AP1898-2015(45299)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA      DE  CASACIÓN  PENAL   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado  Ponente   

AP1898-2015  

Radicación  No.  45299   

Aprobado acta No.  134   

Bogotá,  D.C.,  dieciséis (16) de abril de  dos mil quince (2015).   

VISTOS  

Decide   la   Corte   el   recurso   de  apelación  interpuesto  por  el  defensor del exjuez  Primero  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad  de        Santa       Marta,       NAPOLEÓN  JESÚS    BARRAZA  LOZANO,    contra   la  decisión proferida por el  Tribunal  Superior  de  esa sede judicial,   al   inicio   de   la   audiencia   de   formulación      de      acusación  celebrada  el  17 de octubre de 2014, a  través de la cual se negó  la  nulidad  solicitada con fundamento en la falta de  competencia.   

HECHOS   Y  ANTECEDENTES PROCESALES   

Dan  cuenta  las  actuaciones  que mediante  denuncia  formulada  por los magistrados Carlos Milton  Fonseca     Lidueña,  Juan  Bautista Baena Meza y  José   Alberto   Dietes  Luna,   integrantes   de   la   Sala  Única  de  Decisión  Penal  del Tribunal  Superior   de   Santa   Marta,  contra  NAPOLEÓN       DE      JESÚS  BARRAZA   LOZANO,  Juez  Primero  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad  de  la  referida  sede  judicial,  así como de otros  funcionarios,   se   puso   en  conocimiento  de  la  Fiscalía    General    de    la    Nación    la    desaparición  de  un  cuaderno del proceso penal que  se  adelantó  contra  HUGO  QUINTERO   CERVANTES,  por  el  delito   de  peculado  por  apropiación,          contentivo   de   la  sentencia  de  segunda  instancia    emitida    el    12    de  octubre  de  2011  por  la  referida  Corporación,    a  través   de   la   cual  se  confirmó  la  condena  de prisión que le fuera  impuesta,    se    le    impuso   la   pena   de   multa   y  le  fue  revocada la prisión    domiciliaria,   disponiendo       en      consecuencia      librar      órdenes    de    captura   en   contra  del               condenado.   

Con  fundamento  en los anteriores    hechos    y    cumplido   el  trámite  de  las  audiencias  preliminares, el 3 de  abril  de  2014  la  Fiscalía presentó   ante   el   Tribunal   Superior   de  Santa  Marta  escrito  de  acusación              contra       el       Juez            BARRAZA          LOZANO  por  los  delitos  de  prevaricato por acción,    prevaricato    por    omisión,  destrucción,  supresión  u  ocultamiento  de  documento  público  agravado y  falsedad  ideológica  en  documento público.   

De  manera  conjunta los integrantes de la  Sala  Única de Decisión  Penal   de   la   referida  Corporación,  previo a la realización  de  la  audiencia de formulación de  acusación,  manifestaron  su impedimento  para  conocer  del  juicio,  argumentando  estar incursos en la  causal   1º   consagrada   del   artículo    56   de   la   Ley   906   de  2004.   

Mediante      proveído   del  20  de  mayo  de  2014,  los  Conjueces                ROBERTO          SAADE            BALLESTEROS,        YAIR            PÉREZ  SERRATO  y JAVIER           RENGIFO          CUELLO           declararon   infundado  el   referido   impedimento,  disponiendo la remisión   inmediata   de  las  actuaciones        al     superior     jerárquico para que resolviera lo pertinente.   

La   Corte,  a  través de auto del 4  de      junio      de      2014,     autorizó a  los  Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta  a      separarse      del      conocimiento    del   juicio   seguido   a  NAPOLEÓN DE JESÚS  BARRAZA   LOZANO, al  considerar    que    «aquellos   fueron   quienes  denunciaron penalmente  al  funcionario  judicial  que  ahora  se  somete a su  juzgamiento,   denuncia  en  la  que  incluso  adelantaron  un  análisis  sobre  la  tipicidad  objetiva  de algunas de las conductas  presuntamente  realizadas  por  el  doctor Barraza Lozano, de donde surge  patente  que  tienen  una  expectativa  concreta,  cierta y  actual    que    permite    colegir    que   su   imparcialidad   se   encuentra  comprometida.»  1   

Posteriormente, ante la renuncia del togado  JUAN   BAUTISTA          BAENA  MEZA  a  su  cargo  de  magistrado de la Sala de Decisión  Penal  del  Tribunal  de  Santa  Marta,  ingresó  en  su  remplazo  la  abogada  MARÍA   JUDITH DURAN  CALDERON2, evento que  a    su    vez   ocasionó   el   desplazamiento   del   conjuez   ROBERTO          SAADE            BALLESTEROS.   

El 17 de octubre  de  2014, al darse inicio  a      la     audiencia     de     formulación  de  acusación,   el  procesado  solicitó  se  anulara    todo    lo  actuado  arguyendo  para  tal    fin    que   se  encontraban   impedidos  tanto  el  Fiscal  delegado  ante  el  Tribunal de Santa Marta como el     delegado    del    Ministerio  Público;   aunado   a  que,     en     su  criterio,     los  integrantes  de  la  Sala  de  Decisión   Penal   del   Tribunal  Superior  de  Santa  Marta  no  son los competentes para juzgarlo, toda vez que el    nombramiento    de   los   conjueces   obedeció   al   exclusivo  fin  de  dirimir  la  manifestación   conjunta  de  impedimento  de  los  magistrados  de  la referida corporación.   

El    a  quo resolvió      de     forma     negativa     tal     pretensión  mediante  proveído   de   la  mencionada  fecha.    El  procesado y su   defensor  de  oficio  presentaron  recurso        de        apelación   contra  esa  decisión,      los     cuales        ahora       procede la Corte a resolver.   

EL     AUTO  IMPUGNADO:   

El      Tribunal      realizó       un       recuento  detallado    de   los  argumentos   esbozados  tanto  por  el  procesado  como  por  su defensor de  oficio  al  momento  de  sustentar   la   solicitud   de  nulidad  por  ellos  invocada,   los  cuales  la   Corte   procede  a  sintetizar así:   

(i) Recusó  el    imputado    a  la         Magistrada         «MARÍA        JUDITH       DURAN  CALDERÓN  por estar investigando disciplinariamente  a  los  empleados  de  la  Secretaría de la referida  Corporación           Judicial», por su presunta responsabilidad en  la                   «sustracción    del    cuaderno   de  segunda  instancia  del  proceso  penal  que se adelantó contra HUGO QUINTERO  CERVANTES».   

(ii)  Igualmente,  afirmó  el  imputado    que    los  conjueces     JAVIER  RENGIFO   CUELLO       y       JAIR            PEREZ           SERRATO  no  son competentes para adelantar la fase de juicio  oral,  toda  vez que los mismos fueron «elegidos…        exclusivamente,   para   dirimir   la  manifestación   conjunta  de  impedimento  de  los  magistrados      Carlos      Milton      Fonseca  Lidueña,  Juan    Bautista    Baena    Meza   y  José   Alberto Dietes Luna».   

(iii) La defensa  material        argumentó        que          constituía    una    acción    violatoria    a   «su      derecho      al     debido  proceso»,  el  que se  permitiera  actuar  como  delegado  del «Ministerio  Público  al     Doctor    JUAN    CARLOS           MANTILLA  RONDEROS»,     quien    contrajo  nupcias,  en     fecha     reciente,    con    una   de  las   funcionarias  del  Centro    de    Servicios   Judiciales   de   Santa  Marta    y,    por    tanto,    partícipe           «del            montaje que  se   ha  armado  contra  el  buen  nombre  del  Juez  BARRAZA   LOZANO».   

(iv)          Aseveró  el  procesado  que  la  Secretaria  del  Tribunal,        ILSE   PAULINA  MARTÍNEZ,  fue a su  Despacho  a  practicar  una  «inspección      judicial»,     la     que     en     su     decir     es     una     «diligencia          ilegal,  vulneradora  de  sus  derechos  al  debido proceso y  defensa»,  razón   por   la  cual  solicita   la   exclusión   de  las    pruebas   recaudadas          durante         aquella         actuación.   

(v) Por último,  el       aquí  investigado  manifestó  que  el  representante  de la Fiscalía General de la  Nación   se   encuentra  impedido  para  continuar  adelantando   la   investigación   en  su  contra,  toda        vez        que        presentó         denuncia  formal contra los magistrados  de  la  Sala  de  Decisión del Tribunal Superior de  Santa   Marta   por   el   «mencionado  hurto del  expediente»,  lo cual, en su criterio,  ocasiona  que quien debe  asumir  «las riendas de la investigación    sea   un   fiscal   delegado     ante     la     Corte  Suprema        de        Justicia»,      en      razón  a  la calidad foral de los presuntos  responsables de los hechos delictivos.   

El   a  quo  consideró  ostensiblemente     infundadas     las  referidas  alegaciones  de   la   defensa   por  las siguientes razones:   

Primero,        la         investigación           disciplinaria    que   adelantó   la  Magistrada                MARÍA  JUDITH   DURAN            CALDERÓN a  los   empleados  de  la  Secretaría  de  la Sala Penal del Tribunal Superior  de    Santa    Marta    se    contrajo       a      establecer      qué  sucedió       con       el       expediente  del proceso penal adelantado  contra  HUGO QUINTERO          CERVANTES  mientras      se  encontraba  en  las  instalaciones  de  la  referida  corporación    en    espera   de   desatarse   la  alzada.      De  tal  forma,     colige     la     primera      instancia,   que   si   el  alcance   de   tal   pesquisa   no  abarcó los sucesos acontecidos en  los     Juzgados     de     Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad, los  supuestos     fácticos     de     la    referida  indagación  respecto  de la sub examine   serían  divergentes   y,  por  ende,  no  darían  lugar  a  generar  causal  de  impedimento  alguna.   

Segundo,      desestimó  la   alegada   falta   de   competencia   de  los  integrantes  de  la  Sala  de  Decisión  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Santa  Marta,  señalando que el  artículo  34  del  Acuerdo  108  de 1997 de la Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura  consagra       que       «los      Conjueces  que  entran a conocer de una  actuación   deberán  actuar  hasta que se agote completamente la instancia o recurso, aunque concluya  el  periodo  para el cual fueron elegidos.»   

Tercero,  el  Tribunal precisó      que     el    delegado    del    Ministerio  Público          emite         conceptos  que  carecen  de carácter  vinculante para    quien    cumple   la  labor  de juzgamiento, toda vez que  se      trata      de      un     «interviniente»  y  no de una parte procesal, a la que  no       le       son      aplicables   las   causales   de  impedimentos  consagradas  en  la  legislación  penal,     siendo     improcedente    la  recusación  elevada  por la defensa material en ese  sentido,   menos   aun   cuando   en   el  presente  caso,       se  removió  al  Dr. MANTILLA RONDEROS, participando en  su  reemplazo  el Procurador JAIRO NEIRA  en  la  audiencia  de formulación de  acusación.   

En lo atinente a  la           supuesta          «ilegal  diligencia»   adelantada   por   la   Secretaria    del   Tribunal   Ilse   Paulina   Martínez,        expresó el a quo:   

«Respecto de la  señora     Ilse    Paulina    Martínez,  Secretaria  del  Tribunal,  que  haya  ido a su despacho, al  Centro   de   Servicios   de  Ejecución  de  Penas a realizar una ejecución,  a  realizar una visita para practicar una inspección  judicial   u   ocular,   son   situaciones   que   nada   tienen   que   afectar  aquí esta actuación, ya  si    considera    que    no   pueden   ingresar   esos   elementos   materiales  probatorios  donde  ella  haya  realizado  esta situación, hay que esperar que  el  señor  Procurador  los  presente.  Si  se  va a  solicitar     su     incorporación…  el  momento  sería  en la audiencia  preparatoria… para pedir una exclusión  de  esas  pruebas… En este momento  nosotros   no  podemos  adelantarnos   porque  no  sabemos  qué  nos  va  a  presentar el Fiscal »   

Conforme  a  los  argumentos anteriormente  expuestos,   concluye   la  primera  instancia  que  no   «es    procede   la   solicitud   de   nulidad   deprecada   por   la  defensa».   

ARGUMENTOS  DE  LOS        RECURRRENTES:   

         

Procesado  

Señala  el  imputado  que  el Fiscal  2º  Delegado  ante  el  Tribunal   Superior   de   Santa  Marta   debió  declararse               «incompetente»     para     continuar     conociendo    de    la    presente      actuación     desde    el    mismo    momento    en    que    él        denunció      a      los      magistrados        de        esa  corporación   judicial  como    responsables    de    la    «pérdida del expediente del      caso     de     HUGO  QUINTERO  CERVANTES,         por        su  participación  en el delito de peculado»,  pues  al existir «hechos      conexos»  entre  las  referidas     investigaciones,     el    competente    para    adelantarlas        sería   un   Fiscal   delegado  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  dada  la  calidad  de  aforados  de  los  presuntos  responsables.   

Agrega   el  impugnante  que  se vulnera  su    derecho  al  debido  proceso, defensa y  «legalidad      de     la     norma»,   por  «no     haberse  vinculado  a  todas  las  personas…  que  pueden  tener      incidencia      dentro      de      la      investigación», tales  como     los     empleados    del    Juzgado        Primero        de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad de Santa  Marta,   los  magistrados  del Tribunal Superior  de   esa   misma   sede   judicial,  o  al            señor           HUGO  QUINTERO  CERVANTES,         por  ser  el  directamente beneficiado  con            el            «extravío»    del    expediente.   

Defensor  

Manifiesta     el     abogado  de la defensa su inconformidad  con    los   argumentos   expresados   por   el   a  quo  al  momento de negar  la  nulidad solicitada por  su  representado,  afirmando que en el sub judice se  evidencia      una      vulneración   al   debido   proceso,  por  cuanto  «solamente    se   ha   encaminado…   una   investigación  en  la  que  se  enrostra que     el    Doctor    NAPOLEÓN       JESÚS  BARRAZA LOZANO en su cargo como Juez  Primero  de Ejecución de  Penas   y   Medidas  de  Seguridad  de  Santa  Marta  se  involucró   seriamente   en   los   delitos   que  la  Fiscalía   le   endilga,   pese   a  que  se  encuentran  otras  personas  involucradas  como  presuntos responsables de tales hechos delictivos, a quienes  solo    se    les   ha  llamado    a   entrevista   y   no   a interrogatorio».   

Como     corolario     de     tales  razonamientos  la defensa  solicita  se  revoque  la  decisión objeto    de    impugnación    y    se  declare  la  nulidad  de  toda         la         actuación.   

INTERVENCION DEL NO RECURRENTE:   

El   delegado   del   ente  acusador     manifestó     su     conformidad    con    la   decisión  proferida por el a quo, afirmando  que  el  imputado  y  su  abogado confunden          el          principio          de         «investigación   integral»,    propio    de    la    Ley    600    de    2000,    con    el    de    «progresividad       de       la  investigación»,            desconociendo  por esa vía  que  la  Fiscalía  solo  puede  «formular             cargos»     a     quien     «de  los  elementos        materiales       probatorios, evidencia física   o  de  información  legalmente  obtenida  pueda inferir razonablemente que es autor o  participe      de      los     delitos     que     se     investigan».   

Seguidamente,     señala que los  impugnantes  en  forma equívoca asimilan  el  fenómeno  de  la «coparticipación  criminal»  con los  factores      de  competencia    y,    por    esa    vía,    infundadamente    reclaman   se   decrete  «la       conexidad procesal».   

CONSIDERACIONES:  

En virtud de lo  dispuesto  en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley  906  de  2004, a la Sala de Casación Penal le asiste  competencia  para  resolver  el  asunto  propuesto,  toda  vez  que se trata del  recurso   de   apelación   formulado   contra  una  determinación   adoptada   por  el  Tribunal     Superior     de    Santa  Marta,     del     cual     es     su    superior  funcional.   

A  efectos  de  resolver  de  fondo  la  apelación,        resulta        conveniente  puntualizar  que  la alegada vulneración   de  derechos  a  la  defensa  y  debido  proceso  planteada  por  los  recurrentes se ofrece artificiosa, pues no es  cierto,  como  lo  contempla  la  defensa,  que en la  nueva  legislación  procesal penal sea obligatorio    para    la   Fiscalía  solicitar  la  conexidad  procesal,  pues conforme lo  estipula   el   artículo   51   de   la   Ley   906   de  2004  el   legislador   otorgó  la  potestad  de  su decreto al Juez de Conocimiento, facultando  al       ente  acusador  y a  la  defensa  para que peticionaran la  misma     durante     las    audiencias     de    formulación    de    acusación   y     preparatoria,    cuando  dentro de su teoría del caso o  estrategia  defensiva  observaran  que por razones de  conveniencia     o  razón  práctica  le es  aconsejable   proseguir   la  actuación  de  manera  conjunta,  una  vez  se  configuran los siguientes presupuestos:   

«Art.51  –Conexidad. Al formular  la  acusación  el fiscal  podrá  solicitar  al  juez  de  conocimiento que se  decrete la conexidad cuando:   

1.  El  delito   haya  sido  cometido  en  coparticipación  criminal.   

2.   Se   impute   a  una  persona  la  comisión de más de un  delito   con   una  acción  u  omisión  o  varias  acciones  u  omisiones,  realizadas  con  unidad  de tiempo y lugar.   

3.   Se   impute   a  una  persona  la  comisión  de  varios  delitos  cuando  unos se han  realizado  con  el  fin de facilitar la ejecución o  procurar  la  impunidad  de  otros; o con ocasión o  como consecuencia de otro.   

4. Se impute  a  una  o  más  personas  la  comisión  de uno o varios delitos en las que  exista  homogeneidad  en  el  modo  de  actuar  de  los  autores  o  participes,  relación  razonable  de  lugar  y  tiempo,  y  la  evidencia  aportada  a  una  de  las  investigaciones  pueda influir en la otra.   

Parágrafo.-  La  defensa  en  la  audiencia  preparatoria  podrá  solicitar   se   decrete   la   conexidad   invocando  alguna  de  las  causales  anteriores.»   

Para   terminar   este   necesario         preámbulo,  dígase   que   como   quiera   que   la   «solicitud   de  conexidad    procesal»        se        consagró        como   una   facultad  que  ostentan  las partes o, si se lo  prefiere,  se  trata de  condición  potestativa  de   la   Fiscalía   y   la   defensa,       que       no     de     una    «obligación»  -como   lo   alegan  los  recurrentes-,  de  manera  alguna  se  puede entender que se transgrede      el     principio  del          juez         natural    cuando   el   Fiscal           decide   abstenerse  de  hacer  tal petición, tras advertir  que   en  el  caso  concreto  no  se  reúnen   los presupuestos consagrados  en  el  artículo  51  precitado  o  por  considerar      que     se     configura  alguno  de  los  factores  previstos   en   el  artículo  53  de  la legislación  procesal   penal,   a   cuyo   tenor   literal  se  dispone:   

«Art.53.-  Ruptura  de  la  unidad  procesal.  Además  de  lo  previsto  en  otras disposiciones, no se conservará  la unidad procesal en los siguientes casos:     

1. Cuando    en   la   comisión   del  delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento  exista  fuero  constitucional  o  legal que implique cambio de competencia o que  esté  atribuido  a  una  jurisdicción especial.   

2. Cuando  se  decrete  nulidad  parcial de la actuación  procesal  que obligue a reponer el  trámite  con relación  a uno de los acusados o de delitos.   

3. Cuando  se haya proferido para todos los delitos o para todos los  procesados  decisión que anticipadamente ponga fin  al proceso.   

4. Cuando  la  terminación del proceso  sea  producto  de la aplicación de los mecanismos   de   justicia   restaurativa   o  del  principio  de  oportunidad   y   no   comprenda   a   todos   los   delitos   o   a  todos  los  acusados.   

5. Cuando  en  el  juzgamiento  las  pruebas  determinen  la posible  existencia  de otro delito, o la vinculación de una  persona     en     calidad     de     autor    o  participe.»    (Subrayas    fuera    del   texto  principal).     

En   efecto,   en   el   caso    sub    examine       la      Fiscalía      desestimó  realizar  la  solicitud  de conexidad de procesos, luego     de     percatarse    que  opera   el   factor  subjetivo  consagrado  en  el numeral primero de la  transcrita  norma (art.  53   de   la  Ley  906/04);  así  como, por desconocer el estado en que se  encuentra  la investigación que se tramita a partir  de  la  denuncia  presentada  por  el aquí imputado  NAPOLEÓN            JESÚS  BARRAZA  LOZANO          contra  de  los  Magistrados  Carlos  Milton       Fonseca       Lidueña,  Juan  Bautista     Baena     Meza    y    José       Alberto      Dietes  Luna,   integrantes   de  la  Sala  Única   de   Decisión  Penal  de  la  referida     Corporación    Judicial3.   

Igualmente,      se     concluye    que    es    infundada   la   causal   de   nulidad  invocada  por       la  supuesta   falta   de  competencia    del    Fiscal   Segundo   Delegado  ante   el   Tribunal  de  Santa  Marta,  toda  vez    que    esta   evidentemente   difiere  del presupuesto fáctico que  contempla  el  artículo  456    del    Nuevo    Código   Penal, a cuyo tenor se establece:   

«Será  motivo  de  nulidad el que la  actuación  se hubiere  adelantado  ante  juez  incompetente  por razón del  fuero,  o  porque  su  conocimiento esté asignado a  los jueces penales del circuito especializado»   

El   precitado   precepto      contrae     este     motivo  específico  de  nulidad  a la incompetencia por el  factor  subjetivo  cuando  se trata de procesado aforado y por la naturaleza del  asunto,    respecto   del   funcionario   judicial  que     debe     conocer     del    juicio,   no   así   respecto   de  quién es el competente  para    adelantar   la   investigación   de   los   hechos  que  revistan  las  características     de     un     delito4.   

Ello es así,  en     razón    a  que  a diferencia de la  Ley  600  de  2000,  la  Ley  906  de  2004 no contempla las competencias de los  distintos  fiscales  que  conforman la estructura de  esa  entidad,  toda vez que el sistema acusatorio se  caracteriza   por   el  principio  la  separación    categórica  de  funciones  de  acusación y  juzgamiento,    el    cual    consiste   en   una  pérdida  de  tradicionales poderes, competencias o  atribuciones  del  juez,  que  se  trasladan  a  la  Fiscalía  otorgándole  el  monopolio  estatal  para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de  la  facultad  de  afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor  de  cosa  juzgada,  las  cuales  deben  provenir  de  un  tercero  imparcial y no de una parte procesal;  siendo  ésta la razón  primordial   por   la  que  el  legislador  deliberadamente  omitió   asignar  competencias  a  los  fiscales  delegados    en    el   nuevo   Código   de  Procedimiento Penal.   

Bajo    ese    contexto    de    la  separación     definida    de    roles,   la   función  requirente  es  exclusiva    de   la   Fiscalía,   pues   es   el  órgano  estatal  al  que  el  constituyente  y  el  legislador  le  asignaron el ejercicio de la acción  penal5;    mientras    que   la   misión  jurisdiccional    le    fue    asignada    a   los  jueces.   

No  obstante  lo  anterior,  oportuno  es  recordar  que  en reciente pronunciamiento esta misma Sala morigeró un tanto su  postura al señalar que:   

«La  imparcialidad del juez, si bien le  implica  su  no  intromisión en la acusación, en tanto es un acto propio de la  Fiscalía,  por  lo  que  le  está  vedado modificarla o imponer la adecuación  típica  que  a  su juicio se acomodaría con mayor precisión al caso, también  es  cierto  que  no  puede  ser un convidado de piedra, frente a imprecisiones o  ambigüedades         de         aquella.»6   

Por  las  razones esgrimidas  cada  una  de  las  partes  procesales tiene un régimen   que  le  es  inherente  y  que  regula  el  campo  de  su  función,   verbigracia,  la  Fiscalía  General  de  la Nación  se  encuentra  regulada por la Ley  938   de   2004,   legislación  que  determina  su  estructura  y  el  marco  de  actividad  de  los  funcionarios  que la integran;  mientras  que  la  defensa  se  encuentra  regulada  por  la  Ley  941  de 2005,  normatividad        mediante        la        cual       se       organizó   el  Sistema  Nacional  de  Defensoría             Pública.   

Conforme con lo anteriormente expresado,  no   es   posible  que  la  figura  de  «conexidad  procesal»,  ni  mucho  menos     la     de     «definición    de   competencia»  sean  utilizadas  para  seleccionar el funcionario investigador,    por   ser   estas  exclusivas de los jueces.   

En   consecuencia,   el   presupuesto  fáctico   contenido   en   el   artículo  456 de la Ley 906 de 2004 que sanciona con nulidad la falta  de  competencia  del juez, no es aplicable a los roles que cumplen las partes en  el  nuevo  sistema  procesal  penal,  por lo que la  solicitud   de   nulidad  elevada  por  la  defensa  material,    cuadyuvada   por   su   defensor   de  oficio,  atinente  a la supuesta incompetencia del Fiscal delegado ante el  Tribunal   Superior  de  Santa  Marta  resulta improcedente.   

Ahora   bien,  tampoco  constituye  una  violación  a la estructura del proceso o de las garantías de la defensa el que  la     presente     investigación     se     haya    dirigido    «exclusivamente»  c   ontra  NAPOLEÓN  JESÚS           BARRAZA           LOZANO,  toda  vez que, se itera, en el  sistema   acusatorio,   esquema  procesal  penal  adoptado  a  partir  del  Acto  Legislativo  03  de  2002,  la función requirente es exclusiva de la Fiscalía,  pues  es el órgano estatal al que el constituyente y el legislador le asignaron  el     ejercicio    de    la    acción    penal7,  por  lo que mal podría el  Juez  de  Conocimiento,  en  este  caso  el  Tribunal  Superior  de  Santa  Marta,  por  vía del decreto de una nulidad, como la aquí  reclamada.  entrar  a  cuestionar el contenido de la  acusación   por   no   «integrar»  a   todas   aquellas   personas  que  la  defensa  considera  como  presuntos       responsables      de  las  conductas  punibles objeto de  investigación,  pues a más de invadir una competencia que le es propia al ente  acusador,  terminaría  desvirtuando la condición de  árbitro imparcial llamado a dirigir la contienda.   

Aunado    a   que   en   un  régimen  eminentemente  adversarial,  ninguna  obligación en  cabeza  del  ente  acusador  y  de  la  policía judicial, en tanto organismo de  investigación   a   su  servicio,  existe,  de  recaudar  elementos  materiales  probatorios,  evidencia  física  o información legalmente obtenida que pudiera  ser  favorable  a  la  estrategia defensiva, como sí ocurría en el estatuto de  enjuiciamiento  penal  del  2000,  por  virtud  del  postulado de investigación  integral.   

Y  en  cuanto  a  la  alegada  falta  de  competencia  por  quienes conforman en el sub examine la Sala de Decisión Penal  de  Santa  Marta,  basta  con  señalar  que la designación de los conjueces se  adelantó  conforme  al trámite estipulado en la Ley 1395 de 2010, legislación  mediante  la  cual  se modificó el procedimiento estipulado en el artículo 341  de      la      Ley      906      de      20048;  así  como, a lo dispuesto  en  los artículos 33 y 34 del Acuerdo 108 de 1997 de la Sala Administrativa del  Consejo Superior de la Judicatura, a cuyo tenor literal se dispone:   

«CAPITULO  VIII   

DE  LA  ELECCIÓN,  SORTEO  Y  POSESIÓN  DE   

CONJUECES  

ARTÍCULO  TREINTA  Y TRES.- PROCESOS DE  ELECCIÓN    Y    SORTEO.   POSESIÓN.    Las  salas  especializadas,  en   el  mes  de  diciembre  de  cada  año,  formarán  la  lista  de  conjueces en número  doble  al  de  los magistrados que  integran   la   corporación,  los  cuales  actuarán  cuando  se  disminuya  la  pluralidad  mínima  prevista  en  el  artículo  54 de la Ley 270 de 1996. Esta  lista  estará  integrada  por  abogados  vecinos  del  lugar,  que  reúnan los  requisitos  para  ser  magistrado de la respectiva corporación.   

No  podrán ser designados conjueces los  servidores públicos.   

El   sorteo   de  conjueces  se  hará  públicamente en la secretaría.   

El  presidente  de  la sala en la que el  conjuez deba actuar, fijará fecha y hora para tal acto.   

El  conjuez que resulte sorteado tomará  posesión  ante el presidente de la sala, dentro de los cinco días siguientes a  aquél  en  que  se  le  comunique  la  designación,  y  si no lo hiciere será  reemplazado.   

Cuando  por  cualquier causa se agote la  lista  de conjueces, la sala de decisión nombrará los que se requieran para el  negocio.   

ARTÍCULO    TREINTA    Y   CUATRO.-  FUNCIONAMIENTO.  RESPONSABILIDAD.  REMUNERACION. Los  conjueces  que  entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que se agote  completamente  la  instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual  fueron  elegidos;  pero  si  se  modifica  el  personal  de  la sala, los nuevos  magistrados        desplazarán        a        los        conjueces.   

Los  conjueces tienen los mismos deberes  que  los  magistrados  y  están  sujetos  a  las  mismas  responsabilidades  de  éstos.   

Cuando un conjuez reemplace al magistrado  ponente,  el  magistrado  que  siga  en  turno  al impedido o recusado hará sus  veces;  pero  si  del asunto conocen únicamente conjueces, el ponente será uno  de éstos, escogido a la suerte.   

Los  servicios que presten los conjueces  serán  remunerados  conforme a la tarifa que señale la sala administrativa del  Consejo  Superior de la Judicatura, con cargo al Tesoro Nacional.» (Subrayas fuera del texto original)   

Así  pues,  los      conjueces     a     los     que     les  correspondió  entrar  a  conocer  del  asunto,  no  terminaron  su  actuación al pronunciarse sobre los  impedimentos  planteados, sino que por hallarlos fundados deben reemplazar a los  funcionarios  impedidos  hasta  la  terminación del  proceso,   salvo   que   en   el  curso   del   mismo   sean  desplazados  por  nuevos  magistrados  que  lleguen a formar parte  de  la  Corporación,  como claramente lo indica el  artículo  34  del Acuerdo 108 de 1997, mediante el  cual  se  establece  el Reglamento marco   de   los  Tribunales  Superiores  de  Distrito  Judicial.   

Corolario de lo expuesto, la solicitud de  nulidad  invocada  por  la defensa es infundada, razón por la cual se encuentra  acertada   la   decisión   objeto   de   apelación  y  en  tal  virtud  merece  confirmación.   

En mérito de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:   

CONFIRMAR     la    decisión  proferida  el  17  de  octubre de  2014  por  el  Tribunal  Superior de Santa Marta.   

Contra   esta   decisión no procede recurso alguno.   

Comuníquese,  cúmplase y devuélvase  al Tribunal de origen.   

José Luis Barceló Camacho  

José      Leonidas      Bustos  Martínez   

Fernando      Alberto     Castro  Caballero   

Eugenio Fernández Carlier  

María    Del    Rosario   González  Muñoz   

Gustavo      Enrique      Malo  Fernández   

Eyder Patiño Cabrera  

Patricia Salazar Cuéllar  

Luis Guillermo Salazar Otero  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1  Radicado 43854.   

2  Conforme  se hace constar en proveído del 28 de junio de la referida anualidad,  obrante a folios 98 y 99.   

3  Conforme  lo  expresó  el  Fiscal Segundo delegado  ante  el Tribunal de Santa Marta en su intervención  como no recurrente.   

4  Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia.   

5  Artículo  250 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el  artículo 200 de la Ley 906 de 2000.   

6  CSJ, SP, 10 dic 2014, rad. 39993   

7  Artículo  250 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el  artículo 200 de la Ley 906 de 2000.   

8 Al  respecto ver: AP 30 Mayo 2012, radicado 39102.     

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