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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP3263-2015
Radicación N°. 44.993
(Aprobado Acta No. 205)
Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Armando Javier Vallejo Palacios contra la sentencia del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, del 24 de junio de 2014, que confirmó la proferida el 10 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma:
Para julio 29 de 2013, se tiene que personal del Ejército Nacional da a conocer que una fuente humana informaba sobre la posible existencia de un material bélico, por lo cual, el día 31 de julio de 2013, unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, realizaron diligencia de allanamiento y registro en la finca ‘el Alto’, Vereda Muesas, Municipio de Aldana (N).
En el registro del inmueble, se encontraron varias armas de fuego en total cinco (5) –cuatro escopetas y una pistola-, además de munición; por lo que se dispuso la aprehensión de los señores ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS y JULIO CHAMORRO MONTENEGRO, quienes no pudieron acreditar la tenencia ilegal (sic) de dichos elementos.1
2. El 1 de agosto de la referida anualidad, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Aldana (Nariño), por solicitud de la Fiscalía Seccional 26 de Ipiales, legalizó, en audiencia concentrada, i) el registro y allanamiento, ii) la captura en flagrancia, iii) la incautación de bienes con fines de comiso y iv) la formulación de imputación contra Armando Javier Vallejo Palacios y Julio Efraín Chamorro Montenegro como probables coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 19 de la Ley 1142 de 2007.
Solo el primero de ellos aceptó los cargos. Al final, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria2.
3. El 16 de septiembre de 2013, la Fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal ante la eventual terminación anticipada del proceso por preclusión a favor de Julio Efraín Chamorro Montenegro, y la aceptación de cargos de Vallejo Palacios3.
4. El 20 de dicho mes, el Fiscal 22 Seccional de Ipiales presentó el correspondiente escrito de acusación4.
5. La audiencia de individualización de pena y sentencia se llevó a cabo el 10 de febrero de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de dicha localidad5.
6. Mediante fallo del mismo día, el juzgador condenó al acusado por el injusto endilgado a la pena principal de ocho (8) años de prisión, y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas por igual lapso que la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.
7. Recurrido el fallo por el defensor7, fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto en sentencia del 24 de junio posterior8.
8. Dentro de la oportunidad legal, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación9 y presentó el libelo correspondiente10.
9. Habiendo sido repartido a la Sala el proyecto que resolvía sobre la admisión de la demanda, el pasado 9 de marzo, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Pastás del municipio de Aldana (Nariño) allegó a la Corte una solicitud por cuyo medio reclama la competencia para conocer, conforme a los usos y costumbres de su comunidad, de la investigación y juzgamiento del indígena Armando Javier Vallejo Palacios11.
LA DEMANDA
El impugnante, tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, extracta de los fallos de instancia, la situación fáctica y elabora una síntesis de la actuación procesal; luego, postula cuatro cargos al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Previo a desarrollar las censuras, en capítulo separado, indica que la finalidad del recurso es acreditar i) la vulneración de las garantías procesales de su asistido, por cuenta de la negativa a reconocerle la circunstancia de marginalidad, ii) la falta de pronunciamiento del Tribunal, en relación con la antijuridicidad y lesividad de la conducta, con ocasión de la ausencia de elementos materiales probatorios que prueben cuál fue la persona que cometió el ilícito, quién era el propietario del inmueble en que se encontraron las armas y la ilegalidad del comportamiento, por inexistencia del permiso de autoridad competente, iii) la «presunción [indebida] de falsedad de las armas»12 puesto que «nada se pudo demostrar respecto al fin que cumplían (…), y, sobretodo, si representaban peligro para la seguridad pública dentro del medio social campesino donde se ubica el inmueble»13 y, iv) que «la sentencia quebrantó el debido proceso al no dar aplicación al artículo 40 de la Ley 600 de 2000»14.
Primer cargo.
Acusa el «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», como consecuencia de que el fallo de segunda instancia afirmara que la alegación de las circunstancias de atenuación punitiva, contenidas en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, solo es posible en la audiencia de imputación. En sí, manifiesta que el ad quem violó las prerrogativas consagradas a favor de su asistido, debido a que no se pronunció sobre la condición de marginalidad del condenado.
Insiste en que su petición debió ser atendida y resuelta en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, consagrada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, como no se hizo así, se vulneraron los derechos fundamentales de su prohijado (no especifica).
Reprocha, entonces, que el ad quem hubiera dicho que el escenario para conocer del anotado tema era la audiencia de formulación de imputación, lo cual es contrario –en su opinión- al principio de igualdad de armas.
Asegura que en la mentada diligencia, donde su prohijado aceptó los cargos, la Fiscalía no la reconoció «y la defensa conto (sic) con un lapso de tiempo muy inferior que le restringe la posibilidad de aportar elementos materiales probatorios que den lugar a su reconocimiento»15; luego, a su juicio, la única oportunidad que tenía para alegar y demostrar la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema era la audiencia de individualización de pena.
Dice el defensor que existía expresa prohibición jurisprudencial para probar cuestiones diversas a los antecedentes personales, familiares y sociales de cara a la concesión de los subrogados penales y la imposición de la pena, después de emitido el sentido del fallo o de los allanamientos o preacuerdos (CSJ SC, 16 may. 2007, rad. 26716). Sin embargo, asevera, la Corte forjó una valiosísima línea en punto de la sentencia anticipada, consistente en que el juez de conocimiento «posee un fuerte poder de control de legalidad de la acusación que le permite reconocer todo aquello que resulte favorable al imputado, que obviamente este (sic) acreditad (sic) y con el cumplimiento de una serie de condiciones»16, (CSJ SC, 7 dic. 2011, rad. 36367).
Arguye el abogado que son múltiples los casos en donde la Sala ha aceptado la exclusión de circunstancias de agravación admitidas por el imputado (CSJ SC, 15 jul. 2008, rad. 8872); el reconocimiento oficioso del exceso en una causal de justificación (CSJ SC, 8 jul. 2009, rad. 31280); la variación de la calificación jurídica en delitos contra la fe pública (CSJ SC, 7 dic. 2011, rad. 36367); la condena por un solo delito pese a la admisión del concurso (CSJ SC, 6 sep. 2007, rad. 24786) (CSJ SC, 14 ag. 2012, rad. 24786); y hasta la absolución, no obstante, la asunción de responsabilidad (CSJ SC, 18 nov. 2008, rad. 29183) (CSJ SC, 8 jul. 2009, rad. 31531) y (CSJ SC, 10 mar. 2010, rad. 32422).
En sede de tutela (CSJ STP, 11 jun. 2012, rad. 66463), agrega, la Corte ha dicho que
En esa medida, la simplificación procesal lograda a través de los legítimos instrumentos de los acuerdos y allanamientos, no suprime la posibilidad de que el juez de conocimiento, a partir de la realidad procesal simplificada, juzgue sobre los elementos jurídicos y tácticos que se alleguen después de celebrado un allanamiento o un acuerdo.
Como a su procurado se le violaron sus derechos y garantías al negarle la petición de concesión de la circunstancia de marginalidad, se hace necesario declarar la nulidad desde la audiencia de individualización de la pena y sentencia.
Segundo cargo.
Previa cita de la norma sustantiva que regula la antijuridicidad en materia penal (artículo 11 del Estatuto Punitivo), asegura que el cuestionamiento a formularse es, «si con guardar las armas el campesino imputado -si es que las guardo (sic)- estaba afectando la seguridad pública de la comunidad que conforma su entorno social en su vereda»17, porque la segunda instancia nada dijo sobre este esencial tema.
En forma igual, cita una sentencia (CSJ SC, 8 jul. 2009 rad. 31531), en donde se dice que la afectación de bienes jurídicos protegidos en el Código Penal, en especial, de la «salud pública», no es abstracta sino material.
Con base en lo anterior, el censor dice estar convencido de «que el joven campesino (…) nunca tuvo la intención de atentar contra (…) la seguridad pública»18. Incluso, cuestiona al legislador por no haber hecho la diferencia «entre lo que es la seguridad pública en las ciudades y en el campo colombiano»19, al momento de aumentar las penas del delito en estudio. En relación con el primer evento, sostiene, el reato sí se adecua a los hechos «para lo cual no se requiere sino que se ponga en peligro el bien jurídicamente protegido (…). Distinta es la situación del agro colombiano y especialmente del nariñense»20 y, aún más, en la Provincia de Obando, sitio donde sucedieron los hechos, porque es una región que se halla «desprotegida del Estado»21.
Informa el letrado que por los motivos expuestos los campesinos se arman «con el fin de protegerse y se prov[ee]n de armas sin el salvo conducto por dos razones fundamentales: por nuestra situación de frontera consiguen las armas con suprema facilidad y mucho más baratas en la vecina República de El (sic) Ecuador y, en segundo lugar, por su situación económica nuestros campesinos no pueden acceder a las armas legalmente protegidas en nuestro país»22. Con todo, afirma el demandante que ellos jamás adquieren armamento para vulnerar la ley penal, «por lo que tiene que concluirse que, [e]l armarse, no atenta contra la seguridad pública, por lo que se resquebraja el concepto de ANTIJURIDICIDAD»23.
Estas razones le sirven también para rechazar la gravedad de la conducta endilgada contra su poderdante, por cuanto la tenencia de los elementos bélicos por parte de su asistido, no genera «un ambiente de inseguridad y peligro común y que esa tenencia represente eventual peligro de muerte o lesión en potencia, pues ya dijimos que si el campesino las tiene o las porta es con fines exclusivos de protección a sus bienes y autodefensa personal y de su familia»24.
Y como las armas no fueron accionadas, ni tampoco se utilizaron para ejecutar o consumar algún injusto, no acepta lo expuesto en los fallos condenatorios, en el entendido «que por el solo hecho de la tenencia se haya generado zozobra y temor, pues se debe inferir que la tenencia fue dentro de la casa de habitación del inculpado»25, sin que algún vecino supiera de su existencia, por cuanto la vida del campesinado es aislada, y exenta de los compromisos propios de la ciudad.
Así mismo, añade, la conducta de su prohijado no tenía por finalidad afectar otros derechos individuales o colectivos, ni se demostró que el inculpado tuviera algún propósito ilícito, por el hecho de tener en su poder tal armamento. «Es más, hemos sostenido que con su conducta de haber guardado las armas no perjudico (sic), no daño (sic), no causo (sic) perjuicio alguno»26; pretendiendo respaldar sus afirmaciones en un párrafo de una decisión de esta Sala (CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531), que indica que si no se han lesionado derechos o afectado intereses, «existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias»27, puesto que si el procesado con su acción no afligió ningún bien jurídico o menoscabó la seguridad pública, es necesario concluir que la categoría dogmática de la antijuridicidad, no se configura.
Tercer cargo.
Según el letrado, el análisis de la tipicidad de los falladores fue «simple»28, pues «nada se dice sobre la acreditación de la legitimidad de las armas; no se sabe si el condenado presento (sic) o no documentos en ese sentido»29, menos aún, la acusación satisfizo con suficiencia tal presupuesto.
Por otro lado, el libelista cree que es confuso un párrafo de la sentencia de primer nivel, porque, en punto de responsabilidad, solo se refirió a un procesado, siendo que de acuerdo con el informe de policía fueron dos las personas capturadas en flagrancia.
Cuarto cargo.
Asegura el jurista que la actuación del Tribunal violentó el debido proceso al no aplicar, al caso en estudio, regido por la Ley 906 de 2004, el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Explica que al momento de individualizar la pena, el juzgador rebajó, de manera «restrictiva y desfavorable»30, el (12.5%), en vez de la tercera (1/3) parte, en contra de la constancia que la defensa dejó en la audiencia de formulación de la imputación, en el sentido que debía aplicarse favorablemente31 dicha norma.
Para demostrar por qué motivo se debe preferir el artículo 40 ejusdem sobre las disposiciones de la Ley 906, cita una decisión de tutela de esta Sala (CSJ STP 24 ag. 2007, rad. 32637), sobre la identidad y comparación sistemática de los dos procedimientos acerca de los mecanismos de terminación anormal del proceso.
Por lo precedente, solicita aplicar la figura de la sentencia anticipada, consagrada en el Código de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 2000), ya que, en su criterio, por virtud del artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, es lo más adecuado y pertinente.
Para cerrar, pide casar el fallo impugnado y absolver al inculpado del cargo elevado o, en su defecto, «se decrete la nulidad para que pueda ejercerse técnicamente el derecho de defensa»32.
PETICIÓN DE LA AUTORIDAD INDÍGENA
Previa referencia a la cuestión fáctica y la actuación procesal, con apoyo en los artículos 246, 286 y 287 de la Constitución Política, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Pastás, afirma ser el competente para conocer de este proceso habida cuenta que la comisión de la conducta se realizó en territorio indígena -vereda Muesas del municipio de Aldana (Nariño)- y la persona que lo ejecutó pertenece a la mentada comunidad, tal como lo acredita con los soportes correspondientes.
Asegura que, en casos similares, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a las jurisdicciones especiales «el derecho de juzgamiento dentro de su propio territorio»33 (CSJ SP, 13 feb. 2013, sin radicado).
Además, aunque admite que algunos eventos deben ser definidos por la jurisdicción ordinaria, es del criterio que no se puede ignorar que «su alcance está limitado al conocimiento voluntario de otra jurisdicción que la ley la faculta para conocerlos y tramitarlos, como el del presente, es por ello se debe respetar lo establecido en las normas, por las cuales [se rigen] al ser un Estado Social de Derecho.»34
Tras afirmar su ánimo de conocer y juzgar los comportamientos de los miembros de su comunidad, citar un fragmento de la sentencia CC T-728 de 2002 y aludir a los derechos que le asisten a las comunidades ancestrales, consagrados en el preámbulo de la Carta Política y sus artículos 1º, 7º y 70, destaca que concurren los elementos personal, objetivo, territorial e institucional para invocar el fuero indígena respecto del procesado.
Al respecto, explica que Armando Javier Vallejo Palacios se encuentra registrado como miembro activo del Resguardo Indígena de Pastás de Aldana y que los hechos por los que se lo procesa, según «la denuncia que dio origen a la investigación y condena, tuvieron origen en la vereda Muesas perteneciente al municipio de Aldana»35.
Así mismo, en calidad de gobernador del referido resguardo, da fe acerca de lo siguiente:
(…) somos una comunidad que se encuentra en la capacidad de conocer y juzgar a nuestro miembro por el presunto delito del que se le acuso (sic), además nuestra comunidad cuenta con autoridades ancestrales, así como con usos y costumbres que permiten resolver con idoneidad conflictos y situaciones que se presentan en su interior, las cuales hacen parte de nuestra autonomía por encontrarnos dentro de nuestro territorio y que en ningún caso van en contra de la constitución (sic), ya que se respetara (sic) y se preservara (sic) la dignidad del ser humano.36
En consecuencia, invocando la autoridad que le confiere la Constitución Política, reclama el conocimiento del asunto «para proceder junto con [sus] autoridades ancestrales indígenas a tomar las decisiones pertinentes bajo [sus] usos y costumbres, y en concordancia con la norma de normas.»37
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa
Teniendo en cuenta que, en sede de casación, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Pastás del municipio de Aldana (Nariño), solicita la remisión por competencia de la actuación surtida contra Javier Armando Vallejo Palacios, previo a verificar si la demanda presentada por la defensa reúne los requisitos de lógica y debida argumentación, corresponde a la Corte examinar si desde un punto de vista estrictamente procesal, se satisfacen los presupuestos de legitimidad y oportunidad para que la Sala se ocupe de la mentada petición.
1.1. Sobre este tema, esta Corporación, con criterio invariable, se ha abstenido de dar curso a las peticiones de autoridades indígenas formuladas a la Sala de Casación Penal, por fuera del recurso extraordinario de casación, enderezadas a obtener la competencia para tramitar procesos penales contra miembros de su comunidad, en tanto ha considerado que dicho órganos de justicia alternativa carecen de legitimación en la causa para actuar y formular peticiones en nombre de un procesado, pues tal facultad estaría deferida, exclusivamente, a su defensor, y por estimar extemporánea la solicitud, cuando quiera que haya sido presentada luego de proferidos los fallos de instancias.
Al respecto, ha expresado (CSJ AP, 30 sep. 1997, rad. 11532):
(…) en cuanto la alternativa de juzgamiento de los reclamados, bajo la jurisdicción que autoriza el artículo 246 de la Carta Política, implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales, y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos al interior de un proceso penal formal (…).
(…)
(…) ni siquiera interpretando de este modo la solicitud [es decir, como un conflicto de competencia] tendría la nulidad cabida en este estadio, porque independientemente de la titularidad de quien la invoca, para intervenir en el proceso, otra razón de peso surge al consultar la etapa por la que atraviesa la actuación, y es que si se profirieron ya las sentencias de primero y de segundo grado, la proposición de un conflicto de competencia resulta extemporánea, pues su razón de ser radica en determinar quien (sic) puede conocer o no de un determinado asunto, en tanto que en la actuación presente ese tema se superó al extremo de contar ya con los fallos de instancia.
Lo anterior indica que si la única decisión que resta es la del fallo de casación, la competencia para resolver ese recurso extraordinario es privativa de esta Sala de la Corte, siendo por consiguiente exclusiva su posibilidad de anular lo actuado, ora porque así se le haya pedido formalmente en la demanda, bien porque el vicio emerja de la actuación al punto de obligar a su reconocimiento oficioso. Lo inadmisible es el impulso de un incidente procesal de nulidad en este estadio de la actuación, bajo la pretensión de que abarque el rito previo a la sentencia de segundo grado, o que sea otra la autoridad que entre a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación (artículo 235-1 de la Constitución Política).
Posteriormente, en decisión mayoritaria (CSJ AP, 14 ago. 2000, rad. 14.711), la Corte reiteró que las autoridades indígenas carecen de legitimación en la causa, por fuera del recurso extraordinario, para invocar ante la Corte el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, dado su carácter extraño a la actuación, es decir, por no ser sujetos procesales.
Es así como en esta última providencia se dejó a un lado la petición de nulidad invocada, en su momento, por el Presidente de la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca “Orivac” y se inadmitió la demanda promovida por la defensa técnica.
Ahora, aunque una nueva aproximación al tema38, de cara a los fines del Estado social y democrático de derecho, el carácter participativo y pluralista de nuestra Carta Política y el consecuente reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, obliga a garantizar a las comunidades ancestrales el ejercicio autónomo de la jurisdicción especial indígena y a admitir, en punto de legitimación, entendida esta como la titularidad ejercida respecto de un derecho subjetivo, que las autoridades indígenas tienen la capacidad jurídica para desplegar la actividad jurisdiccional, sin apelar a la ley de coordinación entre jurisdicciones -hasta el momento no expedida por el Congreso-, y, en ese contexto, de reclamar directamente a la justicia ordinaria, la remisión por competencia de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades, siempre que se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo, es lo cierto que, tal facultad está delimitada por el presupuesto adjetivo de oportunidad.
En efecto, las autoridades étnicas no comparecen al proceso penal como titulares de una relación jurídica específica y directa con el delito imputado y la responsabilidad que le puede caber al acusado en el mismo, sino para hacer valer su derecho, constitucionalmente reconocido, a juzgar, conforme a sus usos y costumbres, el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario.
Entonces, no podría despacharse desfavorablemente la petición de una autoridad ancestral por el hecho de no ser sujeto procesal, o no actuar a través del defensor del encartado, pues, se insiste, aquella no acude al proceso en pos de litigar en favor o en contra del procesado, sino por virtud de su potestad jurisdiccional, tal y como ocurre, cuando la justicia castrense reclama para sí la instrucción de un injusto cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que tenga relación directa con él.
No obstante, no es posible concluir lo mismo acerca del requisito procesal de oportunidad para presentar peticiones destinadas a asumir, en la jurisdicción indígena, una investigación penal.
En efecto, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal señaló que un conflicto de competencia, suscitado por una autoridad indígena, a la luz del artículo 97 ejusdem, «puede ser propuesto en cualquier momento, siempre que se haga antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia» (CSJ AP, 01, abr. 2009, rad. 25794), pues dicho precepto señala que «[e]n todo caso no se podrá proferir sentencia hasta que se haya dirimido el conflicto».
Del mismo modo, en cuanto hace a la definición de competencia, propia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, el canon 54 de la Ley 906 solo autoriza al juez ante quien se formuló la acusación –de primera instancia- para que la proponga, lo que sugiere como límite procesal el fallo de primer grado para que dicho funcionario de curso a la referida solicitud de definición, pero el precepto 341 señala que, de la impugnación de competencia -de la cual pueden hacer uso las partes (CSJ AP 30 may. 2009, rad. 24.964)- «conocerá el superior jerárquico del juez», norma que no especifica el nivel jerárquico del juzgador acusado de incompetencia y que, entonces, permite la postulación del incidente de incompetencia incluso en sede de segunda instancia, no así, cuando el proceso ha arribado a la Corte por virtud del recurso extraordinario de casación.
Es de este modo que, en cumplimiento de la función asignada a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-, esa Corporación ha admitido el conocimiento de conflictos o asignaciones de competencia entre jurisdicciones, planteados después de dictado el fallo de primera instancia pero, en todo caso, antes de que arribe a la Corte por virtud de la impugnación extraordinaria intentada por alguna parte o interviniente (CSdelaJ SD, 31 mar. 2004, rad. 1100101020002003432601, CSdelaJ SD, 12 sep. 2012, rad. 110010102000201202053 00, CSdelaJ SD, 22 ene. 2014, rad. 110010102000201400011 00 / 2178 C).
En este sentido, al examinar un conflicto suscitado por una autoridad indígena, tras dicho momento procesal, el Consejo sostuvo (CSdelaJ SD, 26 jul. 2011, rad. 110010102000201101877 – 00):
Lo primero, es aclarar que la Sala se pronunciará respecto del conflicto planteado, pese a que se tiene sentencia de primera instancia por la cual fue condenado el victimario por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, por cuanto es situación aún no definida, es decir, su ejecutoria está pendiente del pronunciamiento de la segunda instancia, donde quedó en statu quo, mientras se define el conflicto entre las jurisdicciones, por lo tanto, ante el hecho que la situación procesal no se ha finiquitado, es viable la propuesta de la controversia entre la justicia penal ordinaria y la indígena, tal como se presenta en el asunto sub-lite.
Así las cosas, ha de entenderse que la petición por cuyo medio una autoridad indígena reclama la competencia para juzgar a los miembros de su comunidad, puede intentarse máximo en segunda instancia, sin perjuicio, de que, tal solicitud, idealmente, se formule durante la audiencia de formulación de acusación de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que es el escenario propicio para que las partes y el Ministerio Público «expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusación (…)».
Y es que, culminado el debate probatorio ante los jueces de conocimiento, de la Corte no cabe pronunciamiento distinto a aquel que decide sobre la admisión de la demanda y, seleccionada ella, al fallo a que haya lugar.
De todo lo anterior se sigue que, si bien el gobernador del Cabildo Indígena de Pastás, en principio, gozaba de legitimidad para reclamar directamente, ante la justicia común, el ejercicio de la jurisdicción especial indígena frente al procesado, tal facultad estaba restringida a las instancias, razón por la cual su petición deviene extemporánea, habida cuenta que fue presentada ante la Corte cuando ya se habían dictado los fallos de primer y segundo grado.
En ese orden, la Sala se abstendrá de estudiar el respectivo memorial.
2. El examen de la demanda.
2.1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»39.
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2.2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:
2.2.1. Aunque el recurrente, de alguna manera, informa sobre las finalidades40 concretas que lo llevan a invocar el recurso, de entrada, se advierte que ninguno de esos propósitos resulta fundado si se considera que, tal como se decantará enseguida, las quejas del letrado carecen de un adecuado desarrollo formal y de una debida argumentación lógica jurídica.
2.2.2. Del mismo modo, es claro que, cuando se ha optado por alguno de los instrumentos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales.
En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, habida cuenta que, desde ese preciso momento, la Fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.
Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).
En este evento, el defensor pretende la anulación de la actuación para que se habilite una nueva oportunidad para que su asistido pueda desdecirse de su admisión de responsabilidad; esto se verifica en el contexto de tres de los cuatro cargos elevados contra el fallo del Tribunal, en los que asegura que su prohijado no infringió norma penal alguna por no ser típica ni antijurídica y que debería ser beneficiario de la rebaja punitiva por marginalidad, motivo por el cual, al final, peticiona contradictoriamente la nulidad de la actuación y su absolución. Esto, ni más ni menos, comporta una retractación, inadmisible en cualquier fase posterior a su legalización durante la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que tampoco demuestra que tal manifestación de asunción de responsabilidad haya estado precedida por algún vicio del consentimiento o de la infracción de las garantías fundamentales de su representado.
2.2.3. Ahora, recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación41, protección42, instrumentalidad de las formas43, trascendencia44 y residualidad45, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
2.2.4. En el libelo examinado, el censor no acató ninguno de estos presupuestos argumentativos, empezando porque, en los cuatro ataques, omitió especificar, conforme al principio de taxatividad, la causal de nulidad en que se apoya, de aquellas descritas en los cánones 455 a 457 de la Ley 906 de 2004. En efecto, para desarrollar un cargo por nulidad, de manera imprescindible, corresponde señalar el motivo que determina e identifica las vulneraciones al debido proceso (en su estructura) o al derecho de defensa (de garantía).
Únicamente, al finalizar la demanda, es decir, al término de los cuatro cargos, anuncia el libelista que pretende la declaración de nulidad por violación al derecho de defensa, sin que hubiese desarrollado y edificado argumentativamente la causal de invalidación en que funda su disenso. La Corte no puede suponer qué pretende el demandante, ni mucho menos ignorar la debida sustentación de cada ataque. Y aunque una de las violaciones a las garantías fundamentales en el trámite de un proceso penal es, justamente, la lesión del derecho de defensa –en sus componentes técnico o material-, el mismo no se acredita con la mera enunciación.
2.2.5. Las pautas demostrativas reiteradas por la jurisprudencia para denunciar vulneraciones al debido proceso o al derecho de defensa, no fueron tenidas en cuenta por el defensor, quien las omitió casi que en su totalidad, oponiendo su criterio individual sobre el de los juzgadores y dejando de especificar prima facie la naturaleza de los yerros.
2.2.5.1. En el primer cargo sostuvo el libelista que la circunstancia de marginalidad reclamada a favor de su prohijado se debió resolver en la audiencia de individualización de pena y sentencia, en contra de lo afirmado por el Tribunal, que dijo que tal acto sólo era posible en la audiencia de formulación de imputación.
Al respecto, en principio, es claro que tal planteamiento involucra un contrasentido, toda vez que la pretensión del jurista enderezada a que se anule la actuación a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia, a fin de que se le brinde a la defensa la oportunidad de acreditar la tan anhelada circunstancia de atenuación punitiva, carecería de toda pertinencia, habida cuenta que verificada preliminarmente la actuación se constata que, pese a no ser procedente -como bien lo consideró la colegiatura-, el a quo, para abundar en garantías y darle alcance al postulado de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, habilitó la posibilidad de que la defensa acreditara el cumplimiento de los presupuestos normativos para su reconocimiento, los cuales, en todo caso, no encontró satisfechos el sentenciador.
Así las cosas, ninguna razón tendría que se retrotrajera la actuación para que se realizara un acto que efectivamente se surtió y que, incluso, favoreció la emisión de un pronunciamiento de fondo al respecto por parte del juez de primer nivel e incluso del de segundo grado, cuando advirtió que la multiplicidad de armas incautadas descartaban el atenuante alegado por la defensa.
Ahora, superado este aspecto, también es nítido, como se reseñó atrás y, vehementemente lo sentenció la magistratura, que la pretensión tardía de lograr la deducción de un atenuante punitivo, no era posible en la audiencia de individualización de pena y sentencia pues ello no corresponde más que a una retractación de la manifestación unilateral de responsabilidad, inadmisible en sede posterior a la verificación del allanamiento.
Y es que si el imputado renunció, libre y voluntariamente, con la asesoría de un abogado, a la celebración de un juicio oral, público, concentrado y con inmediación de las pruebas, en el que habría podido debatir cualquier aspecto de la materialidad de la conducta punible o de la responsabilidad atribuida, es lo cierto que, en un estadio superior, no podía buscar un nuevo escenario para desarrollar una estrategia defensiva que abandonó cuando se sometió a las reglas de la terminación anticipada del proceso y omitió buscar algún tipo de negociación con el ente acusador que le pudiera comportar un beneficio en términos de tipicidad.
No en vano el juez plural señaló que «la circunstancia de marginalidad o pobreza pudo haber sido objeto de preacuerdo o negociación entre la fiscalía y el imputado a cambio de la aceptación de cargos, lo que evidentemente no acaeció, porque como se observó, el imputado con el acompañamiento de su defensor, optó por la aceptación unilateral de cargos.»46
Súmese que, el abogado dejó a un lado la carga de rebatir, a través de la acreditación de yerros in iudicando –directos o indirectos (de hecho o de derecho), los precisos argumentos sustanciales empleados por los jueces de primer y segundo nivel para negar la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza, los cuales se orientaron a señalar que no se avizora que la condición humilde del procesado hubiera tenido alguna relación de causalidad con la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, máxime cuando no se le incautó una arma sino cinco.
Tampoco se suple la debida argumentación de la censura, con la enumeración de algunas decisiones judiciales relativas a diversos tópicos, como la exclusión de agravantes, el reconocimiento del exceso en una casual de justificación, la condena por un solo delito pese a la admisión de un concurso o la absolución habiendo aceptado cargos, entre otros, para demostrar que los funcionarios judiciales pueden cambiar a su antojo los términos de la imputación.
Ignoró, así, el jurista que los jueces no están facultados para desaprobar los cargos tal y como son imputados por el ente acusador y aceptados por el responsable, salvo que se advierta alguna lesión severa de las garantías fundamentales, que no es el caso, pues la aserción según la cual operó la circunstancia de marginalidad, sin involucrar los motivos por los que los falladores descartaron su reconocimiento, no pasa de ser una opinión personal del letrado.
2.2.5.2. En punto del segundo cargo elevado contra el fallo del Tribunal, con el doble propósito de criticar la falta de pronunciamiento, en esa instancia, acerca de la antijuridicidad material y, por otro lado, abogar por el reconocimiento judicial de que la conducta desplegada por el procesado no afectó el bien jurídico de la seguridad pública y, por tanto, por su absolución, es necesario anotar que tal propuesta vulnera el principio de no contradicción, pues no resulta lógico reclamar simultáneamente un vicio invalidante de la actuación y un yerro que habría de ser corregido mediante fallo de reemplazo, sobre todo porque las propuestas no se formularon en acápites independientes y de forma subsidiaria.
De igual modo, si bien los defectos de motivación deben ser aducidos conforme a la ruta escogida por el censor -causal segunda-, es la verdad que no basta con la sola enunciación de la presunta anomalía sino que resulta indispensable precisar, de cara al postulado de trascendencia, si el yerro es producto de la ausencia absoluta de fundamentación fáctico jurídica, de la falta parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto, o de la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. No procedió así el demandante
También, en cuanto hace referencia al alegato orientado a acreditar la inexistencia de antijuridicidad material en el caso concreto, suficiente es insistir en que, no es viable reprobar la materialidad de la conducta punible o la responsabilidad respectiva cuando el procesado, en comunión con el defensor, opta, con conciencia y libertad, por allanarse a cargos.
Ahora, aunque lo expresado es más que suficiente para continuar con el examen de los restantes cargos, la Sala encuentra oportuno abordar algunas tesis del censor, que, siendo exóticas y subjetivas, demandan ciertas precisiones.
En ese orden, es imperioso recordar que el juicio de reproche contra el procesado se elevó por la tenencia o conservación ilegal de varias armas de fuego, comportamiento sancionado por el ordenamiento penal colombiano como lesivo del bien jurídico de la seguridad pública. Así, pues, al demandante le estaba proscrito cuestionar la imposición de condena por un delito de peligro abstracto que supone el adelantamiento de la barrera de protección.
Igualmente, se observa que el letrado no explicó cuál es la pertinencia, de cara al caso concreto, de la decisión que cita, relativa a la afectación del interés jurídico de la salud pública, en la que se dice que su lesividad no es abstracta sino material. Al no hacerlo, impuso su criterio personal y subjetivo sobre el de los falladores, e incluso contra los dictados de la teoría del delito, que por la naturaleza dogmática de los bienes, le imprime a los tipos penales respectivos, una forma diversa de ejecución y consumación.
Al unísono informó el libelista que su protegido, varias veces denominado por él “campesino”, nunca tuvo la intención de cometer la infracción penal por la que se lo condenó, con lo cual pareciera aducir un error de tipo que, de cualquier manera, tampoco postuló o desarrolló, conforme a las causales primera o tercera, según fuera el caso.
En esta nueva afirmación, que no se compadece con una debida sustentación, criticó lo sopesado por los juzgadores hasta el punto de opinar que su representado no ejecutó el delito por el que se allanó y fue condenado. Dejó, pues, de lado que el dolo como elemento subjetivo del tipo, surgió de considerar que «ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS es una persona capaz de conocer la ilicitud de su acción, y la misma la realizó con intención de afectar el bien jurídico, debido a que el procesado, intencionalmente conservaba en su residencia varias armas de fuego y una munición sin su respectivo salvoconducto, por lo tanto esta acción se acomoda a lo denominado como dolo, en el sentido en que además de saber que su actuar es ilícito, quiere su realización (…).»47
Por lo demás, los argumentos del impugnante se identifican con criterios generales, individuales y de instancia, por ejemplo, cuando cuestiona al legislador porque al momento de estudiar la modificación punitiva del delito descrito en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, es decir, por el que se condenó a su prohijado, no se dejó en total impunidad al campesinado colombiano, bajo la prédica que este sector de la población no tiene dinero para comprar un arma con salvo conducto, debe protegerse porque el Estado no hace presencia en las regiones nariñenses, y las armas en zonas fronterizas de la vecina República del Ecuador son muy económicas.
Pareciera, pues, que el censor se dio a la tarea de suplantar al legislador, para proponer la hilarante idea de favorecer a un grupo específico de la colectividad que, en su criterio, no podría ser sujeto activo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ignorando con esto que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley y que no se acreditó la existencia de algún criterio de distinción legal o jurisprudencial para la conservación, tenencia o porte de armas de fuego entre personas que viven en el campo o en la ciudad, que pudiera excluir la antijuridicidad material del comportamiento.
Otra apreciación subjetiva del defensor consistió en señalar que la categoría dogmática de la antijuridicidad se resquebrajó debido a que los campesinos no se arman para violentar la ley y no atentan contra la seguridad pública. Esta aserción, desde luego, es un concepto sofístico y, en extremo personal del libelista, que adolece de desarrollo, y está en franco abandono del sistema de derecho penal, criminológico y de política criminal, que aunque pueda tener eco en su ideario cotidiano, no deja de ser en esta sede, una tesis alejada de su real compromiso casacional.
Y ni qué decir cuando se refiere a la gravedad de la conducta enrostrada por las instancias, trayendo como base los argumentos precedentes, a los que le adiciona que la acción atribuida a su mandante no genera ningún ambiente de inseguridad, ni peligro común, y menos que se pueda pensar que su procurado es un criminal en potencia por el simple hecho de comprar las armas sin salvo conducto, para la autodefensa y protección de su familia. Quizás las palabras sobran, puesto que la respuesta es clara y evidente, en las razones expresadas por el juez de conocimiento, que no fueron analizadas siquiera tangencialmente por el profesional del derecho.
La gravedad de la conducta, aspecto que no puede pasarse por inadvertido, pues esta clase de conductas generan un ambiente de inseguridad y peligro común, pues se tiene que el porte o la tenencia de armas sin el debido permiso de la autoridad competente, representa un eventual peligro de muerte o lesión en potencia, como quiera que las armas en manos de personas no capacitadas ni autorizadas son mas (sic) peligrosas por su falta de control; ahora bien, un hecho que potencia la gravedad de la conducta es que no se trató de una sola herramienta bélica, sino que eran cinco, de gran poder, más la mención, todo lo cual hace meritorio que la pena se incremente en un (1) mes48.
Repárese que el censor rechazó las valoraciones judiciales porque las armas no fueron accionadas, ni con ellas se ejecutó o consumó algún delito, e incluso agregó, que la sola tenencia no puede generar zozobra ni mucho menos temor en la ciudadanía, por cuanto los elementos bélicos estaban al interior de su casa. Ante esto, no queda mucho más por agregar, sino insistir que la casación no es una oportunidad para crear una tercera instancia donde se pueda decir, hablar y opinar de todo cuanto se quiera; por el contrario, el casacionista no solo tiene el deber primordial de ser claro, objetivo, puntual y lógico, sino que está compelido a que sus argumentaciones no sobrepasen los estándares de razonabilidad debida, tanto, como para arribar al absurdo jurídico propuesto por el libelista.
2.2.5.3. En relación al tercer cargo sustentado en las supuestas deficiencias argumentativas de los fallos, en punto de tipicidad, estudio que a juicio del jurista fue simple, porque no se sabe si el procesado acreditó con documentos la ausencia de permiso de autoridad competente para la conservación o tenencia de las armas, suficiente es señalar que el demandante carece de todo interés jurídico para reclamar este aspecto en dos sentidos.
De un lado, este tema no fue objeto de disenso en el recurso de apelación, lo que supone conformidad con lo decidido al respecto en primera instancia y, de otro, como fue la constante en la demanda, el libelista ignoró que la materialidad de la conducta punible no puede ser objeto de discusión cuando medie alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso.
Baste reiterar, entonces, que no le asiste ningún interés del abogado puesto que desde el momento del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, se cerró la puerta para cuestionar esta clase de tópicos que, sin duda alguna, desbordan los límites permitidos cuando se está ante una terminación anormal del proceso.
Con todo, es pertinente anotar que, a efecto de acreditar el elemento normativo consistente en la falta de permiso de autoridad competente, no existe una tarifa legal que obligue a acreditarlo, de manera exclusiva, a través de prueba documental, pues en Colombia rige el principio de libertad probatoria y, en el caso de la especie, el juez unipersonal encontró satisfechos todos los presupuestos típicos de la conducta conforme a diversos elementos materiales probatorios, entre los que se destaca la entrevista rendida por Vallejo Palacios y el informe de policía de la diligencia de allanamiento y captura, en los que se da cuenta que, al momento de la aprehensión, el incriminado admitió no poseer ningún permiso legal que le permitiera conservar, portar o tener armas de fuego.
Finalmente, lesivo del principio de corrección material resulta ser el rótulo de confuso asignado por el libelista a un fragmento de la sentencia de primera instancia, en el que el juez deduce responsabilidad penal exclusivamente respecto del aquí sentenciado y no frente al otro cocapturado, pues de espaldas al proceso, ignora que el fallador no podía extender el juicio de reproche a Julio Chamorro Montenegro, toda vez que, la Fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal para precluir la investigación en su favor.
2.2.5.4. Con fundamento en el cuarto cargo demandado, el abogado le critica a las instancias no haber aplicado al asunto de la especie, tramitado conforme al Código de Procedimiento Penal actual, el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues en la individualización de la pena y sentencia, a su prohijado se le rebajó -restrictiva y desfavorablemente- el 12.5%, en cambio de la tercera (1/3) parte que le hubiera correspondido, atendiendo el juicio de favorabilidad propuesto.
Sobre el particular, sea lo primero precisar que, jamás a través de la causal segunda de nulidad sería posible alegar lo señalado, pues el presunto yerro no correspondería a un error in procedendo –de garantía o actividad, sino a un yerro in iudicando –de juicio estrictamente jurídico- respecto a la selección de la norma a aplicar en el caso concreto, el cual debió ser postulado, entonces, al amparo de la causal primera.
Por otro lado, es indispensable puntualizar que con solo trascribir una sentencia de tutela en la que se mencionan algunas similitudes entre los procedimientos penal anterior y actual, no se suple la debida argumentación, y menos cuando la pretendida identidad entre los institutos de sentencia anticipada y allanamiento a cargos no es tal en el asunto de la especie.
En efecto, la primera de las figuras mencionadas, consagrada en el canon 40 del Estatuto Adjetivo del 2000 no es similar, sustantivamente hablando, entratándose de personas capturadas en flagrancia, a la segunda, regulada, entre otras normas, en el precepto 351 de la la actual ley instrumental, ya que aquella no prevé dicha variante, como sí lo hace la Ley 906 en el artículo 301, el cual consagra de manera expresa una restricción al monto de descuento punitivo por la aceptación voluntaria de responsabilidad, tema éste ni mencionado por el memorialista.
Sobre el particular, bien está traer a colación la siguiente decisión de la Corte (CSJ AP2209-2014):
La queja del libelista fundada en que en el caso particular no se le concedió al procesado una rebaja del 50% de la pena a pesar de que se allanó a los cargos tras formulársele la imputación, es el resultado de ignorar tozudamente el contenido de la ley, pues a pesar de ser consciente de que el implicado fue capturado en flagrancia, razón por la cual únicamente se hacía acreedor a una reducción de la sanción de una cuarta parte de la que era posible aplicar, según lo preceptúa el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, alcance que inicialmente fue precisado por esta Sala (CSJ SP, 11 Jul. 2012, Rad. 38285) y después lo reafirmó la Corte Constitucional (Sentencia C-645 del 23 de agosto de 2012), insiste en la disminución anotada (50%).
Es más, si se aprecia con detenimiento, incluso el incriminado fue favorecido con una rebaja superior a la que el artículo 301 en cita prevé en casos de flagrancia, pues la Juez a quo, acudiendo equivocadamente al principio de favorabilidad de la ley penal, concedió una disminución de la pena de la tercera parte, para lo cual echó mano de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
En efecto, si bien esta Sala ha advertido, tras la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, que nada se opone a que por favorabilidad se aplique esta ley a los casos que se rijan por el Código de Procedimiento Penal de 2000 y que a su vez, tampoco hay obstáculo para que dicha codificación se aplique a los asuntos gobernados por la Ley 906, también ha advertido que ello es factible a condición de que no vaya en contra de la naturaleza del sistema penal acusatorio (CSJ SP, 13 Abr. 2011, Rad. 35946).
Entonces, se aprecia y así lo refleja tanto la sentencia de esta Sala (CSJ SP, 11 Jul. 2012, Rad. 38285, capítulos II y III), como la de la Corte Constitucional (C-645 del 23 de agosto de 2012, argumento 9), que la reducción de la rebaja de pena en casos de flagrancia dispuesta por el legislador en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, está directamente vinculada a los allanamientos y preacuerdos de la justicia premial propia del sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, por tanto, en esa medida no era posible acudir a la Ley 600 de 2000, como lo hizo la Juez a quo. Es más, el caso de la especie difiere del supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en tanto que en esta última norma no se contempla el estado de flagrancia para determinar la disminución de la pena, como sí ocurre en la Ley 906.
No obstante, debido al principio de no reformatio in pejus, en esta ocasión no es posible corregir el yerro cometido por la juez de primer grado, como igualmente lo concluyó el Tribunal. (Subrayas no originales)
Son estas las razones por las que la demanda de casación no puede ser admitida en tanto se asemeja a un escrito de libre importe, alejado de las pautas jurisprudenciales y, desde luego, sin ninguna trascendencia.
2.3. También, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
2.4. Agréguese que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que enseguida se mencionará que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la que se mencionará más adelante, la demanda debe ser inadmitida.
2.5. Por último, esta Corporación se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues la Corte no solo advierte un probable error en la dosificación de la sanción privativa de la libertad impuesta, concretamente, en el monto de descuento punitivo por razón del allanamiento a cargos en situación de flagrancia, sino en la tasación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma por violación del sistema de cuartos, con clara repercusión en el principio de legalidad, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.
De manera que, cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Abstenerse de estudiar la petición por cuyo medio el gobernador del Cabildo Indígena del resguardo de Pastás reclama la competencia para conocer del proceso penal seguido contra Armando Javier Vallejo Palacios.
Segundo. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Armando Javier Vallejo Palacios contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto.
Tercero. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Cuarto. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente de Sala
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 145 vuelto de la carpeta principal.
2 Cfr. folios 15-30 ibidem.
3 Cfr. folios 3-4 ibidem.
4 Cfr. folios 92-94 ibidem.
5 Cfr. folios 102-103 ibidem.
6 Cfr. folios 104-111 ibidem.
7 En la audiencia de lectura de sentencia.
8 Cfr. folios 137-145 de la carpeta principal.
9 Cfr. folio 147 ibidem.
10 Cfr. folios 150-167 ibidem.
11 Cfr. folios 13-30 ibidem.
12 Cfr. folio 163 ibidem.
13 Ibidem.
14 Ibidem.
15 Cfr. folio 160 ibidem.
16 Ibidem.
17 Cfr. folio 157-158 ibidem.
18 Ibidem.
19 Ibidem.
20 Cfr. folio 156 ibidem.
21 Ibidem.
22Ibidem.
23 Ibidem.
24 Ibidem.
25 Ibidem.
26 Cfr. folio 155 ibidem.
27 Ibidem.
28 Cfr. folio 154 ibidem.
29 Ibidem.
30 Ibidem.
31 Cita para el caso la sentencia de la Corte Constitucional C-592 de 2006, en relación con el principio de favorabilidad, y la imposibilidad de limitarlo por aspectos geográficos. Cfr. folio 151 ibidem.
32 Cfr. folio 150 ibidem.
33 Cfr. folio 15 del cuaderno de la Corte.
34 Cfr. folio 16 ibidem.
35 Cfr. folio 20 ibidem.
36 Ibidem.
37 Cfr. folio 21 ibidem.
38 Que consulta parcialmente, los argumentos expresados en los salvamentos de voto a la mentada decisión por los doctores Carlos Eduardo Mejía Escobar –quien fuera ponente del proyecto derrotado- y Fernando Arboleda Ripoll.
39 Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
40 Se recuerda como tales: i) la vulneración de las garantías procesales de su asistido por cuenta de la negativa a reconocerle la circunstancia de marginalidad, ii) la falta de pronunciamiento del ad quem en relación con la antijuridicidad y lesividad de la conducta, con ocasión de la ausencia de elementos materiales probatorios que prueben cuál fue la persona que cometió el ilícito, quién era el propietario del inmueble en que se encontraron las armas y la ilegalidad del comportamiento, por inexistencia del permiso de autoridad competente, iii) la «presunción [indebida] de falsedad de las armas» puesto que «nada se pudo demostrar respecto al fin que cumplían (…), y, sobretodo, si representaban peligro para la seguridad pública dentro del medio social campesino donde se ubica el inmueble» y, iv) que «la sentencia quebrantó el debido proceso al no dar aplicación al artículo 40 de la Ley 600 de 2000».
41 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
42 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
43 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
44 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
45 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
46 Cfr. folio 8 de la sentencia de segunda instancia a folio 142 vuelto ibidem.
47 Cfr. folio 109 ibidem.
48 Cfr. folio 106 ibidem.