SP17063-2015(35543)

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    CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

SP17063-2015  

Radicación 35543  

(Aprobado Acta No. 437).  

Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de dos mil  quince (2015).   

VISTOS  

Una  vez recibido el concepto emitido por el  Procurador    Segundo   Delegado   para   la   Casación   Penal,   resuelve  la Sala el recurso extraordinario        interpuesto  por     el  defensor del  Mayor   del   Ejército  Nacional  FRANCISCO  CHILITO  GUALTERO,   contra   la  sentencia   de  segundo  grado  proferida   por   el   Tribunal   Superior   de  Bogotá  el  6      de      julio     de     2010,  confirmatoria  de     la           dictada  en  primera instancia el 12  de  octubre  de  2006  por el Juzgado  Cuarenta  y  Uno  Penal  del  Circuito  de  la  misma  ciudad,  por  cuyo medio lo  condenó  como coautor   penalmente   responsable  del  concurso    homogéneo    de    delitos  de homicidio agravado en los hermanos  Luis  Honorio     y    Ramón    Emilio    Quintero  Ropero,  y  Nahún  Elías  Sánchez   Vega  y  Ramón  Emilio Sánchez Pérez.   

HECHOS  

Los   sucesos  que  dieron  lugar  a  este  diligenciamiento  fueron  adecuadamente  sintetizados  en  el  fallo  de primera  instancia  por  el  a quo, en  los siguientes términos:   

“Originaron este  proceso  los  hechos  que protagonizaron los miembros de la Brigada Móvil No. 2  del   Ejército   Nacional,  en  jurisdicción  del  Departamento  de  Norte  de  Santander,  concretamente  en  los  municipios  de  Teorama,  Abrego, La Playa y  Hacarí,  entre  los  días  13  al  27  de  enero de 1993, relacionados con los  presuntos    combates    con    grupos    de    la    subversión   –   FARC,   ELN  y  EPL  – que dejaron como resultado la muerte  violenta  de  por  lo  menos  once  personas  de  sexo  masculino señalados por  aquellos   como  guerrilleros,  de  los  cuales  se  derivaron  las  respectivas  investigaciones  adelantadas  por la Justicia Penal Militar, e igual la iniciada  por  el  Jefe  de  la  Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría  General  de  la  Nación,  entidad  que  por  medio  de la Fundación Comité de  Solidaridad  con  los  Presos  Políticos,  además de algunos familiares de las  víctimas   que  así  lo  denunciaron,  tuvo  conocimiento  que  esas  personas  previamente  habían sido retenidas por los integrantes de la tropa, según auto  de apertura dictado en la Capital el 2 de febrero del año citado.   

“En  concreto,  para  delimitar  los  hechos que son objeto del presente juzgamiento, se precisa  que   éstos   guardan   estrecha   y   única   relación   con  los  sucedidos  aproximadamente  a las 7:00 horas del 18 de enero de 1993, en la vereda San Juan  del  Tarra,  municipio  de  Hacarí,  en  cuyo  desarrollo,  según  se  sostuvo  oficialmente,  perdieron  la  vida  cuatro  individuos  de  sexo  masculino como  resultado       de       un       ‘combate’  bélico  sostenido  con  la  Compañía Caimán Dos adscrita a la Brigada Móvil  No.  2,  dirigida  por el entonces Subteniente y ahora acusado FRANCISCO CHILITO  GUALTERO.   

“La  investigación  condujo  a demostrar que las personas reportadas como fallecidas  en  dichos  hechos  – los  ocurridos    el    18   de   enero   –  resultaron ser los hermanos Ramón Emilio y Luis Honorio Quintero  Ropero,  lo  mismo  que  Nahún  Elías  Sánchez  Vega y Ramón Emilio Sánchez  Pérez”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Luego  de  dar  curso  a  la correspondiente  indagación  previa,  el  Juzgado Cuarenta y Siete de Instrucción Penal Militar  decidió    el   9   de   noviembre   de   1994   abstenerse   de   iniciar   la  instrucción.   

Entonces,  la  Oficina  de  Investigaciones  Especiales   de   la   Procuraduría   General   de  la  Nación  adelantó  sus  averiguaciones  y  dispuso  compulsar copias a la Fiscalía, donde finalmente el  asunto  fue  remitido a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, la  cual  propuso  colisión  de  competencia al Juez Penal Militar, quien trabó el  conflicto,  el cual fue resuelto en favor de la jurisdicción ordinaria el 11 de  agosto   de   1994  por  la  Sala  Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.   

          Dispuesta  la  apertura  de  la  instrucción,  se vinculó mediante  indagatoria    a    CHILITO    GUALTERO,  definiéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento  de  detención preventiva, como posible coautor del referido concurso homogéneo  de  delitos  de  homicidio  agravado,  providencia  que  al  ser  impugnada  fue  confirmada en segunda instancia.   

Clausurado  el  sumario,  su  mérito  fue  calificado  el  24  de noviembre de 2005 con resolución de acusación en contra  de  FRANCISCO  CHILITO, como  probable   coautor   del  concurso  de  punibles  que  sustentó  la  medida  de  aseguramiento.  El 22 de diciembre de 2005 se declaró impróspero el recurso de  reposición  interpuesto  por  la  defensa  contra la acusación por parte de la  defensa,  y  el  31  de  enero  de  2006 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el  Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución acusatoria.   

Surtida  la  fase  de  juzgamiento,  en cuyo  desarrollo  a  instancia  de  la  defensa  esta Colegiatura dispuso el cambio de  radicación  del  asunto,  el  12  de  octubre de 2006 el Juzgado Cuarenta y Uno  Penal  del  Circuito  de  Bogotá profirió fallo, a través del cual condenó a  FRANCISCO CHILITO GUALTERO a  la  pena  principal  de  veintinueve  (29)  años de prisión, a la accesoria de  interdicción  de  derechos y funciones públicas por diez (10) años, y al pago  de   la   correspondiente   indemnización   de   perjuicios,   como  penalmente  responsable del concurso de  delitos objeto de acusación.   

En  la misma oportunidad le fue negada tanto  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena, como la prisión  domiciliaria sustitutiva de la intramural.   

Impugnado   el   fallo   del  a   quo  por  la  defensa,  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  lo  confirmó  mediante sentencia del 6 de julio de 2010,  contra  la  cual  el  mismo  sujeto  procesal  interpuso  recurso de casación y  allegó  la  correspondiente  demanda  que  fue admitida mediante auto del 15 de  diciembre  de  la  misma  anualidad.  El  pasado  21  de  septiembre se recibió  concepto  del  Ministerio  Público,  en  el  cual  solicita  no  casar el fallo  confutado.   

LA DEMANDA  

El  recurrente formula cuatro reparos contra  la  sentencia  del  Tribunal,  los cuales postula y desarrolla en los siguientes  términos:   

1.            Primer  cargo  (principal):  Nulidad por  violación del debido proceso   

Con  fundamento en la causal tercera reglada  en  el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor aduce que la motivación  del fallo de segundo grado es anfibológica y falsa.   

Luego  de aludir a jurisprudencia y doctrina  sobre  los  vicios  de motivación de las providencias, el censor puntualiza que  en   los   fallos   de   primera  y  segunda  instancia  no  se  “logra  demostrar  ni  independientemente  ni  en  su  conjunto, que  nuestro  defendido  efectivamente hubiera tomado parte como ejecutor responsable  de los homicidios que se le imputan”.   

          Precisa  que la nulidad deprecada se sustenta en tres aspectos: Uno,  anfibología  respecto  de  pruebas ilegales que fueron apreciadas y sustentaron  el  fallo  de  condena; dos, falsa motivación porque no se acreditó más allá  de  duda  razonable  que FRANCISCO CHILITO  sea  responsable  de los actos por los cuales fue acusado; y tres,  motivación  anfibológica  en  cuanto  no  se  establece  en  los fallos a qué  título el procesado es responsable de los homicidios.   

          1.1.                      Sobre la motivación anfibológica con relación  a  pruebas  ilegales  refiere, que un primer grupo de ellas corresponde a cuatro  documentos  suscritos por un estudiante de medicina que realizó las diligencias  de  reconocimiento  de  los  cadáveres  de  cuatro  occisos, sin contar con las  calidades  de funcionario idóneo, pues no era médico legalmente y los informes  no  cumplen  los  requisitos mínimos dispuestos en la ley para ser considerados  necropsias.   

El segundo grupo de pruebas corresponde a dos  testimonios   (el   de   Marleny  Pérez,  la  única  testigo  presencial  de  los hechos, y el del soldado  voluntario      Alfredo      Alcibiades     Ochoa  Tejada  que  desmiente sus dichos iniciales) admitidos  por  el  a quo, aportados por  la  Fiscalía  en  sus alegaciones finales, los cuales no fueron solicitados por  algún  sujeto  procesal,  ni  decretados  por el juez en la fase respectiva, de  modo  que  siendo ilegales fueron ponderados en el fallo, con mayor razón si no  fue posible su controversia.   

          1.2.                      Acerca  de  la falsa motivación respecto de los  hechos  supuestamente  probados, asevera el impugnante que se dio por acreditado  que  durante los operativos de la Brigada Móvil No. 12 se produjo la retención  ilegal  de  personas,  entre  quienes  estaban  las víctimas en este proceso, e  igualmente  se  declaró  que las muertes no se produjeron en combate, sino como  ejecuciones.   

          Deplora  que  únicamente se tuvieron en cuenta las pruebas ilegales  de          cargo,          pero          no         las         “desincriminatorias”,  y  tanto menos se  logró  demostrar  que  FRANCISCO CHILITO  haya  tomado  parte  como  autor,  coautor o determinador de tales  comportamientos,  de  manera que los fallos de primer y segundo grado carecen de  fundamentación.   

          Luego  de  traer  a  colación lo expuesto en la sentencia sobre las  retenciones  ilegales de personas por parte del Ejército, advera que ninguno de  tales  elementos de juicio vincula directa o indirectamente a su asistido con la  comisión de los homicidios.   

          Destaca  que  si  la  Brigada  Móvil No. 2 estaba integrada por dos  comandos  operativos,  cada uno de estos por cuatro batallones, y cada batallón  con  cuatro  compañías,  cada  una de estas integrada por tres suboficiales, 8  suboficiales  y  setenta y dos soldados, ello quiere decir que en la zona había  cerca  de  trescientos veinte militares; como Mauricio  Serna    era    el    Capitán    de    FRANCISCO   CHILITO,   a   éste  no  le  correspondía  dirigir  las  operaciones,  y no se le puede únicamente sindicar  por  estar presente, pues también allí estaban más de trescientos hombres del  Ejército.   

          Añade  que  los  testigos no percibieron directamente las supuestas  retenciones,  pues  declararon  lo  que  les  comentaron  sobre las mismas, y la  mayoría   coincide   en   afirmar  que  fue  Marleny  Pérez   quien  realizó  los  comentarios  sobre  el  particular,   sin  que  ella  hubiera  identificado  a  quienes  realizaron  las  retenciones    ilegales   y   tanto   menos   pudo   señalar   a   CHILITO  GUALTERO  como  ejecutor  de las  mismas.   

          Precisa  que  si  en  efecto se retuvo a algún ciudadano, según lo  expresó   el   mismo  FRANCISCO  CHILITO,  lo  cierto  es  que  tal procedimiento se realizó para que fuera  guía  de  operaciones del grupo, según se encuentra permitido, es decir, no es  ilegal,  amén  de  que  no  guarda relación con los sucesos que dieron lugar a  este proceso.   

Cuestiona que se haya tenido como acreditada  la  participación  de su asistido en las retenciones ilegales, pues únicamente  se  tuvo  en cuenta su pertenencia al Ejército, todo lo cual comporta una falsa  motivación que debe ser conjurada con la invalidación del fallo.   

          De  otra parte critica que los falladores hayan partido de reconocer  que  no  hubo  combate  alguno, pues si las operaciones militares se prolongaron  por  varios días, ello no descarta la ocurrencia de enfrentamientos. Tampoco lo  expuesto  en  la  necropsia  permite  colegir que no medió combate alguno o que  FRANCISCO   CHILITO   sea  responsable  de  las muertes, pues la Fiscalía no acreditó quiénes dispararon  y cuáles fueron las circunstancias de ello.   

          Se  muestra  inconforme  con  el  testimonio  del Agente del CTI que  intervino  en  el  levantamiento  de  los  cadáveres, en cuanto no se conservó  adecuadamente  la cadena de custodia, motivo por el cual considera que carece de  valor dicha declaración.   

          También   estima  falsamente  motivado  el  fallo  al  ponderar  lo  declarado   por   el   Soldado   Alfredo  Alcibiades  Ochoa, pues de su dicho no se colige la presencia o no  de  combates,  mientras  que  la  ocurrencia  de  enfrentamientos  se  encuentra  acreditada  con  las  declaraciones  de  miembros  del  Ejército,  entre ellos,  Javier Ardila Guevara, José Olmedo Carrizales Tovar,  Augusto     Serna     Javela     y     Octavio Mendoza Rodríguez.   

          1.3.                      Con relación a la motivación anfibológica por  no  establecerse  a  qué  título el procesado es responsable de los homicidios  refiere,  que  si  bien  en la acusación se le imputa en la parte considerativa  como  coautor  de los delitos contra la vida, en la sentencia de primer grado se  le  condena  como  responsable  de  cometer un concurso homogéneo de delitos de  homicidio  y  el  fallo  del  Tribunal  se  limita  a confirmar la decisión del  a quo.   

Resalta  que  si  en la sentencia se tiene a  CHILITO   GUALTERO   como  copartícipe,  se alude a la autoría, coautoría, determinación y complicidad,  circunstancia   ambigua,   en  cuanto  cada  figura  corresponde  a  estructuras  dogmáticas     diversas     y     grados     de     responsabilidad    también  diferentes.   

          No  se  demostró,  advera,  que su asistido actuó mediante acuerdo  con  otros, división del trabajo y aporte importante para ocasionar la muerte a  las   víctimas,   luego  no  es  coautor;  tampoco  se  acreditó  que  hubiese  determinado   a   otros   a  cometer  los  homicidios,  de  manera  que  no  fue  determinador.   

          Concluye  que sin plena prueba sobre la condición en la que se dice  actuó  su  patrocinado  respecto  de  las  muertes investigadas, no hay lugar a  declarar su responsabilidad.   

          2.        Segundo  reproche  (subsidiario):  Violación  indirecta  por  falso  juicio de legalidad   

          Asevera  el  censor  que  en  la sentencia confutada se incurrió en  error  de  derecho  por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de  necropsia  del  19  de enero de 1993 correspondientes a los cuatro cadáveres, y  también  respecto  del  testimonio  del  estudiante  de  medicina  Fernando     Mozo    que    pretendía  convalidarlos.   

          Explica  que  el  yerro  se  produce  porque  se  dio  valor  a  las  necropsias  sin  tener  en cuenta las calidades de quien las elaboró y la falta  de  requisitos  formales  exigidos  en  la  ley, pues no fueron suscritas por un  médico  titulado legalmente reconocido, de sus informes no se guardó la cadena  de  custodia (Decreto 786 de 1990), y se trató de suplir tales falencias con la  declaración de su autor.   

          Aduce  que  si  quien  practicó  y suscribió las necropsias no era  médico  titulado,  tampoco  estaba en condiciones de rendir testimonio técnico  sobre  los  procedimientos  adelantados,  motivo por el cual considera que tales  pruebas son ilegales y por ello, no debieron ser apreciadas.   

          A  partir  de  lo  anterior concluye que no se consiguió la certeza  requerida  para  condenar  a  su asistido, circunstancia que impone la casación  del fallo.   

          3.        Tercer  y cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta por falso  juicio de legalidad   

          El   casacionista   deplora  que  la  declaración  de  Marleny  Pérez, testigo presencial de los  hechos,  y  del  Soldado voluntario Alfredo Alcibiades  Ochoa  Tejada fueron aportadas por la Fiscalía una vez  clausurado  el  ciclo  probatorio  del  juicio  al  momento  de  intervenir para  presentar  sus  alegatos finales, en abierta violación de los preceptos legales  sobre oportunidad para allegar elementos probatorios.   

          Si  bien  el  Tribunal  no  consideró  ilegales tales pruebas, pues  adujo  que  al  ser  aportadas  por  la Fiscalía al momento de intervenir en la  audiencia  los  demás sujetos procesales pudieron valorarlas y controvertirlas,  lo  cierto  es  que  conforme  a  la  jurisprudencia de esta Corporación, si la  prueba  se  aporta  por  fuera  del  término  dispuesto para ello en la ley, se  considera  ilegal  y  se impone su exclusión, pues los referidos testimonios no  fueron  solicitados  en  la  etapa de investigación ni en el periodo probatorio  durante el juicio.   

          Es  contradictorio,  dice  el  censor, que el Tribunal se refiera al  principio  de  legalidad  de  las  pruebas  y a la par considere que los citados  testimonios  no  son  ilegales, pese a ser aportados por la Fiscalía durante su  intervención   final  en  el  juicio  oral,  máxime  si  la  defensa  no  tuvo  oportunidad  de  contrainterrogarlos  ni  aportar  pruebas  para  desvirtuar sus  declaraciones.   

          Señala  como  preceptos  violados indirectamente los artículos 26,  323  y  324  del Decreto 100 de 1980, y finalmente concluye que no se consiguió  la  plena  prueba  para  condenar  a FRANCISCO CHILITO  GUALTERO.   

          Con  base  en  lo expuesto, el defensor solicita a la Corte casar el  fallo,  en  el sentido de anularlo por violación del derecho al debido proceso,  y  en  su  lugar se dicte sentencia absolutoria, y de manera subsidiaria depreca  reconocer  la  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  casar el fallo y  absolver a su asistido.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

El  Procurador  Segundo  Delegado  ante esta  Colegiatura  solicita  no  casar  el  fallo,  de  conformidad con los siguientes  argumentos:   

Respecto del primer  reparo  considera  que  si  bien la motivación de las  decisiones  judiciales  corresponde  a un imperativo legal, no se ha establecido  un    marco    rígido    para    que    el    funcionario   responda   aspectos  intrascendentes.   

          Luego  de citar jurisprudencia de esta Sala sobre las modalidades de  vicios  en  la  motivación  de  las providencias, señala que en este asunto la  defensa  cuestiona  la legalidad de las necropsias de las víctimas porque quien  las  practicó  no era médico legalmente reconocido, sin tener en cuenta que el  doctor  Fernando Mozo Pérez  rindió  declaración  en  las  instalaciones  de la Procuraduría Provincial de  Ocaña,  en  la  cual  refirió  que  era médico y para la época de los hechos  prestaba   el   servicio  social  obligatorio  en  el  Hospital  Emiro  Quintero  Cañizales  de  Ocaña, y además expuso acerca del procedimiento al cual fueron  sometidos  los cadáveres, aspectos luego ratificados en testimonio jurado del 9  de agosto de 2006.   

          Precisa  que  las  necropsias  no  fueron  realizadas  por el citado  médico,  pues  únicamente  realizó una inspección externa de los cadáveres,  oportunidad  en  la cual constató, en atención a sus estudios en medicina, los  orificios  de  entrada  de los proyectiles, e inclusive encontró tatuaje en uno  de  ellos,  todo  lo  cual  fue corroborado luego con las actas de levantamiento  firmadas   por   Jaime   Ávila  Suárez,  donde  se  describen  las  heridas  externas  que presentaron los  cuerpos   de   las   víctimas,   producidas   con   proyectiles   de  armas  de  fuego.   

          Destaca  que  en la misma sentencia de primera instancia se precisó  que   las   referencias   a  las  actas  de  levantamiento  de  los  cadáveres,  reconocimiento  o necropsias, sólo tendrán el alcance de pruebas testimoniales  conforme a las reglas de la sana crítica.   

          Colige  el Delegado que no hay nulidad de tales pruebas, pues fueron  apreciadas     conforme     al     testimonio     del    médico    Fernando   Mozo  Pérez,  máxime  si  el  reconocimiento  de  los  cadáveres  no  fue  la  única prueba valorada en este  proceso  que llevara al convencimiento de que no existió combate, pues también  fueron   ponderados   los  levantamientos  realizados  por  el  perito  del  CTI  Jaime  Ávila Suárez, quien  rindió    declaración,    así    como   los   testimonios   de   Jesús    Aurelio    Quintero    Sánchez,   José   de   la   Cruz  Sánchez  y  Ana  Mercedes  Vega.   

Con   relación   a   los   cargos  segundo y tercero, en los cuales el  defensor  cuestiona  que se hayan tenido en cuenta en el fallo las declaraciones  de   Marleny   Pérez   y  Alfredo    Alcibiades    Ochoa   Tejada,  las  cuales  fueron  rendidas en otro trámite, pero la Fiscalía  las  aportó  al  momento  de  exponer  sus  alegaciones  finales,  considera el  Ministerio  Público  que  carecen de irregularidad alguna en su aducción, pues  las   partes   intervinientes   estuvieron   en   condición   de  conocerlas  y  controvertirlas  dentro  de  la audiencia pública, sin que entonces comportaran  quebranto    de    los    derechos   de   contradicción,   defensa   o   debido  proceso.   

          Añade  que  prueba  de  su  aserto  es que la defensa cuestionó la  legalidad  de  tales  medios  de  convicción,  lo  cual descarta que se hubiera  sorprendido  al  procesado  o  a  su  representante con elementos de convicción  ocultos.   

En  cuanto  atañe  a  la  queja  del censor  referida  a  que  con  los  hechos  probados no se acredita la participación de  FRANCISCO  CHILITO  en  los  delitos  por  los  cuales  fue  acusado,  considera  el  Delegado que los hechos  ocurrieron  el 18 de enero de 1993 en la vereda de San Juan del Tarra, municipio  de  Hacarí,  en  cuyo  desarrollo  perdieron  la  vida  cuatro personas de sexo  masculino  como  resultado  de  un  supuesto combate sostenido con la Compañía  Caimán  2,  adscrita  a  la  Brigada  Móvil  No.  2, dirigida por CHILITO GUALTERO.   

          Las   órdenes   de  operaciones  proferidas  por  el  Batallón  de  Contraguerrillas  No.  17,  el  10  de enero de 1993 en la ciudad de Ocaña, dan  cuenta  de  una  misión  en  varios  sectores,  tales  como  Abrego,  La Playa,  Sardinata  y  Hacarí,  entregada  a  la  Brigada  Móvil  No.  2, de las cuales  CHILITO  GUALTERO  realizó  algunas en el último de los referidos municipios.   

          Los  mencionados  hechos se acreditaron con el reconocimiento de los  cadáveres    por   parte   del   médico   Fernando  Mozo  y  por  el  investigador  del  CTI  Jaime  Ávila  Suárez,  además  de  las  declaraciones  de Jesús Aurelio Quintero, José de la  Cruz   Sánchez,   Ana   Mercedes  Vega  y  Marleny  Pérez,  quienes dan cuenta de  las  retenciones  ilegales de sus familiares por parte de miembros de la Brigada  No. 2.   

          Entonces,  concluye  el  Ministerio  Público  que,  contrario  a lo  planteado  por  el  casacionista,  se  demostró  en  grado de certeza tanto las  retenciones  ilegales,  como  la  ausencia  de  combate, pues las víctimas eran  inocentes  y  humildes  campesinos  dedicados  a la agricultura, por parte de la  Brigada    No.    2,    al    mando   de   FRANCISCO  CHILITO.   

          Con  relación  a  que  hay  en  el  fallo motivación anfibológica  acerca  del  título  al cual debe responder el acusado, el Delegado plantea que  se  acusó  al  procesado  como  coautor  del  concurso homogéneo de delitos de  homicidio  agravado, providencia que, como lo ha reiterado la Corte, corresponde  al  marco  en el cual será desarrollado el juicio. Si en la sentencia de primer  grado  se  condenó  a  FRANCISCO CHILITO  “por  los  comportamientos delictivos  objeto   de   acusación”,   no   asiste   duda   o  inconsistencia  sobre  el particular, motivo por el cual la queja del recurrente  no está llamada a prosperar.   

          En     cuanto    atañe    al    segundo  cargo  en  el cual el censor señala que los exámenes  de  los  cadáveres  no cumplen las exigencias para ser tenidos como necropsias,  el    Procurador    insiste    en    que    el    mismo   médico   Fernando   Pozo  declaró  que  efectuó  reconocimiento  de  los cadáveres, no necropsias, según lo dijo el 22 de abril  de  1993  y  el  9  de  agosto de 2006, así como en un informe dirigido al CTI;  además,  el Instituto de Medicina Legal al constatar las actas de levantamiento  de  los cadáveres dio cuenta de tatuajes alrededor de dos heridas en uno de los  occisos.   

          Por   tanto,   afirma,  si  careció  de  legalidad  la  prueba  del  reconocimiento  de  los cadáveres por falta de idoneidad del servidor público,  pues   el  doctor  Mozo  no  estaba  posesionado  como  médico  rural,  existen otros medios de prueba sobre  dicho  aspecto,  tales  como  el testimonio del mismo profesional, circunstancia  que  no  puede  tachar  de  falso  su  dictamen,  dado  que  en  razón  de  sus  conocimientos  dejó constancias sobre el estado externo de los cuerpos, sin que  su declaración haya sido desvirtuada de alguna manera.   

          Con  relación  al  quebranto  de la cadena de custodia, el Delegado  transcribe  los artículos 288 y 290 de la Ley 600 de 2000, para entonces aducir  que  únicamente aplica para el funcionario instructor o servidor público desde  el  preciso momento de la muerte violenta y sucesivamente hasta que lo ordene la  autoridad  competente,  aspectos  que no guardan relación con el examen físico  de  los  cadáveres,  lo  cual,  se  reitera,  en el curso de las instancias fue  apreciado como prueba testimonial.   

          Con  base  en  lo  expuesto, el Procurador Segundo para la Casación  Penal solicita a la Corte no casar el fallo confutado.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Acerca  del  primer  cargo,  en el cual la defensa reclama la invalidación  del  fallo  por  violación  del  debido proceso por motivación anfibológica y  falsa,  impera  señalar  que  la motivación de las sentencias era un postulado  contenido  en  el artículo 163 de la Constitución de 1886, no obstante, aunque  tal  norma  no  fue  reproducida en la Carta Política de 1991, se ha reconocido  que  constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, habida cuenta  que  comporta  una  garantía  contra  la  arbitrariedad  y el despotismo de los  funcionarios,  a  la  vez  que  se erige en elemento de certeza y seguridad para  efecto  de  ejercitar  el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los  sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.   

         En  efecto, la Carta Política (artículo  29)  eleva  a  la  especial  condición  de derecho fundamental del procesado la  impugnación  del  fallo  de  condena  –  salvo  las  excepciones  legales,  como ocurre con los asuntos de  única         instancia        –.   

Pese  a  lo  anterior,  el  acceso  a  tal  revisión  por  parte del superior se encuentra condicionada a la interposición  oportuna   del  recurso  y  a  su  debida  sustentación.  En  virtud  de  esta,  el          impugnante          está  obligado  a  señalar  de  manera  clara  y precisa los motivos de disentimiento, por los cuales estima que se debe  revocar,  modificar  o  aclarar  la  providencia  recurrida,  lo  cual le impone  abordar  puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito  de conseguir su modificación en alguno de los sentidos indicados.   

Ahora, una vez satisfecho el requisito de la  debida   sustentación  del  desacuerdo,  la  identificación  temática  de  la  inconformidad  viene  a  delimitar  el  preciso  ámbito  dentro  del cual puede  pronunciarse   el  ad  quem  (principio de limitación).   

          Tal  estrecha  e  inescindible relación entre los fundamentos de la  impugnación  y las respuestas del superior, permite advertir que corresponde al  funcionario  de segundo grado ocuparse de los motivos de descontento planteados,  habida  cuenta  que son ellos el soporte mismo de su órbita competencial; de lo  contrario,  se  da  paso  a  la arbitrariedad, al capricho y al decisionismo, en  perjuicio  de  la legitimidad del proceso penal, además de hacer poco menos que  imposible    o   por   lo   menos   dificultosa,   una   ulterior   impugnación  casacional.   

          Es  por  lo expuesto, que el deber de motivar no se satisface con la  simple  y  llana  expresión  de  lo  decidido por el funcionario judicial, pues  menester   resulta   la   indicación   clara,   expresa   e   indudable  de  su  argumentación,  con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada  asunto,  como  que  no  de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos  procesales,  a  la  vez  que se hace efectivo el principio de imperio de la ley,  esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.   

          En  punto  de  la  garantía de motivación de las decisiones, y con  ella  del  debido  proceso,  el  artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los  requisitos   que   deben   contener   los   fallos,   entre  los  cuales  figura  “la  valoración jurídica de las pruebas en que ha  de   fundarse   la   decisión”  y  “la    calificación    jurídica    de    los    hechos”,   de   donde  se  desprende  que  si  la  sentencia  carece  de  motivación,  o  esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos  falsos,  no  sólo  quebranta  el  derecho de los intervinientes en el proceso a  conocer  sin  ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita  su  controversia  a  través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda  alguna,  se  lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto  en  el  numeral  2º  del  artículo  306 del estatuto procesal penal constituye  causal de invalidez de la actuación viciada.   

Sobre  la  motivación  de las sentencias de  tiempo  atrás  ha  precisado la Sala que puede ocurrir alguno de los siguientes  vicios:  (i)  que  el  fallo  carezca totalmente de motivación; (ii) que siendo  motivado,  sea  dilógico  o  ambivalente;  (iii)  que  su  motivación  resulte  incompleta;   o   (iv)   que   la   motivación   sea   solamente   aparente   o  sofística.   

Al respecto tiene dicho la Corte:  

La  “ausencia  absoluta  de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden  probatorio  y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente  cuando  contiene  posturas  contradictorias  que  impiden  conocer  su verdadero  sentido;  y,  será  precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no  alcanzan   a  traslucir  el  fundamento  del  fallo1. La motivación es aparente o  sofística,   señaló  la  Sala  en  otra  oportunidad,  cuando  se  desconocen  ‘pruebas     que  objetivamente       conducen       a      conclusiones      diversas’, de modo que se socava la estructura  fáctica   y   jurídica   del   fallo”2   (subrayas  fuera de texto).   

Si   es   incuestionable   la   raigambre  esencialmente  constitucional del debido proceso, en cuanto límite al ejercicio  de  la  función  judicial, además de conformar una metodología dispuesta para  asegurar  las  garantías  de  los  sujetos  procesales,  entre  las  cuales  se  encuentra  la  motivación  de las decisiones, tiene sentado la Sala3   que   la  sentencia   se   encuentra  afectada  como  acto  procesal  (error  in  procedendo)  y  por  tanto  es  nula,  cuando   carece  totalmente  de  motivación,  ora  cuando  siendo  motivada  es  dilógica  o  ambivalente,  o bien, cuando su motivación es incompleta, caso en  el   cual   el   ataque   casacional  debe  adelantarse  conforme  a  la  causal  tercera.   

Ahora,   el  otro  vicio  mencionado,  que  corresponde  a  la  motivación  sofística,  falsa  o  aparente,  conforma  una  falencia   del   fallo   como   decisión  (error  in  iudicando),  cuya  impugnación en sede extraordinaria  debe   formularse   al   amparo  de  la  causal  primera  de  casación,  cuerpo  segundo.   

          Una   vez   efectuadas   las   anteriores  precisiones,  procede  la  Corporación  a  pronunciarse  sobre  cada  una de las quejas del defensor, como  sigue:   

          (a)                       En  cuanto atañe a que la motivación del fallo  es  anfibológica porque está sustentado en pruebas ilegales, tales como cuatro  documentos  suscritos por un estudiante de medicina que realizó las diligencias  de  reconocimiento  de  los  cadáveres  de  los  occisos,  sin  contar  con las  calidades  de funcionario idóneo, pues no era médico legalmente y los informes  no  cumplen  los  requisitos mínimos dispuestos en la ley para ser considerados  necropsias,  encuentra  la  Colegiatura que la queja del actor es inconsistente,  pues  olvida  que  en virtud del principio de libertad probatoria que regenta el  sistema   procesal   penal  colombiano  (artículo  237),  según  el  cual,  la  materialidad   del   delito   o   la   responsabilidad   del   procesado  pueden  “demostrarse  con  cualquier  medio  probatorio,  a  menos  que  la  ley  exija  prueba  especial,  respetando  siempre  los derechos  fundamentales”,  es  claro  que el defensor denuncia  supuestas ilegalidades inexistentes.   

          En  efecto,  en  cuanto  atañe  a la materialidad de los delitos de  homicidio  resulta  palmario  que  el reconocimiento de los cadáveres por parte  del  entonces  practicante  de  medicina Fernando Mozo  Pérez,  así  como  el  levantamiento  de  los mismos  realizado   por   el  perito  del  CTI  Jaime  Ávila  Suárez,   quienes   ulteriormente   concurrieron  al  diligenciamiento  a  declarar,  dan cuenta diáfana de las heridas encontradas a  quienes  fueron  identificados  como  Luis  Honorio y  Ramón  Emilio  Quintero  Ropero,  Nahún  Elías  Sánchez Vega y Ramón Emilio  Sánchez  Pérez,  todo lo cual fue corroborado por la  médica       forense       Feliza       Beatriz  Carvajalino  en la diligencia de exhumación realizada  el 21 de mayo de 1993 al auscultar los restos de las víctimas.   

          A  su  vez,  se  dejó  sentado  que  el cadáver del último de los  nombrados  presentaba  dos  heridas con presencia de tatuaje a nivel del segundo  espacio  intercostal  izquierdo y del tercio distal del muslo derecho, de manera  que  de  tales  pruebas  puede  concluirse  que  las  referidas  personas fueron  efectivamente  heridas  con  armas  de  fuego,  a causa de lo cual se produjo su  deceso,  sin  que  entonces importe establecer si el practicante de medicina que  realizó  los  referidos  reconocimientos  tenía  o no la condición de médico  titulado para cuando realizó tales procedimientos.   

Huelga   señalar   que  si  el  ciudadano  Mozo   Pérez,  era  o  no  médico  para aquella época, ello en nada desdibuja las observaciones que dejó  sentadas   sobre   las   heridas  de  las  víctimas,  aspecto  corroborado  por  Jaime        Ávila        Suárez.   

Desde  luego,  la  queja  del  casacionista  tendría  algún sentido si su discurrir se encontrara orientado a cuestionar la  causalidad  en la muerte de las víctimas, esto es, si pretendiera demostrar que  los  occisos  fallecieron como consecuencia de otras causas, por ejemplo, de una  enfermedad  letal  o de traumatismos derivados de un accidente automovilístico,  caso  en el cual resultaría indeclinable ponderar las exigencias propias de las  necropsias conforme a la normativa que se ocupa de regularlas.   

Impera  señalar que si desde su indagatoria  hasta  en  lo  expuesto  en  la  audiencia  pública,  el procesado FRANCISCO  CHILITO  GUALTERO, amén de los  militares  Justiniano Rivera Cárdenas, Alfredo Ochoa  Tejada,  Javier  Ardila  Guevara,  Olmedo Cañizales Tovar, César Augusto Serna  Javela  y  Octavio Mendoza Rodríguez, han expuesto que  medió  un enfrentamiento entre la Compañía Caimán 2 y las personas que luego  fueron  reportadas  como  subversivos  dados de baja, resulta irrelevante si los  reconocimientos    de    los    cadáveres    por    parte    de    Fernando  Mozo tienen o no el carácter de  necropsias,  pues  lo cierto es que cuatro ciudadanos murieron como consecuencia  de  disparos  de  armas de fuego por parte de miembros del Ejército Nacional al  mando      de     CHILITO     GUALTERO.   

          Se  reitera,  en  virtud  del  principio  de libertad probatoria, se  encuentra  acreditada  la materialidad de los delitos, máxime si tratándose de  homicidios,  la  necropsia  o  autopsia  no  se  erige en documento ad  probationem o tarifado legalmente para  demostrar   los  decesos,  ni  tampoco  tiene  el  carácter  de  condición  de  procedibilidad para dar curso al diligenciamiento.   

          Adicional  a  lo  expuesto  se  constata, que tal como lo refiere el  Procurador  Segundo  en  su  concepto,  en  estricto  sentido  no se practicaron  diligencias   de   necropsia,  pues  el  practicante  de  medicina  Mozo   Pérez  únicamente  realizó  una  inspección  externa  de  los  cadáveres,  en  la cual constató conforme a sus  avanzados  estudios universitarios, los orificios de entrada de los proyectiles,  e  inclusive  encontró  tatuaje  en  dos de ellos, todo lo cual fue corroborado  luego  con  las  actas  de  levantamiento  firmadas  por el investigador del CTI  Jaime  Ávila Suárez, donde  se  describen las heridas externas que presentaron los cuerpos de las víctimas,  producidas  con  proyectiles  de armas de fuego, con mayor razón si en el fallo  del  a quo se afirma que las  alusiones  a  las  actas  de  levantamiento  de los cadáveres, reconocimiento o  necropsias,  sólo  tendrán  el alcance de pruebas testimoniales conforme a las  reglas  de  la  sana  crítica,  partiendo  para  ello  de  lo declarado por los  referidos ciudadanos.   

          También  se  impone  resaltar  que  si  la pretensión del defensor  apunta  a conseguir se tengan como nulos de pleno derecho los documentos que dan  cuenta  del  reconocimiento  de  los  cadáveres  por  parte  del practicante de  medicina,  todo  ello  para  acreditar que sí hubo combate entre el Ejército y  las  víctimas, su objetivo está llamado a fracasar, pues con otras pruebas, en  especial  las  ya  señaladas testimoniales, se probó la existencia de tatuajes  en  uno  de los cuerpos, lo cual acredita que se disparó a menos de un metro de  distancia.   

          Conforme  a lo expuesto, la denuncia del defensor no está llamada a  prosperar.   

          (b)                       Como  acerca de la falsa motivación respecto de  los  hechos  supuestamente probados, asevera el impugnante se dio por acreditado  sin  estarlo,  que durante los operativos de la Brigada Móvil No. 12 se produjo  la  retención  ilegal  de personas, entre quienes estaban las víctimas en este  proceso,  e  igualmente se declaró que las muertes no se produjeron en combate,  sino  como  ejecuciones,  considera  la  Sala  que  el demandante se sustrae del  recaudo probatorio obrante en la actuación.   

          En  efecto,  sobre la retención ilegal de varias personas por parte  de  miembros  de la Brigada No. 2, se cuenta, entre otras, con las declaraciones  de   Jesús  Aurelio  Quintero  Sánchez,   padre   de  Luis  Honorio     y    Ramón    Emilio,  quien  relató  que  éstos  fueron  sacados de su finca el 15 de  enero  de  1993  por  personal  de  la  referida  Brigada, según se lo informó  Marleny  Pérez,  esposa de  Luis Honorio, la cual estuvo  presente.   

          Precisó  que  el  día  de los hechos se encontró a las once de la  mañana  con  unos  soldados  quienes  lo  agredieron,  insultaron y obligaron a  permanecer   en   su   finca.   Indicó  que  a  Luis  Honorio  le  encontraron  un revólver, mientras que a  Ramón Emilio le hallaron en  su   poder   una  cuspuy  o  escopeta,  y  que  su  sombrero, la camisa y el machete fueron encontrados en la  finca donde laboraba, previo a cuando se lo llevaron.   

          También  obra la declaración de José de  la  Cruz  Sánchez  Martínez,  padre  de Nahún  Elías  Sánchez  Vega, en la cual  expuso  que  su  hijo  laboraba  para  el 15 de febrero de 1993 con Luis   Honorio   Quintero   cuando   fue  retenido, sin conocer más detalles sobre el particular.   

Se  cuenta con el testimonio de Ana   Mercedes   Vega  Durán,  madre  de  Nahún   Elías,   quien  refirió    que    su    hijo    laboraba    con   los   hermanos   Quintero   Ropero  cuando  fue  retenido  ilegalmente junto con aquellos.   

          Las  pruebas  recaudadas  permiten  colegir  que el 15 de febrero de  1993,  miembros  del  Ejército  nacional  retuvieron sin orden judicial alguna,  entre  otros,  a Luis Honorio  y    Ramón   Emilio   Quintero   Ropero,   y   Nahún   Elías   Sánchez  Vega  y  Ramón  Emilio  Sánchez  Pérez,  los  cuales  aparecieron  muertos  tres días  después  y se reportaron como subversivos que al atacar a la Compañía Caimán  2,  fueron  dados  de  baja;  en tal sentido, la inconformidad del demandante no  cuenta con soporte probatorio.   

Ahora,  acerca de que en el fallo atacado se  dio  por  sentado  que  no  existió  combate,  advierte  la  Colegiatura que en  particular  la  presencia  de  tatuaje  alrededor  de las heridas producidas por  proyectiles  de  arma  de  fuego  a  una  de las víctimas, descarta de plano la  existencia  de  una  contienda,  en especial porque adujeron los militares junto  con  el  procesado que luego de ser atacados por cinco hombres con armas cortas,  procedieron  a perseguirlos, dando de baja a cuatro, pues uno huyó.   

         En  el  informe de balística forense se puntualiza que los disparos  a    Ramón   Emilio   Sánchez   Pérez  se  “efectuaron a corta distancia, es  decir,  con la boca de fuego del arma a menos de un metro aproximadamente de las  regiones  anatómicas  afectadas”, y por su parte, el  Investigador  del  CTI  encargado  de  la  diligencia  de  levantamiento  de los  cadáveres  declaró  que  los occisos no portaban armas y el material de guerra  incautado  (dos  revólveres  y  una  escopeta)  se  hallaba dispuesto de manera  ordenada a orillas de la montaña.   

          De  otra  parte  se  encuentra que las víctimas eran labriegos, sin  demostración de vínculo alguno con grupos subversivos.   

          A  lo  anterior  se  adiciona  que  los  orificios  de entrada a los  cuerpos  aparecen  tanto en la parte anterior como en la posterior, todo lo cual  descarta la existencia del alegado combate.   

Aunque  sobre  la  efectiva  ocurrencia  del  enfrentamiento  se cuenta con las declaraciones de miembros del Ejército, entre  ellos,  Javier Ardila Guevara, José Olmedo Carrizales  Tovar,    Augusto   Serna   Javela   y   Octavio    Mendoza    Rodríguez,   sin  dificultad  se  advierte que como ya se ha analizado, las pruebas que dan cuenta  sobre  los  tatuajes  hallados  alrededor  de  los  orificios  de entrada de los  proyectiles  en  el  cuerpo  de  una  de las víctimas, amén de la forma en que  fueron  retenidas en sus residencias y parcelas de trabajo, descarta el supuesto  enfrentamiento.   

          En  la  supuesta  ejecución de la orden de operaciones fragmentaria  No.  10  emanada del Comando del Batallón de Contraguerrillas No. 17 Motilones,  se  cometieron  evidentes  irregularidades,  pues  resulta curioso, por decir lo  menos,  que  para  confrontar  a  cinco guerrilleros, se dice que fue enviado un  grupo  de  sargentos, sin organizar sincrónicamente un grupo de apoyo y otro de  reserva,  como  debe  ser  dispuesto  conforme  a  los reglamentos y la doctrina  castrense.   

          Tampoco     el     acusado     CHILITO  GUALTERO,  pese  a  dirigir  la Compañía Caimán Dos  adscrita  a la Brigada Móvil No. 2, da cuenta de haber procedido a constatar la  veracidad   de  la  información  recibida  de  “un  viejo”   sobre   la   presencia  de  cinco  o  diez  guerrilleros  en la parte alta del cañón de la quebrada San Juan, es decir, no  se  efectuó  ningún  análisis  de  inteligencia,  ni  en  el  terreno,  ni se  estableció  el  poder  relativo  de  combate  del enemigo, todo lo cual permite  descartar  la  existencia de un combate, pues se trató de un procedimiento más  de   los   llamados   falsos   positivos.   

          En  efecto,  tal  como  lo  señaló el Relator Especial de Naciones  Unidas,    los    “falsos   positivos”  correspondieron  a  una  práctica  frecuente y generalizada en  Colombia;  en  el  Informe  publicado  el  27  de  mayo de 2010 por Philip   Alston,   Relator  Especial  de  Naciones  Unidas  para  las  Ejecuciones  Extrajudiciales,  luego de su visita a  Colombia  en  junio de 2009, refirió que existe “un  patrón  de ejecuciones extrajudiciales”, y añadió:  “Mis  investigaciones  encontraron  que miembros de  las  fuerzas  de  seguridad  de Colombia perpetraron un número significativo de  ejecuciones  extrajudiciales  en un patrón que se fue  repitiendo  a  lo  largo  del país”. “Aunque  estos  asesinatos  no  fueron  cometidos  como parte de una  política  oficial,  encontré  muchas  unidades militares comprometidas con los  llamados     ‘falsos  positivos’, en los cuales  las  víctimas  eran asesinadas por militares, a menudo por beneficio o ganancia  personal  de  los soldados”, quienes luego reportaban  que  “habían  muerto  en  combate y manipulaban la  escena    del    crimen”    (subrayas   fuera   de  texto).   

          No  hay  duda  que comportamientos como los aquí investigados deben  ser  apreciados  en  dicho  contexto  de  generalización,  y  para ello resulta  imperativo  tener  presente  el  patrón  ya  señalado,  sin que sea procedente  analizar  el  asunto como un hecho aislado y carente de explicación, en el cual  miembros  del  Ejército  Nacional  privaron ilegalmente de su libertad a cuatro  labriegos,  no  para  que  sirvieran de guías de la operación como lo adujo el  acusado,  sino  para causarles la muerte, sin más, reportándolos como dados de  baja  en  combate  al  pertenecer  a  grupos  subversivos,  y sin que sea viable  tampoco   avalar  la  pretendida  legalidad  de  la  operación  a  todas  luces  inconsistente,   como   lo  ha  procurado  a  lo  largo  de  este  averiguatorio  FRANCISCO             CHILITO.   

Ahora,  si  bien la responsabilidad penal es  individual,  sin  que  el comandante de una compañía esté llamado a responder  por  todos  los comportamientos ilegales de los hombres bajo su mando, el cuadro  conjunto  observado  por la Corte corresponde a la planeación que involucró al  entonces     Subteniente     FRANCISCO     CHILITO  GUALTERO  y  los  otros  miembros  del  Ejército  que  realizaron  la  operación,  unos  ocupándose  de  dar  visos  de  legalidad al  procedimiento,  otros coordinando las retenciones ilegales de inermes ciudadanos  campesinos  en  sus parcelas o sitios de trabajo, para luego causarles la muerte  y   reportarlos   como   guerrilleros   dados   de  baja  en  un  enfrentamiento  armado.   

En tal contexto, no hay duda que CHILITO  GUALTERO  sabía  acerca  de las  retenciones  ilegales,  de  las muertes, de la escenificación de la contienda y  del  falso  reporte  de bajas en las filas de la subversión, para lo cual, como  Comandante  de la Compañía Caimán Dos, debió coordinar cada una de las fases  del  cruento  resultado,  pues  no de otra manera se explica que contrario a las  pruebas  recaudadas  haya  pretendido aducir la existencia de un combate en cuyo  desarrollo    se    causó    la   muerte   a   Luis  Honorio  y  Ramón  Emilio  Quintero  Ropero,  y  Nahún  Elías   Sánchez   Vega  y  Ramón Emilio Sánchez Pérez.   

          Como  también  el defensor manifiesta que en la zona se encontraban  cerca  de  trescientos veinte militares, sin que se pueda sindicar a su asistido  por  el  único  hecho  de  estar  allí  presente,  encuentra  la  Corte que es  precisamente   lo   expuesto  por  el  mismo  CHILITO  GUALTERO en su injurada y en el juicio, lo que permite  descartar  su ajenidad con los hechos, pues él refirió que obtuvo información  de  “un viejo” acerca de  la  presencia  de  cinco  o diez guerrilleros en la parte alta del cañón de la  quebrada  San  Juan,  hacia donde se dirigió y tuvo lugar el enfrentamiento con  quienes      llama      “bandoleros”.   

          Lo   dicho   por   el  procesado  permite  concluir  que  si  había  trescientos  militares  o  más  en  la  zona, ello es irrelevante, pues quienes  efectivamente  tuvieron contacto con las personas fallecidas fueron FRANCISCO  CHILITO y sus hombres, pero no  en  el  marco  de  un  combate  como  lo  reportaron,  sino  en desarrollo de un  falso  positivo,  previa la  retención  ilegal  de  las  víctimas y su conducción a donde se les causó la  muerte.   

          De  otra  parte  se  tiene  que  si  bien varios de los testigos son  ex auditu, lo cierto es que,  en  primer  lugar,  bajo  la  égida  de la Ley 600 de 2000 tal carácter de las  declaraciones  no  basta  para  excluirlas  o  suponer  ausencia  de aporte a la  investigación,  y en segundo término, sus dichos son coincidentes en espacio y  tiempo,  y  encuentran  asidero  en  el  ilegal  procedimiento  empleado por las  fuerzas  del  orden, máxime si no hay una hipótesis diversa que tenga siquiera  fuerza precaria sobre el devenir de los acontecimientos.   

          Ahora,  si  en  el  marco  de  las  múltiples operaciones militares  realizadas  por  la  Brigada  No.  2  durante  los varios días que sus miembros  permanecieron  en la zona, se presentaron o no combates, ello no acredita que en  este  caso hubo enfrentamiento armado, pues lo demostrado es que cuatro humildes  campesinos  fueron  retenidos  ilegalmente  y  luego de ser conducidos sin rumbo  conocido  por  sus  familiares, se les causó la muerte y fueron reportados como  guerrilleros  dados de baja por la Compañía Caimán 2 al mando de FRANCISCO  CHILITO GUALTERO, quien todo el  tiempo    ha   mantenido   su   coartada   de   que   hubo   un   enfrentamiento  bélico.   

          Asiste  razón  al  demandante  al  afirmar  que no se identificó a  quienes  dispararon  contra  las  víctimas,  no obstante, ello no desvirtúa la  coautoría  de  CHILITO  en  tales  sucesos,  pues  resulta  innegable  colegir  que  si  en su condición de  Comandante  de la referida compañía reportó una situación ajena a los hechos  acreditados  probatoriamente,  es  porque no sólo acordó las retenciones, sino  porque  intervino  activamente  en  los  ilegales  procedimientos  ulteriores, y  culminó  con  el  falso reporte de tener a las víctimas como subversivos dados  de baja en combate.   

En otras palabras, si la contienda bélica no  existió,   carecería   de   sentido  que  FRANCISCO  CHILITO  mintiera  sobre el particular al reportar las  “bajas”,  como no fuera  para  dar  visos  de  legalidad  al  complejo  proceder ilegal en el cual estaba  involucrado.   

          Como  de  otra  parte  el  defensor  se  muestra  inconforme  con el  testimonio  del  Agente  del  CTI  que  intervino  en  el  levantamiento  de los  cadáveres,  en  cuanto  no  se  conservó  adecuadamente la cadena de custodia,  motivo  por  el  cual  considera  que  carece de valor dicha declaración, baste  señalar  que  el  real aporte de dichas diligencias se concreta, de un lado, en  demostrar  que  las víctimas fueron heridas con proyectiles de arma de fuego, y  de  otro,  que  el cadáver de una de ellas presentaba dos heridas con tatuajes,  lo  cual  permite  concluir  que  recibió  los  disparos a menos de un metro de  distancia,   de   manera   que   el  tema  de  la  cadena  de  custodia  resulta  irrelevante.   

En tales condiciones, tal como lo sugiere el  Procurador  Delegado en su concepto, el reparo del casacionista no está llamado  a prosperar.   

         (3)                       Con  relación  que  no  se  estableció  a qué  título  el  procesado  es responsable de los atentados contra la vida, advierte  la  Colegiatura que en la resolución de acusación de primer grado se imputó a  FRANCISCO   CHILITO   la  comisión  de  los  homicidios  agravados objeto de investigación en calidad de  coautor  por  tener  “a  no  dudarlo el dominio del  hecho en cada caso particular”.   

En la decisión de segundo grado se decidió  sobre  el  particular  “CONFIRMAR la resolución de  acusación    proferida    contra    FRANCISCO    CHILITO   GUALTERO”.   

          Por   su   parte   el  a  quo  condenó  al mencionado ciudadano “por  hallárselo  responsable de cometer el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en concurso  HOMOGÉNEO  y sucesivo, en las personas de quienes respondieron a los nombres de  Luis  Honorio y Ramón Emilio Quintero Ropero (hermanos), Nahún Elías Sánchez  Vega  y Ramón Emilio Sánchez Pérez, hechos ocurridos en las circunstancias de  tiempo,     modo     y     lugar    descritas    en    el    proceso”.   

A   su   vez,   el   Tribunal   decidió  “Confirmar   en  todas  sus  partes  la  sentencia  condenatoria de primer grado”.   

          De  las  citas precedentes se constata que tanto en la acusación de  primero  y  segundo  grado,  como en el fallo, siempre se imputó a FRANCISCO  CHILITO el concurso homogéneo  de  delitos  de  homicidio  a  título de coautor, sin que entonces la queja del  defensor  tenga  asidero,  como  no  sea  tomar  en  forma  descontextualizada y  fragmentaria  alguna  palabra  para ensayar infructuosamente el planteamiento de  dudas sobre la imputación.   

          Ahora,  como  el  defensor  refiere  que  en  el  transcurso  de  la  actuación  se  tuvo  en  ocasiones  a su procurado como determinador y en otras  como  coautor,  baste  señalar  que  ya  de  antaño  la jurisprudencia de esta  Corporación  ha  señalado  sobre  el  particular de  manera     amplia,    reiterada    y    pacífica4,   lo  siguiente:   

“En ese orden,  por  ejemplo,  ninguna  relevancia tiene, según lo ha sentado esta Colegiatura,  que  al  procesado  se lo haya acusado como determinador y condenado como autor,  pues  como  lo  tiene  dicho  la  Corte (entre otras, CSJ AP, Jul. 27 2009, rad.  31111):   

“Así,  tiene  precisado  la  Sala  (cfr.  sentencia  del  22  de  junio  de 2006, rad. 24824 y  sentencia   del   15   de   junio   de   2000,   rad.  12372)  que  las  variaciones en el fallo referidas a la forma de participación  respecto  de  la  modalidad  deducida  en  el  pliego  acusatorio,  en cuanto no  comporten  agravación  punitiva,  como  ocurre  con  los grados de coautoría y  determinación,   no   configuran   desconocimiento  de  la  consonancia  o  armonía  que  debe  existir entre las dos providencias, siempre y cuando, claro  está,    tales    modificaciones    respeten    el   marco   fáctico   de   la  acusación.   

“Lo anterior se  explica  porque ‘la ley no  exige  total  identidad  o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia;  lo  constituido  es  una  garantía  de que el proceso gravite en torno a un eje  conceptual,  fáctico  u  jurídico,  circunscrito a unos límites dentro de los  cuales  puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto  su  especie,  siempre  que  no  desborde  el  marco  fáctico  señalado  en  la  providencia  calificatoria  ni  agrave  la  situación del sindicado’ (entre otras, sentencia del  22  de  junio  de  2006,  rad.  24824  y  sentencia  del  15  de junio de 2000, rad.  12372).   

“Es  lo que se  verifica  en  el  caso  de  la  especie  dado  que,  como  fácil se observa, el  sentenciador  de  segundo  grado  al  cambiar  el grado de participación de los  procesados…  de  coautores  a determinadores, no introdujo hechos o varió los  declarados  en  la resolución de acusatoria, como para de ahí colegir, como lo  hace  erróneamente  el  libelista,  quebranto  alguno al derecho de defensa por  sorprender con esa modificación.   

“El Tribunal, en  este  caso,  simplemente efectuó una precisión conceptual a partir de la misma  realidad  fáctica  consignada  en  el  proveído  acusatorio  según la cual la  conducta  de los procesados, consistente en pagar a un sujeto para que ejecutara  el  homicidio  en  la  persona  del  periodista  (…)  -con  lo  cual  se  habría  hecho nacer en el sujeto  determinado  la  idea  criminal- encasilla dogmáticamente en el instituto de la  determinación  y no en la coautoría, como se venía sosteniendo a lo largo del  proceso,  mutación desprovista de injerencia alguna en la pena y de socavar las  posibilidades   defensivas,   porque,   se   insiste,  el  aspecto  fáctico  se  mantiene.   

“Como, entonces,  sin  dificultad  se  advierte que mientras que para el acusador y el fallador de  primer     grado     la     conducta     de    los    procesados    (…)  hizo  parte  de la empresa criminal  creada     con     el     propósito    de    dar    muerte    a    (…),  para  el juzgador de segundo grado  se  trató  de  un  acto de determinación en el autor material, criterio dispar  conceptual   que   lejos   está   de   estructurar   el   pretextado  vicio  de  incongruencia.   

“Tal  pretensión,  además,  evidencia  un  defecto  de  argumentación,  en tanto el  actor,  dada  la  superficialidad  de  la  propuesta,  no  rebate,  como  le era  imperativo,           este          criterio  jurisprudencial”  (subrayas fuera de texto).   

          Como  también  advera  el  casacionista  que  no  fue demostrada la  intervención  de  su  patrocinado  mediante  acuerdo  con  otros, división del  trabajo  y  aporte  importante  para  ocasionar la muerte a las víctimas, no es  coautor,  y  tampoco  se demostró que hubiese determinado a otros a cometer los  homicidios,  de manera que no fue determinador, luego no hay lugar a declarar su  responsabilidad,  encuentra  la Sala que la defensa no se adentra a constatar la  especie  de delincuencia por la cual se procede, en cuanto es claro que se trata  de  la  comisión  de  cuatro homicidios mediante la puesta en escena de todo un  engranaje  con  definición  de  roles  en  procura,  de un lado, de asegurar el  resultado,  y  de  otro,  de  mostrar  como amparado por la ley un procedimiento  manifiestamente  delictivo,  que  no  sólo  comporta  la vulneración de bienes  jurídicos  como  la  vida,  sino  que  evidencia  grave  violación de derechos  humanos  a cargo de agentes del Estado, específicamente del Ejército Nacional,  al  cual  le  es  confiada  la  salvaguarda  de  las personas en su vida, honra,  bienes, etc.   

          Impera  puntualizar que por antonomasia la inteligencia de la figura  de  la  coautoría  material impropia, estructurada fundamentalmente a partir de  la  división de trabajo, supone que cada uno de los coautores desempeñe un rol  específico,  aunque  en  ocasiones  la  labor o aporte de uno o varios de ellos  resulte  objetivamente  intrascendente  al  derecho penal cuando es apreciada en  forma    aislada    y    sin    articularla    con    el    todo,    esto    es,  descontextualizada.   

        Es  claro, que si contrario a la coartada esgrimida por FRANCISCO  CHILITO,  referida  a  que las  cuatro  muertes  se  produjeron  en  desarrollo de un combate contra un grupo de  subversivos,  se  acreditó que no hubo tal contienda y que las víctimas fueron  sacadas  ilegalmente  por  miembros  del Ejército de su parcelas y residencias,  para  luego  causarles la muerte y reportarlas como un éxito en la lucha contra  la  guerrilla,  no  hay  duda  que  aquél  intervino  activamente  en  toda  la  planeación,     ejecución     y     ulterior     pretendida    “legalización”       de       tal  proceder.   

        Las    razones    expuestas    bastan   para,   tal   como   lo   depreca   el   Ministerio   Público,   no   casar  el  fallo.   

         

          Con      relación      al      segundo  reproche,   en  el  cual  el  impugnante  plantea  la  violación  indirecta  por  falso  juicio  de  legalidad, pues considera que las  diligencias  de  necropsia del 19 de enero de 1993 correspondientes a los cuatro  cadáveres,  así  como  el  testimonio  del estudiante de medicina Fernando   Mozo  sobre  las  mismas  son  ilegales,  pues se les dio valor sin tener en cuenta que quien las suscribió no  era  médico  titulado  legalmente reconocido y tampoco estaba en condiciones de  rendir  testimonio  técnico  sobre  los  procedimientos  adelantados,  la Corte  consigue  establecer  que  una vez más en forma tozuda el defensor pretende dar  valía  en  pro  de  sus pretensiones, a aspectos probatorios con poca o ninguna  injerencia en el sustento de la decisión objeto del recurso.   

Así  pues,  como  ya  se  expuso  en  este  proveído,   en   primer  término,  el  practicante  de  medicina  Fernando  Mozo  no  realizó  autopsias o  necropsias  a  los cadáveres de las víctimas, pues únicamente, en atención a  sus  conocimientos  universitarios  y  por estar realizando sus prácticas en el  Hospital  Emiro  Quintero Cañizales de Ocaña, dejó sentadas sus observaciones  sobre  el  aspecto  externo de los cuerpos, en los cuales apreció los orificios  de  entrada  de  los  proyectiles  de  arma  de fuego, así como la presencia de  tatuajes en las heridas provocadas a uno de los occisos.   

En  segundo  lugar, aún sin tales medios de  convicción  se  concluye  con  el  resto  de pruebas obrantes en la actuación,  entre  ellas  lo  expuesto  por  el  mismo  FRANCISCO  CHILITO  en  su  indagatoria  y en el juicio oral, que  miembros  del  Ejército  Nacional  dispararon  contra  cuatro  individuos y les  causaron  la  muerte.  Asunto  diverso  es  que  el  procesado  alegue  que  tal  procedimiento  se realizó en el marco de una misión legal y constitucional por  haberse  suscitado  un combate contra subversivos que los atacaron, todo lo cual  resultó desvirtuado.   

De conformidad con lo expuesto, el argumento  del  recurrente resulta inane e intrascendente. Además, el actor no explica, ni  la  Sala  advierte,  por  qué  el  practicante  de  medicina  que  realizó  el  reconocimiento  de  los  cadáveres  estaba  imposibilitado  para  concurrir  al  diligenciamiento  en  condición  de testigo sobre los aspectos que directamente  percibió en los cuerpos de los occisos.   

La censura no prospera.  

          En    punto    del    tercer   y   cuarto  cargo,  que  la Corte considera pueden ser respondidos  en  forma  conjunta  dada  su  similitud, pues en ambos se plantea la violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por falso juicio de legalidad, uno, sobre la  declaración    de    Marleny    Pérez,  testigo  presencial  de los hechos, y el otro, con relación a la  versión  libre  rendida  en otro asunto por el Soldado Profesional Alfredo   Alcibiades   Ochoa  Tejada,  en  cuanto  tales  diligencias  fueron aportadas por la Fiscalía una vez clausurado  el  ciclo  probatorio  del  juicio  al  momento de intervenir para presentar sus  alegatos finales, son pertinentes los siguientes razonamientos:   

          De  conformidad  con  el  artículo  232  de  la Ley 600 de 2000 que  gobierna  este  diligenciamiento,  “Toda providencia  debe  fundarse  en  pruebas  legal,  regular  y  oportunamente  allegadas  a  la  actuación”. A su vez, el artículo 401 se refiere a  la   audiencia   preparatoria,   en   la  cual  “se  resolverá  sobre  nulidades  y  pruebas  a  practicar  en la audiencia pública  (…).  El  juez podrá decretar pruebas de oficio” y  se   resolverá   sobre   pruebas   que   “deberán  realizarse      fuera      de      la      sede      del     juzgado”.   

          Por  su  parte,  el  artículo  407  del mismo ordenamiento adjetivo  dispone:  “Intervención de las partes en audiencia.  El  juez  concederá la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del  Ministerio    Público,    apoderado    de   la   parte   civil,   sindicado   y  defensor”.   

Sobre  el particular, de tiempo atrás tiene  sentado           la           Colegiatura5  que  el  juicio,  incluida la  estructura  reglada  en  la  Ley  600  de  2000, cuenta con dos fases nítidas y  preclusivas;  son  ellas,  la etapa probatoria, en la cual se practican y aducen  medios  de  prueba,  dispuesta  para  que  los intervinientes realicen los actos  propios   encaminados   a  defender  desde  sus  posiciones  los  intereses  que  representan,   por  ejemplo,  contrainterrogando  a  los  testigos  o  aportando  elementos  probatorios  para desvirtuar o menguar credibilidad a los obrantes en  el  diligenciamiento,  que  oportunamente  fueron solicitados y decretados en la  audiencia preparatoria.   

          La  otra  fase  es  la  de  alegaciones finales, orientada a que los  sujetos  procesales  ofrezcan sus argumentaciones, precisamente sobre los medios  de  convicción  practicados  o  aportados  por  cada uno y por los demás, y en  últimas,    formulen    sus   pretensiones   al   a  quo.   

          En  tal  escenario,  no  se  aviene  con  el carácter preclusivo de  dichas  etapas  que, sin haber solicitado su práctica o aducción, la Fiscalía  o  cualquier  sujeto  procesal aproveche su alegación final para allegar medios  de  convicción,  sorprendiendo  de  esta  manera  a  los  otros intervinientes,  quienes   no  tendrán  oportunidad  de  constatar  su  fiabilidad  y  vocación  demostrativa,   y  tanto  menos,  de  desvirtuar  con  pruebas  la  información  suministrada  en  forma tardía y extemporánea, lo cual no únicamente comporta  un  quebranto  del  derecho  al  debido  proceso en cuanto se desentiende de las  oportunidades  preclusivas  dispuestas  por el legislador para cada actividad de  los  sujetos  procesales,  sino  que  también  deriva  en lesión al derecho de  defensa  pues  no  se  garantiza  su  ejercicio en tiempo real y suficiente para  tenérsele como apto e idóneo.   

          Conforme  a  lo anterior, no es acertado lo expuesto por el Tribunal  en  el  fallo  de segundo grado al señalar sobre las referidas declaraciones de  Marleny    Pérez    y  Alfredo    Alcibiades    Ochoa   Tejada, lo siguiente:   

“Así las cosas,  las  pruebas  aportadas  por la Fiscalía al momento de intervenir en audiencia,  podían  ser  valoradas  al momento de proferir el respectivo fallo, aspecto que  tiene  razón  de  ser,  en  la  medida que fueron aportadas por la fiscalía al  momento  de  intervenir  en  la  vista  pública, antes de que las demás partes  hicieran  lo  propio, lo que permite advertir que contaron con la posibilidad de  analizarlas  y  controvertirlas en sus correspondientes intervenciones. Por esta  razón,  la  petición  de  nulidad  que  realiza la defensa con ocasión de las  pruebas  aportadas  por  la  fiscalía  al  momento  de  intervenir en audiencia  pública, no está llamada a prosperar”.   

          En   efecto,   el   ad  quem  no explica de qué manera los demás sujetos procesales estaban en  condiciones  ciertas  y  reales  de  controvertir  dichos  medios de convicción  aportados en forma tardía y extemporánea por la Fiscalía.   

Ahora,  situación  diversa es que no tengan  aptitud  demostrativa  suficiente para sustentar el fallo de condena, el cual se  fundó  en  otros elementos de prueba, todo lo cual denota intrascendencia en su  ponderación,   o   dicho  de  otra  manera,  sin  esos  medios  probatorios  la  atribución de responsabilidad penal es la misma.   

          Al   respecto  debe  resaltarse  que  en  la  declaración  aportada  extemporáneamente,    Marleny   Pérez  refiere  que  convivía con Luis Honorio  Quintero  Ropero y que el 13 de enero de 1993 miembros  del  Ejército  se lo llevaron de la casa en la que vivían, luego de golpearlo,  maltratarlo  y  tirarlo  al  piso,  y  que  en  el  sitio  donde  despegaron los  helicópteros  halló  la  camisa  y las botas de Luis  Honorio.  Puntualizó que su compañero y Ramón   Emilio   Quintero   Ropero  eran  agricultores  de café y plátano, y que en el Batallón Santander le informaron  que   aquél   estaba   muerto   y   había   sido   enterrado   en   una   fosa  común.   

          Como   viene   de   verse,   es  claro  que  ninguno  de  los  datos  suministrados    por    Marleny   Pérez  es  novedoso  y desconocido en el acervo probatorio, pues sobre la  retención  ilegal de varias personas por parte de miembros de la Brigada No. 2,  se    cuenta,    entre    otras,   con   las   declaraciones   de   Jesús  Aurelio  Quintero  Sánchez, padre  de     Luis    Honorio  y   Ramón  Emilio,  quien  relató  que  éstos  fueron  sacados  de  su  finca  el 15 de enero de 1993 por  personal   de   la   referida   Brigada,  según  se  lo  informó  Marleny  Pérez,  esposa  de Luis  Honorio,  la  cual estuvo presente.  También  informó  que  el  día  de  los  hechos se encontró a las once de la  mañana  con  unos  soldados  quienes  lo  agredieron,  insultaron y obligaron a  permanecer   en   su   finca.   Indicó  que  a  Luis  Honorio  le  encontraron  un revólver, mientras que a  Ramón Emilio le hallaron en  su   poder   una  cuspuy  o  escopeta,  y  que  su  sombrero, la camisa y el machete fueron encontrados en la  finca donde laboraba.   

          Sobre  el  particular  también  se  cuenta  con  los testimonios de  José  de  la  Cruz  Sánchez  Martínez  y  Ana Mercedes Vega Durán,   padres   de  Nahún  Elías  Sánchez  Vega,  en  los  cuales expusieron que su hijo laboraba  para  el  15  de  febrero  de  1993  con  Luis Honorio  Quintero cuando se los llevaron.   

          Las  pruebas  recaudadas  permiten  colegir  que el 15 de febrero de  1993,  miembros  del  Ejército  nacional  retuvieron sin orden judicial alguna,  entre  otros,  a Luis Honorio  y    Ramón   Emilio   Quintero   Ropero,   y   Nahún   Elías   Sánchez  Vega  y  Ramón  Emilio  Sánchez  Pérez,  los  cuales  aparecieron  muertos  tres días  después  y se reportaron como subversivos que al atacar a la Compañía Caimán  2, fueron dados de baja.   

        En  cuanto atañe a la valía del testigo de oídas o ex    auditu    se   encuentra   que  si  bien en la Ley 600 de 2000, procedimiento por el  cual   se   regula   este  asunto,  no  existe  restricción  para  su   valoración,   su   apreciación  debe  sujetarse  a  las  reglas  que  sobre  el particular ha desarrollado la  jurisprudencia.   

Así,     ha     puntualizado     la  Colegiatura6:   

“En   otras  palabras,  aun  cuando  el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable,  el  operador  jurídico  está  en la obligación de dedicar especial cuidado al  ejercicio  valorativo  que  implica  esa  clase de medios de prueba, ya que esta  especie  de  testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad  histórica  y  hacer  justicia material, únicamente cuando es imposible obtener  en  el  proceso  la  declaración  del  testigo  o testigos que tuvieron directa  percepción  del  suceso;  de  ahí que en la apreciación del referido medio de  persuasión sea menester establecer:   

“Inicialmente,  sí  se  trata  de un testigo de referencia de primer grado o de segundo grado o  grados  sucesivos,  entendiendo  que aquél es quien sostiene en su declaración  que  lo  narrado  lo  escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento  inmediato  de  los  hechos,  y  éste,  el  que al deponer afirma que oyó a una  persona  relatar  lo  que  ésta,  a  su  turno,  había  oído  a  otra, y así  sucesivamente.  Tal  exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba  de  orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor  fiabilidad  y  fortaleza  que el de segundo, tercero,  etc.,  dado  que  lo  conocido  no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la  inicial  respecto  de  lo  afirmado  o narrado por el  testigo  directo7.   

“En  segundo  término,  es preciso que el testigo de oídas señale  cuál  es  la  fuente  de su conocimiento, esto es, al  testigo   directo  del  evento  de  quien  recibió  o  escuchó  la  respectiva  información,   identificándolo   con  nombre  y  apellido  o  con  las  señas  particulares  que  permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial,  de  una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos  los  medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal  del   suceso,  indistintamente  de  que  por  razones  debidamente  justificadas  (muerte,   enfermedad,   localización,  etc.)  resulte  imposible  obtener  tal  comparecencia;  y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder  mérito  a  la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es  su  referente,  o  que  atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o  rumor  popular  —divulgado  por   personas   desconocidas,  creado,  alimentado  y  dirigido  por  intereses  inciertos,  transformado  por  fenómenos  de psicología colectiva, y difundido  sin      dirección      ni      sentido      de     responsabilidad—,  en  la  práctica  equivaldría  a  admitir   una   prueba   testimonial  anónima,  cuya  validez  es  contraria  a  elementales  postulados  que  sustentan  el Estado Social de Derecho8.   

“Y, finalmente,  en  tercer  lugar,  también  la  jurisprudencia  ha  señalado que es imperioso  establecer  las condiciones en que el testigo directo  transmitió   los   datos   a   quien  después  va  a  dar  referencia  de  esa  circunstancia,  de  modo  que  sea  posible  evidenciar  que lo referido de modo  indirecto  por  el  declarante  ex  auditu  es  trasunto fiel de la información  vertida  a  éste  por  el cognoscente directo, siendo  entonces  fundamental  para  otorgar  poder  suasorio  a la especie de prueba en  comento  la  confluencia  de  otra  clase  de  medios  de persuasión, así sean  indiciarios,  con  la  capacidad  de  reforzar  las  atestaciones del testigo de  oídas,  pues  valorados  en  conjunto  pueden  suministrar elementos aptos para  acreditar  que  lo  referido  al testigo indirecto se le transmitió en la forma  como  éste  lo  señaló  y  que  efectivamente  el suceso debatido ocurrió de  conformidad       con       su       narración9.   

“En conclusión,  el  testimonio  de  oídas  se  erige como medio de persuasión idóneo, serio y  creíble  cuando,  además de reunir los dos primeros presupuestos, ‘aparece  corroborado o respaldado por  otros  elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato  hecho  por  otras  personas  al testigo’10,  lo  cual  implica  afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es  decir,  huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en  cualquier  caso  carece  de  eficacia  suficiente para desvirtuar la presunción  constitucional  y legal de inocencia” (subrayas fuera  de texto).   

          Conforme  a  lo  anterior, al apreciar el testimonio de Jesús  Aurelio  Quintero  Sánchez, padre  de     Luis    Honorio  y  Ramón  Emilio,  que  da  cuenta  de  la  retención  ilegal  de las víctimas por parte de miembros de la  Brigada  2  del  Ejército, puede constatarse: (i) Se trata de testigo de primer  grado,  pues  recibió  la  información  de  Marleny  Pérez   quien  presenció  directamente  los  hechos  narrados;  (ii)  Señala  la  fuente  de  su  conocimiento, es decir, al testigo  directo   del   suceso,   en   este  caso  a  Marleny  Pérez;  (iii)  La  información aparece corroborada o  respaldada   por   otros   medios  de  prueba,  pues  la  misma  exposición  de  FRANCISCO  CHILITO  GUALTERO  en  su indagatoria y en el juicio, referida a que su Compañía Caimán 2 entró  en  contacto  con  los  occisos  y  les  causó  la  muerte  en un combate, cuya  existencia  fue  probatoriamente  desvirtuada,  permite  colegir  que no de otra  manera   Luis   Honorio  y  Ramón    Emilio    Quintero    Ropero,   y   Nahún   Elías   Sánchez  Vega  y  Ramón  Emilio  Sánchez  Pérez  aparecieron  muertos  en la escenificación de  una  contienda,  sino  en  cuanto  fueron  sacados ilegalmente de sus parcelas y  residencias,  patrón de conducta que conforme a las reglas de la experiencia se  encuentra   vinculado   a   la   deplorable   práctica   de   los  falsos positivos.   

          Así  las  cosas,  concluye la Sala que si bien el tardío aporte de  la   declaración   de   Marleny  Pérez  por  parte  de  la Fiscalía al momento de exponer sus alegaciones  finales  comporta  objetivamente  un  vicio  por  falso juicio de legalidad, sus  informaciones  carecen  de  trascendencia, en cuanto no fueron el fundamento del  fallo  de  condena,  entre otras razones, porque fueron suplidas con testimonios  ex  auditu  consonantes con  otros  medios de convicción, circunstancia que impide la prosperidad del tercer  reproche planteado por el defensor.   

          Ahora,  con  relación  a  la  versión libre del Soldado voluntario  Alfredo    Alcibiades    Ochoa   Tejada,  también  aportada  por  el  ente  acusador una vez finalizado el  ciclo  probatorio  del  juicio al momento de exponer sus alegaciones finales, la  Corte  encuentra,  como  ya  fue  advertido en precedencia, que objetivamente se  incurrió  en  un  falso  juicio de legalidad dada la extemporaneidad con la que  fue  aducida  al  diligenciamiento, lo cual comportó una violación del derecho  al debido proceso y a la defensa.   

          Pese  a  ello, establece la Colegiatura que dicha versión carece de  trascendencia  en  la  conformación del recaudo probatorio que dio pábulo a la  sentencia de condena.   

          En  efecto,  en  ella  manifiesta  Alfredo  Alcibiades   Ochoa   Tejada              que  para  enero  de  1993  se desempeñaba como  soldado  profesional  del  Batallón  Contraguerrillas 17, adscrito a la Brigada  Móvil  2.  Al  preguntársele si para el 18 de enero participó en un operativo  en  el cual se afirma fueron dados de baja cuatro guerrilleros que atacaron a la  Compañía    dirigida    por    FRANCISCO   CHILITO  GUALTERO,   según   lo   declaró   bajo  juramento,  contestó:  “Como  soldado  se  recibe órdenes, el  expediente  que  se  firma  está  firmado  por mí, igualmente lo podía firmar  cualquier  soldado. Yo firmo la declaración no sabiendo las consecuencias, pero  en  ningún  momento  he  tomado  parte  en  los  hechos que se citan. Yo estaba  enfermo  en  el  Batallón  de  Ocaña  y  yo  como  estaba  enfermo  firmo  ese  expediente,  o  sea  la  declaración  porque llamaron al Juzgado y ahí un Juez  Militar  que  era el que me dijo que firma esto o sea la declaración, yo firmé  eso  en  la  oficina  del  Juez  (…)  Es  falso,  porque yo no leí y no me lo  preguntaron,  lo  firmé  sin leer, prácticamente eso fue lo que pasó ahí por  ser  un  triste  soldado,  que no medí las consecuencias de firmar un documento  que no sabía qué contenía”.   

          Sin  dificultad  se  verifica que los aportes de quien por la época  de   los   hechos   se   desempeñaba   como   Soldado   Profesional,   resultan  intrascendentes,  pues con o sin su versión libre, el recaudo probatorio apunta  a  demostrar  que  las  víctimas no atacaron a la Compañía Caimán 2 liderada  por  FRANCISCO CHILITO, sino  que,  en  su  condición  de  campesinos  fueron  retenidos  en  sus  parcelas y  residencias,  para luego ser conducidos a un sitio donde se les causó la muerte  con  proyectiles de armas de fuego, a uno de ellos a una distancia no superior a  un  metro,  dejando  tatuajes  en  dos heridas de su cuerpo, lo cual descarta la  ocurrencia  de  la  contienda  de  la  cual  da  cuenta  el  reporte  que con la  pretensión   de   dotar   de   aparente   legalidad   tal   procedimiento,  fue  realizado.   

Es decir, no es a partir de la versión libre  de   Ochoa  Tejada  que  se  descarta  la  ocurrencia  de  la  contienda,  sino que otras pruebas confluyen a  ello,  como,  se reitera, los tatuajes encontrados en dos heridas causadas a uno  de  los  occisos,  amén  de que los orificios de entrada a los cuerpos aparecen  tanto  en  la  parte  anterior  como en la posterior; unido a ello se probó que  eran  labriegos  sin vínculos con la subversión y fueron días antes retenidos  ilegalmente  y  conducidos  a  un  lugar  desconocido  por sus familiares, hasta  cuando    fueron    reportados    como    guerrilleros    dados   de   baja   en  combate.   

          Conforme  a  lo  anterior, tampoco está  censura está llamada a prosperar.   

        Por  lo  expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de  la ley,   

RESUELVE   

NO  CASAR el fallo  impugnado   por  el  defensor  de  FRANCISCO  CHILITO  GUALTERO,  de  acuerdo  con  lo  expuesto  en la parte  motiva de esta providencia.   

Contra  esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al  Tribunal de origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Auto  del 28 de febrero de 2006. Rad. 24783.   

2  Sentencia del 22 de mayo de 2003. Rad. 29756.   

3  Sentencia del 31 de marzo de 2004. Rad. 17738.   

4 Autos  del  30  de  abril  de  2014.  Rad. 43127 y del 11 de marzo de 2015. Rad. 45428,  entre otros.   

5  Sentencia  del  22 de agosto de 2008. Rad. 15791 y auto de segunda instancia del  25 de febrero de 2004. Rad. 22692, entre otras decisiones.   

6 Auto  del 21 de mayo de 2009. Rad. 22825.   

7 Cfr.  Sentencias  de  2  de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006. Rad. 15286 y 19561,  respectivamente.   

8 Cfr.  En  ambos  sentidos:  Climent  Duran,  CARLOS,  “La  prueba         Penal”        “Testigos  de  referencia”, pág. 174 a  177.  Ed.  Tirant  lo  blanch.  Valencia (España) 1999. y López Barja Quiroga,  JACOBO,    “Tratado    de    Derecho    Procesal  Penal”  “El testigo de  referencia”,  pág  1326  a 1329. Thomson Aranzadi,  Navarra (España) 2004.   

9 Cfr.  Sentencia de 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.   

10 Cfr.  Sentencia  de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado en sentencias  de   2   de  octubre  de  2001.  Rad.  15286  y  5  de  octubre  de  2006.  Rad.  23960.