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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP293-2015
Radicación n° 44.776
(Aprobado Acta No. 023)
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Mariluz Negrete Díaz contra la sentencia del 28 de julio de 2014 de la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia que confirmó, con modificaciones1, la proferida el 1º de octubre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Turbo, mediante la cual la condenó por el delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el juez de primera instancia en los siguientes términos:
El día 09 de agosto de 2007 la señora Mariluz Negrete Díaz, aprovechándose de su cargo de cajera del Banco Agrario de Colombia de San Pedro de Urabá, retiró de la cuenta de ahorros número 0-1391-700201-5, perteneciente al señor Oscar Álvarez Jaramillo, la suma de $21.500.000, usuario que reclamó ante la misma el faltante en su cuenta respondiéndole que se trataba de un error en el sistema, no obstante, el señor Álvarez Jaramillo insistió en su reclamo y solicitó auditoría de su cuenta de ahorros al Banco Agrario de Colombia de San Pedro de Urabá.
Los días 5 y 8 de marzo de 2010 la señora Mariluz Negrete Díaz hizo dos consignaciones por valor de $9.000.000 cada una en la cuenta del señor Oscar Álvarez Jaramillo y el día 8 de marzo de 2010 realizó otra consignación por valor de $3.500.000 en la cuenta de la misma persona, para un valor de $21.500.000.
El personal de la seguridad bancaria de la entidad crediticia hizo un arqueo a la bóveda de la sucursal y encontró un faltante de $21.500.000, dinero que extrajo de allí la señora Mariluz Negrete Díaz para luego trasladarlo a la cuenta del señor Oscar Álvarez Jaramillo. A raíz de los hallazgos se procedió a realizar un arqueo de efectivo, hallándose un faltante total de $42.500.000.
De otro lado, el día 2 de octubre de 2008, Mariluz Negrete Díaz se apropió de $1.000.000 de la cuenta de ahorros del señor Pedro Pablo Gutiérrez López, además que en otra oportunidad no registró la consignación de $1.000.000 realizada por esta misma persona quedándose con el dinero consignado por el cliente.2
2. Estos hechos fueron denunciados ante la Fiscalía General de la Nación, el 4 de agosto de 2010, por Pablo César Orozco Metrio, apoderado del Banco Agrario de Colombia S.A., Oficina San Pedro de Urabá3.
3. El 16 del mismo mes el Juez Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Apartadó, por solicitud de la Fiscalía Cincuenta y Dos Especializada de Medellín, legalizó la formulación de imputación en contra de Mariluz Negrete Díaz, por el por el delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, cargo que aceptó. Así mismo, teniendo en cuenta que el instructor retiró la solicitud de medida de aseguramiento, fue dejada en libertad provisional4.
4. El 30 siguiente, el fiscal del caso presentó el escrito de acusación correspondiente5.
5. El 1º de octubre de 2013, con la dirección de la Juez Primera Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Turbo, se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento, constatando la funcionaria que a la inculpada se le dieron a conocer los derechos, beneficios y consecuencias cuando decidió aceptar la responsabilidad en los hechos materia de investigación, dejando en claro que los admitió de manera libre, consciente y voluntaria6.
6. El mismo día se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia7.
7. Mediante proveído de dicha fecha se condenó a Mariluz Negrete Díaz, en calidad de autora responsable del injusto de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, a las penas principales de setenta y tres (73) meses de prisión y multa en cuantía de 22.81 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual, ordenó expedir la respectiva orden de captura8.
8. Recurrido el fallo por la defensora pública, el 28 de julio de 2014 fue confirmado, con modificaciones, por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, en el sentido de imponerle 49 meses de prisión y multa por $22.250.0009.
9. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación10 y presentó el libelo correspondiente11.
LA DEMANDA
Tras identificar a la procesada y a su defensor y la sentencia impugnada, el recurrente cita la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo y sintetiza sucintamente la actuación procesal.
Postula un cargo al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por razón de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, «en consonancia con el artículo 32 de la ley (sic) 1142 de 2007»12.
En criterio del censor, como ésta última norma era la que estaba vigente13 para el momento de la comisión de los ilícitos -9 de agosto de 2007 y 2 de octubre de 2008-, es la aplicable por favorabilidad a su representada, a cambio del canon 23 de la Ley 1709 de 2014 o los preceptos 28 de la Ley 1453 de 2011 y 13 de la Ley 1474 de 2011, porque todas estas últimas disposiciones prohíben la prisión domiciliaria a los condenados por delitos contra la administración pública, entre otros.
Precisa que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 solo excluía la concesión de la prisión domiciliaria y otros beneficios cuando existiera condena por otro delito dentro de los cinco (5) años anteriores, pero no limitaba dicho derecho a los condenados por punibles contra la administración pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre bienes del Estado.
En ese orden, como la acusada no ha sido condenada por ningún otro ilícito y cumple los requisitos descritos en el artículo 38 del Código Penal, o sea, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez, deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y que se garantice mediante caución las obligaciones consagradas en la misma norma, es del criterio que debe ser beneficiada con la prisión en el lugar de residencia.
Para demostrarlo explica que i) la pena impuesta a Mariluz Negrete Díaz es de 49 meses de prisión, sanción que es inferior a los 5 años exigidos por el mentado canon 38, ii) su desempeño personal, laboral y familiar «no ha dejado que desear»14 al punto que al tasar la pena se escogió el cuarto mínimo y actualmente está gozando de la libertad provisional dado que al definir lo concerniente a la medida de aseguramiento se estimó que «no obstruía le (sic) debido ejercicio, ni era un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima»15.
Añade que no hay elementos que permitan creer que su asistida evadirá el cumplimiento de la pena, ya que siempre ha concurrido al proceso y colaboró con la justicia al admitir su responsabilidad en la conducta punible.
En consecuencia, suministra la dirección de la residencia de su prohijada y manifiesta, en su nombre, que está dispuesta a garantizar, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones de que trata el numeral 3º del precepto 38 del Código Penal.
Solicita casar la sentencia impugnada y, por ende, conceder la prisión domiciliaria a la señora Negrete Díaz.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El libelo que nos ocupa, además que omitió la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisfizo los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:
2.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
2.2. En el caso de la especie, el censor vulneró el principio de no contradicción porque al tiempo que acusó la sentencia de segunda instancia de aplicar indebidamente los artículos 38 de la Ley 599 de 2000 y 32 de la Ley 1142 de 2007 denunció su falta de aplicación, lo cual resulta ser claramente excluyente.
Ahora, si bien pareciera que lo realmente pretendido por el letrado era denunciar la falta de aplicación del canon 38 original de la Ley 599 de 2000 –o sea, sin la modificación de la Ley 1709 de 2014-, y la aplicación indebida del precepto 68A, con las modificaciones de los cánones 13 de la Ley 1474 de 2011 y 32 de la Ley 1709 de 2014, es lo cierto que, de cualquier modo, el reproche carece de toda idoneidad sustancial y trascendencia.
Ciertamente, ignora el jurista que aún, si por virtud del principio de favorabilidad, la norma llamada a regir el asunto, en materia de prisión domiciliaria, fuera el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el referido precepto 68A al Estatuto Sustantivo –por supuesto, sin las modificaciones de las Leyes 1453 y 1474 de 2011 y 1709 de 2014-, en la medida que prevé como única limitante la condena por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco (5) años anteriores, de cualquier manera, el reconocimiento del sustituto penal sería imposible en el caso concreto.
En efecto, si resultara válido concebir que, bajo la aludida disposición, el delito de peculado por apropiación por el que se elevó juicio de reproche en contra de Mariluz Negrete Díaz, en tanto reato lesivo de la administración pública, no impedía, necesariamente, el reconocimiento de la prisión domiciliaria16, esta pretensión no sería viable, por la potísima razón que lo prohibe el presupuesto objetivo reglado en el numeral primero del referido artículo 38 del Código Penal –sin la modificación de la Ley 1709 de 2014-.
Ciertamente, de acuerdo con esa norma, la sanción mínima prevista en la ley para ser beneficiario de la reclusión domiciliaria era de 5 años.
Si el injusto de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes tiene consagrada pena mínima de prisión de 64 meses -5 años y 4 meses- fácil resulta concluir que, como lo concibió el juez unipersonal y lo avaló el ad quem, no se satisface el requisito temporal.
Se equivocó, pues, el censor al adverar que su asistida reunía este presupuesto como consecuencia de haber sido condenada a 49 meses de prisión, toda vez que el monto de sanción definitivamente impuesto por el juzgador no es el parámetro señalado normativamente para determinar el cumplimiento o no del requisito objetivo de la prisión domiciliaria –como si ocurre con la suspensión condicional de la ejecución de la pena- sino, se recaba, la pena mínima prevista en la ley para cada delito.
Si esto es así, resulta palmario que, por insustancial, tampoco sería necesario avanzar en el examen del requisito subjetivo, mismo que tampoco fue examinado, por carencia de objeto, por los jueces de instancia.
Ahora, en otra orilla, si lo pretendido por el defensor fuera la aplicación del presupuesto objetivo del artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 que, evidentemente resulta ser más benigno en cuanto a éste tópico se refiere, pues prescribe como requisito una pena mínima inferior o igual a ocho (8) años, es la verdad que, en esta hipótesis, el numeral segundo del mentado precepto, en concordancia con el canon 68A actual, proscribe la posibilidad de reconocer el pluricitado beneficio a quienes hubieren sido sentenciados por injustos, entre otros, contra la administración pública.
Además, es necesario recordar que, en punto de las normas que han regulado el tema de la prisión domiciliaria, la Corte no ha admitido la aplicación de la lex tertia. Así se ha pronunciado sobre el particular (CSJ SP-14657-2014):
Podría plantearse como alternativa la conjunción de normas, esto es, tomar lo favorable de la Ley 1709 de 2004 en cuanto al quantum punitivo para acceder al beneficio y lo favorable del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en su versión original, en tanto allí no prevé ninguna exclusión, pero esa opción ya se ha descartado por esta Corporación.
Si bien la Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho: “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 de marzo de 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209).
En tal virtud, como lo concluyó de la misma manera la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
Por lo tanto, por expresa prohibición legal, el acusado no se hace merecedor al mecanismo sustitutivo en examen.
Así las cosas, es claro que bajo ningún punto de vista, las pretensiones del censor podrían tener algún asidero, como para que fuera necesario, admitir su libelo.
Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que destacará más adelante, que conduzcan a un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
3. Así mismo, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.
4. Por último, la Sala se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues, al parecer, existe un error en la dosificación del concurso homogéneo de conductas punibles de peculado por apropiación, que involucra el principio de proporcionalidad, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas a la procesada.
De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Mariluz Negrete Díaz contra la sentencia del 28 de julio de 2014 de la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En punto de punibilidad.
2 Cfr. folio 2 de la sentencia de primera instancia a folio 400 del cuaderno principal.
3 Cfr. folios 21-24 ibidem.
4 Cfr. folio 352 ibidem y tercer audio del CD de formulación de imputación.
5 353-375 ibidem. La fecha de recibido del escrito obra a folio 19 ib.
6 Cfr. folios 397-398 ibidem.
7 Ibidem.
8 Cfr. folios 399-408 ibidem.
9 Cfr. folios 434-441 ibidem.
10 Cfr. folio 446 ibidem.
11 Cfr. folios 448-455 ibidem.
12 Cfr. folio 451 ibidem.
13 Publicada en el diario oficial 46.673 del 28 de junio de 2007.
14 Cfr. folio 453 del cuaderno principal.
15 Ibidem.
16 Salvo que subsistiera una condena anterior contra la procesada, con vigencia de 5 años.