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PREVARICATO
PROCESO : 10734
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA
Aprobado acta No. 151
Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decide la situación jurídica del doctor LINO RAMIRO VARELA MARMOLEJO, una vez oído en indagatoria conforme a los cargos formulados en la denuncia.
ANTECEDENTES
El señor Jaime Lalinde Serna presentó denuncia en contra de los entonces funcionarios del Instituto de Vivienda Municipal de Cali (INVICALI), por los siguientes hechos:
Que los citados funcionarios adjudicaron parcialmente un lote que “ya había sido entregado por medio de escritura pública # 2.403 del 26 de julio de 1987, de la Notaría Quinta (5a) del Círculo de Cali, a la señora MARIA GRACIELA GONZALEZ DE CEBALLOS C.C. # 26.507.257 de Guadalupe (Huila) y que luego a los TRES AÑOS, el 27 de Noviembre de 1.990 INVICALI dicta Resolución # 169690, adjudicándole al señor NICASIO ORTIZ 3.90 metros de terreno que corresponden a la propiedad de la señora GRACIELA GONZALEZ DE CEBALLO”.
El denunciante para sustentar los hechos acompañó al escrito de denuncia copia de la escritura No. 2.403 del 26 de julio de 1987 de la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Cali, fotocopia simple del levantamiento topográfico realizado por el Departamento Técnico de Invicali sobre el lote de terreno en litigio, fotocopia simple de la Resolución No. 169690 del Invicali, por medio de la cual se adjudica parte del lote de terreno de propiedad de la señora Graciela González de Ceballos al señor Nicasio Ortíz, y fotocopia simple de la carta catastral “que corresponde al Sector 5, MANZANA 405 Barrio el Rodeo ubicada entre las carrera 24 y 24 ‘A’ y las calles 39 y 41 donde se observa el lote que fue adjudicado doblemente por INVICALI”.
DILIGENCIAS PRELIMINARES
El Juzgado Segundo de Instrucción Criminal, mediante auto del 28 de febrero de 1991, dispuso diligencias preliminares dentro de las cuales amplió la denuncia de Alonso Jaime Lalinde Serna, quien ratificó los hechos y demás circunstancias narradas en su escrito.
Igualmente se incorporó a la actuación el testimonio de Graciela González de Ceballos, quien también reiteró los hechos de la denuncia.
Se allegó copia de la Resolución No. 065591 del 5 de abril de 1991, por medio de la cual el sindicado, en su calidad de Gerente de Invicali, revocó la No 1696 de 1990, que también había suscrito.
Basado en las anteriores diligencias, el instructor dispuso la apertura de la instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria al señor Nicasio Ortíz, pronunciamiento que lleva fecha del 11 de junio de 1991.
Posteriormente, la Fiscal 30 de la Unidad de Patrimonio Económico, mediante resolución del 13 de marzo de 1995, en razón a que consideró que los hechos se adecuaban al punible de prevaricato por acción, ordenó remitir el diligenciamiento a la Unidad Especializada contra la Administración Pública, para lo de su cargo.
Allegado el testimonio de José Carmelo Ortíz Moreno, quien manifestó que la titular del derecho de dominio sobre el predio en cuestión era la señora Graciela González de Ceballos, mediante resolución del 15 de mayo de 1995 ordenó oír en indagatoria al doctor Ramiro Varela Marmolejo, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Gerente de Invicali.
El día 12 de junio de 1995, la Fiscal 51, a quien pasó la actuación, ordenó remitir copia de la misma con destino a esta Corporación, ya que obraba constancia de que el procesado ostentaba la investidura de congresista.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 24 de agosto de 1995, declaró la nulidad de lo actuado y asumió el conocimiento de la diligencias, habiendo dispuesto la apertura de la instrucción.
Incorporados al diligenciamiento la copia del decreto de nombramiento, el acta de posesión del acusado y el manual de funciones del gerente de la entidad, ordenó escuchar en indagatoria al doctor Ramiro Varela Marmolejo.
En esa diligencia el acusado, referente a los hechos que se le imputan, sostuvo:
1.- Que las funciones del Gerente de INVICALI consistían en ejecutar las políticas de vivienda del municipio de Cali que delineaba la Junta Directiva de la entidad.
2.- Que previo al proferimiento de la resolución de adjudicación de un predio, la determinación era tomada por la Junta Directiva que él como Gerente de la entidad presidía.
3.- Que el problema jurídico surgido con la Resolución No. 169690 se debió a que en el predio de propiedad de la señora Graciela González de Ceballos había unas mejoras, las cuales una vez disuelta la sociedad de hecho que existía con el señor Isidro Viafra, quedaron en cabeza de éste, quien posteriormente procedió a venderlas al señor Nicasio Ortiz.
El nuevo comprador solicitó la adjudicación del terreno, “del cual poseía su escritura de protocolización”, a INVICALI, para lo cual llenó todos los requisitos exigidos por la entidad, la que posteriormente expidió la Resolución tildada de ilegal.
Ante las inconformidades surgidas entre la señora Graciela González de Ceballos y el señor Nicasio Ortíz, el instituto procedió a estudiar nuevamente la situación jurídica del predio y él como gerente revocó la adjudicación, según se desprende de la Resolución No. 065591 del 5 de abril de 1991.
4.- Que tal como estaban distribuidas las funciones de la entidad, el Jefe de Jurídica era el que le daba la última revisión a los documentos aportados, para lo cual estampaba su firma y posteriormente el gerente la firmaba. Por tal motivo, no era de su resorte “hacerle el seguimiento a todo el proceso iniciado en décadas anteriores y administraciones municipales anteriores”.
5.- Que él no era un “firmón”, pero que “sin ser abogado puedo pensar que la función del gerente es como la de un notario que da fe de lo que funcionarios especializados estudian y llevan a un comité de adjudicaciones. En ningún momento me enteré de este caso obviamente que la revocatoria de la adjudicación el gerente no conoció el tema de la adjudicación ni los nombres de los beneficiarios simplemente ratificó que como representante legal estaba dentro de mis funciones firmar dicha resolución”.
6.- Que obró de buena fe.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Estando acreditada la calidad de congresista del doctor Lino Ramiro Varela Marmolejo, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.3 de la Constitución Política, la Corte tiene competencia para conocer del presente asunto, así se trate de hechos ocurridos cuando el procesado se desempeñaba como Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali.
2.- El artículo 388 del Código de Procedimiento Penal consagra como requisito sustancial para proferir medida de aseguramiento, que aparezca en contra del sindicado un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente aducidas al proceso.
Entonces, basada en el grado de conocimiento de probabilidad que la ley exige, la Corte procederá a estudiar si los cargos que le fueron imputados al procesado en la denuncia presentada por el señor Jaime Lalinde Serna y que dieron origen a este proceso, constituyen infracción a la ley penal y, por lo mismo, si en su contra existe el indicio grave de responsabilidad de que trata la citada norma.
3.- El delito de prevaricato descrito por el artículo 149 del Código Penal actual impone, al igual que el vigente para la época de los hechos, que la decisión cuestionada sea manifiestamente contraria al orden jurídico, ya que la esencia del reato radica en la disparidad ostensible entre la resolución y las normas legales aplicables al caso, acompañada de la conciencia de estarlas infringiendo, el cual, como se verá, no se configura en el presente caso.
4.- La denuncia formulada en contra del doctor Varela Marmolejo consiste en que cuando éste se desempeñó como Gerente del Instituto de Vivienda del municipio de Cali, profirió la Resolución No. 169690 del 27 de noviembre de 1990, mediante la cual adjudicó una parte de un predio de propiedad particular y no de la entidad que estaba a su cargo.
5.- En efecto, de la escritura pública número 2403 del 26 de junio de 1987, otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de Cali, (mediante la cual el representante legal del entonces Instituto de Vivienda del municipio de Cali le transfirió a titulo de venta un predio a la señora Graciela González de Ceballos), y de las motivaciones de la Resolución cuestionada de ilegal, se infiere con claridad que se trata de la misma extensión de terreno que previamente le había sido adjudicada a aquella, lo que sin duda pone de manifiesto que la providencia se profirió sin el lleno de los requisitos legales, pues de lo contrario otra hubiese sido la decisión a tomar, vulnerándose así el bien jurídico de la administración de pública.
Ahora bien, las funciones del Gerente, cargo que ocupaba el acusado, eran:
“1.- Promover la participación de entidades públicas y privadas en la relación de actividades coincidentes con las funciones del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali INVICALI.
“2.- Nombrar y remover libremente al personal del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali -INVICALI-, de acuerdo con la planta de cargos aprobada y dando cumplimiento a los requisitos necesarios para acceder a cada cargo, previamente establecidos”.
“3.- Suministar a la Junta Directiva la información necesaria para que ésta pueda determinar las políticas y tomar las decisiones más apropiadas para el Instituto”.
“4.- Presentar a la Junta Directiva los informes y propuestas establecidos en el Artículo 7 del Acuerdo No. 030 de Sept.21-90.
“5.- Ejercer la administración ejecutiva del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali – INVICALI.”
“6.- Asistir, con voz a las reuniones de la Junta Directiva del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali – INVICALI.
“7.- Asistir, con voz y voto a las reuniones del Consejo de Gobierno Municipal.
“8.- Dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de la misión del Instituto, dentro de los límites legales y estatutarios.
“9.- Aprobar las solicitudes de préstamo que le sean presentadas a través de la División de Ahorro y Crédito.
“10.- Expedir mediante resolución un manual de trámites y procedimientos del Instituto.
“11.- Cumplir, en general, todas las funciones que le corresponden por la índole de su cargo, las que le señalen las leyes y disposiciones vigentes y las que le delegue la Junta Directiva.
“12.- El derecho de preferencia de que habla la Ley 9 de 1989, Artículos 73 y 74 serán ejercidos por el Gerente del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali – INVICALI.
“13.- Los acuerdos de asociación previstos en la Ley 9 de 1989, Artículo 77 serán de iniciativa del Gerente para ser llevados a aprobación de la Junta Directiva.
Entonces, de conformidad con el numeral 3� del manual de funciones del Gerente, se advierte que entre las funciones quedaba comprendida la de suministrar a la Junta Directiva de la entidad la documentación pertinente y necesaria para la adjudicación de los predios de propiedad de INVICALI .
Así las cosas, no es de recibo la afirmación del procesado en el sentido de que la recolección de la documentación, así como su estudio, competía exclusivamente al asesor jurídico, pues al tenor del numeral 8� del mismo manual, el procesado en su calidad de Gerente era el encargado de proferir los actos administrativos, lo que de suyo le imponía el deber de revisar la legalidad de la actuación, ya que en él recaía la representación jurídica de la entidad.
Empero, de la prueba recaudada también se advierte que en el procesado no existía la conciencia de estar infringiendo la ley penal, pues, tal como el mismo doctor Varela Marmolejo lo admite en su diligencia de indagatoria, una vez adjudicado el lote de terreno al señor Nicasio Ortíz y notada la irregularidad por parte de los funcionarios de INVICALI, en razón de los reclamos de la propietaria del terreno, la entidad procedió a estudiar nuevamente los hechos en que se apoyaron para emitir la resolución cuestionada y procedieron a revocarla mediante otra identificada con el número 065591 del 5 de abril de 1991.
Lo anterior lleva a la Sala concluir que en la actuación del procesado no hubo dolo, es decir, que éste no tenía conciencia que al emitir la resolución estaba vulnerando el bien jurídico de la administración pública. Todo lo contrario, aparece que su comportamiento se debió a un acto negligente, ya que era de su resorte, conforme al manual de funciones, presentar la documentación pertinente para que la Junta Directiva de la entidad tomara las decisiones a que hubiere lugar, lo que le imponía la revisión en torno a la legalidad de los documentos en que se apoyarían las decisiones.
La actitud omisiva en el cumplimiento de sus funciones fue lo que llevó al sindicado como Gerente de INVICALI a emitir la Resolución No. 169690 del 27 de noviembre de 1990, sin el lleno de los requisitos legales.
Como quiera que el delito de prevaricato no admite la modalidad culposa, la Sala se abstendrá de proferir medida de aseguramiento alguna, y en consecuencia, dada la atipicidad de la conducta, se precluirá la investigación al tenor de los dispuesto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:
R E S U E L V E:
1.- ABSTENERSE de proferir medida de aseguramiento.
2.- PRECLUIR la presente investigación penal en favor de LINO RAMIRO VARELA MARMOLEJO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notífiquese y cúmplase.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria