  con  la “entrevista”  efectuada   al   menor,  observa  que  la  profesional encargada de rendir el dictamen, tras   indicar   la   metodología  que  empleó   para   la  valoración,   en   el   acápite  “Indagación  sobre  Tocamientos Positivos y Negativos”       consignó:           “…a   continuación   se  hace  un  resumen  de  lo  manifestado  por  la  [sic]  menor  de los momentos que el  psicólogo  que  [sic]  son   pertinentes   resalta   en   cuanto   a  los  hechos   materia   de   investigación…”,         y      en     los     siguientes  términos      recapituló      la  versión  que  obtuvo  de  H. Y. Z.  B:   

“Nosotros  vivíamos     en     la     casa     de     un     señor     el    [sic]  es  el  abuelo de mi papá se  llama  Y  [sic]      es      un     señor  adulto,   el   menor  refiere  que  este  señor le toco [sic]      una     vez     sus     partes     intimas     [sic] el  pene     y     la     cola,    el    [sic]   manifiesta  que  esto  paso  [sic] en el cuarto del  señor,  el  menor  manifiesta que estaba acostado cuando esto pasaba (¿Cuándo  se   le   pregunta   que   como   [sic]     estaba     este    señor    vestido?)    el    [sic]  refiere que estaba empeloto y  se    le    pregunta    (¿que   [sic]   es  estar  empeloto),  manifiesta  que  el  señor  estaba  en  pantaloneta  porque  siempre  le  gusta  dormir  así  pero sin medias, también  manifiesta   que  el  señor  le  pellizcaba  sus  partes  intimas  [sic]  por  encima  de  la ropa y le  pegaba       puños       en      sus      partes      intimas      [sic],   pero  también  manifiesta  que      lo      quería      mucho,  y me  compraba  cosas,  manifiesta que cuando su mamá le  manifiesto   [sic]  al  señor  Y que se iban de  la  casa  el  [sic] casi  le  pega  a  su mamá”  (subrayado     ajeno    al    texto).   

Luego,  en el  apartado     titulado    “ANÁLISIS    DE    LA  ENTREVISTA”,      la      perito   puntualizó:  “LA  [SIC]          ADOLESCENTE    NO    PRESENTA   ALTERACIÓN   EN   SUS   PROCESOS  SUPERIORES”;  sintetizó       la       narración      advirtiendo      que      “El   menor   en   su  [sic]  narraciones  manifiesta  vivencias  de  tipo sexual ocasionadas por un señor al  que     el     menor     reconoce     con     el    nombre    de    Y,   y  que  le  toco  [sic]    sus    partes    intimas  [sic],  la  cola  y el  pene,    que    esto    lo    hiso   [sic]  por  encima  de la ropa y que  esto     sucedió     una     vez…”,   y   conceptuó  acerca         del  relato  que    “Para   el  profesional  en  psicología  es  indeterminado”,  opinión  que  la  experta    aclaró  en   su        testimonio, a petición del fiscal del caso, explicando que   

“…cuando   hablamos  de  la  parte  indeterminada,  eh,  en  algunos  momentos  de  la entrevista que se hace con el menor  es  donde  se  observa  que  el  menor no concluye, no hay conclusiones frente a  algunas  preguntas  que  se le hacen a él, por eso nosotros tenemos que ser muy  claros,  en  este  caso yo lo hago, eh, se  consideró  indeterminado en cuanto a algunos apartes que él  hace…”27.   

La      segunda     instancia,  en  relación  con  esta  prueba       técnica      entendió que con la misma se incorporó la  “Entrevista        psicológica    judicial   en   Cámara   de   Gesell”  practicada  por  la  perito,  en    la    que    H.    Y.    Z.   B.,  expuso  las  circunstancias  de  modo,  tiempo  y  lugar de los distintos   y   repetidos  actos  contra  la  libertad,  integridad y formación sexual consumados  por el acusado.   

Sin   embargo,   esa   es  una  descontextualizada apreciación de la aludida prueba      técnica      (falso      juicio      de  identidad),        porque,       como   viene  de  verse,   ello   no   corresponde   a   la   realidad,   pues  lo  allí  consignado,  y       que  resulta  de  interés  para  la  acreditación  del  aspecto  objetivo   del   delito,  es  un  resumen      con      probables     afirmaciones           del          infante          (las     que     subrayó     la  Sala),  y   la  reconstrucción,     en     palabras    de    la  psicóloga,   de   la  restante    y   presunta   crónica   del infante.   

No   se  desconoce  que  en  la base escrita de la comentada  prueba  técnica,  en  lo  concerniente  a la narración del menor, se   hace   alusión   a   que   en  una   oportunidad  el  acusado  le  tocó  “el pene y la cola”,  o  le  dio  “pellizcos”  o  “puños” en las  “partes  íntimas”  por     “encima    de    la    ropa”,  sin  embargo,  también  es verdad que esas manifestaciones  recapituladas      por     la     perito,     se  insiste,  no aportan al  operador  jurídico, como lo exige el artículo 372 del Código de Procedimiento  Penal  “…un conocimiento … más allá de duda  razonable…”  sobre los hechos debatidos, porque  no   ofrecen  circunstancias  concretas  de  modo,  tiempo  y  lugar  que  hagan  posible   advertir   la   existencia  o   configuración   de   una  conducta  punible  de  la  especie  imputada     al  enjuiciado.   

Obsérvese       que   la   respectiva  profesional  no  emitió  concepto  ni  dejó  constancia  alguna  acerca  del  estado  emocional  y  psicológico  del  niño  al  recapitular  los  sucesos, esto es,  sobre    posibles  reacciones  (miedo,  ansiedad,  vergüenza, llanto,  sentimientos    de    animadversión   hacia   el   agresor,   etc.)  compatibles  con  una  vivencia  de  abuso  sexual,  siendo  ese  un  objetivo      central     del    dictamen,   limitándose   a  señalar,  tras  sintetizar  lo  que  entendió  de  la narración, que          para          ella          era         indeterminada      (como  en  efecto  lo es)  por  las razones que expuso en su  testimonio,  luego  si  la   prueba  técnica  hubiese  sido  apreciada    por   los   jugadores  en  su  exacta  y fidedigna dimensión no    le   habrían   otorgado  mérito    suasorio    como    elemento    directo    demostrativo   del   hecho  típico28.   

11.4.  En    conclusión,  los      juzgadores      prescindieron  del  diagnóstico     u     opinión     pericial      emitido   en   función   del  objeto  de  evaluación,  tanto  en   el   “Informe  Técnico  Médico  Legal  Sexológico”,  como  en  la   “Entrevista  y  Valoración   Pericial   Psicológica”,  y  en     lugar    de    ello    se    concentraron       o          prefirieron  las explicaciones teóricas  y          abstractas          suministradas  por  los  especialistas cuando fueron interrogados  por  la  Fiscalía  en el juicio, entre otros aspectos, acerca de si era posible  que  un  menor  abusado,  inicialmente    hiciera    una   narración   de   los   hechos   y   luego   no  quisiera   volver   a   contar   lo   sucedido,  o  si  el  silencio  era una eventual reacción de las  víctimas  menores  de  edad  en  delitos sexuales29.   

Con  base  en las respuestas dadas  por   los   peritos  a  esas preguntas fundadas  en          una          situación      hipotética    (el    presunto    abuso   del  menor),   reiterase,   sin   atender  el     dictamen     de   aquéllos   para  el         caso         concreto,         los        falladores  concluyeron que  la  actitud asumida por H. Y. Z.  B., en su declaración  durante   el  juicio  al  ser  interrogado  por  su  relación    con    el    acusado    —e  incluso  la observa  ante  los  especialistas  que  lo  examinaron,     ante     quienes     no    hizo    narración    detallada   y   concreta   del   suceso—,           sólo  podía  explicarse  por  el  hecho  de haber sido sometido  a una vivencia sexual precoz, colofón que terminó  por   desconocer   el   exacto   contenido   y   alcance   de  las  comentadas           pruebas  técnicas.   

11.5. Resulta  oportuno  aquí aclarar  la  equivocación  del  sentenciador     de     segundo    grado,    pues  sostuvo  que  antes  del  juicio  a  H. Y. Z.  B.,    le    fueron   recibidas   “entrevistas”  con las formalidades  legales,    y    que    debido   a   los  fallidos  resultados  de  su  testimonio  en el debate oral,  esos   elementos  de  conocimiento  se incorporaron con sujeción a la ley  para  ser valorados, criterio que compartió  el Delegado de la Fiscalía en  la  audiencia  de  sustentación  del  recurso extraordinario, y en respaldo del  cual  citó decisiones de esta Sala.   

Pues  bien,  la percepción del Tribunal  diríase que implica un  falso      juicio     de     existencia     por  suposición,  habida  cuenta  que  no es cierto que  como    acto    de  investigación  se haya  elaborado     un     documento     (escrito,  o   en   formato   de  audio  o  video)  que  recoja  entrevista  o  declaración  rendida  por el joven  presuntamente   ofendido   en   los   términos   que   lo  prevé  el  artículo  206  de la Ley 906 de  2004.   

El  ad-quem,                injustificadamente,    confundió   la   base   o   informe   escrito   que   hace  parte  de  los            dictámenes            aquí           reseñados,  con  la     entrevista    que    alude    la      citada      norma,     siendo    lo    cierto  que  esos  elementos de  conocimiento   son  en  estricto  rigor  pruebas  técnicas,  cuya  práctica  y  apreciación,  están                 regladas  en  términos  generales en los artículos 405 a 423 de Código de Procedimiento  Penal,       además      que      cuando   se   llevan   a  cabo  para  esclarecer     delitos     como     el     aquí  debatido  respecto  de  menores de edad,      las     pautas     específicas    para   su   valoración   son   las  expuestas  por  la            jurisprudencia conforme se indicó en  precedencia      (supra      11.1.).   

De   ahí   que  resulte  impertinente  la  doctrina  de  esta  Sala  evocada  por  el  Delegado      de      la      Fiscalía      para      brindar      apoyo  a  las  consideraciones  del  ad-quem  sobre  ese punto, toda vez que las aludidas  decisiones   tienen   que  ver  con  la  forma  de  introducir    en    el    juicio    la    entrevista    rendida    por    un   testigo   como          acto         de  investigación    practicado   por   la  autoridad competente,   cuando   ese   exponente  en  su  posterior  testimonio en el debate oral se   retracta   de   las  manifestaciones  anteriores30,  situación  que  no  se  presentó  en  este  asunto  con  el menor H.  Y. Z.  B.   

12.  De      manera     preliminar,     según  lo  hasta  ahora  discurrido  y  una vez depurados los errores de apreciación en  relación     con    los    elementos    probatorios    directos    atrás  rememorados,  es       decir,      el   testimonio   de   H.   Y.   Z.  B.,  y  los  dictámenes sexológico y psicológico  practicados     a     éste,    puede  afirmarse, contrario a lo señalado  en  las  instancias, que la valoración individual y  en  conjunto  de  tales  medios  de  persuasión  no  permite obtener   conocimiento  más  allá  de  duda    razonable  (Ley   906  de  2004,  artículo  372)   acerca   de   la   configuración   de  un  supuesto    fáctico   (definido  por circunstancias de modo, tiempo  y    lugar)    que  se    adecue    a  la hipótesis delictiva  de   actos  sexuales  abusivos  con  menor  de  catorce  años,  en modalidad de concurso homogéneo y  sucesivo,    por    la   que   fue   acusado         y    condenado    el   procesado,       y   el  restante  material  probatorio  incorporado  en  el  debate      oral      tampoco      permite        llenar       ese  vacío.   

13.  En   efecto,  entre  las  pruebas   de  cargo  que  resta  por  apreciar,    fungen   como   tales   los  testimonios  de  Constanza  Sánchez  Herrera,  MABM,    el   menor   B.   D.   B.   M.,  y  LVZA, así como la historia clínica  del  tratamiento  brindado  por la primera a H. Y Z.  B.,    en   un   centro   asistencial   de   esta  ciudad.   

Tales elementos de persuasión no cumplen  a    satisfacción    el    fin    que    les   asigna   la   ley   (artículo  372 y 381 del  C.  de  P.P.), bien por ausencia de  validez       de      algunos      aspectos  incorporados  con  los  mismos, ora porque aquellos     susceptibles     de  apreciar  introducen  circunstancias que llevan  a  considerar, seriamente, la probabilidad de que lo  expuesto    por    el    infante   a   la   perito  oficial   Mercado   Arregoces   no   obedezca   a  una   real  vivencia  precoz   de   contenido   erótico,   sino   a   la  sugestión           provocada  por  comentarios   prejuiciosos   de  algún  familiar,  surgidos   con   ocasión   de   las   condiciones  irregulares    del  ambiente   familiar   en  el  que  venía  creciendo  el  infante,  así   como   por   las  agrias  relaciones  de convivencia  entre  su  progenitora  y el acusado o, incluso, por  la  eventual errada intervención de la profesional  que  develó el presunto  abuso sexual.   

13.1.  Impera  señalar     que     si     bien     es    cierto    la  discusión acerca de la  admisibilidad  de las pruebas tiene su momento en la  audiencia  preparatoria,  también  es verdad que  esa  circunstancia  no  habilita  el que llegada  la      oportunidad     de     practicarlas,  tal   ejercicio   se   lleve   a  cabo   sin   consideración   a   la  finalidad  con  la  que  fueron  solicitadas   por   la   parte   interesada  y  sin observar las reglas  que                   disciplinan       frente   a   cada   una  su  producción  dentro del juicio  oral   y público.   

Así,         respecto      de      los     testimonios     de     MABM  y  el  menor  B. D. B. M.,  la    pertinencia  en  relación  con  los  hechos   debatidos  se  justificó  en que eran conocedores o sabían de su  ocurrencia;  empero,  en  el juicio  aquéllos  refirieron  haberse  enterado  del  suceso delictivo, la primera, por los comentarios que al  respecto  le  hizo  su  progenitora               (LM,   quien   no   fue   citada   a  declarar),  luego,  Constanza  Sánchez  Herrera,  y en última  instancia     H.  Y.    Z.            B  (el  niño   supuestamente  agraviado)31;  y el  segundo,  fue enfático en indicar que sólo se  enteró  de lo ocurrido  cuando   le   dijeron   que   iba  a  ser  testigo  en  este  asunto32.   

En   lo   que  sí  dijeron  tener  un  conocimiento  personal  directo  los  referidos  declarantes  fue  acerca de las  desavenencias   o   conflictos  de  convivencia  con  el  acusado.  Al  respecto  MA  expresó  que ello  obedecía,  entre  otros aspectos, al desaseo y falta de higiene de éste y a la  ausencia  de  privacidad porque aquél interfería en la relación de pareja, en  tanto  que  B. D. B. M.,  indicó   que   su  trato  con  el  procesado  era  “malo” porque éste  constantemente      le     “pegaba”  y  lo  “regañaba”.  Además,  ambos  declarantes  sostuvieron  que H.  Y.  Z. B., era el “niño  consentido  del enjuiciado”,  a   quien   siempre   “trataba   de   darle   lo  mejor”  y  “todo lo  que   él  pedía”33.   

Se   trata   entonces   de   elementos  probatorios  que  tienen  un contenido mixto: de una parte, aseveraciones acerca  de  circunstancias  fácticas  que los declarantes percibieron de manera directa  (las     últimamente     aludidas)  intrascendentes para los aspectos sustanciales del debate; y de  otra,  aserciones  que tienen que ver con la atribución al acusado de los actos  constitutivos  del  delito  endilgado, que no fueron percibidos en forma directa  por los comentados testigos, sino por un tercero.   

Por   lo   tanto,   dado     que    según    el  artículo  402 de la Ley 906 de 2004, un testigo únicamente     puede    declarar  “sobre  aspectos  que en forma directa y personal  hubiese   tenido   la   ocasión   de   observar   o   de   percibir”,   surge   indiscutible   que   los   anunciados  declarantes  en  relación  con  la  materialidad de la conducta  penal  investigada  ostentan  la  condición de ser pruebas de referencia, pues,  salvo  el  tratamiento especial que la misma jurisprudencia de la Corte otorga a  la  prueba  pericial  en  casos  de delitos como el aquí debatido, en todos los  demás eventos cuando:   

“…a   instancia   de   las  partes  —o    de    los  intervinientes— en el  juicio   se   pretende   incorporar,   o   se  introducen  de  manera  efectiva,  manifestaciones  o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado  suceso  o  hecho  con  incidencia  sustancial  en el debate, mediante una fuente  distinta  de  la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito  de  que  la  fuente  indirecta  sea  estimada  como  prueba  de la veracidad del  correspondiente  supuesto  fáctico,  se  está indefectiblemente ante prueba de  referencia”34.   

A      este      respecto     la  jurisprudencia35       ha  sido  insistente  en  señalar  que  con  la  denominación  de  prueba de referencia se  alude   al  medio  de  conocimiento       (grabación,       escrito,  audio,  o incluso    testimonio)    llevado    al    debate   oral  para    trasmitirle    al    juez    la      declaración    (entendiendo    por   tal   la  manifestación  de  hechos  pasados) realizada fuera  de   ese   escenario  por  un  tercero,  con el objeto de demostrar que son  ciertos   los   sucesos   a   los  que  se  contrae  la   aludida   fuente  indirecta.   

Y  en  la misma dirección la respectiva  doctrina   judicial   ha  sido  enfática  en  que  como  ese  medio  de  convicción       (la       prueba      de  referencia)  riñe con  los   principios  del  debido         proceso         probatorio    en    el  juicio,  entre  otros, con los de  inmediación   y   contradicción,   su   admisibilidad   es    excepcional,   esto   es,   que  se halla penada con una  cláusula       de       exclusión,   por   virtud  de  la  cual,  en  principio,    no    procede    su   práctica   en   el   debate   oral,  y  aún   si   fuese   aceptada   su   aducción  en  el  juicio  por  ajustarse  con  rigurosidad  a  las causales que para ello están  consagradas  en  la  ley,  de todas formas su fuerza  demostrativa  es  menguada  también  por  expreso  mandato               legal:   

“…[L]a  prueba  de  referencia,  no sólo se enfrentará a inconvenientes sobre el poder  suasorio,  sino  a cuestiones que afectan el debido  proceso  constitucional  en  lo  que  atañe  a  los  principios  que regulan la  práctica    de   los   medios   de   convicción   en   el   juicio,  de  allí  que su admisibilidad se torne inusual, exista   una   cláusula   de   exclusión   de   este  medio  de  convicción,  se  haya establecido una tarifa legal  negativa,  artículo  381 de la Ley 906 de 2004, y el legislador en su artículo  438  ibídem  regule  las situaciones en las que pueda permitirse una prueba que  no  ha  sido  practicada  en  presencia del juez de conocimiento en el escenario  propio  del  juicio”36        (subrayado          ajeno          al          texto).   

En  ese  orden  de  ideas,  como    en   el   presente   asunto  la  fuente que en forma  directa  percibió los  acontecimientos   ilegales   que   se  endilgan  al  procesado  es  el  menor  H.  Y.  Z. B.,  quien  acudió   a   declarar   al   juicio  y,    como   ya   se   puntualizó  (supra     10.3),  no revalidó expresa ni  tácitamente    lo   aducido   por   los   testigos   en   cuestión,   es  también  irrebatible  que   las   manifestaciones  sobre  el  particular  vertidas     por  MABM   y   el  joven  B.    D.   B.   M.,  constituyen    de  facto   prueba   de  referencia       inadmisible      que   no   podían  ser  objeto  de  valoración   (ni  siquiera  apreciada  con  valor  suasorio  menguado) por  parte de los juzgadores para sustentar el fallo de condena.   

En     efecto,     debe  la  Sala  resaltar  que  la  producción  de  las señaladas  pruebas  no fue   autorizada   en  la  audiecia  preparatoria  o en desarrollo del juicio con base en  que      se     requiriera     su     práctica     ante     la     indisponibilidad  de  la  víctima o  por  cualquiera  otra  de  las  hipótesis que como  causales  de  admisibilidad  excepcional  están  señaladas  en el artículo  438  de la Ley 906 de 2004  vigente     al    tiempo    de    los    hechos37.   

Y  aun  cuando  la  realización de esos  elementos  de  conocimiento  careció  del  adecuado  control de la parte contra  quien  iban a ser esgrimidos, la cual con base en los artículos 402 y 438 de la  Ley  906  de 2004 debió pedir la exclusión de las respectivas aseveraciones de  los   exponentes,  no  por  ello  los  juzgadores  estaban  avalados   para   su  estimación    integral,    sino    que,    por   el   contrario,   les    asistía    la    obligación    legal   de   suprimir  o  no  tener  en cuenta esos segmentos o contenidos  parciales   de  las  reseñadas  pruebas,  conforme  perentoriamente  lo  dispone  el  artículo 439 de la Ley 906 de 2004, norma del  siguiente tenor:   

“Cuando una  declaración  contenga  apartes que constituyan prueba de referencia admisible y  no     admisible,  deberán   suprimirse  aquellos no cobijados por las excepciones previstas  en  los artículos anteriores, salvo que de proceder  de   esa   manera   la   declaración   se   torne  ininteligible,  en    cuyo    caso   se   excluirá   la   declaración   en   su  integridad”  (subrayado     y  negrilla     ajeno     al     texto).   

Síguese entonces de lo puntualizado que  como   en   la  práctica  o  evacuación  de  los  comentados  testimonios  surgieron  señalamientos  en  contra  el procesado que  constituyen      prueba      de      referencia  inadmisible,     por     contera    los             juzgadores  incurrieron  en  falso  juicio  de  legalidad  al  valorar  y  no  suprimir  de  conformidad   con   la  norma  citada,   los   contenidos  de  las  indicadas   declaraciones   que   acerca   de   la  realización  de  los  actos  constitutivos  de la conducta punible atribuida al  acusado    son    prueba,    reiterase,     de    referencia   no   cobijada   en  alguna  de  las  excepciones  consagradas   en   la  legislación  aplicable.   

13.2.  Ahora  bien,  en  las sentencias fue objeto de especial consideración el testimonio de  Constanza      Sánchez     Herrera,   recibido   en   la   sesión  de  audiencia   pública   de  12  de  marzo  de  2012.  Con    el    mismo  se   introdujo   la  historia  clínica  relacionada con el tratamiento  que  ella  le  brindó  del   3  al 28  de  agosto  de 2009 a de  H.  Y.  Z.  B.,  (de 7  años    de   edad   para   entonces),   en   el  Hospital  Pablo  VI  de  Bosa.   

De la citada  declaración   impera   destacar   que,    más    allá   de   las   suspicacias   despertadas           a    la    defensa    porque   los   hechos  referidos       por  Sánchez  Herrera  no están         en    relación    cronológica    con    la   denuncia38,  lo  relevante   para   su  adecuada       estimación      es,  por  una  parte,  que   tal   declaración  carece     de    la    condición    de    prueba    técnica, como equivocadamente la  tuvo  la  juez  de  primer  grado,  avalada  en  segunda  instancia;  y  por  otra,  que  en  cuanto  a  los  señalamientos  que de su narración se extraen  en contra del procesado, los  mimos  tienen  la  condición  de  ser prueba de referencia inadmisible, por las  mismas   razones  anotadas  en  precedencia  (supra  13.1).   

Y, si lo anterior no fuera suficiente, el  contenido  general  de  su testimonio se encuentra infirmado o controvertido con  las  anotaciones  que plasmó en la historia clínica que ella misma suscribió,  elemento  de  prueba  de  carácter  documental  que  las  instancias  omitieron  valorar.   

13.2.1.           Constanza     Sánchez     Herrera  señaló  en     su     declaración     que  conoció  del caso del  menor  H.  Y.  Z.  B.,  porque    su    abuela    materna    (LM,   quien   no   declaró  en  el  juicio)                 llevaba  insistiendo  ante  la  respectiva          institución39 durante  casi           un          mes,     en     que     si  el niño no manejaba esfínteres  y         presentaba        indisciplina  en  el  colegio  era porque  “había  violencia  en algún aspecto”,   motivo   por   el   que   esa  profesional    le  autorizó  un  tratamiento  de  varias sesiones.             Aseguró   que   en  la  primera  dejó  registrados  los   antecedentes   del   caso,   y  en  la  segunda   realizó   con   el  infante  el  “test  proyectivo de la figura humana”40.       Sobre       tal       evaluación           indicó   lo  siguiente:   

“…ahí  fue  cuando yo pues detecte  algo,  unas  cosas  en  el  niño,  y  fue  que,  el  test  de  la figura humana  se  trata  de  un  dibujo de él mismo, donde se le  dice   cómo   te   sientes   tu,   como   eres   tu,  identifícate,    y   el   niño   empezó  a  identificarse,  y  empezó  a  decir,  bueno,  hizo  el dibujo, el dibujo era como un monstruo grande,  con   una   cabeza  grande,  con  colmillos,  el  cuerpo  era  muy  pequeño,  y  los   genitales   estaban   expuestos41,     cuando     los   genitales  están  expuestos  uno  presume,  porque yo no  soy    médico   legal   ni   mucho   menos   para   decir   que   sí         existe,   pero   se   presume   que  puede  haber  abuso  sexual,  empecé,  entonces  llamé  a  la  abuela  que en ese momento era la persona que  siempre  lo llevaba, yo le comenté y le dije mira lo que está sucediendo, mira  el  dibujo,  esto es lo que se especifica, me gustaría hablar con los papas del  niño  porque  hay presunción y me parece que cuando hay este tipo de dibujos o  de  sospechas  hay  que hacer una denuncia, que es el procedimiento que se lleva  allá,  y yo lo tengo que pasar a Vigilancia Epidemiológica, la cual se encarga  de      remitir      el      caso      a      Bienestar     Familiar…”42        (resaltado ajeno).   

Los        juzgadores        de       instancia  coincidieron  en señalar  que     gracias     a     un     “método  científico”  la  aludida  testigo   descubrió   o   tuvo   la  “sospecha”    acerca    de   la    ocurrencia    de    los    actos    sexuales   abusivos  cometidos  con  el  menor;  empero,   es   de   advertir,   en  primer  lugar,  que   con   la   declaración  de  aquélla  no se aportó el “test”     realizado    a  H. Y.  Z.   B.;  y  en  segundo  término,  que  la   exponente   no  abundó    en    los   fundamentos   teóricos     y     metodológicos  de  la  respectiva    evaluación,    evocada  en   la     historia     clínica    como  “TEST DE LA FIGURA HUMANA DE MACHOVER”43.   

Pese   a   lo  anterior,  al  consultar la fuente de donde habría obtenido el cimiento   de  su  apreciación  la  declarante,      se     observa     que         tal        prueba  psicológica    no    fue    realizada  con  sujeción     a     las    directrices       que      la  misma  exige,           y           que   su   práctica   no  es  tan  simple  como para adverar que cuando un niño(a)         elabora         el  dibujo  de  una  figura  humana con  “genitales          expuestos”   necesariamente   se         presume  abuso  sexual.   

Empezando  porque  la  evaluación  no   se           dirige            respecto    de    una   determinada  persona  (como  la  testigo  aseguró  que  la  llevó a cabo),    sino   que   es   de  libre  confección;  no es un  solo     dibujo     sino     varios,   en   relación  con  los  cuales  se    pide    al   paciente   elaborar  una      historia     que     involucre     esas  representaciones;  comprende    más  de    cuarenta   y  cinco   aspectos  que  se estudian          de         manera  correlacionada,  y, lo  más        importante,        ninguno        de        ellos       consagra         o prevé  como     indicador    de    la    presunción    referida    por    la      testigo     el   hecho   de   que  el          dibujo  de la  figura      humana     presente     los  órganos  genitales              exhibidos44.   

Es  más,  otros   doctrinantes  que  se  ocupan  de la  materia         sostienen        que   cuando   se   investiga,  sin  declaración  previa  de  la supuesta víctima, la ocurrencia de un abuso sexual  pasado   o   crónico   en  menores  de  edad,  los  resultados  obtenidos  mediante  evaluaciones  psicológicas a través de juegos  lúdicos    con   muñecas   anatómicas   o   por  interpretación  de  dibujos  infantiles,  no  son  confiables     para    dictaminar    un    suceso  semejante,       y       en       particular  respecto  del             último             método            precisan:   

“No   menos   problemática  que  la  interpretación  de  la  conducta lúdica con muñecas anatómicamente correctas  resulta  la  de  los dibujos infantiles en relación a supuestos actos abusivos.  No    existe   ninguna   clase   de   diagnóstico  empírico  fidedigno,  según el cual se justifique  la  interpretación  de  dibujos  concretos  como síntomas de abuso sexual. Las  interpretaciones   propuestas   son,   por   ello,  en  su  mayoría,   especulaciones   inconsistentes  basadas  en  suposiciones  de  la psicología popular (Endres, 1997), las cuales  permiten  sacar  más conclusiones sobre la fantasía de la persona que efectúa  la  exegesis,  que  sobre  los  posibles  hechos  vividos  por  el  menor que ha  realizado       el       dibujo”45.   

De  acuerdo  con lo anterior,   el   carácter   científico   que   le   atribuyeron    los    falladores,   a   la  evaluación o test de la figura humana que     llevó     a    cabo    la  psicóloga   Sánchez   Herrera   con   el  menor,  para    este    caso    concreto    resulta     poco     menos    que  deleznable  e  impide conferirle mérito suasorio a  las afirmaciones que sobre el particular hizo la citada testigo.   

13.2.2.  Por  otra    parte,    Sánchez    Herrera         aseguró      que     en     una    de    las   sesiones   del  tratamiento,   al   entrevistar   a  H.  Y.  Z.  B.,    éste   hizo  señalamientos   en   contra   del   acusado   por  tocamientos de contenido sexual. La siguiente es su  versión:   

“…no lo  recuerdo   precisamente,   pero   si  recuerdo  dos  cosas  fundamentales que fue, pues primero el niño  muy  asustado,  empezó  a  llorar,  luego dijo que,  pues que Jimmy, yo no sabía quién era Jimmy, pero  él   me   dijo   es   que   Jimmy   me   toca,  y  le  dije  en  qué  partes  te toca, entonces él me  decía  aquí,  me  mostraba,  él no me decía específicamente dónde, sino me  decía    me    toca   aquí,   me   mostró   sus  genitales.               Le dije bueno entonces que es lo que  está  pasando  mi  amor,  porque  estas llorando, no llores, tranquilo que todo  está  bien,  no  mi  abuelita  me  va  a  regañar  si  yo digo, y fuera de eso  algo   si   me  dijo  como  que  él  tenía  mucho          miedo.          En ese momento como el niño empieza  a  tener  su  crisis emocional llamé a la abuela, cuando la abuela le dice pero  papi  porque  no  habías  dicho  que lo que pasa, entonces el niño se retrae y  dice:   es   que  me  amenaza,  me  dice que te va a matar o mata a mi mamá, esas fueron las palabras  más  o  menos del niño, yo alcanzo a recordar algo  esas             palabras…”46.   

Impera aclarar que indistintamente de la  profesión  de Sánchez  Herrera,  ello  no  la hace de por sí testigo  técnico, que es   la   declaración   de   una   persona   experta  en  una  determinada  ciencia o arte,  la  cual  utiliza  esos  conocimientos     para    relatar    los         hechos      debatidos     por  haberlos presenciado,   condición   que   en       este       asunto       no       tiene      aquélla47,   y   por  contera  sus  aseveraciones  acerca  del   reseñado   aspecto   tienen   en  estricto  rigor  el  carácter de  prueba   de   referencia   inadmisible     (supra     13.1).  Pero  además, sin perjuicio  de  lo  anterior,  al  contrastar  esa narración    del   presunto   acto  lascivo   con   lo   que  al  respecto       adujo       la  progenitora  del  infante  que le  fue          informado         (bien      por      la   abuela  del  niño,  por  la  propia  psicóloga  o  el  menor),  se   encuentran   ostensibles  e  inconciliables  diferencias  en  aspectos               esenciales48.   

Lo  más  relevante    es    que    esa    versión   de   la   profesional   (o  la  referida  por  la  mamá del  menor)  no       tiene       respaldo       en       la      historia         clínica  que   aquélla   suscribió  en  relación  con  el  tratamiento  prestado al  menor   de  edad,  medio  de  prueba  documental  que  fue  introducido  con  su  testimonio49,     y    acerca    del  cual  las  instancias  esquivaron  valorar    su    contenido,    incurriendo  así en falso juicio de  existencia por omisión.   

13.2.3.  En      efecto,      en     la     respectiva   historia   clínica  en  parte      alguna      están      relacionados  los hallazgos que presumió la psicóloga con base en el dibujo  o    test   de   la   figura   humana,  y  tampoco documentó,   al   menos  en  forma  puntual  o   sintética,  las  supuestas  revelaciones  hechas  por  el  menor  en una de las sesiones en las que fue intervenido por la  citada  profesional,  quien  no supo explicar el porqué de esa omisión50,   pese   a  que  según  su      propia      narración     esa    fue    la    causa   determinante   para   sugerir      a      los  parientes  del  menor  formular la  denuncia.   

Revisado        ese   medio  de  prueba51,  se  aprecia  que en la primera sesión, de 3 de agosto de 2009, con la que se inicia  la  historia  clínica,  la declarante anotó   que   la   persona   que   llevó  al  menor,         LM              (su   abuela   materna),   expresó  como  “Motivo  de  la consulta: TRAIGO A MIS  NIETOS    YA    QUE    TIENEN    MUCHOS  PROBLEMAS CON EL ABUELASTRO, LOS  GOLPEA  Y  CREO  QUE A  H…    LO    HA    TOCADO”.           En  otro  acápite  de       esa       sesión      consignó:   

“Circunstancias   Especiales:  Método  de  castigo:  AGRESION   VERBAL   Y  FÍSICA.  …  Factores  que  anteceden  el  problema:     POCAS     ESTRATEGIAS    DE  AFRONTAMIENTO.  MANEJO DE IDEAS IRRACIONALES A NIVEL  FAMILIAR.  NEGLIGENCIA EN LA CRIANZA Y MALTRATO  EMOCIONAL  Y  PSICOLÓGICO.  Factores  de  mantenimiento:  A-S. NEGLIGENCIA EN LA  EDUCACIÓN. POCO MANEJO DE CONFLICTOS. TIA    CON   IDEAS   PARANOIDES   DE   ABUSO   SEXUAL…       Diagnóstico      y      Tratamiento:      Causa  Externa:  SOSPECHA  DE  ABUSO  SEXUAL.  DX.      PRINCIPAL:      NEGLIGENCIA      O     ABANDONO.     DX.  RELACIONADO:   ABUSO  PSICOLÓGICO…   Plan   de  Manejo:  PAQUETE   DE   VIOLENCIA  INTRAFAMILIAR  13  SESIONES”52        (subrayado ajeno).   

En  la  sesión efectuada el 4 de agosto  ningún   hallazgo   relevante   reportó.  En la tercera sesión,  realizada  el  11 de agosto, en el punto  “Evolución Clínica”        aparece        la        siguiente        anotación        “SE  REALIZA  TEST  DE  LA  FIGURA  HUMANA   DE   MACHOVER   Y   SE  DETECTA  ANSDIEDAD  AGRESIVIDAD       Y      BAJA      AUTOESTIMA      Y      AUTOIMAGEN”    y    en    “Plan      de      Tratamiento”:  “A NIVEL INDIVIDUAL CONOCIMIENTO DE SEXUALIDAD EN  TODOS  LOS ÁMBITOS, MANEJO DE AUTOESQUEMAS, RESTRUCTURACIÓN COGNITIVA Y MANEJO  DE    LA   ANSIEDAD   Y   EL   ESTRÉS.  A  NIVEL FAMILIAR RESPONSABILIDAD EN LA CRIANZA, COMUNICACIÓN  Y  EXPRESION DE SENTIMIENTOS, MANEJO DE LA AGRESIVIDAD Y TOLERANCIA Y RESPETO EN  LA       RELACION       AFECTIVA”53.   

Luego, en las  sucedáneas   consultas   de   12,  14,   18,   21  y  22  de  agosto  no  hay  nota o     comentario     acerca     de  los   hallazgos   que  refirió    la    aludida    psicóloga   en   su  testimonio,               y en la sesión del 25 de agosto, en  el   acápite   “Evolución  Clínica”,  hizo  la  siguiente glosa “EL  PADRE  DE  LOS  MENORES  VIENE  A  CONSULTA  NEGANDO  LOS HECHOS DE MALTRATO         DE  SU  PADRASTRO CONTRA LOS     MENORES,     COMENTA    QUE    ES   UN   CHISME   DE   SU   SUEGRA,  SIN  EMBARGO  SE  LE  EXPLICA LAS  CONSECUENCIAS  DE  PERMITIR  ESE  TIPO  DE  CONDUCTAS  CONTRA LOS NIÑOS Y SE LE  VERIFICA  QUE  EL  CASO  FUE REMITIDO A FISCALIA.           NO          ACEPTA          AYUDA”54        (subrayado ajeno).   

Finalmente, en el reporte de las   sesiones   de   26,   27   y   28   de   agosto     de     2009,    la   psicóloga   tratante   tampoco  consignó  observación  alguna   sobre   los  supuestos   actos   abusivos   comentados   por  el  menor,   y   en   la  penúltima            consulta,     titulada    “CIERRE  DE  CASO”,  en el acápite  “Diagnóstico”,           consignó   la   siguiente  opinión:  “DX.  PRINCIPAL:  NEGLIGENCIA  O ABANDONO. Diagnóstico de  Egreso:   MAYORES   Y   MEJORES  EXTRATEGIAS  PARA  SOLUCIONAR  CONFLICTOS. FINALIDAD DE LA CONSULTA: NO  APLICA.  CAUSA EXTERNA:  SOSPECHA  DE  ABUSO  SEXUAL.  DX.  RELACIONADO.  ABUSO  PSICOLÓGICO”           (subrayado ajeno).   

Y   en   el   punto   “Logros  del  Plan  de  Tratamiento”  anotó:   

“SE  INSTRUYE  AL  MENOR  Y  SU FAMILIA EN SEXUALIDAD RESPONSABLE. VALORES DE RESPETO  AUTO  CUIDADO  Y  GENERACIÓN  DE  REDES  DE PROTECCIÓN CONTRA EL ABUSO SEXUAL,  LOGRANDO  INCREMENTAR  AUTOESTIMA  Y  AUTOIMAGEN  Y  LOGRANDO  DE ESTA MANERA EL  CAMBIO  COGNITIVO  Y  COMPORTAMENTAL  SIGNIFICATIVO  EN  CUANTO  A  SU  AMBIENTE  SOCIAL,   ESCOLAR  Y  FAMILIAR.  ASÍ MISMO SE MANEJA ANSIEDAD Y ESTRÉS. SE REMITE A LA MENOR [sic] A  NEUROLOGÍA      Y      A      PSIQUIATRÍA DEBIDO A LOS SÍNTOMAS       SOMÁTICOS  QUE  SIGUE  PRESENTANDO.  A  NIVEL    FAMILIAR   SE   GENERA   DIÁLOGO,  TOLERANCIA, EXPRESIÓN DE SENTIMIENTOS Y EXPRESIÓN VERBAL  Y  FÍSICA  DEL  AFECTO  LO  QUE  AYUDA  A  FORTALECER EL VÍNCULO AFECTIVO Y LA  GENERACIÓN       DE       PARÁMETROS       VALORATIVOS      CLAROS”55.   

La   última   consulta   termina   con  una  recapitulación  de    la    causa    del    tratamiento,  consignando al respecto  lo siguiente:   

“LA ABUELA  DEL     MENOR     REFIERE    QUE    HIZO   LA   SOLICITUD  DIRECTA  DEL  PROCESO  DE PSICOLOGÍA  POR     VIOLENCIA     INTRAFAMILIAR.  REFIERE  QUE  SUS  NIETOS  TIENEN  MUCHOS  PROBLEMAS  CON  EL  ABUELASTRO  Y  ÉL  LOS    MALTRATA    FÍSICA   [sic]   Y   CRE   QUE   A  H…  HA  SIDO ABUSADO SEXUALMENTE PORQUE  LE  MANIFIESTA  QUE  LO  HA  TOCADO  PERO NO LE EXPLICA BIEN. REFIERE QUE TIENEN  COMPORTAMIENTOS  INADECUADOS  COMO  LA AGRESIVIDAD Y  H…   SE   ORINA   EN   LA   CAMA.   SE  OBSERVA  NEGLIGENCIA  Y  ABANDONO  POR PARTE DE LOS PADRES LO  CUAL    LES   CAUSA   AFECTACIÓN   EMOCIONAL   Y   ES   LA   RESPUESTA   A   SU  COMPORTAMIENTO.    CONDICIONES   SOCIOECONÓMICAS  INESTABLES”56        (subrayado ajeno).   

De   acuerdo   con   las   anteriores  citas   de   la  historia  clínica  suscrita  por  Constanza   Sánchez   Herrera,  introducida  con  su  testimonio,  el    origen    del    tratamiento    brindado   a   H.    Y.    Z.   B.,   fue   la  solicitud  directa  de  la  abuela  materna para los  dos      nietos,      quien      los   llevó   al  respectivo  centro  asistencial  aduciendo  violencia  física  y  psicológica  de parte del abuelo  (abuelastro)  paterno  contra     ambos  —aspecto  con el que  se  controvierte  lo  expuesto  por  la  mamá y hermano del menor acerca de que  H.Y.Z.B.,       era      el      nieto  consentido—,  así  como  la sospecha  de     aquélla,  no de la psicóloga, en  el    sentido    de    que    quizás    “había  tocado”  al  menor  en  quien  se hizo radicar la  condición de víctima.   

En el decurso del tratamiento seguido con  el   infante,   en   ninguna   de   las   sesiones  fue                superada       esa      sospecha.        El   test   de   la   figura  humana  únicamente   permitió   evidenciar  en  el  menor  ansiedad,  agresividad  y  baja  autoestima, y como  causas    de    tal  comportamiento,  diagnosticadas   por   la  profesional,   se  relacionan   diversas  circunstancias    que    van    desde  métodos  equivocados  de castigo, abandono y negligencia en la  crianza,  abuso  psicológico, ideas irracionales a nivel familiar, hasta  la influencia de una tía con  ideas    paranoides   acerca   de   atentados  sexuales y, por supuesto, la  aprensión de la abuela  —no    de    la  psicóloga—  de  un  posible  abuso  sexual, aspectos revalidados con la  firma  de  la  testigo  de  marras y que contradicen lo expresado por ella en su  testimonio durante el juicio oral.   

13.3.  Finalmente,  en  la  sentencia  de  primer  grado,  aspecto  en  el  que  no  fue revocada por la de segunda instancia, se     esgrimió     también     en     contra    del  acusado,  de     una     parte,     lo     aducido     por     MABM           en  el  sentido  de que antes de que  naciera  su  hijo H. Y.  Z.   B.,   cuando   fueron  a  vivir  en  la  casa  del  procesado, en dos  ocasiones   el   hermano   de   éste,   ODA,  bajo    los   efectos   del   alcohol,   le  advirtió  que  debía  “tener mucho cuidado  con  sus hijos” porque  el   acusado   había  abusado  de  las  hermanas57.   

Y   de   otra   parte,   igualmente     se    valoró        el        testimonio        de        LVZA,          tía     paterna     de    H.   Y.   Z.   B.,   quien   adujo  que  cuando  ella  era    menor    de  edad,  después  de  que  el acusado dejó de hacer  vida  marital  con  su  progenitora,    en   una   oportunidad      en     que     fue  a la casa de éste y se quedó a  dormir          con          él,  el   procesado   la  sometió   a   caricias   de   contenido   sexual58.   

Con  base  en  lo  anterior la  juez  a-quo concluyó   que  “el          señor          Y       [sic]      DA ataca  sexualmente  precisamente  a  quienes  están  con  él  de  manera  afectiva  y  habitacional, y quienes  tienen  además la condición de menores de edad”,  ya  que  de acuerdo con  las     pruebas     valoradas     “…un   pedófilo,  un  agresor  sexual,  no  es  de  generación  espontánea,  puesto  que tal como se demostró en este juicio, dicha situación  venía  con  sus  hermanas, pasó con su hijastra, y ahora se concretó en quien  consideraba  su  nieto,  el menor H. Y.   Z.  B.”59.   

En   otras   palabras,   a    partir    de    los  aspectos  reseñados  por  las  citadas testigos los     falladores    consideraron  que  el  acusado  tenía un perfil como delincuente  sexual   habitual   con  menores  de  edad,  y  tal  circunstancia    la    esgrimieron    como   indicativa   de   la   responsabilidad    de   aquél   en  el   delito   por  el  que   se   adelantó  la     presente     actuación,     construcción  valorativa  en la que  son   manifiestos  los  errores   de   apreciación  probatoria.   

13.3.1.  En  primer  lugar  es de destacar que acerca de las  presuntas  conductas  punibles  pasadas  atribuidas  por  las  declarantes,  los  juzgadores  no  tuvieron  en  cuenta,  con el fin de  aquilatar  la  solidez  de esas graves imputaciones,  que  según el artículo  248        de        la        Constitución        Política       únicamente      “las    condenas    proferidas   en  sentencias  judiciales en forma definitiva tienen el  carácter     de     antecedentes    penales    y  contravencionales   en   todos   los  órdenes     legales”.   

Y,  en  consecuencia,  al no atender ese  mandato  superior,  desconocieron  otro de la misma estirpe estrechamente ligado  con  aquél,  pues  al  considerar  como  verídicas esas imputaciones de hechos  delictivos  pasados,  desconocieron  la  presunción  constitucional  y legal de  inocencia  (artículo  29,  inciso  tercero,  de la  Carta  Política  y  Ley  906  de 2004, artículo 7, inciso primero),  dado  que  con la simple y llana atribución al enjuiciado por  parte   de  terceros  de  tales  conductas  punibles,  se  le  tuvo  como  autor  responsable  de las mismas, sin que previo proceso legal y mediante sentencia en  firme se le hubiese declarado como tal.   

Dicho de otra manera, como de acuerdo con  la   Constitución   sólo   las   condenas  impuestas  por  conductas  punibles  mediante    sentencias    en    firme  constituyen  antecedentes  penales,  y  dado  que  las escuetas  atribuciones  conocidas  a través de los testimonios de las señoras BM y ZA no  cumplen  con  ese  estándar, es manifiesto el falso  juicio  de convicción acerca de los hechos con base  en   los   cuales   concluyeron   que   el   acusado   era   un  “pedófilo”.   

13.3.2. Ahora  bien,  si  del  anterior  dislate  pudiera  hacerse  abstracción  para  flexibilizar el análisis y considerar los señalamientos de  las  declarantes  de  marras,  no como antecedentes penales en estricto sentido,  sino    como    referencias    negativas    acerca   del   pasado   del        acusado,  con las que se pone de manifiesto  su  tendencia  a  realizar  actos  rechazados  por la moral social convencional,  tales   aspectos   tampoco   son   unívocos  e  inequívocos  para  afirmar  la  responsabilidad   del  procesado  en  el  comportamiento  delictivo  que  se  le  atribuyó en esta causa.   

Importa  señalar que al sistema  procesal  penal  implementado  con  la  Ley  906  de  2004,  no  le  es ajena la  tradición  jurídica expresada en anteriores regímenes acerca de las reglas de  apreciación  de las pruebas, según la cual éstas deben ser valoradas no sólo  de  acuerdo  con  las  exigencias  inherentes a la práctica o incorporación de  cada  medio  en  particular,  sino  con  sujeción a lo que la doctrina denomina  apreciación  racional,  que  no  es  otra cosa que la estimación en conjunto o  articulada  de  los  elementos  de  conocimiento,  conforme a los postulados que  integran     la    sana    crítica,  actividad  que  debe  desarrollar  el  juzgador con  sujeción  a  los  principios  que  gobiernan la lógica, la ciencia y la experiencia.   

Igualmente  debe  destacarse  que  si  bien  es  cierto  en  la Ley 906 de 2004 no hay  norma  expresa  que  regule  o  establezca  pautas en cuanto a la pertinencia de  pruebas  relacionadas  con  el carácter  del  acusado y la incidencia o peso  valorativo  que  puede  tener  la acreditación de aspectos semejantes frente al  hecho    delictivo    investigado,   de  la  misma  manera es verdad que esta Sala tiene decantada una  pacífica  y  reiterada  jurisprudencia  sobre ese tema en particular que debió  ser   atendida   por   los  juzgadores,  como  criterio  orientador  en  la  valoración de las aludidas  circunstancias             (Constitución      Política,      artículo     230,     inciso  segundo).   

En efecto, en  un  Estado Constitucional y Democrático de Derecho  como  el  colombiano, con sujeción al artículo 29  de         la        Carta        Política60,    el    sistema    de  protección  de los bienes jurídicos inmanentes al mismo está sustentado en el  principio  de  derecho  penal  de  acto,   por   virtud  del  cual  la  condición  de  punible  de  una  hipótesis   normativa   tiene   como   exclusivo  fundamento    el   concreto   hecho   (como   sinónimo   de  acción  u  omisión  humana)  del  sujeto en la ejecución de un  comportamiento previsto  como  delito, y la correlativa sanción también    tiene    a  la vez como sustento solamente ese  hecho                  individual61.   

Es por lo anterior que esta Corporación  tiene  establecida una inveterada, pacífica y reiterada línea jurisprudencial,  según  la  cual,  de  la  misma  manera  que  la  demostración de antecedentes  conductuales  positivos del procesado no   es  idónea    para    sustentar    la   ausencia  de responsabilidad frente a  la   imputación   de   una   conducta   punible62,   la  acreditación  de  anotaciones  negativas  similares  o no al comportamiento atribuido, anteriores,  concomitantes   o   posteriores   a  este,  tampoco  es    eficaz        para,    con    base    en    un    aparente    perfil   antisocial     del     implicado,  asegurar    su    compromiso    en    el   delito  endilgado63  en  ausencia  de  otros  elementos  que  de  manera efectiva lo  comprometan,   pues  valoraciones  de  ese  calado  constituyen  una  inaceptable  manifestación del  proscrito   derecho   penal  de  autor,    en   desmedro   de   su   par   opuesto,   el   derecho penal de acto.   

A   este   respecto   ha  aclarado  la  jurisprudencia   de   la  Sala  que  “indicio  de  capacidad   moral   para   delinquir  [es]   el   derivado   ‘de   la   vida  anterior  y  las  cualidades   personales   de   las   cuales   se   puede   inducir   un  hábito  criminoso’64”65.  Y en  relación     con    la    univocidad  de  ese  llamado  indicio  para  fundamentar  la atribución de  responsabilidad     frente     a    un     concreto     delito,     en     la     misma     decisión  puntualizó:   

“[E]s  de  destacar  que no sólo los  tratadistas  que  admiten  como razonable el indicio de capacidad para delinquir  lo     catalogan     con    un    ‘valor         secundario         o         supletorio’66,  o  poco importante para  acreditar   la   participación   del   procesado67,  sino  que  además  la  Corte,   en   anteriores   oportunidades,   ha   concluido   que,   [es]           ‘contrario   al   contenido   del  artículo  29  de  la Constitución Política condenar a una persona con base en  lo  que es, y no en lo que hizo, [porque]   desconoce   el   principio  del  hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del  injusto     en     la    existencia    de    antecedentes    penales’68:   

”‘[…] atribuir credibilidad a una  imputación  hecha  por un tercero con base en los antecedentes del procesado, y  erigir  tal señalamiento como fundamento de la responsabilidad, es contrario al  derecho  penal  de acto propio de Estados Sociales y de Derecho, pues de acuerdo  con  aquél  el  juicio de reproche acerca de un comportamiento únicamente debe  tener  sustento  en  la  concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho  previsto  como  delictivo,  y  no  en  la personalidad o en los antecedentes del  autor,  ni  en  reflexiones  vinculadas  a esos aspectos para colegir eventuales  peligros    esperados    en    el   futuro   del   mismo   individuo’69.   

”En  este  orden  de  ideas,  si  es  derecho  penal  de  autor deducir la participación o  responsabilidad  a  partir  de  los antecedentes penales que obren en contra del  procesado,  también  lo  será  si  la  inferencia  se  construye  a  partir de  registros,   anotaciones,   manifestaciones   o   cualquier   otro  elemento  de  convicción   que  acerca  de  la  personalidad  del  individuo  figuren  en  el  expediente”.   

En  conclusión,  de  acuerdo  con  lo  anterior,  la  falladora  de  primera  instancia,  avalada  tácitamente  por el  juzgador  de  segundo  grado,  al  traer  como  soporte  para  la atribución de  responsabilidad  al  procesado  en el comportamiento delictivo objeto de debate,  los  comentarios de MABM  y   LVZA  acerca  de  supuestas  acciones semejantes, cometidas por el procesado en épocas anteriores  y  remotas  en  relación con los hechos materia de juzgamiento, incurrió en un  falso  raciocinio  por  desatención    de    las   reglas   que  constituyen  pautas de valoración racional de los medios de  prueba,     de     conformidad     con   la   lógica,   la  ciencia  y  la  experiencia.   

14.  Recapitulando,  la  Corte encuentra que  los  juzgadores  incurrieron en falso juicio de identidad en la apreciación del  testimonio  rendido  en  el juicio por el infante H.  Y.  Z.  B., pues cercenaron de su contenido la parte  en   la   que   negó   haber  sido  objeto  de  caricias  en  las  partes     íntimas     de     su  cuerpo, y valoraron de  manera  subjetiva,  sin  correspondencia con la realidad, la actitud o reacción  del   menor   al   no   responder   preguntas   generales  relacionadas  con  el  procesado.   

Los  juzgadores  incurrieron  en  falso  juicio  de  identidad  al  apreciar  los dictámenes  practicados    a    H.   Y.   Z.   B.,    esto    es,    el  “Informe  Técnico Médico Legal  Sexológico”  de  23  de  julio  de  2009  y  la  “Valoración  Pericial  Psicológica”  de 17 de diciembre del mismo año, dado que en el primero el  experto  conceptuó que los sucesos conocidos por él a través de la narración  de  la  progenitora  del  infante apenas permitían concluir una “HISTORIA    SOSPECHOSA    PERO    NO    CONCLUSIVA    DE    ABUSO  SEXUAL”,   y   en   el   segundo  la  respectiva  profesional  al  analizar  el  relato  del  menor  en  aras  de  “Establecer    la    Credibilidad    del    Testimonio”    opinó   que   tal   aspecto   resultaba   “indeterminado”,    valoraciones   técnicas   que  los  funcionarios,  con  base  en  el  marco  teórico  y  abstracto expuesto por los  galenos   al  sustentar  sus  trabajos,  tergiversaron  para  apartarse  de  las  mismas  y  llegar  a  conclusiones de signo opuesto.   

Los falladores tomaron como pruebas  demostrativas  de  la  materialidad  de  la conducta reprochada   al   enjuiciado,  las      aseveraciones      que     al     respecto     ofrecieron      MABM,  el  menor  B. D. B. M.,   y  Constanza  Sánchez  Herrera,  a  pesar  de  que  los  respectivos  apartes de esos testimonios  tienen  el  carácter de prueba de  referencia  inadmisible  que   debía   ser   excluida  de  acuerdo  con  el  artículo 439 de la Ley  906  de  2004, y por lo  tanto     al     ser    valorados    para  asegurar la configuración del  injusto  incurrieron los juzgadores en falso juicio  de legalidad.   

También        cometieron  los  jueces falso juicio  de  existencia  al no apreciar la historia clínica del tratamiento psicológico  brindado   al   menor   H.  Y.  Z.  B.,   en   el   Hospital   Pablo  VI  de  Bosa,  del  3  al  28  de  agosto   de   2009,  documento  en el que se  registra  como  causa del comportamiento de aquél y  que    motivó   su  atención,   circunstancias  diversas  al  presunto  abuso  sexual,  acerca  del cual de manera reiterada  se   dejó  consignado  en  la  misma  que  era  apenas una “sospecha”        de       un  pariente                (su        abuela).   

Finalmente,       los  funcionarios incurrieron en falso juicio de convicción dado  que  con  base  en  medios  de  prueba (testimonios)      que     no    son    suficientes    para    acreditar        la        existencia       de       verdaderos        antecedentes  penales  del  acusado,  concluyeron  que éste  era  un  “pedófilo”  por  haber  cometido  en  el  pasado supuestas conductas delictivas sexuales        con       menores       de       edad.   

Y   si  bien  los  actos  reprochables  anteriores  cargados  al  enjuiciado  y  conocidos  a  través  declaraciones de  terceros  pudieron ser estimados por los falladores  como  simples  referencias  negativas  acerca  del  carácter o  conducta  pretérita  de  aquél,  como tales aspectos, de  acuerdo  con la jurisprudencia, en ausencia de otras  pruebas,  no  son  unívocos e inequívocos para asegurar la responsabilidad del  enjuiciado    en    la    concreta   hipótesis  punible objeto de debate,  al   constituir  una  manifestación  inaceptable de derecho penal de autor en desprecio del principio  de  derecho  penal  de  acto  que  gobierna el sistema penal, los sentenciadores  incurrieron  en falso raciocinio por vulneración de  la sana crítica.   

15.  Ahora      bien,     en     el     debate  oral  y  público,  fueron  legalmente  practicadas  como  pruebas de descargo por parte de la defensa:   

El testimonio  del       perito       particular       Ricardo      Alberto      Suárez       Castro70,  con   el   cual   se   introdujeron   tres    dictámenes   rendidos    por   éste,  dos con diagnóstico descartando,  en  el  primero,  en  términos generales, un perfil  antisocial del acusado,  y  en  el  segundo,  específicamente,  trastornos  de conducta relacionados con  pedofilia     o    tendencia    a    agresiones    sexuales   por  parte  de  aquél; en el  tercero  el  experto  realizó un estudio en el que cuestionó la metodología y  la  forma en que se llevó a cabo la “Entrevista y  Valoración   Pericial   Psicológica”  de  17  de  diciembre  de 2009 por parte de la forense de la  SIJIN, Sonia Esperanza  Mercado  Arregoces,  al  tiempo  que concluyó que el relato  del  menor  presentado  en  esa  pericia “…no es  espontáneo  y  no  aporta  elementos  claros  en  cuanto  a  una  situación de  abuso”71.   

Así  mismo  se le recibió testimonio a  MLDA,   hermana  del  acusado,   quien   declaró   acerca   del   buen   comportamiento  social    y    familiar    de   su  consanguíneo, y negó  la   realización  por  parte    aquél    de    actos    semejantes   al  investigado72.      También,     como   el   procesado  renunció  a  su  derecho  a guardar  silencio,          fue         escuchado   en   declaración,  en  cuyo  decurso  negó  la  específica  conducta  imputada  en  esta  causa,  así  como las otras reseñadas por la progenitora del menor y por  LVZA,   y  agregó  que  los  señalamientos  respecto  del  menor H.  Y.  Z.  B., obedecían a  sentimientos  de  animadversión de MABM     y     la    mamá      de      ésta,  por  problemas surgidos   durante   la   convivencia   con  aquélla73.   

16.  Siendo  entonces  el  panorama  probatorio  el reconstruido en los puntos que anteceden,  sin  necesidad  de  adentrarse  la  Sala  en  una  rigurosa  valoración  de los  elementos  de  conocimiento  allegados  en  favor  del  enjuiciado, frente a las  pruebas  que  a  instancia  de  la  Fiscalía  desfilaron  en el juicio, una vez  depuradas  éstas de los  vicios  de  apreciación  en que incurrieron los falladores de primero y segundo  grado,    surge    evidente    que   con  las  últimas  no  se  concreta  el  estándar exigido en el  artículo  7  de  la  Ley 906 de 2004, norma  rectora  que en su     inciso     tercero    prevé    que    para    emitir    sentencia   condenatoria  “…deberá  existir  convencimiento   de   la   responsabilidad  del  acusado,  más  allá  de  toda  duda”,  exigencia que replica el artículo 381 de  la  misma codificación al puntualizar que para los mismos fines “…se  requiere  conocimiento más allá de toda duda, acerca del  delito   y   de   la   responsabilidad…”   del  procesado.   

Y  es  que si, en términos elementales,  conocer  es percibir un objeto como distinto de todo lo que no es él, el acervo  probatorio   que  aportó  el  ente  instructor  no  permite  conocer  de  manera clara, precisa e indubitable que en verdad respecto  del  menor  H. Y. Z. B.,  el  acusado  haya ejecutado una o varias  conductas  que  se  adecuen  al  delito  investigado,  pues el  carácter  indeterminado  del  relato  que  al  respecto pudo hacer el infante a la perito oficial Mercado  Arregoces,  no se despeja con las comprobaciones que  sobre  el  mismo  aspecto  obtuvo  el otro galeno, el médico Prada Moreno, para  quien  la historia que conoció de labios de la mamá del infante es simplemente  sospechosa   de  una  acción delictiva como la denunciada.   

El  joven H.  Y.  Z.  B., en su testimonio en el juicio, lejos de  corroborar  o  aclarar  las  situaciones  informadas  a través de los referidos  medios  de  prueba, negó de viva voz haber sido objeto de caricias en su partes  íntimas,  y  por  más  que  se  esfuerce la razón para inferir a partir de la  actitud      que      asumió      (guardar    silencio)   frente   a  las   preguntas  que  buscaban  esclarecer  lo ocurrido con el    procesado,    ese    comportamiento   resulta   altamente      equívoco   para   conocer  la     efectiva    y    real    materialización    del    delito  investigado.   

El   restante   material  probatorio   de   orden  testimonial  (de  la  mamá  y  hermano  mayor  de  H.  Y. Z. B., y de Constanza Sánchez  Herrera)   es   ineficaz   para   distinguir   la  configuración  del  supuesto  objetivo del punible,  debido    a    la  condición  de prueba de referencia inadmisible que  ostentan  los contenidos  relacionados   con   ese  aspecto.  Y  así  tal  falencia  fuera  obviada,  relativizada  o  flexibilizada,  para  asegurar, en  gracia   de   discusión,   que   esas    versiones    de   los  testigos  son admisibles por el  hecho   de   que  la  fuente  directa  del  aludido  aspecto    no    estuvo    disponible74,  en  cuanto  optó  por  guardar  silencio  en el debate  oral,     ello     de     todas     formas  no  les suprime la calidad de  prueba  de  referencia  con valor suasorio menguado  por mandato legal.   

Además,  las  aludidas declaraciones se  hallan  fuertemente controvertidas o refutadas por otro medio de prueba, a saber  la  historia  clínica  del  tratamiento  que  se  brindó al menor H.            Y.            Z.            B.,  previamente  a la queja penal, en  la       cual       está       consignado       que       la       sospecha  del  abuso  sexual  sobre  aquél, provino de una  pariente  de  éste  (su abuela materna),  recelo o preocupación que no fue confirmada con la catarsis a  la  que  fue  sometido  el  infante  y  que  a  la  vez permitió establecer que  el   comportamiento   observado   en   el   niño  (estrés,     ansiedad,     agresividad,    baja  autoestima,   etc.),  estaba          siendo         determinado  por  el  ambiente  en el que crecía, enrarecido por  las  más  disimiles  circunstancias,  como  equivocados  métodos  de  castigo,  irresponsabilidad  en la crianza, violencia e intolerancia entre los miembros de  su    clan    familiar,    hasta    la   influencia   de   una   “tía   con   ideas   paranoides   de   abuso   sexual”.   

De suerte que  aquellos  medios  de  pruebas   valorados  individualmente  y  de  manera  articulada     con  los   de  naturaleza  técnica,   tampoco  aportan un conocimiento  del que se derive convencimiento más allá de toda  duda  acerca  de  la  hipótesis  delictiva, lo cual  redunda  en  que  ese primero y principal extremo de  la      teoría  del   caso   de   la  Fiscalía  no abasteció  las  exigencias legales  para    emitir    fallo   condenatorio.   

Y por lo tanto, lo que se impone ante tal  panorama  es  la  aplicación  de  la  máxima  de  in  dubio pro reo  consagrada  en la constitución y la ley, pues el acto  soberano y trascendente de emitir sentencia de condena debe  estar  anclado  en  prueba  de  irrefutable  solidez;  cuando  ello  no  ocurre,  siendo   la  justicia  que    administra    el    hombre    falible,  se  impone en nombre de  esa       misma       justicia       decisión  absolutoria,  disyuntiva  falladora  que  previene el inaceptable  riesgo de condenar a un inocente.   

17.   En  conclusión,  ante  la  constatación de los errores de estimación probatoria y  su  trascendencia, aspecto determinante de la prosperidad del reproche propuesto  en  la  demanda,  la  Corte,  con  sustento  en el apotegma de in dubio pro reo,  casará  la  sentencia condenatoria de segundo grado emitida contra JDA, y en su lugar lo absolverá del  delito  de  actos  sexuales  abusivos  con  menor de catorce años, en modalidad  agravada, imputado en concurso homogéneo y sucesivo.   

Por   virtud   de  lo  anterior  y  en  acatamiento  de  lo dispuesto en el artículo 449 del Estatuto Penal Adjetivo se  ordenará  la  libertad inmediata de JDA,  siempre  que  no  sea  requerido  por otra autoridad judicial,  además  se  dispondrá  el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en  su contra, y se librarán al efecto las órdenes correspondientes.   

En   mérito   de   lo   expuesto,  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:  

1.  CASAR, en razón de la  prosperidad  del cargo formulado en la demanda, la sentencia de 20 de septiembre  de  2012  emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por  la  cual  fue  confirmado el fallo proferido el 16 de julio del mismo año en el  Juzgado  Cuarenta  y  uno Penal del Circuito de esta ciudad, contra JDA  en calidad de autor responsables  de  actos  sexuales  abusivos  con menor de catorce años, agravado, en concurso  homogéneo y sucesivo.   

2.          ABSOLVER,    en    su   lugar,   a  JDA   de  condiciones  civiles  y personales reseñadas en la actuación, de los cargos por los que fue  llamado a juicio dentro del presente proceso.   

3.          ORDENAR, de acuerdo con lo dispuesto  en  el  artículo  449  de  la  Ley  906  de  2004,  la  libertad  inmediata  de  JDA,  lo cual se hará  efectivo  siempre  que  el  citado no sea requerido por otra autoridad judicial.  Así  mismo  se  dispone  el  levantamiento  de  las  demás  medidas cautelares  adoptadas   contra   aquél.   Sin   dilación,   líbrense   las   órdenes  de  rigor.   

4.          COMUNICAR    a   las   autoridades  correspondientes  lo  aquí  resuelto con el fin de que sean canceladas las anotaciones que le generó  al mencionado ciudadano  la  iniciación  y  trámite  de  este proceso, así  como  las  órdenes  de  captura que por este proceso estuvieren vigentes contra  el  procesado absuelto  en esta providencia.   

Contra     esta     decisión    no   procede   recurso  alguno.   

Notifíquese   y   cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

PRESIDENTE  

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ   

FERNANDO      ALBERTO     CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO      ENRIQUE      MALO  FERNÁNDEZ   

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Carpeta  principal,  folios  73-75.  Por  mandato  legal  se omite el nombre del  infante  (quien  nació  el  26  de  agosto  de 2002) para proteger sus derechos  fundamentales.   

2  Carpeta principal, folios 1, 2, 6, 13, 14, 17, 18, 23, 24 y 25.   

3  Carpeta  principal,  folios  27-32,  36-38,  43-48,  60,  61, 96, 97, 125, 126 y  128-143.   

4  Carpeta principal, folios  145-156.   Cuaderno  del  Tribunal,  folios 11-24 y  31-42.   

5  Carpeta principal, folios  140.   

6  Carpeta principal, folios  139 y 133.   

7  Carpeta principal, folio  139.   

8  Carpeta principal, folio  138.   

9  Carpeta principal, folio  138.   

10  Carpeta principal, folio  135 y 134.   

11  Cuaderno      del  Tribunal,         folios         19-23.   

12  Carpeta  principal,  DVD  #  7,  segundo registro, Nº…_110013109041_1, minuto  12:13 a 16:35.   

13  Ídem,    minuto    16:50   a   17:50.   

14  Ídem,  minuto  17:50  a 20:30. En la filmación se  aprecia  cómo  la  psicóloga,  desde cuándo  el  infante  dejó  de  responder,  constantemente,  sin  motivo     evidente,     entraba    en   contacto  físico  con    éste,    y   lo   prevenía  con      frases      como      “debes     estar     tranquilo”,  “no    te    va    a   pasar   nada”,  “nadie se va a enterar de lo  que  cuentes”,  “no  te de pena”, etc.   

15  Carpeta principal, DVD  #  7,  cuarto  registro, Nº…_110013109041_3, minuto 01:08 a 03:36.   

16  Carpeta principal, DVD  #  8,  segundo  registro de video Nº…_110013109041_1, minuto 26:15 a 30:56, y  DVD     #     10,    primer    registro    de    audio    Nº…    _110013109041_0,   minuto  27:08  a  32:18.   

17  CSJ.      SP16817-2014,     10     dic.     2014,     rad.     42738.   

18  CSJ. SP. 29 feb. 2008, rad. 28257.   

19  CSJ.  SP.  18  may.  2011,  rad.  33651. En igual sentido confrontar: SP. 21 feb  2007,  rad.  25920;  SP.  17 sep. 2008, rad. 29609; SP. 3 feb. 2010, rad. 30612;  SP.  10  mar.  2010,  rad.  32868; SP. 21 sep. 2011, rad. 36023 y SP8611-2014, 2  jul. 2014, rad. 34131, entre otras.   

20  Carpeta principal, DVD  #   8,  segundo  registro  de  video  Nº…  _110013109041_1,  minuto  02:30  a  45:00.   

21  Carpeta   principal,  folios 73-75.   

22  Ídem.   

23  Ídem.   

24  Ídem.   

25  Carpeta   principal,  folios 110-113.   

26  Carpeta principal, DVD  #   10,  primer  registro  de  audio  Nº…  _110013109041_0,  minuto  08:10  a  44:50.   

27  Carpeta principal, DVD  #   10,  primer  registro  de  audio  Nº…  _110013109041_0,  minuto  25:23  a  26:33.   

28  Además  de  las reservas que despierta esta pericia  por  la  insuficiencia  en  lo  que  era  su  objeto  de análisis y el concreto  diagnóstico  emitido,  la  Sala  no  puede dejar de  destacar   la   ostensible   cantidad  de  errores  ortográficos    que  ostenta,  así  como  una  falencia  cardinal,  consistente  en  que  las  opiniones          expresadas          en          general          corresponden   a   lugares  comunes  previamente  estandarizados,  además  que están redactadas en  función  de  un  paciente de sexo femenino, pues es  recurrente   la   referencia   al  niño  examinado  como      “la  menor”,  circunstancia que igual puede advertirse  al      confrontarla     con     el     dictamen  realizado  a B. D. B. M. (Carpeta principal, folios  104-107),   hermano   medio   de   H.  Y.  Z.  B.,  conceptos  forenses  entre  los  que no hay mayores  diferencias  pese  a  las  distintas  edades de los auscultados, a saber: 12 y 7  años, respectivamente.   

29  Carpeta principal, DVD  #  8,  segundo  registro de video Nº…_110013109041_1, minuto 26:15 a 30:56, y  DVD  #  10,  primer  registro  de  audio  Nº… _110013109041_0, minuto 27:08 a  32:18.   

30  Cfr.  CSJ.  SP.  9  nov.  2006,  radicado 25738; SP. 21 oct. 2009, rad. 31001, y  SP8611-2014,  2  jul  2014,  rad.  34131. En igual sentido los autos: AP 11 dic.  2013,  rad.  40239;  AP  28  agt.  2013,  rad.  41764,  y AP. 28 sep. 2011, rad.  34235.   

31  Carpeta    principal,    DVD    #    8,    primer  registro,  Nº…_110013109041_0,  del  minuto  12:00 a 37:20;  específicamente:   16:01   a   17:09  y  17:40  a  19:30.   

32  Carpeta principal, DVD  #    7,   cuarto   registro,   Nº_110013109041_3,   minuto   05:13   a   21:13;  específicamente: 10:28 a 10:48; 16:43 a 17:47, y 19:20 a 20:20.   

33  Carpeta principal, DVD  #  7,  cuarto  registro,  Nº_110013109041_3, minuto 13:12 a 15:03. DVD         #        8,        primer        registro,       Nº…_110013109041_0,  minuto   19:56   a  21:43.   

34  CSJ.    SP6700-2014,    28    may.   2014, rad. 40105.   

35  CSJ.    SP8611-2014,    2    jul.    2014,   rad.  34131.   

36  CSJ.  SP 21 sep. 2011, rad. 36023. También: SP, 27  feb.  2013,  rad.  38773;  SP,  9 oct. 2013, rad. 36518, y SP10986-2014, 20 agt.  2014, rad. 41390.   

37  La  citada  norma,  con  posterioridad  a los hechos y a los fallos de primero y  segundo  grado,  fue adicionada por el artículo 3 de la Ley 1652 de 12 de julio  de  2013,  al  incorporar  el literal e),  en  el  que  consagró como causal de admisión de la prueba de  referencia,  cuando  el  declarante  “Es menor de  dieciocho  (18)  años  y  es  víctima  de  los  delitos  contra  la  libertad,  integridad  y  formación  sexuales [sic]  tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en  los  artículos  138,  139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo Código”.   

38  Cuestiona  el defensor que si los comentarios de la  aludida  profesional  a  los  familiares del infante fueron los que determinaron  que  el  23  de  julio  de  2009  instauraran  la  respectiva  queja  penal,  es  incomprensible  porqué  la  época  de los supuestos hallazgos y tratamiento es  posterior     (del     3     al    28    de    agosto    de    2009).   

39  Para  cuando  declaró ya no trabajaba en el Hospital Pablo VI de Bosa, sino que  se  desempeñaba  como funcionaria de la Defensoría  del Espacio Público.   

40  Carpeta   principal,   DVD  #  9,  tercer  archivo  Nº…_110013109041_3, minuto 02:06 a 03:50.   

41  Advierte  la  Sala que el rasgo del dibujo del niño resaltado por la declarante  no  fue también destacado por ella ante la progenitora del menor, a quien se lo  exhibió,  y  ésta  no  advirtió  la  característica  que  causó  alarma  en  aquélla.  Según  se  lo  narró  al galeno de Medicinal Legal: “…la   psicóloga,   Constanza,  es  del  Hospital  Pablo  VI,  atiende  en el centro de  salud  de  San Bernardino, nos contó que H… probablemente había sido abusado  sexualmente.  Ella  les  mandó  hacer  un  dibujo  a  mis  dos  hijos y ella se  preocupó  más  por  el  dibujo  de  H… Dijo, el niño tiene un problema y lo  vamos  a  saber  cuánto  antes.  Dijo  me preocupa el dibujo de H… le hizo un  dictado  al niño para mirar la letra y dijo que era un caso especial. El dibujo  que  ella  me mostró era de H…, era una cabeza grande con el pelo parado, con  los  oídos  grandes,  no  bien  hechos  sino  como  torcidos,  con ojos grandes  saltones,  con  dientes  como  de Drácula, con el cuerpo como pequeño, con las  manos   como   pegadas   al   cuerpo…”  Carpeta  principal, folio 74.   

42  DVD       #       9,       tercer      archivo  Nº…_110013109041_3,          minuto 03:57 a 05:18.   

43  Carpeta principal, folio 89.   

44  “La  Figura  Humana.  Test  Proyectivo  de  Karen  Machover”,   cuya   metodología   y   forma   de  aplicación      puede      consultarse     en:     http://thevalle323.xtrweb.com/test-psicologia-valle-vallester/Test%20Proyectivo%20de%20Karen%20Machover%20By%20Luis%20Vallester%20.pdf.  En  otros  ámbitos en los que se  comenta  esta prueba psicológica se considera que la misma es pertinente frente  a   sujetos   de   12   años   en   adelante.   En   http://www.saltamundoeducativo.com/wp-content/uploads/2012/12/Test-de-la-Figura-Humana.pdf.   

45 A  este         respecto         consultar:         http://www.psicologiadeltestimonio.com/p/anomalias-en-la-conducta-como.html.   

46  Carpeta   principal,   DVD  #  9,  tercer  archivo  Nº…_110013109041_3, minuto 05:40 a 06:44.   

47  CSJ.  AP2020-2015,  22  abr. 2015, rad. 45711; SP 11  abr. 2007, rad. 26128 y SP 3 feb. 2010, rad. 30612, entre otras.   

48  Según  lo  dicho  al  galeno  de  Medicina  Legal:  “El niño a ella, la  psicóloga  [le  dijo]  que  Jimmy  lo tocaba, que lo cogía que le besaba el cuerpo, lo desvestía…el  niño  le  dijo  a la psicóloga que le bajaba los pantalones, que le cogía los  genitales,  que  no  fue una sino muchas veces. Que fue cuando ellos se quedaban  solos  en  la  casa”.  Carpeta  principal,  folio  74.  Y  en  su  testimonio  adujo  que  su  hijo le  “…comentó que había sido en el cuarto de él,  que  le  quitaba la ropa, que lo acariciaba, que lo besaba…, el niño nos dijo  que  había  pasado varias veces en el lugar, pero no sabemos cuántas, él dijo  que  pues varias veces, pero con exactitud no…”,  DVD  #  8,  primer  registro Nº…_110013109041_0,  minuto17:40 a 19:12.   

49  Carpeta principal, DVD  #  9,  tercer  archivo  Nº…_110013109041_3,  minuto  15:00  a 16:10 y 17:04 a  18:00.   

50  Ídem,    minuto    11:25   a   14:00.   

51  Carpeta   principal,  folios 76 a 92.   

52  ídem, folio 91 y 92.   

53  ídem, folio 89.   

54  ídem, folios 81-88.   

55  ídem, folios 78-80.   

56  ídem, folios 77.   

57  Carpeta principal, DVD  #  8,  primer  registro  Nº…_110013109041_0,  minuto  21:56 a 23:00 y 25:35 a  30:06.   

58  Carpeta principal, DVD  #  9,  cuarto  registro  Nº…_110013109041_4, minuto 05:00 a 07:40.   

59  Carpeta   principal,  folio 135.   

60  “Nadie  podrá  ser  juzgado  sino conforme a las  preexistentes  al  acto  que  se imputa…”.   En   igual   sentido   la  Convención  Americana  sobre  derechos Humanos, artículo 8, numeral 2, literal  b),  y  el  Pato  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14,  numeral 3, literal a).   

61  Jauchen,     EDUARDO     M.    “Derechos    del  Imputado”.   Rubinzal-Culzoni   Editores,  Buenos  Aires, 2005, páginas 26 a 33.   

62  Cfr.  CSJ.  SP  8 jul. 2003, rad. 18025; SP 12 nov.  2003,  rad  18363;  SP  4  feb.  2004, rad. 13362, y SP 5 sep. 2013, rad. 36411,  entre otras.   

63  Cfr.  CSJ.  SP  16 abr. 2008, rad. 25543; SP 15 jul. 2008, rad. 28362; SP 21 may  2009,  rad.  22825; SP 1 de jul 2009, rad 21977, y AP1282-2014, 17 mar 2014, rad  41741, entre otras.   

64  Ellero,  Pietro,  De  la certidumbre en los juicios  criminales   o   tratado   de   la   prueba   en   materia  criminal, Reus, Madrid, 1968, p. 69.   

65  Cfr. CSJ. SP 1 de jul 2009, rad 21977.   

66  Ellero,     Pietro,     Op.     cit., p. 69.   

67  Jauchen,  Eduardo  M.,  Tratado  de  la  prueba  en  materia  penal, Rubinzal-Cunzoni, Buenos Aires, 2004,  p. 601.   

68  Sentencia  de 15 de julio de 2008, radicación 28362 (por un lapsus en la fuente  se   cita   la   radicación   28859,   que   corresponde   a   un  trámite  de  extradición).   

69  Sentencia de 21 de mayo de 2009, radicación 22825.   

70  Carpeta principal, DVD  #  10,  tercer  registro  Nº…_110013109041_2, minuto 07:20 a 01:07:06; cuarto  registro Nº…_110013109041_3, minuto 03:04 a 03:43.   

71  Carpeta   principal,  folios 114 a 122.   

72  Carpeta principal, DVD  # 10, cuarto registro Nº…_110013109041_3, minuto 03:58 a 09:25.   

73  Carpeta principal, DVD  # 10, cuarto registro Nº…_110013109041_3, minuto 10:12 38:36.   

74  Ley 906 de 2004, artículo 438, literal b).