Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP3399-2015
Radicación N°. 45691
(Aprobado Acta N°. 212)
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de LFRG contra la sentencia del 30 de octubre de 2014, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), con funciones de conocimiento, y condenó al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.
LA SITUACIÓN FÁCTICA
En la tarde del 25 de agosto de 2010, cuando la menor A.P.C.C.1, de 13 años de edad, regresaba de la escuela ((…)), ubicada en la vereda (…), corregimiento (…), del municipio de Riosucio, fue interceptada en el camino por LFRG, un amigo que, aun en contra del querer de la progenitora de la niña, la galanteaba.
RG convenció a A.P.C.C. de ingresar a una casucha localizada al lado de la carretera, en donde la besó y la desnudó, momento en el cual la adolescente le manifestó que debía irse porque su madre la regañaría, pero no pudo hacerlo porque aquél cerró la puerta con seguro. Seguidamente, la accedió carnalmente y se marchó.
Como producto de ese acto, A.P.C.C. quedó embarazada y su madre, al enterarse de su estado, denunció lo ocurrido.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 29 de noviembre de ese año se adelantó audiencia preliminar en el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Riosucio, con funciones de control de garantías, en la que se legalizó la captura de LFRG y la imputación que por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 6° del artículo 211 del Código Penal –se produjere embarazo-, le hizo la Fiscalía 2ª Seccional. La Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
2. El 14 de diciembre posterior se radicó escrito de acusación3 y su formulación se llevó a cabo el 14 de febrero de 2011 ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, con funciones de conocimiento4.
3. Por solicitud que hiciere la gobernadora del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza5, el 16 de marzo de esa anualidad se surtió audiencia para definir jurisdicción, en el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Riosucio, con función de control de garantías, en la que, escuchadas las partes, la Juez decidió no acceder a lo pedido, por lo que remitió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura6.
4. Esta última corporación, en proveído del 28 de marzo ulterior, resolvió el conflicto y declaró que el conocimiento del asunto correspondía a la justicia penal ordinaria7.
5. El acusado instauró acción de tutela con igual propósito, la que se tramitó en el Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio8, sin que aparezca en el plenario la decisión adoptada. No obstante, consultada la página web de la Corte Constitucional, ventana de tutelas, se constató que a esa Corporación arribó el expediente del amparo, procedente del Tribunal Superior de Manizales, y no fue seleccionado para revisión.
6. La audiencia preparatoria se agotó el 28 de abril de 20119 y la del juicio oral en sesiones del 23 de junio10 y 1° de agosto11 siguientes.
7. La sentencia de primera instancia se profirió el 7 de septiembre del año en cita y en ella se condenó a RG por el delito endilgado. Se le impusieron 192 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que le fue negada la condena de ejecución condicional de la pena12.
8. Apelado el fallo por la defensa, fue confirmado el 30 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Manizales13.
9. El nuevo defensor de RG interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente.
LA DEMANDA
El jurista identifica las decisiones adoptadas y solicita a la Corte casar la de segundo grado y revocar la condena impuesta14. Subsidiariamente, pide (i) dejar la ejecución de la pena en manos del Cabildo Indígena Emberá de Riosucio, o disponer que en sentido favorable se pronuncie el juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; (ii) conceder a su prohijado la libertad condicional cuando cumpla el tiempo de pena purgada y redima lo correspondiente con trabajo y estudio, y (iii) ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, por conducto de un defensor de familia, inicie proceso para «la paternidad y modificación del registro civil de la posible hija del procesado»15 y realice prueba genética.
Seguidamente, hace un resumen, propio, de los hechos y de la actuación procesal, en donde recrimina a su antecesor porque aceptó la ocurrencia del hecho punible pero no persuadió a su defendido para que aceptara cargos.
Asegura que «se cumple con la finalidad del recurso, en los términos que dispone el Art. 180 del C.P.P.»16, cuyo contenido trascribe.
Manifiesta que su prohijado es nativo de la etnia indígena Emberá-Katío del Resguardo Indígena de Riosucio y en el fallo no se hizo mención a las costumbres tribales, lo que vulnera la Carta Política y los tratados internacionales (no especifica).
Como normas violadas cita los artículos 4, 7, 13 y 14 de la Constitución Política.
Trae a colación un aparte de la obra, que dice es de Víctor Zuluaga Gómez, antropólogo jubilado de la Universidad Tecnológica de Pereira, sobre la etnia Emberá, relativo al Derecho propio y Constitución Nacional (no hay confrontación de fuente).
Formula dos cargos así:
Primero. Violación directa (causal primera).
La conducta desplegada por su representado no es dolosa ni antijurídica sino derivada de las costumbres indígenas, porque las etapas de enamoramiento estaban cumplidas. No se investigó sobre las condiciones económicas del acusado para determinar si le era posible llevar a «su novia»17 a la casa de su progenitora, ni sobre la finca en donde se desempañaba como agricultor.
El abogado que lo precedió solo se ocupó sobre el desconocimiento que el procesado tenía de la edad de la víctima, lo que le impedía comprender la ilicitud de su acción. En punto del concepto de antijuridicidad, hace una cita del doctor Alfonso Reyes Echandía, para reafirmar su tesis, sin sustento, sobre la ocurrencia del hecho dentro del marco de las costumbres de la etnia indígena.
No se probó el dolo, pues con los testimonios de la menor y los demás recibidos en juicio únicamente se constató «la cópula sexual entre los adolescentes indígenas»18.
Trae a colación párrafos de lo expuesto por el especialista en sexología Helí Alzate, para afirmar que la madurez sexual se inicia desde el embarazo y culmina con la pubertad, «de allí que la costumbre Emberá de celebrar la menarquía o primera menstruación de las mujeres, que se cita en el cargo siguiente, no está en contravía ni pugna con los estudios científicos de la medicina actual».19
Segundo. Se desconoció el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de sus partes. (Causal segunda).
Se ignoraron las costumbres ancestrales de la comunidad Emberá. Al proceso se le dio un trámite que constitucionalmente no correspondía, con lo cual se trasgredió el artículo 3 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto se debió adelantar ante el Cabildo Indígena de Riosucio.
El yerro acaeció por falta de aplicación del bloque de constitucionalidad (no precisa).
No se examinó el contexto sociocultural de su representado ni las costumbres ancestrales. Debido a que la primera menstruación de las mujeres ocurre entre los 8 y los 12 años y la inicial eyaculación de los varones entre los 13 y 14 años, la pubertad de ellas comienza legalmente a los 12.
Cita un estudio antropológico del doctor Víctor Zuluaga Gómez, atinente al Resguardo Indígena de Purembará, ubicado en los municipios de Mistrató y Pueblo Rico, del departamento de Risaralda, en el que se narra el ritual de la primera menstruación de una niña y luego otro segmento en el que se relata el protocolo que sigue un joven cuando va a conseguir novia. Todo para demostrar la cultura diferenciada de los indígenas.
Se violó el canon 246 de la Constitución Nacional (cita la sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, sobre fuero indígena).
CONSIDERACIONES
1. Un presupuesto previo para acudir en casación es que el demandante tenga interés jurídico para recurrir. De no verificarse el mismo, la demanda no será seleccionada, tal como lo prevé el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primer grado; (ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la demanda y, (iii) la necesidad de que, cuando el acusado se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes20 y la lesión de garantías.
Es que, si existe alguna inconformidad con lo resuelto por el a quo, es necesario que se plantee ante el superior para que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí se proponga tal reparo en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la conformidad del interesado con lo decidido por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.
Vale acotar que esa exigencia no aplica cuando (i) la ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad.
Ahora, en lo que toca con la identidad temática que debe predicarse entre las críticas contenidas en la apelación y las del libelo llevado a la Corte, la jurisprudencia ha sostenido que tal exigencia:
“…corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación. En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.
En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia.21 CSJ AP, 15 mar. 2011, rad. 35984).
En el presente caso no se constata la unidad temática entre los motivos expuestos en el recurso de apelación y los exhibidos en la demanda de casación, pues según se puede constatar con el texto del fallo de segunda instancia, el abogado que para ese entonces representó los intereses de RG centró su discrepancia en que (i) la Fiscalía no demostró la existencia del hecho y (ii) el a quo dio total credibilidad a la víctima, sin considerar siquiera que el embarazo pudo ser obra de persona distinta al acusado.
2. No obstante lo anterior, dado que, en esencia, el memorialista pretende igualmente la absolución de RG y está cuestionando que el asunto ha debido ser tramitado ante la justicia indígena, se examinarán sus reparos a efectos de determinar si se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales mínimas para darles curso o, de no cumplirse con tales requisitos, si el asunto reviste relevancia en orden a alcanzar alguna de las finalidades de la casación y, por lo tanto, la Corte debe superar las falencias para pronunciarse de fondo.
2.1. En lo que toca con los aspectos meramente formales, es evidente que el actor obvió su observancia, puesto que olvidó hacer una síntesis de los hechos penalmente relevantes por los cuales se llamó a juicio a RG. Los narrados en el libelo no corresponden a los declarados por las instancias, sino a su creación propia, acomodada a la tesis que plantea luego en sus censuras. Tampoco relacionó los intervinientes en el proceso ni describió la actuación surtida.
2.2. Adicionalmente, los cargos propuestos no se ajustan a los lineamientos necesarios para que se les pueda dar curso y sus escasos argumentos no logran convencer a la Sala sobre su imperiosa intervención. Obsérvese:
En el primero, a pesar de las falencias argumentativas, se puede deducir que alega atipicidad de la conducta, desde el punto de vista subjetivo, porque, según dice, no hubo dolo, en tanto la relación sexual entre su prohijado y la menor víctima se ajustó a las costumbres de su etnia.
Para hacer tal amonestación le era imperioso admitir los hechos y las pruebas, tal como el fallador declarado los primeros y valoró las segundas. No lo hizo.
Para los juzgadores no existió duda que RG actuó con dolo al acceder carnalmente a la niña de 13 años de edad y que tenía pleno conocimiento sobre la ilicitud de su actuar. Así mismo, en contravía con lo sugerido por el impugnante, descartaron por completo que fuesen novios.
Al respecto, el a quo sostuvo:
…la menor nos contó la manera como el señor LF, el cual manifiesta haber conocido desde hace aproximadamente dos años por intermedio de su hermana, le propuso que fueran novios en el mes de julio del año 2010, propuesta frente a la cual ella respondió “que no, que no porque mis padres no me dejaban y además yo estaba muy pequeña”. Tal manifestación de la menor genera en este asunto una gran relevancia en los hechos materia de investigación, en la medida que, ello nos indica que la menor víctima con anterioridad a la ocurrencia de los hechos que aquí se juzgan ya le había advertido al implicado que sus padres no le permitían tener relaciones sentimentales, por su corta edad, lo que nos permite inferir que si bien no se logra entrever que se haya especificado con previsión la edad exacta (13 años) si (sic) se advierte de manera fehaciente que el procesado (…) para la fecha de los hechos sabía y conocía de la corta edad de la menor y la prohibición que recaía en contra de ella de establecer algún vínculo sentimental por su corta edad (…), lo que en primera medida nos lleva a concluir que (…) los actos sexuales practicados en contra [de] de la voluntad de la joven A.P.C.C. fueron realizados por el autor con la conciencia y el conocimiento de la minoría de edad de la víctima, y de la prohibición que se tenía por parte de los padres de la misma.22
La crítica, entonces, estuvo equívocamente planteada.
En el segundo reproche, el abogado aduce que se ignoraron las costumbres ancestrales de la comunidad Emberá y cuestiona la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria, empero, los argumentos que exhibe, además de insuficientes para alcanzar tal propósito, carecen de respaldo probatorio.
Según afirma, la relación sexual sostenida entre su cliente y la menor fue consentida, en tanto se trató de «una pareja de adolescentes indígenas [que] sostuvo un concúbito conyugal ajustado a las costumbres tribales de la comunidad indígena Emberá-Katío»23. No obstante, si en realidad ello hacía parte de una tradición, ha debido, por lo menos, probar que ella existe y luego sí demostrar que el actuar de su prohijado y de la adolescente A.P.C.C. estuvo guiado por su observancia. Ese no fue su proceder.
Los estudios antropológicos y sexológicos que trae a colación en su libelo no se refieren a una costumbre de esa naturaleza, sino a otras totalmente diversas, como la de la primera menstruación en las mujeres o la de la conquista de las jóvenes por parte de los varones indígenas. Es más, tampoco esa práctica se deduce de lo relatado por los familiares del procesado y de la víctima que acudieron al juicio y menos es factible admitir que en esta ocasión el encartado hubiese actuado movido por esa tradición.
Así, cuando la menor relató lo ocurrido, nunca hizo mención a ella. Por el contrario, afirmó que el acto sexual perpetrado por RG no fue consentido, no eran novios, y que ella, incluso, quiso salir del lugar al cual él la había llevado pero no pudo, toda vez que RG aseguró la puerta con llave.
En efecto, en el registro correspondiente a la declaración de la adolescente consta que ese día ella le manifestó al acusado «me tengo que ir»24, pero «no me podía ir porque la puerta tenía llave por dentro»25. Más adelante, frente a la pregunta formulada en punto de si estuvo de acuerdo con cerrar la puerta, respondió «no porque yo le dije que me dejara salir y él no me dejó». Luego, respecto de la reacción adoptada por RG ante su embarazo, sostuvo que éste le dijo a su hermana «que él no se iba a hacer cargo de nadie porque él no se iba a ir a una cárcel»26.
Por su parte, la madre de la niña, aseguró que no era de su agrado que el procesado pretendiera a su descendiente y que, al enterarse de ello, previo a los hechos denunciados, le llamó la atención para que no la molestara porque «ella todavía era una niña»27. De modo que no consentía un amorío, tanto que en el juicio tenía clara la fecha en la que le hizo tal reclamo, La razón suministrada al Fiscal para tenerla presente fue “es que me causa rabia eso»28.
Lo anterior desmorona el argumento del demandante, según el cual, esa relación sexual era propia de los novios y de una costumbre ancestral.
Es más, al juicio también acudieron dos hermanas de la víctima, quienes tampoco narraron que el acto perpetrado fuese el resultado de un rito indígena.
2.3. Ahora, en torno a la pretensión del actor, de lograr el cambio de jurisdicción, hay que decir que, por solicitud del Resguardo Indígena, el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, examinó el asunto y determinó que no había lugar a remitir la actuación a la indígena. Y, si bien esta Sala ha sostenido que tal determinación no la ata, puesto que de constatar alguna afectación de derechos o garantías, en especial, la del juez natural, puede desconocerla y resolver distinto a efectos de restablecer la infracción (CSJ SP, 8 nov. 2011, rad. 34661 y CSJ SP6759-2014, rad. 38242, entre otros), lo cierto es que, conforme a lo expuesto en precedencia, no hay lugar a mutación alguna.
Ningún fundamento exhibió el jurista para demostrar equívoco en el proceder del juez disciplinario y la única razón esbozada, consistente en una supuesta costumbre ancestral, que, per se, no puede discutirse por la Sala por carecer de elementos suficientes en el plenario para ello, lo cierto es que no se probó y tampoco de los elementos acopiados en el juicio oral, se desprende ella como aceptada por la víctima ni por sus familiares.
2.4. Finalmente, en relación con las peticiones subsidiarias elevadas por el letrado, se debe señalar lo siguiente.
Lo atinente al lugar de reclusión del acusado, es asunto que habrá de reclamar directamente ante el juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien tiene la potestad para definir el asunto, según el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, autoridad que deberá hacerlo atendiendo lo dispuesto en los preceptos 3A29 -introducido por el artículo 2 de la Ley 1709 de 2014- y 2930 del Código Penitenciario y Carcelario, así como en la sentencia T-642 de 2014 de la Corte Constitucional. Es en ese escenario donde habrá de discutir todo lo relacionado con la redención de pena.
Ahora, en lo que toca con la demanda de impugnación de la paternidad, la consecuente prueba genética y el cambio en el registro civil de nacimiento, son temas que escapan al recurso de casación, por lo que el abogado deberá acudir ante el juzgado de familia para los efectos pertinentes.
Por las consideraciones precedentes, se inadmitirá la demanda y la Corte no evidencia la necesidad de penetrar en el fondo del asunto a efectos de cumplir con alguna de las finalidades de la casación.
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-201431.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda presentada por el defensor de LFRG contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se suprime el nombre de la menor para garantizarle su derecho fundamental a la intimidad.
2 Folios 13 y 15 del cuaderno principal.
3 Folios 27 a 32 Id.
4 Folios 36 a 38 Id.
5 Folios 8 a 18 del cuaderno de la definición de competencia.
6 Folios 19 a 21 Id.
7 Folios 31 a 44 Id.
8 Folios 54 a 60 del cuaderno principal.
9 Folios 72 a 74 del cuaderno principal.
10 Folios 96 y 97 Id.
11 Folios 105 a 107 Id.
12 Folios 111 a 122 Id.
13 Folios 173 a 181 Id.
14 Folio 187 Id.
15 Folio 188 Id.
16 Folio 190 Id.
17 Folio 193 Id.
18 Folio 194 Id.
19 Folio 195 Id.
20 Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
21 Cfr. Auto del 15 de marzo de 2011 (radicado 35.984).
22 Folios 116 vuelto y 117 del cuaderno principal.
23 Folio 185 del cuaderno principal.
24 Minuto 09:59 del registro rotulado con su nombre en el disco compacto contentivo del juicio.
25 Minuto 10:09 Id.
26 Minuto 11:02 Id.
27 Minuto 06:12 del registro rotulado con su nombre en el disco compacto contentivo del juicio.
28 Minuto 06:37 Id.
29 El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.
El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional.
30 Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
31 Radicado 42597.