AP6268-2015(45375)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado ponente  

AP 6268-2015  

Radicación N° 45375  

(Aprobado  Acta No.  380)   

Bogotá  D.C., octubre veintiocho (28) de dos  mil quince (2015).   

VISTOS  

Asume  la Sala el estudio de admisibilidad de  la  demanda  presentada  por la fiscal 19 de la Dirección de Fiscalía Nacional  Especializada   contra   el  Terrorismo  con  el  objeto  de  sustentar  el  recurso de casación interpuesto  contra  la  sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de  Bogotá  el  15  de  julio  de  2014,  por cuyo medio revocó parcialmente la de  primer  grado  dictada el 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal  del  Circuito  Especializado  de la misma sede en cuanto condenó a JOAQUÍN  PÉREZ  BECERRA por el delito de  concierto  para  delinquir  agravado  para,  en  su  lugar,  absolverlo  por esa  infracción.     

  HECHOS   Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

Los  primeros  fueron  compendiados  en  el  escrito de acusación de la siguiente forma:   

Del análisis realizado por los funcionarios  de  Policía  Judicial…  a  la  información  contenida  en  los  dispositivos  electrónicos…se  hallaron Quinientos Setenta y Tres (573) documentos de Word,  en  donde  se  hace  mención  al  ciudadano JOAQUÍN PÉREZ BECERRA conocido al  interior  de  las  FARC  con  los  alias  de  Alberto Martínez, Alberto Suecia,  Roberto     Gutiérrez,     Alberto    M,  o  Daniel  Santamaría, quien se encuentra radicado en Suecia y  Dinamarca,  bajo  cuya  responsabilidad al interior de las FARC, es (sic)   la  de  Administrar  la  Pagina  denominada  “AGENCIA  DE NOTICIAS NUEVA COLOMBIA” – ANNCOL, la promulgación  de  su  ideología,  el  establecimiento  de  relaciones  con  organizaciones de  izquierda,  partidos  políticos  y  organizaciones afines, con el propósito de  lograr  la  consecución  de recursos económicos y logísticos de apoyo a dicha  organización   terrorista,   en  su  calidad  de  integrante  de  la  Comisión  Internacional (COMINTER) de las FARC desde el año 1993.   

Los hechos anteriores sirvieron de base para  que  el  16  de  marzo  de  2011,  ante  un juzgado de control de garantías, se  llevara  a  cabo  audiencia  preliminar concentrada durante la cual JOAQUÍN  PÉREZ  BECERRA fue declarado en  contumacia  al  tiempo  que la Fiscalía le formuló imputación por los delitos  de  concierto  para delinquir agravado “con fines de  financiamiento  del  terrorismo” y administración de  recursos  relacionados  con actividades terroristas, por los cuales se le impuso  medida  de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario,  librándose  consecuentemente  en su contra la correspondiente orden de captura.   

El  23  de  abril  ulterior, en la ciudad de  Caracas-Venezuela,     se     logró    la    aprehensión    de    PÉREZ  BECERRA,  cuya  legalización  se  efectuó  el  26  subsiguiente  ante  un  juez  de control de garantías de esta  capital.     

El  12  del mismo mes y año, el ente fiscal  radicó  escrito  de acusación en contra del aludido, el cual fue adicionado el  14  de  junio postrero, y ratificado durante audiencia de formulación instalada  el  16  de  junio  ante  el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de  Bogotá,  en  donde  se  le  atribuyeron cargos como presunto responsable de los  delitos  de “concierto   para   delinquir   con   fines  terroristas…  y  el  concierto  para  delinquir,  modificado  por  el  artículo  8°  de  la  ley  733  de  2002 agravado, inciso  modificado   por   el   artículo   19  de  la  Ley  1121  de  2006,  cuando  el  concierto sea para cometer  delitos   de   financiamiento  del  terrorismo  y  administración  de  recursos  relacionados  con  actividades  terroristas,  en  concurso  heterogéneo  con la  conducta   descrita   en   el  artículo  345  del  mismo  título  y  capítulo  denominada  administración  de  recursos  relacionados con actividades terroristas, artículo modificado por  el  artículo  16  de  la ley 1121 de 2006, en calidad de coautor y a título de  dolo”1.     

El  mencionado  despacho  judicial,  una vez  realizó  las  audiencias  preparatoria  y  de  juicio oral, ambas en múltiples  sesiones,  profirió  sentencia  de  primer nivel el 17 de septiembre de 2012, a  través  de  la  cual  condenó  al  acusado  por  el  delito  de concierto para  delinquir  agravado  a  las  penas  principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por valor de  2.700  salarios  mínimos  legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación  en  el  ejercicio  de  derechos  funciones públicas por el mismo término de la  privativa  de  la  libertad.  En la misma decisión, lo absolvió de la conducta  punible  de financiación del  terrorismo   y   administración   de   recursos  relacionados  con  actividades  terroristas,  al  tiempo  que  dispuso  negar  al sentenciado el subrogado de la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la pena y el sustitutivo de la  prisión domiciliaria.   

Inconformes   con   lo   resuelto  por  el  a quo, el defensor  del  procesado   y   el  representante  de  la  Fiscalía  interpusieron  recurso  de  apelación,  cuya  resolución  abordó el Tribunal de Bogotá el 15 de julio de  2014,  en  sentido  de  revocar  la condena a JOAQUÍN  PÉREZ   BECERRA  por  el  delito  de  concierto  para  delinquir  agravado  y,  en su lugar, absolverlo por esa infracción.  Así  mismo,  confirmó  la  absolución  por el delito de administración de recursos  relacionados    con    actividades    terroristas;   en   esa   medida,   libró  inmediatamente  orden de libertad a su favor.   

       

Contra  esta  determinación,  interpusieron  recurso  extraordinario  de casación los representantes del Ministerio Público  y  Fiscalía;  sin  embargo,  el  primero  desistió  del mismo, mientras que el  segundo  presentó  el  correspondiente libelo dentro del término legal, motivo  por  el  cual  se  ocupa  la Sala, a través de este proveído, de establecer si  reúne los presupuestos de admisibilidad.   

LA DEMANDA  

Formula   tres   cargos  contra  el  fallo  impugnado,  todos  ellos  por  violación indirecta de la ley sustancial. En los  dos  primeros  denuncia  errores de derecho por falso juicios de legalidad y, en  el  último,  un  error  de  hecho  por  falso  raciocinio.  Los reparos son del  siguiente tenor:   

En     el  primero,  indica el actor que  el  Tribunal excluyó pruebas válidamente aducidas al  juicio,  con lo cual aplicó indebidamente el  artículo 232 del Código de  Procedimiento  Penal y dejó de aplicar el 340, incisos 2 y 3, y 345 del Código  Penal.   

Refiere,  en  concreto,  a  la exclusión de  algunas  evidencias  obtenidas  en  la  operación  de  las  Fuerzas  Armadas de  Colombia,   denominada   “Odiseo”,  por  virtud  de   la  cláusula  de  exclusión en materia de registros y allanamientos.   

A  juicio  del  libelista,  tales  elementos  fueron  legalizados el 5 de noviembre de 2011 por el Juez 27 Penal Municipal con  Funciones   de  Control  de  Garantías  de  la  ciudad  de  Cali,  “tal  como  lo  declaró  el  investigador del Cuerpo Técnico de  Investigación  Jairo  Toro,  quien relacionó todos y cada uno de los elementos  incautados,  los  embaló, rotuló e inició cadena de custodia. La relación de  evidencias  daba  cuenta  de  un  computador  portátil  marca Lenovo (evidencia  número   2),   que  entregó  junto  con  los  demás  elementos  al  área  de  informática   forense   de   la   Fiscalía  General  de  la  Nación  para  su  análisis”.   

          De  igual  forma,  aunque  fueron enunciados uno a uno por el citado  testigo  de la Fiscalía en la audiencia de juicio oral como pruebas números 9,  10   y   11,   el   Tribunal   adujo  que  el  investigador  no  identificó  la  evidencia.   

          No  fueron ilegales estas pruebas, sostiene, por cuanto el perito en  informática        forense        Fernando  Barajas, declaró que recuperó  la  información  almacenada  en  dicho  computador  (evidencia número 2) de la  operación  “Odiseo”,  del  que  extrajo  un  disco  duro marca Seagate  a  través  de  las herramientas  forenses;   además,   explicó   los   procedimientos   y   técnicas  para  la  recuperación  de  la información a través de los cuales obtuvo copias espejo,  cuya  finalidad  era  preservar  la información; así mismo, obtuvo la huella o  firma     digital    denominada    hash.  Dicha  copia  fue  sometida  a  control posterior ante el Juez 64  Penal  Municipal con Funciones de Control de Garantías, para lo cual acompañó  copia del acta del juzgado (prueba número 9 de la Fiscalía).   

Igualmente,   la   testigo   Yesenia  Ballestas, perito en informática  forense  de  la  DIJIN,  declaró  en el juicio con fundamento en la lectura que  hizo  a  la  copia  espejo de la operación “Odiseo”, que la firma digital o  hash   del  elemento  que  analizó  correspondía  al  consignado  en  el  informe pericial rendido por el  perito  Fernando  Barajas.   

De  lo  anterior  concluye que fue errada la  apreciación  del  juez colegiado cuando excluyó la incorporación al juicio de  la  copia  espejo  a  partir  de  la cual se fundamentó la versión que rindió  Yesenia  Ballestas. (Pruebas  10 y 11 de la Fiscalía).   

En  ese orden, estima que las pruebas fueron  legales,  “pues no evidencian falencias en cadena de  custodia,    y    fueron   ilegalmente   excluidas   del   juicio”.   

Por  razón  de  ello  depreca  casar  la sentencia y en su lugar declarar  legalmente  aducida  la  evidencia  en  copia  espejo  obtenida,  como  base del  elemento   computador   portátil   marca  Lenovo  incautado  en  la  operación  “Odiseo”.   

En        el        segundo  reparo,  con  fundamento  en  el  mismo  error,  señala  que se incurrió en aplicación  indebida  del  artículo  360  del  Código  de  Procedimiento  Penal y falta de  aplicación del 340, inciso 2, y 345 del Código Penal.   

Lo  anterior,  pregona,  porque  el Tribunal  excluyó  las  pruebas  obtenidas  de  la  acción  militar denominada “Sodoma”,  realizada  los  días 23 y 24 de septiembre de 2010 en el departamento del Meta,  tras  estimar  que  fueron  incorporadas al juicio sin observancia de las normas  legales  (pruebas números 3 y  4  de  la  Fiscalía),  como  consecuencia  de  que  se  desconocen  sus  antecedentes,  pues el testigo de la  Fiscalía    Oscar    Ortiz    Niampira  no  participó  en  el  operativo  militar,  tampoco  se probó la  legalización  de  la  recolección  de  los  dispositivos  electrónicos, ni la  obtención o registro de la información.   

Contrario  a lo expuesto por el ad  quem, encuentra que los días 23 y 24  de   septiembre   de  2010  se  hallaron  elementos  de  almacenamiento  digital  (computadores,  discos  duros  extraíbles,  memorias  USB’S)  entre  otros, que  fueron  legalizados  en  la  última  fecha  ante el Juez 24 Penal Municipal con  Funciones  de  Control  de  Garantías y el 3 de octubre de 2010 ante el Juez 11  Penal Municipal de la misma naturaleza de la ciudad de Bogotá.   

Así   mismo,   la  Fiscalía  ordenó  la  extracción  de  la  información  de dichos elementos, la cual se recolectó en  copias  espejo  que  fueron  sometidas  a  las  reglas  de  cadena de custodia y  legalizadas  ante  el  Juez  40  Penal  Municipal  con  Funciones  de Control de  Garantías  de  Bogotá  el  13  de  octubre  de 2010, el 49 Penal Municipal con  funciones  de Control de Garantías el 2 de noviembre de 2010 y ante el 33 Penal  Municipal     de     la    misma    índole    el    19    de    noviembre    de  2010.         

Igualmente,  anota,  la Fiscalía ordenó al  perito   en   informática   forense   Oscar   Ortiz  Niampira  de la DIJIN, extraer de las copias espejo la  información    que    allí    apareciera   en   relación   con   JOAQUÍN   PÉREZ  BECERRA,  con   la   página   web   “Agencia  de  noticias  Nueva  Colombia  (ANNCOL)”,  en  contra de personas reseñadas con los alias de “Alberto     Martínez”,    “Roberto  Gutiérrez”,  “Alberto  Suecia”,  “Alberto M”   y   “Daniel  Santamaría”,  los  que de conformidad con la investigación, corresponden a los  seudónimos  que  utiliza  el  procesado  al  interior del grupo de delincuencia  organizada.   

Este  perito,  añade, rindió el informe de  los  hallazgos  obtenidos,  aportó  un  DVD  con  cadena  de  custodia en donde  almacenó  la  información  y  acompañó el acta de la audiencia de control de  legalidad  posterior  del 8 de abril de 2011 ante el Juez 50 Penal Municipal con  Funciones  de Control de Garantías de Bogotá y, con fundamento en su actividad  pericial,  rindió  su  versión  en  el  juicio  oral  (prueba  número 4 de la  Fiscalía),   donde  refirió  los  procedimientos,  protocolos  y  herramientas  utilizadas  para  la  extracción de la información, verificó la firma digital  (MD5  y/o  SHA1)  de dichas imágenes y halló información en las copias espejo  de  las  evidencias  números  8,  11, 13,    16,    23,   33,   44,   46,              63,   74,  75,  76,     79,  89,  123,  143,  149  y  150, aportadas y registradas en el juicio como  pruebas números 3 y 4.   

          De  ese  modo,  colige,  el  Tribunal erró al excluir las pruebas 3  y 4,  pues  fue el perito quien realizó el procedimiento de  recuperación  de  la  información  de  las  copias  espejo  de los mencionados  dispositivos  electrónicos  e  inició  la  cadena  de  custodia,  tal  como se  verificó   en   la   audiencia   de  juzgamiento.  Por  consiguiente,  solicita  casar la sentencia y declarar  que  las  evidencias  obtenidas  a  partir  de la operación “Sodoma” fueron  legalmente  producidas  y  aducidas  al  juicio, por lo que deben ser apreciadas  como fundamento del fallo de mérito.   

          En  el  tercer  y  último  cargo,  a su vez, plantea un error de hecho por falso raciocinio.   Al  respecto,  empieza  por  señalar  que  el Tribunal fundamentó la sentencia  absolutoria,  en  primer  lugar porque excluyó pruebas de cargo legítimas (ib.  cargos  1,  2) y, en segundo orden, en cuanto estimó que las pruebas apreciadas  no  demuestran  las  conductas  atribuidas  a  PÉREZ  BECERRA.  No  obstante ello,  encuentra  que el razonamiento  del juzgador fue errado.   

Lo último afirmado, expone a continuación,  dado  que  no  se  ponderaron  correctamente  las  declaraciones de Jaime    Humberto   Lizarazo   Pidiache,  intendente   de  la  DIJIN,  y  de  los  desertores  de  las  Farc  Miguel   Ángel  Antolinez  Prada,  alias  “El    cura”,    y  Abel    Pedraza,   alias  “Ernesto    Medina”,  concretamente    este    último    desmovilizado   del   Frente   41   de   esa  organización.   

Sobre  el  primero  destaca  que su dicho se  fundamentó  en  las  pruebas  relacionadas  en el juicio con los números 1, 2,  3, 4, 9, 10, 11, 12 y 13 (las  resaltadas  con  negrita  declaradas ilegales por el Tribunal, mientras las  restantes   “fueron  tenidas  como  legales,  pero  apreciadas          sin          razonamientos         coherentes”).   

De esa forma, rindió una amplia, contextuada  y  detallada  exposición  sobre  la  agrupación  subversiva  de  las Farc y en  concreto,  respecto  de la pertenencia del implicado a esa organización, contó  que  es  un  miembro activo de la organización, que su papel lo ha desempeñado  desde  Suecia,  que  realiza  contactos  con organizaciones similares en países  como  Dinamarca,  Noruega,  Finlandia,  Suecia  y Rusia con el fin de obtener el  apoyo financiero para la empresa criminal.   

Igualmente,  que es conocido al interior del  grupo  con  los alias de “Alberto Martínez”, “Roberto  Gutiérrez,  y  “Daniel  Santamaría”; además, que  es  integrante  de la “Comisión Internacional” de la organización rebelde,  explicando  con toda claridad que no es un simple militante raso del grupo, como  quiera  que  hace  parte  de  su  “línea  de  mando”,  en tanto la referida  comisión integra su cabeza estructural.   

El  testigo  aludido  aportó al juicio unas  fotografías        de        PÉREZ,   las  cuales  fueron  publicadas  en  la revista “Resistencia Internacional”, con ocasión  de  la  gira  internacional  a Rusia realizada por alias “Raúl Reyes” en la  época  que  se  adelantaba  un proceso de negociación política entre las Farc  con  el  Gobierno del presidente Andrés Pastrana (años 1998 – 2002). En dichas  publicaciones,  JOAQUÍN  PÉREZ  BECERRA   es   identificado   como  “compañero              Alberto             Martínez”.   

También  reiteró  el  testigo  que para el  fortalecimiento  político  y  financiero  de  la organización ilegal, creó la  “Agencia  de  Noticias  Nueva Colombia –ANNCOL-,         contando   para   ello   con   ayuda   de   ciudadanos   extranjeros  como  Dick  Emmanuelson  y  Jens  Holm, quienes así lo  confirmaron  en  la  audiencia  pública;  igualmente  acudió a otros medios de  difusión  como  la  emisora  “Radio  Café Estéreo”  y  la  revista  “Resistencia  Internacional”  publicada  en internet para promover  el   grupo   de   crimen   organizado.  El  rol  desempeñado  por  PÉREZ      BECERRA      en  esas  agencias  de noticias era el de supervisar y coordinar las  publicaciones      que     autorizaba     y     remitía     el     “Secretariado”  de  las  Farc, por lo  que,  en  suma,  se  encargaba de la difusión de su ideario con la finalidad de  generar solidaridad y lograr recaudo de recursos financieros.   

La información suministrada por el testigo,  añade,   fue   corroborada   por   las   empresas  “Gandhi”  de  Francia  y  “Captite”   de   Dinamarca,   al   certificar   que  manejaron  el  dominio,  holsting  o  servidor de la  página,  y  que la persona que pagaba dichos servicios era el editor o director  de las agencias de noticias.   

En cuanto al recaudo de ingresos económicos  (línea  de  financiación  del grupo de crimen organizado), el testigo dijo que  las  Farc  reciben  fondos  provenientes de partidos políticos de izquierda, de  organizaciones  sociales  y  de grupos terroristas y que a través de la página  web    dirigida    por    alias   “Alberto   Martínez”,   la   “Comisión  Internacional”  recibe subsidios económicos, identificados como “donaciones  simbólicas”.   

Declaró, del mismo modo, que por la lectura  que  hizo a la información recaudada en la operación “Odiseo”, supo que al  momento  de  la  captura de PÉREZ BECERRA   llevaba  consigo  nueve  (9)  tarjetas  bancarias  y  un  dispositivo  inalámbrico  bancario  que  es entregado sólo a  personas  que  manejen  altas  sumas de dinero, así como otros aspectos de gran  incidencia  para  vincularlo  con la organización, por lo cual de  haberse  interpretado  correctamente esta versión, el juez colectivo no habría definido  el  caso  con  fallo  absolutorio  por falta de prueba de la responsabilidad del  procesado en los crímenes acusados.   

En  lo  que  concierne a la declaración del  desertor   de   las   Farc,  Miguel    Ángel    Antolinez    Prada,    alias   “El   cura”,  afirma que según el juzgador éste nada dice en relación con la  responsabilidad    de   PÉREZ   BECERRA, pero ello no es cierto.   

Para  demostrar  ese  aserto  elabora  una  síntesis   de   su  versión,  de  la  cual,  dice,  se  extrae  claramente  su  participación  en  la  agrupación  delictiva  en  términos  similares  a  los  expresados  por  el  anterior  deponente,  como consecuencia de haberlo conocido  desde  la  década  de  los  80  en  Corinto  -Cauca-,  considerándole  como su  “padrino” por haberlo reclutado para la organización.   

Por  consiguiente,  colige  que  erró en el  razonamiento  el  juez  colectivo al no determinar la pertenencia del acusado al  grupo  y  su  condición  de intermediario financiero, no obstante la precisión  del  dicho  del  testigo, cuando reiteró que JOAQUÍN  PÉREZ   era  parte  de  la  “Comisión  internacional”,  y  que  el  cargo  o  rol  desempeñado  era  el de “agente  diplomático”.    Tales   declaraciones,   correctamente   interpretadas,   le  imprimían un sentido diferente al fallo proferido por el Tribunal.   

Lo mismo ocurrió, prosigue, con el dicho del  último  en  mención,  quien precisó ser un desmovilizado del Frente 41 de las  Farc  con  influencia en el departamento del Cesar en límites con Venezuela, al  atribuir   al   implicado  ser  un  integrante  de  la  “Cominter”  o  Comisión  Internacional  de  esa  agrupación,  en pro de la consecución de financiación  para  su actuar, de modo que si tanto el juez individual como colectivo hubieran  valorado    y    articulado   correctamente   esta   declaración   “no  habrían definido el caso con fallo absolutorio por falta de  prueba  de  la  responsabilidad del procesado en los crímenes acusados; por tal  razón  la  fiscalía solicita casar la sentencia absolutoria y condenar por las  conductas acusadas”.   

Por  último, depreca de la Sala declare los  crímenes  objeto  del  proceso contra JOAQUÍN PÉREZ  BECERRA  como internacionales  (en  este  caso,  de  lesa  humanidad), “teniendo en  cuenta  que  el  delito  base  (concierto  para  delinquir),  da  cuenta  de  la  pertenencia  del  acusado  a una organización considerada a nivel internacional  como  un  grupo terrorista; que se ha demostrado que la línea de conducta de la  organización,  la  política del grupo, está marcada por ataques sistemáticos  e    indiscriminados    contra    la    población   civil   como   ‘política         de        la  organización’, todo ello  implica  la  comisión  de  acciones referidas en el artículo 7 del Estatuto de  Roma,  que  es  legislación  interna  de  la  República  de Colombia, y que la  financiación  de la organización, tiene por finalidades sostener esa línea de  conducta”.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Como  lo  ha  precisado  esta Colegiatura de  forma  reiterada,  la  Ley  906  de  2004  amplió  la cobertura para acceder al  recurso  de  casación,  pues,  a  diferencia  de  los  ordenamientos procesales  precedentes,  es  viable  contra  todo  tipo  de sentencias de segunda instancia  “en     los     procesos     adelantados     por  delitos”,  sin  que  obre restricción alguna en relación con la autoridad que  la     profiere,     y     eliminarse     la    exigencia    del    quantum  de pena del delito, pero ello no  significa  que  quien  acuda  a  este  medio  de  impugnación  esté  exento de  satisfacer    una   serie   de   requisitos   técnico   jurídicos   de   orden  argumentativo.   

Así, de conformidad con los artículos 183,  modificado  por  el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para  que  la  demanda  sea  admitida  es  preciso  acreditar  interés para impugnar,  señalar  la  causal,  desarrollar  los  cargos  de  sustentación del recurso y  demostrar  la necesidad del fallo de casación en aras de materializar alguno de  los  fines  establecidos  para  el recurso en el artículo 180, siendo estos, la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios  sufridos  por  éstos  y la  unificación de la jurisprudencia.   

          En  la  demanda,  también  ha  dicho la Sala de manera reiterada en  correspondencia  con  los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a  un  rigor  argumental,  en  tanto  la  propuesta  debe  ser concisa, suficiente,  idónea  y clara, pues no le corresponde, dado el carácter eminentemente rogado  del    recurso,   ocuparse   de   confusos,   ambivalentes   e   intrascendentes  planteamientos.   

Las  tres  censuras  contenidas en el libelo  sometido   a  estudio  presentado  por  la  representante  de  la  Fiscalía  no  satisfacen tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá.   

Así,  para  empezar,  porque  no  ofrece la  necesaria  claridad  en  punto  de determinar su pretensión, esto es, si lo que  persigue  es  la  casación  del  fallo para que se condene por el delito por el  cual   el   Tribunal   dispuso  la  absolución  revocando  la  declaratoria  de  responsabilidad  de  primera  instancia (concierto para delinquir agravado) y si  comprende  la restante conducta objeto de acusación por la que el procesado fue  absuelto  en  la sentencia de primer grado y que confirmó esa misma colegiatura  (financiación  del  terrorismo  y  administración de recursos relacionados con  actividades  terroristas,  sancionada  en  el  artículo  445 del Código Penal,  modificada    por    el    16    de    la    ley   1121   de   2006).   

La anterior precisión era necesaria, pues si  bien  en  los  tres  cargos  alude  a  la  falta  de  aplicación  de las normas  contentivas  de  los  de los delitos e incluso en la petición del  último  depreca  casar  el  fallo  para  condenar por ambos, ello no era posible de modo  general,  pues  los fundamentos de la absolución no fueron iguales para los dos  comportamientos,  de  manera  que  era indispensable su discriminación, máxime  cuando  tampoco existe claridad en el libelo para determinar la articulación de  los   tres   cargos,   lo   que   incide  en  su  trascendencia  para  mutar  el  fallo.   

De  cualquier  forma,  las  censuras  serán  inadmitidas  por  cuanto no se pliegan a los condicionamientos de los errores de  valoración  probatoria invocados ni a ninguno de aquellos que, por vía de este  medio  extraordinario de impugnación, dan al traste con la constitucionalidad o  legalidad  del  fallo  confutado,  amén  de que resultan intrascendentes cuando  quiera  que  no  rebaten  en  su  integridad  los  fundamentos  expuestos por el  juzgador  y  en  tanto  lo pretendido se reduce a imponer su íntima valoración  por sobre la expresada en los fallos.   

En  el  propósito  de  sustentar  lo dicho,  recuérdese   cómo   en   los  dos  primeros  reparos  la  demandante  instaura sendos errores de derecho por  falsos  juicios  de legalidad, motivo por el cual oportuno resulta evocar lo que  la  jurisprudencia  de  la  Sala  ha  señalado en torno a su naturaleza y forma  correcta de formulación.   

En  tal dirección, se ha de tener en cuenta  que  dicho  yerro se presenta por doble vía. La primera, también conocida como  aspecto  positivo,  se  verifica  cuando  a  un  medio  de prueba se le confiere  validez  jurídica  tras  suponer  que  satisface  las  exigencias  formales  de  producción  sin  que  en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo,  se  configura frente a la situación contraria, esto es, porque se considera que  no las reúne, cumpliéndolas.   

En   ambos   casos   se  exige  del  actor  individualizar  la  prueba  sobre  la  cual recae el vicio, especificar cuál la  formalidad  legal  omitida,  por  lo  que  es  necesario  referir a la norma que  contiene  el  requisito  legal,  y señalar su trascendencia en relación con el  fallo  o,  dicho  de  otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás  pruebas  cuya  validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las  conclusiones  y  el  sentido  de  la  sentencia  sufren  modificación de manera  favorable para el interesado.   

Si  lo decidido no varía, la invalidación  del  medio  de  prueba  carece  de  trascendencia  para  casar el fallo; pero si  conduce  a  una  providencia  diversa,  el  yerro se torna trascendente e impone  casarlo  y  proferir  en  su  reemplazo  la  decisión  que se ajuste a la nueva  valoración  probatoria.   No  escapa  a  su demostración, por último, la  obligación  de  corroborar que con el defecto se vulnera una ley sustancial por  falta de aplicación o aplicación indebida.   

En   el  primer  cargo  la  libelista  aduce  que  fue  incorrecta  la  decisión  del  ad  quem  de  excluir  las  evidencias  incriminatorias  digitales  obtenidas en la operación  militar  “Odiseo”,  particularmente en el computador portátil marca Lenovo,  de  serial  L3ACN1M09/04,  de  cuyo  interior  se extrajo el disco duro de marca  Seagate,   con    serial   6V21J8Y  de  320GB  (evidencia  número  2),  en  aplicación  de  la  regla  232  del estatuto procesal en materia de registros y  allanamientos,  pues, a su juicio, sí fueron satisfechas, conforme se establece  de   lo  atestado  por  los  testigos     Jairo   Toro,   Fernando   Barajas  y        Yesenia  Ballestas  (falso  juicio  de  legalidad  en  sentido  negativo).   

No  obstante,  en  su  disertación  apenas  presenta   una   síntesis   de   lo   dicho   por   los  testigos  Jairo    Toro,    Fernando   Barajas   y  Yesenia Ballestas dejando de  controvertir  los  amplios argumentos expuestos por dicho fallador para llegar a  esa conclusión, lo cual torna del todo intrascendente la prédica.   

En   efecto,   en  su  argumentación  el  ad  quem encuentra ilegal la  labor  del  perito  Luis Fernando Barajas,  quien  fue  el encargado de obtener la imagen forense del medio de  almacenamiento  y  extraer  de  allí  información  incriminante  en contra del  procesado     PÉREZ     BECERRA,     porque  no  aparece  acreditado  adecuadamente que dichas labores de  registro  hubieran  sido  llevadas  para  su  control  posterior ante un juez de  control  de  garantías,  pues la incorporación del acta correspondiente no fue  correcta. Indicó esa corporación:   

En  este  momento  expóngase  de entrada,  sobre  este último particular, que el tema probatorio, no debe, ni puede quedar  en  meras  enunciaciones  o  promesas de quien ofrece demostrar la ocurrencia de  hechos  o  actos  que  interesan  para  la definición de situaciones, ya que en  diversos  contextos,  como  el  que  nos  ocupa,  ha  de  constatarse,  mediante  manifestaciones  o  expresiones  idóneas,  que  la  situación  que se pretende  mostrar  como  cierta,  en efecto se materializó, ejecutó o realizó. En otras  palabras,  el tema probatorio en el derecho penal, en muchas de las veces, no es  un  asunto  de  valoración  de  presunción  de  veracidad o de buena fe de las  afirmaciones  de  quien  las  transmite,  sino de demostración de certeza de la  ocurrencia  del  acto  que  se  desea  probar,  lo que debe hacerse, insístase,  mediante  el  o  los  medios  probatorios eficaces, sin que ello implique que la  Sala esté prodigando la tesis de la exigencia de tarifa legal.   

No,  el  asunto es que la acreditación de  actos  o  presupuestos  procesales,  a diferencia de los hechos o circunstancias  que  conforman la imputación fáctica, en criterio de esta corporación, exigen  medios   idóneos,   como   lo   serían   el  acta  pertinente  o  el  registro  respectivo.   

Entonces, para lo que había de probarse en  este   específico   caso,   necesario  era  que  se  introdujera,  por   parte   de   la   representación   del   ente  investigador,  documento o expresión idónea, se insiste, que diera  cuenta  de  la realización del diligenciamiento surtido ante Juez de Control de  Garantías,  mediante  el  que, concretamente, se especificara cuál había sido  el  tramite  surtido y, al menos, se identificaran los  elementos      recolectados     y     los  que  fueron objeto de registro, acto  este  que  no  se  surtió,  por  lo  menos de acuerdo a lo esperado2.    (negrillas    tomadas   del   texto  original).   

A pesar de lo aseverado por el Tribunal, la  casacionista  se limita a repetir lo indicado por el testigo, quien adujo que el  registro  fue legalizado por el Juez 64 Penal Municipal de Control de Garantías  cuya  acta  fue  incorporada  al  juicio  oral  como  prueba número 9, haciendo  abstracción  total  de  lo  expuesto  en la sentencia confutada en cuanto a que  precisamente  esa  incorporación  fue  incorrecta.  Es  más, la colegiatura de  segunda  instancia  reprochó  al  juzgado  de  conocimiento  haber  avalado  la  legalidad de este material probatorio durante el juicio oral, pues   

con tal intervención, el juzgador a quo se  despojó  del  manto  de  imparcialidad  que  recubre  a los jueces dentro de la  actuación  que  se  tramita  bajo  la  cuerda  procesal  de la Ley 906 de 2004,  principio  de  imparcialidad  que,  en  una  de  sus  acepciones, implica que el  director  del  proceso no podrá involucrarse en la controversia suscitada entre  las  partes,  ya  que  debe  mantener un rol neutral sobre la investigación, la  acusación  y,  para  lo  que nos atañe, más aun sobre la presentación de las  pruebas  en el juicio oral, pues se trata del receptor de las mismas, más no de  su productor.   

Las razones por las cuales encontró ilegal  la  incorporación  del documento en cuestión, se plasmaron por el ad   quem  a  continuación:   

Dígase,  además,  que  el  juez erró al  establecer  que  el  referido documento, por  el  hecho  de hacer parte del informe que el perito elaboró y  entregó,  ya  se  constituía  en  plena  prueba,  entendido este al cual no se  podía,  ni se puede arribar, toda vez que se trata de  un  documento que no fue utilizado o tenido en cuenta  por  la  Fiscal  al  momento de ejercer el interrogatorio del testigo, con quien  debió haberlo acreditado e incorporado.   

En  otras palabras, no se cumplió con las  imposiciones  establecidas para su incorporación y uso, teniéndose que nuestro  ordenamiento  jurídico  dispone  que  solo pueda ser catalogada como prueba, la  practicada  durante  la  audiencia  del  juicio  oral,  bajo  los  principios de  inmediación,  publicidad, contradicción y     confrontación.    Recuérdese  que  conforme  a  lo  reglado en el inciso primero del  artículo  431  de  la  Ley  906,  “los  documentos  escritos  serán  leídos y  exhibidos  de  modo que todos los intervinientes en la audiencia del juicio oral  y  público  puedan  conocer su forma y contenido”, ejercicio, inicial, que debe  realizar  la  parte  interesada,  sin  el  cual,  itérese,  no  se tendrá como  incorporada  la  información en ellos contenida. Y es que no se extraña que no  se  le  hubiere  dado  lectura  a  la  totalidad de la foliatura incorporada por  Barajas  Ardila, más sí que se hubiera dejado de publicitar lo que importaba a  la  investigación,  esto  es,  lo que al parecer se registraba en la mencionada  acta  elaborada  por  personal  del  Juzgado  64 Penal Municipal con Función de  Control            de           Garantías3          (negrillas tomadas del texto original).   

Como si lo anterior fuera poco, la libelista  nada  dice  en  cuanto  a  lo  plasmado  acto seguido en la sentencia de segundo  grado,  en  sentido  de  que aún “en el hipotético  caso  que  la  información, adentrada equivocadamente  por  el  Juez,  pudiera ser objeto de valoración, se  estima  que  en  ésta  no  se  contienen los datos necesarios y suficientes que  permitan  instaurar  como  cierto  que  el  computador  portátil,  marca Lenovo, serie No. L3ACN1M09/O4, y el  disco  duro  marca  SEAGATE,  con serie No. 6VD21J8Y,  donde  se  dijo se albergaban los archivos enunciados  por  Fernando Barajas Ardila, fue uno de los elementos objeto de las diligencias  de  registro  que, al parecer, se pusieran en conocimiento y a consideración de  un  Juez  con  funciones de control de garantías”4          (negrillas tomadas del texto original).   

Peor  aún:  nada  diserta  en  torno a los  reparos  que  el  Tribunal  atribuyó  a  la  labor  desplegada por Yesenia  Ballestas,  pues entendiendo que  realizó  un  nuevo  registro  de  la evidencia extraída de los dispositivos de  almacenamiento  electrónico,  también  ha  debido  ser  objeto  de  control  de  legalidad  por  el  juez  de  garantías,  pero  como ello no ocurrió, se produjo quebranto a lo dispuesto en  el  artículo 237 de la misma obra, discrepando nuevamente de lo afirmado por el  juez  de  conocimiento  en  el juicio oral, para quien resulta suficiente con el  control  de  legalidad  inicial.  Su  postura,  aduce,  encuentra cimiento en la  decisión  de  esta  Sala  CSJ.  AP,  may.  18  de  2011, rad. 29877, en el siguiente sentido:   

Interpretando lo trasmitido por el juez, en  su  criterio,  basta con practicar un único control judicial para que sobre los  elementos  sujetos  al  registro, en adelante, se puedan seguir realizando otros  registros   y  extracción  de  información,  pues  el  control  posterior  del  artículo  237,  en  su  entender,  solo procede en protección del derecho a la  intimidad  del  propietario  o poseedor de esos, razonamiento este que, anota la  Sala,  se  aprecia  desacertado,  pues ello equivaldría o se asemejaría a que,  por  ejemplo,  una  vez  cumplida  la  labor  de  registro  y  allanamiento a un  inmueble,  y habiéndosele  impartido  legalidad  al  trámite,  al  lugar  podrían  seguir  ingresando los  funcionarios  de policía judicial, cuantas veces quisieran, en aras de buscar o  recopilar  más  información para alimentar su investigación o para aprehender  a  los  posibles ejecutores de una conducta criminal5          (negrillas tomadas del texto original).   

En  el  desarrollo  del  cargo,  la censora  tampoco  se ocupa del argumento de la corporación de segunda instancia conforme  al  cual  la  labor de esta última perito careció de orden de registro emanada  del  fiscal  a cargo del asunto, como se desprende del canon 219 procesal, en la  medida  en  que  actuó  a solicitud de Jaime Lizarazo  Pidiache,   otro  funcionario  de  Policía  Judicial. Véase lo acotado por esa  colegiatura sobre el particular:   

Pues  bien,  previo  a  lo  que  habrá de  expresarse,  imprímase  que  en  el asunto es evidente la inexistencia de orden  emitida  por  la  Fiscal  encargada del caso, dirigida a funcionario de policía  judicial  para  la  realización de registro de la información contenida en los  dispositivos  de almacenamiento electrónico que, al parecer, fueron decomisados  en  desarrollo de la operación militar ODISEO, situación que se tiene, pues en  desarrollo  del  juicio  oral,  al  momento  en  que rendía atestación Yesenia  Ballestas  Gutiérrez,  el defensor interpeló para, entre otras, manifestar que  desconocía   la   orden  expresa  de  trabajo  dirigida  a  policía  judicial,  preguntando  allí:  “quien ordenó investigar esos computadores para el proceso  de  JOAQUÍN PÉREZ BECERRA”, sin que obtuviera respuesta alguna por parte de la  Fiscalía.   

Así entonces, visto el trámite dispuesto  para  la  realización  de  esta  clase  de  procedimientos, es indiscutible que  Yesenia  Ballestas  Gutiérrez, sin que mediara orden de la persona encargada de  la  dirección  de  la  investigación,  -la Fiscal del caso-, por solicitud del  servidor  de  policía judicial, Jaime Lizarazo Pidiache, se adentró a realizar  labores   de   registro   y   extracción   de   información  de  los  archivos  electrónicos,  acto  que,  a  todas  luces,  riñe  con el normativo enunciado,  revistiéndose  su  actuación,  por  ende,  en  ilegal,  lo  cual  conduce a la  afectación  negativa  de los hallazgos presentados por aquélla en la audiencia  de juicio oral.   

Para   abundar   en   razones,  la actora tampoco refirió en concreto  a  los  problemas  detectados  en  la  cadena  de custodia de esta evidencia que  afectaron  su  credibilidad  por indebida autenticación, pues a ello solo opone  las   manifestaciones   de   los  testigos  referidos  en  sentido  de  que  fue  rigurosamente respetada.   

De  ese  modo,  el juez plural partiendo de  jurisprudencia  de  esta  Sala  según  la  cual  los  defectos  en la cadena de  custodia  no  comprometen la legalidad de la prueba sino su poder de convicción  (CSJ.   SP,   feb.   21  de  2007,  rad.  25920),  reseñó  las  falencias  del  procedimiento  desde  de  su  inicio con Jorge Orlando  Toro  Díaz y los demás funcionarios que tuvieron a su  cargo  la  evidencia,  para ello, incluso, tuvo en cuenta lo manifestado por los  peritos  sobre  el particular. Sostuvo el colegiado ad  quem:   

Para constatación de lo antepuesto, véase  para   empezar   que   de   las   manifestaciones  efectuadas  por  Jorge  Orlando  Toro  Díaz,  quien  dio  origen  a  la cadena de custodia, lo único que se tiene, respecto del artefacto  del  que,  se  dijo, se extrajo información, es que se trata de un computador      portátil,      marca      LENOVO,     aparato  que,  expuso, entregó en la oficina de informática de la  división    nacional    del    C.T.I.    a    la    funcionaria    Rosalba  Pinzón,  quien firmó la cadena  de  custodia,  no  realizando  -Toro-,  descripción  del  elemento,  es  decir,  no  lo  caracterizó,  individualizó  o  identificó  – como hardware, aparato especifico; y mucho menos en  su contenido, como software, programas y/o archivos -.   

Ahora bien, la persona que dijo fue una de  quienes  practicó  el  registro  a la evidencia, Fernando Barajas Ardila, en su  atestación  señaló  que  el  elemento  del que extrajo la información, es un  computador   portátil,  marca  LENOVO,  con  serial  L3ACN1M09/O4,  color  negro,  referencia thinkpad, del  que  se  sacó  un  disco  duro,  marca  SEAGATE, con  número   de  serial  6V21J8Y  DE  320  GB  de  tecnología  SATA,  sin más al respecto.   

Así      pues,      ninguno  de  los  referenciados,  ni  la  Fiscal misma, mostraron o  exhibieron,  finalmente,  el consecutivo de cadena de custodia que iniciara Toro  Díaz  en  la  data del 4 de noviembre de 2011 y que, al parecer, continuara con  la  servidora  del  C.T.I.  Rosalba  Pinzón;  mucho menos pusieron a la vista o  llevaron  a  la  audiencia  de  juicio  los  elementos  que  debían  contenerla  -computador  portátil  marca LENOVO y/o el disco duro marca SEAGATE-, elementos  con  los que debieron mostrar la autenticidad, todo, como una forma de demostrar  su  origen  y  legitimidad,  para  lo  cual se debía exhibir a quien lo halló,  preguntándosele,  si correspondía al mismo que recolectó, embaló y entrego a  la  funcionaria  del C.T.I., para luego ser exhibidos; de igual forma, se debió  hacer  lo  mismo a quienes realizaron las tareas de registro y extracción de la  información  para  que  certificaran  que  se  trataba de los mismos y por ende  probar  el  principio  de  mismidad  que  bien pudiera autenticarlos.   

5.2.9.6.  Siendo  así  las  cosas, ¿podrá asumirse con certeza, más allá de toda duda, que el  registro  efectuado  por Fernando Barajas fue   practicado   al  mismo  elemento  recogido  por  Jorge  Orlando  Toro  en el Municipio de  Morales  Cauca?,  ¿Podrá,  sin incertidumbre alguna, establecerse que el disco  duro  SEAGATE  era  el  que  se  contenía en aquél aparato computacional?, por  ende,  ¿podrá  ser  indudable que la información contenida en la copia espejo  que  se  le  puso de presente a la señora Yesenia Ballestas, correspondía a la  que almacenaba el elemento tomado por el investigador Toro?   

La   respuesta  a  estos  interrogantes,  terminantemente  es  negativa,  ya  que  la  Fiscalía,  tal  y como se acaba de  demostrar,   no   acreditó   la   autenticidad   de  los  elementos  materiales  probatorios,  lo  que pudo y debió haber efectuado a través del sometimiento a  las  reglas  de  cadena de custodia y a la demostración de ésta, lo que jamás  cumplió.   

En  esas  condiciones,  sería  aventurado  asegurar  que  existe  identidad  entre  el  elemento  que recogió y embaló el  servidor  Jorge  Toro, los registrados por Fernando Barajas y Yesenia Ballestas,  y  el  conocimiento incorporado al procesamiento por los referidos peritos, pues  no  se  cuenta  con  datos que permitan establecer el historial -que inició una  vez  fue  conseguido-,  del elemento que supuestamente fue puesto a disposición  del  C.T.I.;  es  decir,  nada se sabe acerca de sus características iniciales,  estado  original, las condiciones y las personas que intervinieron en el envío,  manejo  y  conservación  del  elemento,  ni sobre los cambios que eventualmente  hubiese  tenido,  por  lo  que  no  puede ser avalada la manifestación del juez  especializado  mediante  la  que  anotó  que  la  autenticidad  de la evidencia  hallada   en   la   operación   ODISEO   se  encontraba  acreditada6 (negrillas   tomadas   del   texto   original,   subrayas   por   la  Sala).   

Al  margen  de  este  análisis,  en  la censura, como ya se dijo, sobre  este  aspecto simplemente se reitera lo afirmado por los funcionarios citados en  sentido   de   que   cumplieron  con  la  cadena  de  custodia,  evidenciándose  insuficiencia  en  orden  a derrumbar los fundamentos del fallo impugnado, cuyas  apreciaciones gozan de la doble presunción de legalidad y acierto.   

La  falta  de  idoneidad del reparo al no  comprender  todos  los  factores sobre los cuales se sustenta la decisión en la  materia controvertida, determina su inadmisión.   

Situación similar se verifica en relación  con  el  segundo  cargo, cuyo  objeto   radica  en  demostrar  que  la  evidencia  obtenida  en  la  operación  “Sodoma”  es legal y que  por  ello  cuando el Tribunal colige lo contrario incurre nuevamente en el vicio  pretextado.   

Sin embargo, con un proceder similar al del  reparo  anterior, la casacionista se limita a reiterar lo dicho en juicio por el  testigo    Oscar    Ortiz   Niampira   al  margen  de  lo  expuesto  por  el  Tribunal  en relación con la  incertidumbre  que  surge sobre el agotamiento del control de legalidad judicial  frente  a  esa  evidencia  y  los  registros  ulteriores.  Señala  el Tribunal,  precisamente  sopesando  lo  expuesto  por  dicho  deponente  y  por  Jaime  Lizarazo Pidiache, quien también  efectuó    actos    de    tal    naturaleza    sobre    esta    evidencia,   lo  siguiente:   

Para  sustento  de  esta  manifestación,  señálese  que  para  la  incorporación  del  mentado  probatorio  se trajo el  testimonio  de  Oscar  Ortiz  Niampira,  Subintendente  de  la  Policía  Nacional,  perito  en informática  forense  adscrito  a  la  dirección  de  investigación  criminal  e  INTERPOL,  funcionario  que dio cuenta de las técnicas y procedimientos utilizados para la  búsqueda,  recuperación y extracción de la evidencia digital, informando que,  luego   de   las   órdenes  a  Policía  Judicial  emitidas  por  la  Fiscalía  9a    Delegada    de  Antiterrorismo,  practicó  labores de búsqueda, recuperación y extracción en  los  elementos  hallados  en  una  operación  militar,  realizando  dictamen al  respecto,  este  fechado  el  8  de  abril  de  2011,  poniéndosele  de  presente  un DVD-R Marca EPRO, con  numero   de   fabricación   254E30230187017,   con   su  respectiva  cadena  de  custodia80,  donde reposa,  dijo,  la  información  encontrada  luego  del  registro  que  practicara a las  imágenes forenses.   

(…)  

Entonces, como conclusión de lo anterior,  puede   decirse   que  lo  único  que  se  tiene,  sobre  antecedentes  de  los  dispositivos  de  almacenamiento  electrónico  que  se  trata, es que estos, al  parecer,  fueron  conseguidos en desarrollo de una operación militar denominada  SODOMA,  la  que  fue  realizada los días 22 y 23 de septiembre de 2010 en zona  rural  de  la  Macarena  -Meta-,  conocimiento del que  nada  le  consta  directamente  al  testigo, pues este  llegó  a  aquél por vía diferente a la de su propia experiencia, en este caso  las ordenes de registro impartidas por la Fiscalía.   

Así  pues,  en  punto  de esos antecedentes, necesarios para predicar la legalidad de la prueba,  nada  se trajo al juicio, debiéndose agregar que ni siquiera se incorporó acta  o  manifestación  emanada  de  Juez  de Control de Garantías que demostrara la  realización  de  audiencia  de  control  posterior  sobre  las  diligencias  de  recolección   de   los  dispositivos  electrónicos,  mucho  menos  de  control  posterior  sobre  los  registros  y  extracción de la información que en esos,  supuestamente, se contenía.   

En  punto  a  las  aludidas audiencias, no  habiendo  sido  el  mentado  perito  quien  incorporó  los  hallazgos a los que  arribó  en  desarrollo  de los registros que practicara, se revisó otro aparte  de   la   atestación   de   Lizarazo  Pidiache,  quien  se  encargó  de  ello,  decantándose  que  a  través  de  aquél,  tampoco  fue  allegado  documento o  declaración  alguna  que  diera  cuenta  de  la  realización de las enunciadas  diligencias,  siendo  la  única  alusión que hizo al respecto, el que recibió  del  Despacho  Noveno de la Unidad Nacional Contra el Terrorismo informe rendido  por  perito  en  informática  forense,  sobre la extracción de la información  puntual  de PÉREZ BECERRA, acompañado por el acta de  legalización  llevada  a  cabo ante Juez de Control de Garantías, la   cual,   puntualiza  esta  Sala,  en  ningún    momento   se   exhibió   o   se   puso   en   conocimiento   de   la  audiencia7   (negrillas   tomadas   del   texto   original,  subrayas  por  la  Sala).   

La   libelista,   en  orden  a  sustentar  adecuadamente  el  reparo  ha  debido,  por  lo  menos,  rebatir  este argumento  indicando  que  las  actas  contentivas  de  los  controles  de legalidad fueron  incorporadas   adecuadamente   al  juicio,  para  lo  cual  no  basta  con  así  sostenerlo,  pues  de esa forma incurre en la denominada falacia de petición de  principio   Al   dar   por   demostrado   precisamente   lo   que   se  pretende  acreditar.     

En  todo  caso,  el Tribunal, como igual lo  hizo  frente  a  la  evidencia obtenida en la operación “Odiseo”, encontró  inconsistencias  en  el  procedimiento  de  cadena  de custodia de este material  informático  en  detrimento  del  principio  de  mismidad,  a  las  que ninguna  alusión    hizo    la    casacionista   salvo   reiterar   las   palabras   del  testigo  Ortiz  Niampira en  cuanto  a  que el procedimiento fue regular. Obsérvese lo dicho al respecto por  esa corporación:   

Ahora,  al  revisar  lo  concerniente a la  autenticidad  de  los  elementos  materiales probatorios y la evidencia física,  evóquese  que  según  voces  del  artículo  277  procedimental, aquéllos son  auténticos   cuando   han  sido  detectados,  fijados,  recogidos  y  embalados  técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia.   

En  ese orden de ideas, la autenticidad de  las  evidencias  y  subsecuentemente  la  información que fuera presentada como  extraída  de  esas,  se  tiene  en entredicho, es incierta; ya que nada  se  demostró  en  cuanto  a  haber sido detectadas, fijadas,  recogidas  y  embaladas  técnicamente  y  sometidas  a  las reglas de cadena de  custodia,  pues  el  único testigo que sobre ellas versó -Ortiz Niampira- nada  reportó   al   respecto,   siendo   su   única   referencia  de  eslabones  de  aseguramiento,   cuando   hizo   mención  a  la  iniciada  sobre  el  medio  de  almacenamiento  que  contiene  los  hallazgos  a  los  que  arribó producto del  registro  que  efectuara,  la  cual,  ha  de establecerse, no acredita la de los  elementos,  al  parecer  decomisados  en  el  Departamento del Meta dentro de la  enunciada operación militar.   

Así    las    cosas,    la  evidencia  física  que  se dijo fue incautada en la operación  SODOMA,  así  como  el  probatorio  que  emana  de  ella, no puede tenerse como  auténtica,  siendo,  por  ende,  su valor suasorio estéril, inocuo o menguado,  toda  vez que prima la incertidumbre, campea la duda, especialmente acerca de su  legitimidad,  en  la  medida  en que el sometimiento a la cadena de custodia fue  completamente  ignorado, es decir, no puede predicarse  que  el aludido material probatorio sea fidedigno y genuino, por ende que aquél  sea el mismo que se incautó en la mentada operación militar.   

Por   lo   anterior,   y   sin   mayores  dificultades,   puede   expresarse   que  hay  serios  defectos  en  la cadena de custodia, pues, se insiste,  no  se  acreditó  la  procedencia  de  la  evidencia,  razón  por  la  cual su  autenticidad   está  en  tela  de  juicio,  atentándose  contra  la  eficacia,  credibilidad  o  asignación  de  su  mérito  probatorio,  razón por la que es  pertinente   manifestar   que   dicho   medio   de   prueba  es  definitivamente  inauténtico,  y  que  carece  de  poder  de  convicción. Por tales motivos, en  tratándose   de  un  típico  problema  de  valoración,  el  mentado  material  probatorio  no  puede  ser  elemento fiable a la hora de emitir una sentencia en  contra       del       aquí      judicializado8          (subrayas por la Sala).   

También determinó la marginación de esta  probanza,   agrega   el  colegiado  de  segunda  instancia,  que  los  hallazgos  encontrados    por   Ortiz   Niampira   al  practicar  registro  sobre esta evidencia fueron incorporados al  juicio     por     Lizarazo    Pidiache,  situación  que  comporta  una actuación irregular, “sin  que se diera cuenta alguna de las causales que pudieran dar  origen  a  la  permisión  de  ese  acto,  contrariando  ello  las disposiciones  procesales  y  jurisprudenciales,  pues,  como  es  evidente, quien adelantó el  registro  y  elaboró  el  informe  concurrió al juicio oral e hizo exposición  -parcial-  del trabajo que  desarrolló;  olvidando  quizá,  por  desconocimiento  propio  o  de la Fiscal,  adentrarse  a revelar el contenido que se almacenaba en aquél elemento, el que,  se    itera,    hacía   parte   del   informe   que   él   mismo   había   de  incorporar”9  (negrilla  fuera de texto).   

Así  las  cosas,  al  dejar  de lado en su  cuestionamiento  todos estos aspectos que contribuyeron para que el ad   quem  tomara  la  determinación  de  marginar  esta prueba, por cierto no todos, como se explicó, relacionado con su  legalidad-  en  cuyo  caso  la  vía  de discusión pertinente no es el error de  derecho  invocado-,  decae  por  insuficiente  la  censura,  motivo  por el cual  también se inadmitirá.   

Finalmente,   en   lo  que  concierne  al  tercer reparo contenido en la  demanda,  donde  bajo  la égida de la misma causal se propone un error de hecho  por  falso  raciocinio, es necesario precisar que de igual forma se inadmitirá,  como  quiera  que  el  planteamiento  se aparta de las directrices concretas del  yerro  invocado  y  de  las  que  guían el recurso extraordinario de casación.   

Como lo tiene sentado la Sala, el denominado  error  de hecho por falso raciocinio se configura cuando el sentenciador aprecia  los  medios  de  prueba  desconociendo  las reglas de la sana crítica, esto es,  postulados     lógicos,     leyes     científicas    o    máximas    de    la  experiencia.   

Para  demostrarlo, entonces, es imperativo,  tras  haber  identificado el medio probatorio, señalar qué dice concretamente,  qué  se  infirió  de  él  en  la  sentencia  atacada,  cuál  fue  el mérito  persuasivo  otorgado  y,  desde  luego,  determinar el postulado lógico, la ley  científica  o  la  máxima  de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el  fallo,  debiendo  a  la  par indicar su consideración correcta e identificar la  norma   de   derecho   sustancial   que   indirectamente   resultó  excluida  o  indebidamente aplicada.    

Finalmente   deberá   evidenciarse   la  trascendencia  del  error  expresando  con  claridad  cuál debe ser la adecuada  apreciación  de  aquella  prueba,  con la indeclinable obligación de acreditar  que  la  enmienda  del  yerro  daría  lugar  a un fallo esencialmente diverso y  favorable a los intereses de su representado.   

En   la  censura  objeto  de  estudio  el  planteamiento      presentado  diverge  de la forma correcta  de  demostrar  este  yerro  en  la ponderación de la prueba o de cualquier otro  admisible  en esta sede, pues si bien ataca la valoración de los testimonios de  Jaime    Humberto   Lizarazo   Pidiache,  intendente  de  la  DIJIN,  y  de  los  desertores  de  las  Farc  Miguel    Ángel    Antolinez    Prada,    alias   “El   cura”,     y     Abel    Pedraza,  alias  “Ernesto Medina”,  no  lo  hace  acorde   con   las   pautas  esbozadas  ni  con  la  naturaleza  de  este  medio  extraordinario de impugnación.   

Ciertamente,  en  toda  su  extensión  se  cuestiona  la  apreciación  de  estas  pruebas  sin  vincular  su  crítica  al  desconocimiento  de  reglas  concretas  de la sana crítica, esto es, como ya se  dijo,  postulados  lógicos,  leyes científicas o máximas de experiencia, sino  única  y  exclusivamente porque a su juicio merecían entera credibilidad, vale  decir,  a partir de la estricta óptica personal y subjetiva de la libelista, la  cual  pretende  imponer  sobre  el criterio valorativo plasmado por el Tribunal,  desconociendo  con  ello  que,  como ya se dijo, la sentencia arriba a esta sede  precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.   

Al constatarse, entonces, que la censura se  limita  a  exponer abiertamente el criterio personal de la actora en punto de la  valoración  de  las probanzas, resulta evidente que deja sin demostrar el error  formulado  y,  además,  se  insiste, atenta contra la naturaleza extraordinaria  del  recurso  de  casación -en cuanto se concentra en la producción de errores  que  afectan  la  constitucionalidad  o  legalidad del fallo y no constituye una  tercera  instancia- sin lograr derruir la aludida doble presunción de acierto y  legalidad  que  lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador  sobre la opinión subjetiva del recurrente-.   

En   consideración   a   las   falencias  advertidas,  las  cuales  no  pueden  ser  subsanadas  por la Sala en virtud del  principio  de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación,  deviene   forzosa  la  inadmisión  del  libelo,  con  sujeción  a  lo normado en los aludidos artículos 183  y  184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de  la  demanda  ni  de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales  defectos  en  procura  de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario  previstos  en  el  artículo  180 ibídem o  que  haga  imprescindible  activar  la  casación oficiosa.    

Por último, en tanto contra esta decisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia  de conformidad con lo establecido en el  último  artículo  referido,  impera  precisar  que  como dicha legislación no  regula  el  trámite  a  seguir  para  aplicar  el  referido instituto procesal,  habrán  de  acatarse  las  reglas fijadas por la Sala en tal sentido (CSJ AP 12  dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597).   

         

         La  determinación  aquí  adoptada, resta por señalar, releva a la  Sala  de  emitir  pronunciamiento en torno a la solicitud final de la recurrente  de declarar que las conductas atribuidas son de lesa humanidad.   

         En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

          INADMITIR   la   demanda   de   casación  presentada   por   la   fiscal   19  de  la  Dirección  de  Fiscalía  Nacional  Especializada  contra  el Terrorismo, en virtud de las razones consignadas en la  anterior motivación.   

De conformidad con lo dispuesto en el inciso  segundo  del  artículo  184  de  la  Ley  906 de  2004 y, en los términos  referidos  en  el  acápite  final de esta determinación, contra esta decisión  procede la insistencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

           

1  Audiencia  de  formulación de acusación. Sesión del 10 de octubre de 2011, en  la que se aclara, adiciona y corrige el escrito de acusación.   

2  Págs. 37 y 38 del fallo de segundo grado.   

3  Pág.            38            ibídem.   

4 Pág.  39 ib.   

5 Pág.  40 íb.   

6  Págs. 51 y 52 íb.   

7  Págs.   57   a   59  íb.   

8 Pág.  59 íb.   

9  Págs.       62      y      63      íb.     

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