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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP1537-2015
Radicación n° 45104
(Aprobado Acta No. 110)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por la agente del Ministerio Público y los defensores de los procesados tenientes Ilich Fernando Mojica Calderón y Jorge Sanabria Acevedo, del subteniente Iván Mauricio Roa Martínez, de los suboficiales Luis Enrique Castro Tejedor, Dorian Javier Escorcia Narváez, Juan Pablo Gutiérrez López, Yovany Lizarazo Valderrama, Carlos Fernando López Osorio, Diego Fernando Racines Plaza, Wilfredo Arley Santos Briñez, Wilson Rafael Sarmiento Guzmán, Ángel Robinson Tello Rivas y Pedro Antonio Vaquen Talero, y de los soldados voluntarios Herney Anacona Bolaños, Alexander Angulo Mosquera, Wilson de Jesús Artunduaga, Darwin Alfonso Ávila Royero, Joel de Jesús Bocanegra Agudelo, Luciano Buitrago Quintero, Carlos Andrés Cárdenas Ruiz, Wilfredo Cerquera Patarroyo, Óscar Chávez Flórez, Luis Antonio Chía Ortiz, Luis Mauricio Cortés González, Eliseo Flores Cristancho, Cristóbal Cruz Silva, Richard Emilio Cuaspud Canchala, Yonid Díaz Vergel, Luger Díaz Durán, Yovany Díaz Cañón, Carlos Alfredo Erazo Jojoa, Diego Fernando Escobar Briñez, Evaristo Flórez Arenas, Joselín Forero Alfonso, Ferney Galindo Rojas, William Gasca Valencia, Audrey Giraldo Bedoya, Elí Fredy Gómez Urbano, Pablo González Vela, Luis Herney González Murillo, Gildardo Gutiérrez, Harry Fernando Guzmán Rodríguez, Luis Alberto Henao Romero, José Antonio Herrera Blanco, Robinson Hinestroza, Jesús Danilo Jiménez Blandón, Jair Junca Puentes, Jhon Fredy Ladino Ladino, Germán Lasso Jaimes, James Wilson Lasso, Lucio León León, Polbrayan León Lavacude, Víctor Manuel León Santos, Gregorio Lizarazo Rincón, Frudis Loaiza Poloche, Jaber Obeimar López Figueroa, Roso Albeiro López Rico, Diego Edison López Melengue, Yesid Fernando Márquez Fuentes, Juan Carlos Ome Ortiz, Julián Andrés Ortiz Muñoz, José Feliciano Osorio Campos, Néstor Yamid Pajoy Pobre, Wilson Enrique Palomino Tapiero, Albert Hernán Pineda Álvarez, Heiber Posada Sánchez, Elciario Ramírez Mosquera, Alexander Riaño Mancipe, Luis Fernando Riascos Riascos, Emerson Rodríguez Ardila, Edinson Rodríguez Vallejo, Emilio José Rojas García, Fredy Alexander Rojas, Rubén Darío Ronco Rubiano, Luis Gabriel Sánchez Alomia, Mauricio Alexander Sánchez, Wilson Alexander Sandoval Guzmán, Nelson Antonio Sáyago Escalante, Javier Antonio Serna, Edinson Solís Montaño, José Norberto Soto Hortúa, Luís Hernando Suaza Montealegre, Fredy Alfonso Tarazona Cáceres, Luis Darío Telag Titistar, Edgar Triana Albarracín, Saúl Nair Uribe Sánchez, José Luis Uribe Santander, Hernando Valencia Vargas, Yuver Vargas Vargas, Juan Carlos Vásquez Jaime, Dany Fredy Verano Ruíz, Jhon Jaime Vivas Peñalosa y Herney Viveros Lucumy, miembros del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar, por cuyo medio se confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles que, junto a otros uniformados, los condenó como coautores del delito de peculado por apropiación, absolvió del mismo a los soldados voluntarios Juan Gabriel Escalante Mora y Luis Felipe Rodríguez Albarracín, y cesó el procedimiento a favor de los soldados voluntarios Hanner William Daza Gómez, Juan Alberto Puerto Castro y Carlos Enrique Sampedro Hernández; en tanto redosificó la pena impuesta a los sentenciados y cesó el procedimiento a los soldados voluntarios Mauricio González Pachón y Carlos Rubio Sotelo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera:
Consta en el expediente que 147 militares integrantes de las Contraguerrillas Demoledor, comandada por el Teniente MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, y Buitre, al mando del Teniente SANABRIA ACEVEDO JORGE, del Batallón de Contraguerrillas No. 50 “Batalla de Palonegro”, adscritas a la Brigada Móvil No. 6, en desarrollo de la operación militar “Fortaleza”, tendiente a contrarrestar el accionar delictivo de la cuadrilla Teófilo Forero de las FARC, en jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán, ante el secuestro reciente de un suboficial [del Ejército Nacional] y algunos ciudadanos Norteamericanos, incautaron en el mes de abril de 2003, varias caletas contentivas de material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares, y otras con cuantiosas sumas de dólares y pesos, camufladas bajo tierra por esta organización delictiva, en el área selvática de Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, antigua zona de distensión, último hallazgo que omitieron reportar a sus superiores, para proceder a apropiarse de estos valores.
2. Con fundamento en los anteriores hechos, el 19 de mayo de 20031 el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura investigación formal en contra de los integrantes de las Compañías «Buitre» y «Demoledor», adscritas al Batallón de Contraguerrilla No. 50 «Batalla de Palonegro», de la Brigada Móvil No. 6, del Ejército Nacional.
3. Vinculados los sindicados a la investigación, algunos a través de sendas indagatorias2 y otros mediante la declaratoria de persona ausente3, a través de proveídos calendados el 284 y 305 de mayo de 2003; el 056, 117, 188 y 249 de junio del mismo año; el 0210, 1011, 1612 y 2313 de julio de 2003; el 25 de agosto14 y 02 de septiembre15 de la misma anualidad, se les resolvió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación y absteniéndose de proferirla por el ilícito de desobediencia; siendo confirmadas tales determinaciones por el Tribunal Superior Militar el 10 de marzo de 200416.
Cabe anotar que la totalidad de los procesados se encuentran gozando del beneficio de la libertad provisional, según decisiones adoptadas por los Juzgados 76, 82, 83 y 84 de Instrucción Penal Militar y el Tribunal Superior Militar.
4. El 26 de febrero de 200417, se admitió la demanda de constitución de parte civil incoada por la apoderada de La Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional.
5. Perfeccionada la investigación, el sumario fue remitido a la Fiscalía 28 Penal Militar, que el 21 de julio de 200518 cerró el ciclo instructivo y el 09 de noviembre del mismo año19 calificó el mérito del sumario, profiriendo acusación en contra de todos los procesados por el delito de peculado por apropiación y cesó el procedimiento a su favor por el reato de desobediencia; asimismo, cesó el procedimiento a favor del cabo primero Wilfred Muñoz Benavidez por las mencionadas conductas, decisión que, impugnada, fue confirmada por la Fiscalía Quinta Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar el 15 de febrero de 200620, fecha en que cobró ejecutoria.
6. Remitida la actuación al Juzgado Sexto de Instancia de Brigadas Móviles, el 16 de marzo de 200621 dicho despacho decretó la iniciación del juicio, llevándose a cabo la audiencia de Corte Marcial el 12 de junio del mismo año22. Concluido el debate procesal, el 08 de agosto de 200623, condenó a los acusados como coautores del delito de peculado por apropiación y cesó el procedimiento a favor de los soldados voluntarios Mauricio González Pachón y Carlos Rubio Sotelo; decisión que fue impugnada por la defensa, la parte civil y algunos de los procesados24.
7. El Tribunal Superior Militar, mediante providencia del 04 de junio de 200725, al desatar el recurso vertical declaró la nulidad de la actuación a partir del auto que decretó la iniciación del juicio y devolvió el expediente al Juzgado de origen para reponer la actuación viciada.
8. El 24 de junio de 200926 se dispuso nuevamente la iniciación de la etapa de juicio. Dicha decisión fue apelada27 y el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 15 de febrero de 201028 se inhibió de conocer el recurso de alzada.
La audiencia de Corte Marcial se llevó a cabo entre el 5 de julio y el 17 de noviembre de 201129, y concluido el debate procesal, el 25 de febrero de 201330, el a quo dictó sentencia por medio de la cual condenó a los acusados como coautores del ilícito de peculado por apropiación, de la siguiente manera:
A los tenientes (R) Sanabria Acevedo Jorge y Mojica Calderón Ilich Fernando a ciento veintiuno punto cinco (121.5) meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta y nueve punto cincuenta y un (459.51) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
Al subteniente (R) Roa Martínez Iván Mauricio a sesenta punto setenta y cinco (60.75) meses de prisión y multa de doscientos veintinueve punto setenta y seis (229.76) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los sargentos viceprimeros (R) Díaz Rendón José Uriel, Racines Plaza Diego Fernando y Vaquen Talero Pedro Antonio; a los sargentos segundos (R) Castro Tejedor Luis Enrique, Escorcia Narváez Dorian Javier y Tello Rivas Ángel Robinson; a los cabos primeros (R) López Osorio Carlos Fernando, Mena Benítez Eliseo, Santos Briñez Wilfredo Arley, Sarmiento Guzmán Wilson Rafael y Tapasco Otagri Juan Carlos; y al cabo tercero (R) Sánchez Alomia Luis Gabriel a ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto sesenta y tres (394.63) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los cabos primeros (R) Lizarazo Valderrama Yovany y Solano Suárez Damián a sesenta y tres punto sesenta y cinco (63.65) meses de prisión y multa de doscientos treinta punto veintiún (230.21) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
Al cabo primero (R) Gutiérrez López Juan Pablo a ciento nueve punto ciento veinticinco (109.125) meses de prisión y multa de trescientos noventa y cuatro punto sesenta y tres (394.63) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los soldados voluntarios (R) Artunduaga Wilson De Jesús, Díaz Durán Luger, Rojas Fredy Alexander y Vásquez Jaime Juan Carlos a cincuenta y seis punto cuarenta y cinco (56.45) meses de prisión y multa de ciento noventa y dos punto treinta y siete (192.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los soldados voluntarios (R) Guerrero Rosero Fernando Aldemar, Quemba Luis Alberto, Rodríguez Vallejo Edinson, Sandoval Guzmán Wilson Alexander y Vargas Vargas Yuver a cuarenta y ocho punto treinta y ocho (48.38) meses de prisión y multa de ciento sesenta y cuatro punto ochenta y nueve (164.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los soldados voluntarios (R) Gasca Valencia William, Rodríguez Fernández Oswaldo, Lasso Jaimes Germán, Lasso Jaimes Wilson, León Santos Víctor Manuel, Peña Dilmer Alexander, Rendón Álvarez Héctor Fabio, Cerquera Patarroyo Wilfredo, Uribe Santander José Luis, Muñoz Gutiérrez Juan Carlos, Cerón Guzmán Julián Andrés, Ulloa Carlos Arturo y Fajardo Serrato Oscar Eduardo a ochenta punto sesenta y tres (80.63) meses de prisión y multa de doscientos setenta y cuatro punto ocho (274.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los soldados voluntarios (R) Anacona Bolaños Herney, Bolaños Luligo Jamer Arles, Chimbaco Vargas Jair, Cortés González Luis Mauricio, Cuaspud Canchala Richard Emilio, Escobar Briñez Diego Fernando, Giraldo Bedoya Audrey, Giraldo Bonilla Isaac, Giraldo Bonilla Lenin, González Murillo Luis Herney, González Vela Pablo, Gutiérrez Cuéllar Jorge Iván, Hernández Páez José Gregorio, Herrera Blanco José Antonio, Herrera Parada Jhon Jairo, Homez Hernández Alcides, Junca Puentes Jair, León Lavacude Polbrayan, Loaiza Poloche Frudis, López Rico Roso Albeiro, Osorio Campos José Feliciano, Pajoy Pobre Néstor Yamid, Quintero Cortés Jhon Jairo,
Quintero Cortés Jorge Armando, Ramírez Mosquera Elciario, Riaño Mancipe Alexander, Riascos Riascos Luis Fernando, Rodríguez Ardila Emerson, Rodríguez Embus Mario Alberto, Rojas Díaz Crisanto, Ronco Rubiano Rubén Darío, Rubio Montoya José Alexander, Suárez Amado Jairo, Telag Titistar Luis Darío, Triana Albarracín Edgar, Velandia Rolón José Alejandro, Verano Ruíz Dan Y Fredy, Villamizar Albarracín Nixon Yovani y Vivas Peñalosa John Jaime a noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y multa de trescientos veintinueve punto sesenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A los soldados voluntarios (R) Angulo Mosquera Alexander, Ávila Royero Darwin Alfonso, Bocanegra Agudelo Joel De Jesús, Buitrago Quintero Luciano, Caicedo Vargas Andrés Alberto, Cárdenas Ruíz Carlos Andrés, Chávez Flórez Oscar, Chía Ortiz Luis Antonio, Cruel Quiñones Rafael Alonso, Cruz Silva Cristóbal, Delgado Medina José Nemesio, Díaz Vergel Yonid, Díaz Cañón Yovany, Díaz Lozada Luis Fernando, Díaz Velasco Walter, Domínguez Rondón José Antonio, Duarte Pedraza Héctor Omar, Erazo Jojoa Carlos Alfredo, Estévez Cardozo Jaime Antonio, Fandiño Casas José De Jesús, Flórez Arenas Evaristo, Flórez Blandón Fabio Nelson, Flórez Cristancho Eliseo, Forero Alfonso Joselín, Galindo Rojas Ferney, Gélvez Corredor Jairo Antonio, Giraldo Bonilla Frankistey, Gómez Urbano Eli Freddy, Gutiérrez Gildardo, Guzmán Rodríguez Harry Fernando, Henao Romero Luis Alberto, Hinestroza Robinson, Jiménez Blandón Jesús Danilo, Ladino Ladino Jhon Fredy, León León Lucio, Lizarazo Rincón Gregorio Israel, López Figueroa Jaber Obeimar, López Melenge Diego Edinson, Márquez Fuentes Yesid Fernando, Ome Ortiz Juan Carlos, Ortiz Muñoz Julián Andrés, Palomino Tapiero Wilson Enrique, Pineda Álvarez Albert Hernán, Posada Sánchez Heiber, Quintero Claros Jhon Jairo, Rodríguez Giovanni Ernesto, Rodríguez Rozo Jaime Fernando, Rojas García Emilio José, Sánchez Alexander Mauricio, Sáyago Escalante Nelson Antonio, Serna Javier Antonio, Solís Montaño Edinson, Soto Hortúa José Norberto, Suaza Montealegre Luis Hernando, Tarazona Cáceres Fredy Alfonso, Uribe Sánchez Saúl Nair, Valencia Quiñónez Carlos Augusto, Valencia Vargas Hernando, Villafañe Caicedo Julián, Viveros Lucumy Herney y Zapata Álvarez Nelson a noventa y seis punto setenta y cinco (96.75) meses de prisión y multa de trescientos veintinueve punto setenta y cinco (329.75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos.
A todos los uniformados en mención se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
De otra parte, absolvió a los soldados voluntarios (R) Escalante Mora Juan Gabriel y Rodríguez Albarracín Luis Felipe, y cesó procedimiento a favor de los soldados voluntarios Daza Gómez Hanner William, Puerto Castro Juan Alberto y Sampedro Hernández Carlos Enrique ante la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por muerte.
Asimismo, negó a los condenados el reconocimiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y nada dijo sobre el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, de otro lado, desestimó las pretensiones de la apoderada de la parte civil y dispuso el comiso de los dineros incautados y reintegrados a favor de la Fiscalía General de la Nación, así como la devolución de algunas cauciones prestadas por los procesados en la fase de la instrucción, y negó la de otras.
9. Apelado el fallo por los defensores de los procesados, la Procuradora Judicial 136 Penal II, la Fiscal 28 Penal Militar y la apoderada de la parte civil, el Tribunal Superior Militar, mediante decisión adiada 31 de julio de 2014, lo confirmó parcialmente, por cuanto ajustó la pena impuesta a los condenados de la siguiente manera:
A los tenientes (R) Mojica Calderón Ilich Fernando y Sanabria Acevedo Jorge; a los sargentos viceprimeros (R) Díaz Rendón José Uriel, Racines Plaza Diego Fernando y Vaquen Talero Pedro Antonio; a los sargentos segundos (R) Castro Tejedor Luis Enrique, Escorcia Narváez Dorian Javier y Tello Rivas Ángel Robinson; a los cabos primeros (R) Gutiérrez López Juan Pablo, López Osorio Carlos Fernando, Mena Benítez Eliseo, Santos Briñez Wilfredo Arley, Sarmiento Guzmán Wilson Rafael y Tapasco Otagri Juan Carlos; al cabo tercero (R) Sánchez Alomia Luis Gabriel; y a los soldados voluntarios (R) Anacona Bolaños Herney, Angulo Mosquera Alexander, Ávila Royero Darwin Alfonso, Bocanegra Agudelo Joel De Jesús, Bolaños Luligo Jamer Arles, Buitrago Quintero Luciano, Caicedo Vargas Andrés Alberto, Cárdenas Ruíz Carlos Andrés, Chávez Flórez Oscar, Chía Ortiz Luis Antonio, Chimbaco Vargas Jair, Cortés González Luis Mauricio, Cuaspud Canchala Richard Emilio, Cruel Quiñones Rafael Alonso, Cruz Silva Cristóbal, Delgado Medina José Nemesio, Díaz Vergel Yonid, Díaz Cañón Yovany, Díaz Lozada Luis Fernando, Díaz Velasco Walter, Domínguez Rondón José Antonio, Duarte Pedraza Héctor Omar, Erazo Jojoa Carlos Alfredo, Escobar Briñez Diego Fernando, Estévez Cardozo Jaime Antonio, Fandiño Casas José de Jesús, Flórez Arenas Evaristo, Flórez Blandón Fabio Nelson, Flórez Cristancho Eliseo, Forero Alfonso Joselín, Galindo Rojas Ferney, Gélvez Corredor Jairo Antonio, Giraldo Bedoya Audrey, Giraldo Bonilla Frankistey, Giraldo Bonilla Isaac, Giraldo Bonilla Lenin, Gómez Urbano Ely Fredy, González Murillo Luis Herney, González Vela Pablo, Gutiérrez Cuéllar Jorge Iván, Gutiérrez Gildardo, Guzmán Rodríguez Harry Fernando, Henao Romero Luis Alberto, Hernández Páez José Gregorio, Herrera Blanco José Antonio, Herrera Parada Jhon Jairo, Hinestroza Robinson, Homez Hernández Alcides, Junca Puentes Jair, Jiménez Blandón Jesús Danilo, Ladino Ladino Jhon Fredy, León Lavacude Polbrayan, León León Lucio, Lizarazo Rincón Gregorio Israel, Loaiza Poloche Frudis, López Figueroa Jaber Obeimar, López Melenge Diego Edinson, López Rico Rozo Albeiro, Márquez Fuentes Yesid Fernando, Ome Ortiz Juan Carlos, Ortiz Muñoz Julián Andrés, Osorio Campos José Feliciano, Pajoy Pobre Néstor Yamid, Palomino Tapiero Wilson Enrique, Pineda Álvarez Albert Hernán, Posada Sánchez Heiber, Quintero Claros Jhon Jairo, Quintero Cortés Jhon Jairo, Quintero Cortés Jorge Armando, Ramírez Mosquera Elciario, Riaño Mancipe Alexander, Riascos Riascos Luis Fernando, Rodríguez Ardila Emerson, Rodríguez Embus Mario Alberto, Rodríguez Giovanni Ernesto, Rodríguez Rozo Jaime Fernando, Rojas Díaz Crisanto, Rojas García Emilio José, Ronco Rubiano Rubén Darío, Rubio Montoya José Alexander, Sánchez Alexander Mauricio, Sáyago Escalante Nelson Antonio, Serna Javier Antonio, Solís Montaño Edinson, Soto Hortúa José Norberto, Suárez Amado Jairo, Suaza Montealegre Luis Hernando, Tarazona Cáceres Fredy Alfonso, Telag Titistar Luis Darío, Triana Albarracín Edgar, Uribe Sánchez Saúl Nair, Valencia Quiñónez Carlos Augusto, Valencia Vargas Hernando, Velandia Rolón José Alejandro, Verano Ruíz Dany Fredy, Villafañe Caicedo Julián, Villamizar Albarracín Nixon, Vivas Peñaloza Jhon Jaime, Viveros Lucumy Herney y Zapata Álvarez Nelson, la fijó en cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días de prisión, multa de ciento setenta y nueve punto treinta y tres (179.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas consagrado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política en forma absoluta e intemporal, y restricción en el ejercicio de los demás derechos políticos consagrados en el artículo 40 de dicha norma por el mismo término de la pena de prisión.
Al subteniente (R) Roa Martínez Iván Mauricio; a los cabos primeros (R) Lizarazo Valderrama Yovany y Solano Suárez Damián; y a los soldados voluntarios (R) Cerón Guzmán Julián Andrés, Cerquera Patarroyo Wilfredo, De Jesús Artunduaga Wilson, Díaz Durán Luger, Fajardo Serrato Oscar Eduardo, Gasca Valencia William, Guerrero Rosero Fernando Aldemar, Lasso Jaimes Germán, Lasso Jaimes Wilson, León Santos Víctor Manuel, Muñoz Gutiérrez Juan Carlos, Peña Dilmer Alexander, Quemba Luis Alberto, Rendón Álvarez Héctor Fabio, Rodríguez Fernández Oswaldo, Rodríguez Vallejo Edison, Rojas Fredy Alexander, Sandoval Guzmán Wilson Alexander, Ulloa Carlos Arturo, Uribe Santander José Luis, Vargas Vargas Yuver y Vásquez Jaime Juan Carlos, la determinó en cuarenta y ocho (48) meses y ocho (8) días de prisión, multa de ciento sesenta y cuatro punto treinta y ocho (164.38) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas consagrado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política en forma absoluta e intemporal, y restricción en el ejercicio de los demás derechos políticos consagrados en el artículo 40 de dicha norma por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
De igual forma, cesó el procedimiento a favor de los soldados voluntarios Mauricio González Pachón y Carlos Rubio Sotelo y, de otro lado, le negó a los sentenciados el beneficio de la libertad provisional y revocó la orden respecto del comiso de los dineros incautados, compulsando copias ante la Fiscalía General de la Nación para que iniciara el correspondiente trámite de extinción de dominio sobre los mismos.
10. Frente a lo anterior, la agente del Ministerio Público y los defensores de los tenientes Ilich Fernando Mojica Calderón y Jorge Sanabria Acevedo, del subteniente Iván Mauricio Roa Martínez, de los suboficiales Luis Enrique Castro Tejedor, Dorian Javier Escorcia Narváez, Juan Pablo Gutiérrez López, Yovany Lizarazo Valderrama, Carlos Fernando López Osorio, Diego Fernando Racines Plaza, Wilfredo Arley Santos Briñez, Wilson Rafael Sarmiento Guzmán, Ángel Robinson Tello Rivas y Pedro Antonio Vaquen Talero, y de los soldados voluntarios Herney Anacona Bolaños, Alexander Angulo Mosquera, Wilson de Jesús Artunduaga, Darwin Alfonso Ávila Royero, Joel de Jesús Bocanegra Agudelo, Luciano Buitrago Quintero, Carlos Andrés Cárdenas Ruiz, Wilfredo Cerquera Patarroyo, Óscar Chávez Flórez, Luis Antonio Chía Ortiz, Luis Mauricio Cortés González, Eliseo Flores Cristancho, Cristóbal Cruz Silva, Richard Emilio Cuaspud Canchala, Yonid Díaz Vergel, Luger Díaz Durán, Yovany Díaz Cañón, Carlos Alfredo Erazo Jojoa, Diego Fernando Escobar Briñez, Evaristo Flórez Arenas, Joselín Forero Alfonso, Ferney Galindo Rojas, William Gasca Valencia, Audrey Giraldo Bedoya, Elí Fredy Gómez Urbano, Pablo González Vela, Luis Herney González Murillo, Gildardo Gutiérrez, Harry Fernando Guzmán Rodríguez, Luis Alberto Henao Romero, José Antonio Herrera Blanco, Robinson Hinestroza, Jesús Danilo Jiménez Blandón, Jair Junca Puentes, Jhon Fredy Ladino Ladino, Germán Lasso Jaimes, James Wilson Lasso, Lucio León León, Polbrayan León Lavacude, Víctor Manuel León Santos, Gregorio Lizarazo Rincón, Frudis Loaiza Poloche, Jaber Obeimar López Figueroa, Roso Albeiro López Rico, Diego Edison López Melengue, Yesid Fernando Márquez Fuentes, Juan Carlos Ome Ortiz, Julián Andrés Ortiz Muñoz, José Feliciano Osorio Campos, Néstor Yamid Pajoy Pobre, Wilson Enrique Palomino Tapiero, Albert Hernán Pineda Álvarez, Heiber Posada Sánchez, Elciario Ramírez Mosquera, Alexander Riaño Mancipe, Luis Fernando Riascos Riascos, Emerson Rodríguez Ardila, Edinson Rodríguez Vallejo, Emilio José Rojas García, Fredy Alexander Rojas, Rubén Darío Ronco Rubiano, Luis Gabriel Sánchez Alomia, Mauricio Alexander Sánchez, Wilson Alexander Sandoval Guzmán, Nelson Antonio Sáyago Escalante, Javier Antonio Serna, Edinson Solís Montaño, José Norberto Soto Hortúa, Luís Hernando Suaza Montealegre, Fredy Alfonso Tarazona Cáceres, Luis Darío Telag Titistar, Edgar Triana Albarracín, Saúl Nair Uribe Sánchez, José Luis Uribe Santander, Hernando Valencia Vargas, Yuver Vargas Vargas, Juan Carlos Vásquez Jaime, Dany Fredy Verano Ruíz, Jhon Jaime Vivas Peñalosa y Herney Viveros Lucumy, miembros del Ejército Nacional, interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
1. Demanda formulada por el defensor del subteniente del Ejército Nacional Iván Mauricio Roa Martínez.
Con fundamento en la causal tercera, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, el cual se sintetiza de la siguiente manera:
Cargo único. Manifiesta el censor que la sentencia confutada se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se desconoció la garantía del debido proceso en su expresión del principio de legalidad según el cual, nadie puede ser condenado por la perpetración de una conducta punible si ésta no se halla previamente descrita y sancionada por el legislador, y que se manifiesta en la tipicidad, categoría que cumple la función de establecer en forma anticipada, clara e inequívoca los comportamientos objeto de sanción penal.
Refiere que en el caso concreto tales garantías fueron desconocidas por los jueces de instancia, pues profirieron condena por un comportamiento que no estaba previsto como delito para el momento en que ocurrieron los hechos juzgados, forzando su adecuación en el tipo penal de peculado por apropiación –art. 397 C.P.–, cuando los militares procesados simplemente se enfrentaron a un «hallazgo» de dinero, y desarrollaron una conducta que no se adecua a los elementos de dicho ilícito, puesto que los «bienes encontrados nunca fueron puestos bajo la custodia, tenencia o administración [de los acusados], así como tampoco se acreditó la propiedad de dichos bienes el (sic) favor de alguna persona pública o privada».
Añade que los juzgadores de instancia dieron aplicación a la Ley 1201 de 2008, que reglamentó la destinación de los bienes hallados por miembros de la fuerza pública en cumplimiento de su función constitucional, desconociendo con ello los principios de legalidad, taxatividad, favorabilidad e irretroactividad de la norma penal, lo cual se erige en una flagrante violación de las garantías procesales.
Expone que los falladores también se equivocaron en la determinación de la responsabilidad de los acusados, pues la atribuyeron «como [si se tratara de] una conducta única sin delimitar quién es el autor, el partícipe, el colaborador o cómplice y quiénes encubren por favorecimiento».
De igual forma, destaca el recurrente que los fundamentos normativos y probatorios que sustentaron la sentencia opugnada carecen de la entidad necesaria para establecer la responsabilidad de los procesados, pues no se determinó que éstos conocían de la existencia de las caletas de dinero, ni que todos omitieran reportar el hallazgo o que la totalidad de los militares involucrados se apropiaran de los dineros, por lo que «no hay convencimiento de que efectivamente se haya infringido la ley penal».
Asimismo, anota que en los fallos de instancia no se concretan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su defendido intervino en el hallazgo y apropiación del dinero que se encontraba en las caletas, puesto que su confesión no se obtuvo en forma libre y voluntaria, sino bajo coacción y luego de someterlo sin su consentimiento al polígrafo, irregularidades que, afirma, vician dicha prueba.
Luego de trascribir el supuesto de hecho del reato de peculado por apropiación y enunciar sus ingredientes estructurales, resalta que para su tipificación no basta con que el servidor público se apropie de un bien del Estado o de uno que esté a su cargo, sino que es necesario que se le haya confiado su custodia por razón o con ocasión de sus funciones, elementos éstos que dice no se configuran en el caso de la especie, puesto que el subteniente del Ejército Nacional Iván Mauricio Roa Martínez y el personal militar que lo acompañaba en el mes de abril de 2003, tenía como función específica realizar patrullajes y control militar del área, según consta en la Orden de Operaciones «Fortaleza» y en la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030 del mismo nombre, lo cual no incluía «buscar caletas o la de ser custodios de las mismas a nombre del Estado, por la sola condición de servidores públicos»; amén que no se logró demostrar en el proceso que los dineros fueran de propiedad de la agrupación subversiva FARC, luego dicho caudal no pertenecía al Estado ni a los particulares.
El libelista se encarga de citar las normas del Código Civil que definen los bienes vacantes y mostrencos, así como aquellas que regulan el derecho de dominio respecto de los mismos, para concluir que el dinero hallado por los procesados, que considera un bien mostrenco, solo podía entrar a las arcas del Estado si previamente se promovía un proceso ante la jurisdicción civil ordinaria que así lo declarase, o de considerarse que tenía procedencia ilícita debía aplicarse la Ley 793 de 2002 sobre extinción de dominio; trámites que anota no se adelantaron por las autoridades respectivas.
Señala que no hay duda del hallazgo de un dinero por parte de los militares acusados, pero en su sentir ello constituye un «descubrimiento de tesoro» en los términos del artículo 700 del Código Civil, ya que no se determinó la propiedad del mismo, norma que considera es aplicable tanto a particulares como a servidores públicos, de donde colige que ninguna afectación se causó al bien jurídico de la administración pública.
Adicionalmente, expresa que aun cuando se aceptara que la conducta de su prohijado es típica del delito de peculado por apropiación, tampoco podría condenársele por ausencia de «culpabilidad», pues de acuerdo a las indagatorias de los procesados, para ellos «el hallazgo significó estar de buenas», lo que evidencia a todas luces que obraron sin dolo.
Afirma que los yerros denunciados determinaron la condena que se profirió en contra de su representado, con trasgresión del debido proceso –art. 29 Const. Pol.– y el principio de legalidad –art. 6 C.P.–, pues se efectuó una «imputación jurídica que no es congruente con la imputación fáctica», por lo que solicita a la Corte casar la sentencia rebatida y, en consecuencia, «declarar su nulidad y la consecuente extinción de la acción penal» en favor del subteniente Roa Martínez.
2. Demanda formulada por el defensor de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Joel de Jesús Bocanegra Agudelo, Luciano Buitrago Quintero, Carlos Andrés Cárdenas Ruiz, Óscar Chávez Flórez, Yonid Díaz Vergel, Harry Fernando Guzmán Rodríguez y Luis Alberto Henao Romero.
Con fundamento en las causales primera y segunda, previstas en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», el impugnante formula dos reproches contra la sentencia del ad quem en los siguientes términos:
Primer cargo. Manifiesta que el Tribunal incurrió en la violación directa de la norma sustancial, toda vez que los hechos materia de juzgamiento no tipifican el delito de peculado por apropiación por el que fueron condenados sus defendidos, decisión que además conculca el principio de legalidad.
Después de trascribir las normas constitucionales y legales que en los Códigos Penal –Ley 599 de 2000–, de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000– y Penal Militar –Ley 522 de 1999–, consagran el principio de legalidad, así como los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos que apuntan en el mismo sentido, el casacionista se refiere a los elementos estructurales de la conducta punible y su definición normativa, tras lo cual se interroga acerca de por qué los juzgadores de instancia dieron aplicación a la Ley 1201 de 2008, por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público, para con fundamento en ella emitir condena en contra de los militares procesados.
Señala que el principio de favorabilidad de la ley penal, según lo establece el artículo 29 de la Carta, está consagrado a favor del acusado, siempre que las normas posteriores le sean beneficiosas, por tanto considera «absurdo por parte de los administradores de justicia… que den aplicación a una norma posterior a los hechos ocurridos».
Afirma que en el proceso no se probó quién era el dueño de la caleta de dinero encontrada por los incriminados y, por ende, como dicho bien no pertenecía a nadie, se debe entender que se trataba del descubrimiento de un tesoro, al cual resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil –art. 700 y ss.–.
Se refiere a los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación –art. 397 del C.P.–, respecto de los que cita jurisprudencia de esta Corporación, y concluye que confrontados aquellos con la situación fáctica materia de juzgamiento se advierte «fácilmente sin lugar a equivocarnos que bajo ninguna circunstancia tipifican dichos hechos en la conducta de un hecho punible (sic)», además que el comportamiento atribuido a sus representados no vulneró «ningún derecho de persona en este caso del Estado, por cuanto no era la propietaria (sic) de los bienes conocidos como La Guaca», luego, dice, los juzgadores de primer y segundo grado vulneraron el principio de legalidad, en relación con el cual cita plurales decisiones de la Corte Constitucional que se refieren a su definición y alcance, destacando los principios de reserva legal, prohibición de retroactividad y tipicidad o taxatividad que le dan contenido.
Segundo cargo. El actor expone que el fallo impugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad por trasgresión del debido proceso en su componente del derecho de defensa, toda vez que la vinculación de algunos de los acusados mediante la declaratoria de persona ausente no cumplió las exigencias del artículo 493 de la Ley 522 de 1999, habida cuenta que previo a adoptar dicha determinación el juez instructor no realizó los esfuerzos necesarios para que los sindicados comparecieran a rendir indagatoria; y, de otro lado, en relación con otros procesados no se observaron las formalidades relacionadas con el emplazamiento y la designación de defensor de oficio.
De igual forma, agrega que en la etapa de la causa se afectó el derecho de defensa de los acusados, pues en algunos casos se desplazó a los defensores de confianza por abogados de oficio; además que el a quo no cumplió con el término establecido en el artículo 573 del Código Penal Militar para dar lectura al fallo e incurrió en «muchas irregularidades que atacan y violan la estructura del proceso».
Señala el demandante que «el presente caso es muy singular» porque, sin excepción, todos los sujetos procesales, incluyendo la Fiscal Penal Militar, solicitaron la absolución de los acusados, por lo que estima que al formular dicha petición la fiscalía renunció a la acción penal «dejando sin representación alguna la titularidad de la misma y por tanto… en ese momento se extingue [aquella]».
Expone que analizada la resolución acusatoria «desde el punto de vista material», es carga de la fiscalía, como sujeto procesal, sustentarla y demostrar al juzgador que se reúnen las exigencias para proferir condena, luego si ello no acontece, como ocurre en el presente caso, considera que «la acción penal no puede continuar y por tanto debe extinguirse», profiriendo la respectiva cesación del procedimiento; amén que por razón del principio de integración, también sería viable la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que regula la variación de la calificación jurídica.
Finaliza solicitando a la Corte que case la sentencia recurrida.
3. Demanda formulada por el defensor del soldado voluntario del Ejército Nacional José Norberto Soto Hortúa.
Con fundamento en las causales primera y segunda, previstas en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», el censor propone dos cargos contra el fallo de segundo grado que se concretan así:
Primer cargo. Manifiesta que el Tribunal incurrió en la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, puesto que los hechos juzgados no se subsumen en el delito de peculado por apropiación.
Señala que a consecuencia del yerro denunciado se vulneraron garantías fundamentales de su representado, pues siendo atípica la conducta por la que se le acusó, no podían los juzgadores de instancia atribuirle responsabilidad penal, decisiones éstas que además desconocieron el principio de legalidad establecido en la Constitución Política, los tratados internacionales y la ley penal, cuyas normas se encarga de citar, a consecuencia de dar aplicación a la Ley 1201 de 2008, normativa posterior a los hechos ocurridos en el año 2003.
Luego de enunciar los elementos constitutivos del ilícito de peculado por apropiación y de referir la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, en idénticos términos a los consignados en el libelo resumido en el numeral anterior, afirma que cotejada la situación fáctica enrostrada a su defendido con la hipótesis comportamental prevista en el artículo 397 del Código Penal, se advierte «fácilmente, sin lugar a equivocarnos, que bajo ninguna circunstancia tipifican dichos hechos en la conducta de un hecho punible (sic)», además que con aquella tampoco se vulneró «ningún derecho de persona en este caso del Estado, por cuanto no era la propietaria (sic) de los bienes conocidos como La Guaca», por lo que, estima, «el fallador de primer (sic) y segunda instancia vulneraron el principio de legalidad».
Y reproduciendo lo dicho en la demanda sintetizada en el numeral anterior, expone que la favorabilidad de la ley penal es un principio que opera a favor del acusado, según lo consagra el artículo 29 de la Carta, siempre que las normas posteriores no le sean perjudiciales, luego considera «absurdo por parte de los administradores de justicia… que den aplicación a una norma posterior a los hechos ocurridos».
Así mismo, dice que en el proceso no se demostró quién era el dueño del dinero encontrado por los militares procesados, es decir, que dicho bien no pertenecía a nadie, situación que no fue regulada por el legislador hasta el advenimiento de la Ley 1201 de 2008, norma que no es aplicable por ser posterior a los hechos juzgados.
Cita decisiones de la Corte Constitucional relativas al principio de legalidad, destacando como una de sus aristas la prohibición de aplicar retroactivamente las normas que sean desfavorables a los intereses del procesado.
Segundo cargo. Expone que en el desarrollo del trámite procesal el a quo incurrió en irregularidades sustanciales que afectan de nulidad la actuación por «violación a la estructura del debido proceso», toda vez que algunos de los militares acusados fueron vinculados a la investigación a través de la declaratoria de persona ausente, pero sin cumplir con los requisitos que la ley establece para tal efecto.
Asevera que respecto de aquellos el funcionario instructor no agotó los mecanismos tendientes a lograr su comparecencia con la finalidad de recibirles indagatoria e, incluso, acota, que en ciertos casos no se cumplió con las formalidades del emplazamiento y la designación de defensor de oficio previo a la declaratoria de persona ausente, actuación que califica de «violatoria [de] las etapas procesales que establecen el debido proceso»; agrega que las irregularidades se replicaron en la fase del juicio debido, de una parte, al desconocimiento del término para dar lectura al fallo –art. 573 de la Ley 522 de 1999– y, de otro lado, a la remoción arbitraria de algunos defensores de confianza, circunstancia ésta que afectó el derecho de defensa de los procesados.
Manifiesta que en la audiencia pública la delegada de la Fiscalía Penal Militar solicitó la absolución de los acusados, lo que implica la renuncia al ejercicio de la acción penal, cuya titularidad es exclusiva del «ente acusador» de acuerdo a lo normado en el artículo 250 de la Constitución Política, por lo que, afirma, el juzgador de primer grado debió cesar el procedimiento a favor de los militares incriminados.
Agrega que al no atender la petición de absolución de la fiscalía el a quo desconoció el principio de congruencia establecido en los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 y 589 de la Ley 1407 de 2010 y, por contera, trasgredió el debido proceso, pues ante la renuncia de dicho sujeto procesal al ejercicio de la acción penal, la acusación quedó sin representación alguna, ya que es el ente acusador el único llamado a demostrar las exigencias para proferir condena, luego se debió declarar la extinción de aquella.
Finalmente, hace alusión a los principios de integración y favorabilidad, manifestando que con fundamento en ellos los juzgadores de instancia debieron aplicar los artículos 404 de la Ley 600 de 2000, que regula la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, o 442 de la Ley 906 de 2004, que prevé la figura de la petición de absolución perentoria, pero como no lo hicieron, trasgredieron los principios de congruencia, favorabilidad, integración y legalidad, ocasionando a su defendido un perjuicio que se materializó en la condena proferida en su contra.
En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia de segundo grado para que «se administre justicia… respetando la seguridad jurídica en pro de la sociedad colombiana».
4. Demanda formulada por el defensor de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Cristóbal Cruz Silva, Luger Díaz Durán, Evaristo Flórez arenas, Germán Lasso Jaimes, Wilson Lasso Jaimes, Emilio José Rojas García y Luis Hernando Suaza Montealegre.
Con fundamento en las causales primera y segunda, previstas en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», el recurrente propone dos reproches contra el fallo de segundo grado que se sintetizan en los siguientes términos:
Primer cargo. Señala que con la sentencia rebatida el ad quem incurrió en la violación directa de la norma sustancial, toda vez que condenó a sus defendidos por una conducta atípica, dado que el comportamiento que ejecutaron los militares procesados no configura el delito de peculado por apropiación; amén que aquél tampoco afectó el bien jurídico protegido, esto es, la administración pública.
Al igual que en las demandas resumidas en los numerales precedentes, trascribe las normas constitucionales y legales, así como de derecho internacional aplicable en Colombia, que protegen el principio de legalidad, para luego afirmar que en el asunto de la especie los juzgadores de instancia lo «han desbordado y vulnerado… ya que tipificaron unos hechos como delito sin que existieran los más mínimos elementos para que se tuvieran como ilícitas las conductas desarrolladas por los miembros de la Fuerza Pública al encontrarse la famosa Guaca».
A continuación se refiere a las categorías penales que estructuran la conducta punible y cita las normas de los Códigos Penal y Penal Militar que las definen, y asevera que es «absurdo» que los sentenciadores de primer y segundo grado hubieran dado aplicación a la Ley 1201 de 2008, que regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público, para resolver el caso concreto, pues esta norma es posterior a la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento, con lo cual trasgredieron los principios de irretroactividad de la ley penal y favorabilidad, este último que, precisa, solo procede a favor del acusado.
Añade que en el proceso no se demostró quién era el dueño de los dineros hallados por los militares incriminados, luego considera que tales bienes no pertenecían a nadie, situación frente a la cual, aduce, no resulta aplicable la supracitada ley, sino el artículo 700 del Código Civil que reglamenta lo relativo al descubrimiento de tesoro.
Después de enunciar los elementos que doctrina y jurisprudencia han establecido como constitutivos del delito de peculado por apropiación, afirma que si «enlazamos la situación fáctica… con la norma analizada, podemos concluir fácilmente, sin lugar a equivocarnos, que bajo ninguna circunstancia tipifican dichos hechos en la conducta de un hecho punible (sic)»; además que no se afectó el bien jurídico tutelado, pues no se probó que el Estado fuera el dueño del dinero hallado por los acusados, por tanto el fallo impugnado vulnera «el principio de legalidad», respecto del cual se encarga de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Segundo cargo. Menciona que en la presente actuación se incurrió en «violación a la estructura del debido proceso» consagrado en el artículo 29 de la Carta, ya que respecto de algunos acusados el juez de instrucción penal militar no observó los requisitos que demanda la declaratoria de persona ausente previstos en el artículo 493 de la Ley 522 de 1999, habida cuenta que, de una parte, «no se hicieron los intentos para que los servidores públicos involucrados… comparecieran a rendir indagatoria» y, en relación con otros, «no se hicieron las formalidades estrictas del emplazamiento y nombramiento del defensor de oficio».
Asimismo, agrega que en la fase de juzgamiento se afectó el derecho de defensa de los acusados, por cuanto el a quo desplazó a algunos defensores de confianza para designar abogados de oficio; además que se presentaron irregularidades en la lectura del fallo, pues ésta no se cumplió en el término establecido en el artículo 573 de la Ley 522 de 1999.
Destaca que al momento de rendir los alegatos en la audiencia pública de juzgamiento todos los sujetos procesales sin excepción, incluyendo a la fiscalía, solicitaron la absolución de los acusados, de donde infiere que el ente persecutor renunció a la acción penal «dejando sin representación alguna la titularidad de la misma», pues era a esa parte a quien correspondía sustentar la resolución acusatoria; luego, estima, lo procedente era cesar el procedimiento, según lo establece el artículo 231 del Código Penal Militar, debido a que no era posible continuar con el ejercicio de aquella o, en su defecto, de acuerdo al «principio de integración estaríamos ante la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que establece lo que se denomina variación de la calificación jurídica provisional».
Concluye solicitando a la Corte que case el fallo confutado.
5. Demandas formuladas por el defensor del suboficial Wilson Rafael Sarmiento Guzmán (cp) y de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Emerson Rodríguez Ardila, Ferney Galindo Rojas, Lucio León León, Evaristo Flórez Arenas, Luis Antonio Chía Ortiz y Pablo González Vela.
La Corte compendiará a continuación las demandas presentadas en nombre de cada uno de los acusados en mención como si se tratara de una sola, habida cuenta que los asiste el mismo defensor, se postula el mismo cargo y se sustentan en idénticos argumentos fácticos y jurídicos.
Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la 600 de 2000, el libelista formula un reproche contra la sentencia del ad quem que se resume así:
Cargo único. Manifiesta que los juzgadores de instancia incurrieron en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, que tipifica en delito de peculado por apropiación.
Una vez trascribe el precepto que reputa indebidamente aplicado y las normas que consagran los principios de legalidad y tipicidad, expone que en materia penal al juzgador solo le es permitido aplicar las leyes pre-existentes al acto imputado y vigentes al momento de su realización, las cuales deben describir de forma inequívoca la conducta cumplida por el acusado.
Anota que la normativa en que se sustenta la condena proferida en contra de sus representados, esto es, la Ley 1201 de 2008, no observa las referidas exigencias de orden constitucional y legal, toda vez que no había sido promulgada cuando se cometió el hecho juzgado, siendo precisamente este suceso el que determinó la iniciativa legislativa que concluyó en su expedición, ante la necesidad de «establecer sanciones graves de carácter penal, disciplinario y fiscal a quienes se apropien de bienes hallados en ejercicio de su actividad militar», y en seguida cita la respectiva exposición de motivos.
Destaca que el comportamiento realizado por sus defendidos no se adecua al tipo previsto en el artículo 397 del Código Penal, al punto que el legislador se vio en la necesidad de proferir una ley que estableció nuevas circunstancias que permiten encuadrar el hecho juzgado en este proceso para que pudiese ser objeto de sanción penal, lo cual se materializo en la pluricitada Ley 1201 de 2008, que además hizo claridad en el sentido de que los bienes mostrencos hallados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento o con ocasión de sus funciones pertenecen a la Nación, situación que, afirma, no está contemplada en la descripción típica del delito de peculado por apropiación.
Menciona que no obstante la imposibilidad jurídica de aplicar el artículo 5º del mencionado estatuto para edificar la condena de los militares incriminados, toda vez que el mismo no había sido expedido cuando ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento, su empleo por parte de los juzgadores de instancia es lo que configura el yerro por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, norma ésta que antes del año 2008 no contemplaba que el servidor público que en ejercicio o con ocasión de sus funciones se apropiara de bienes mostrencos, tal como cataloga el dinero hallado por lo procesados, incurría en el delito de peculado por apropiación. Por tanto, de no haberse incurrido en el vicio denunciado, el fallo habría sido de carácter absolutorio.
Por último, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a sus prohijados del cargo formulado en la resolución acusatoria.
6. Demanda formulada por la Delegada del Ministerio Público.
Con apoyo en las causales primera, cuerpo primero, y tercera, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista propone dos cargos contra el sentencia de segundo nivel que se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo. Expresa que el Tribunal incurrió en la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal.
Manifiesta que los falladores de instancia, frente a la configuración del delito de peculado por apropiación, tuvieron en cuenta (i) la calidad de servidores públicos que para la fecha de los hechos tenían los integrantes de las compañías «Buitre» y «Demoledor», adscritas al Batallón de Contraguerrilla No. 50 «Batalla de Palonegro», de la Brigada Móvil No. 6; (ii) la orden de operaciones que cumplían; y, (iii) que en desarrollo de la misma hallaron dinero en efectivo –dólares y pesos– enterrados en una caleta, de los cuales se apropiaron, cuando su deber funcional era reportarlos a sus superiores y custodiarlos mientras se dejaban a disposición de la autoridad respectiva.
Luego de trascribir apartes de los fallos de primer y segundo grado, indica que en ellos se reconoce sin ambages que la misión encomendada a los militares acusados se contraía a ejercer control del área en que hacían presencia los insurgentes de la cuadrilla «Teófilo Forero» de las FARC, así como a garantizar las comunicaciones de las unidades castrenses que directamente estaban en la búsqueda y rescate de tres ciudadanos norteamericanos y un militar colombiano secuestrados por el mencionado grupo armado ilegal, y que dentro de la misión que les fue encomendada no estaba la «de hallar o de encontrar dineros de la columna guerrillera»; hechos que la impugnante dice no cuestionar.
De igual forma, anota que también comparte la declaración de los falladores de instancia en el sentido de que los procesados hallaron una caleta con dineros en desarrollo de la orden de operaciones que ejecutaban y que se apropiaron de los mismos repartiéndolos entre sus integrantes, omitiendo informar el hallazgo a sus superiores cuando era su deber funcional hacerlo.
Refiere que la ilegalidad del fallo estriba en que los juzgadores de primer y segundo nivel, a partir de la anotada situación fáctica, concluyeron que se tipifica el delito de peculado por apropiación, puesto que dicha conducta, en razón de los principio de legalidad y taxatividad de la norma penal, demanda para su configuración que el bien sobre el cual recae la apropiación por parte del servidor público haya entrado al «ámbito de custodia de la administración pública», lo cual, afirma, en el asunto de la especie no ocurrió debido a que «los dineros no fueron incautados con el procedimiento correspondiente, reporte y elaboración de [la respectiva] acta», luego adoleciendo de tal exigencia no podían ser objeto del ilícito en comento.
Destaca que al no reportarse el hallazgo del dinero y haberse prescindido de la elaboración de las respectivas actas con la finalidad de dejarlo a disposición de la autoridad competente, impide reputarlo como «bienes oficiales» y, por ende, no es pasible de la apropiación a que se refiere el delito de peculado, aunque sí se presenta la «omisión de un acto propio del cargo o el incumplimiento del deber inherente a la función que cumple el servidor público», que eventualmente tipificaría el reato de prevaricato por omisión, comportamiento que no fue endilgado fáctica ni jurídicamente a los procesados.
Añade que aun aceptando que los militares incriminados tenían el deber funcional de identificar, incautar y reportar el caudal hallado en la caleta, para la estructuración del ilícito por el que se les condenó «el bien apropiado tenía que haber ingresado previamente a la administración pública», lo cual, destaca, no sucedió por las razones consignadas anteriormente.
De otra parte, refiere que el deber funcional de informar acerca del pluricitado hallazgo correspondía «por jerarquía y comunicación directa con el puesto de mando atrasado, directamente al Comandante de la Contraguerrilla que lo encontró», esto es, al teniente Fernando Ilich Mojica Calderón, oficial al mando de la Compañía «Demoledor 6», y no a todos los integrantes de las dos Compañías como lo afirmó el Tribunal, de donde colige que la conducta en que pudieron haber incurrido los demás militares subordinados que «guardaron silencio y no denunciaron teniendo el deber [de hacerlo]» es la de omisión de denuncia.
Critica que el ad quem concluyera que el mero hallazgo de «dinero abandonado en la selva» originara para los militares que lo encontraron un deber de «custodia automática» respecto del mismo, pues considera que el simple «contacto físico» entre el servidor público y el bien no genera per se tal efecto, sino que de acuerdo con la descripción típica del artículo 397 del Código Penal, es necesario que previamente al apoderamiento aquellos hayan ingresado al ámbito oficial, lo cual, asevera, no aconteció en el caso particular, toda vez que el circulante fue descubierto de manera «casual» por los militares acusados, de donde infiere que sus presuntos propietarios, valga decir, «las FARC o las víctimas que pagaron para no ser secuestrados o que fueron ‘boletiados’», no tuvieron la intención de entregar esos dineros en administración, custodia o tenencia a los incriminados, pues de haberlo querido así «no lo habrían enterrado, no lo habrían abandonado, sino que habrían concertado un encuentro para hacer entrega de los dineros, probabilidad ésta muy remota, habida consideración del contexto bélico de las acciones, la procedencia al parecer ilícita de los dineros y la indeterminación de los propietarios. Y, sobre todo, por la causa y objeto ilícitos [de los mismos]».
Luego de citar jurisprudencia de esta Corporación –CSJ SP, 9 feb. 2011, rad. 35603– acerca de los elementos constitutivos del delito de peculado por apropiación, indica que los juzgadores de instancia reconocen que el dinero hallado por los procesados estaba «encaletado» y que ningún particular se los entregó para su custodia, tenencia o administración, luego en la conducta de aquellos no concurre el elemento normativo del tipo penal relativo a que el objeto material «se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones» al servidor público, pues afirma que «los bienes [de] particulares sean lícitos o no… ipso facto y de manera inmediata no ingresan a la órbita del Estado, [así que] preciso es que… éstos los hayan entregado o confiado a la administración o la administración los haya incautado o decomisado mediante un trámite reglado»; además considera que «una cosa es encontrar o hallar un bien enterrado, que en la sentencia se da por probado es de particulares… y otra muy distinta que siendo el bien supuestamente de propiedad de particulares, el servidor público lo haya recibido por causa y razón de la función que cumple».
Agrega que en tratándose de bienes de particulares de procedencia ilícita, como los hallados por los incriminados, para incurrir en el reato de peculado por apropiación no es suficiente con reunir la calidad de servidor público, ejercer la función asignada por la ley o el reglamento y por razón o con ocasión de ésta apropiarse de aquellos, sino que además previamente el bien debe haber ingresado a la órbita de disponibilidad del Estado, lo que solo ocurre «mediante el comiso, la incautación o el inicio de un proceso de extinción de dominio», y como ninguna de tales hipótesis se cumplió en el caso concreto, concluye que los dineros encontrados por los militares procesados no entraron en tenencia, custodia o administración del Estado y, por tanto, la conducta es atípica.
Manifiesta que la cita jurisprudencial –CSJ SP, 9 feb. 2011, rad. 27850– traída a colación por el ad quem para apoyar su tesis de la existencia del delito de peculado por apropiación, no tiene aplicación al caso concreto porque «los hechos a que se contrae la sentencia referida… tuvieron acontecer fáctico bajo la vigencia de la Ley 1201 de 2008, esto es, cuando ya había quedado regulado a través de ella lo pertinente a hallazgos de dineros en procedimientos y operaciones militares».
Expresa que la citada ley se expidió para criminalizar un comportamiento no cobijado hasta ese momento por el tipo penal previsto en el artículo 397 del Código Penal, valga decir, la apropiación de «dineros» hallados por «parte de miembros de la fuerza pública en desarrollo de operaciones militares», por lo cual sostiene que dicha normativa modificó la descripción típica del delito de peculado, extendiendo su ámbito de aplicación a situaciones donde la conducta recae sobre bienes que «aún no han sido incautados o aún no han sido reportados, [o] no han sido decomisados»
Menciona que los juzgadores de instancia se equivocaron al soportar el fallo de condena en la Ley 1201 de 2008, pues siendo norma posterior a los hechos juzgados no podía ser aplicada retroactivamente al caso concreto, precisamente por ser desfavorable a los intereses de los acusados.
En punto de la trascendencia, señala que se condenó a los militares procesados por una conducta atípica, afectándose sus derechos fundamentales a la dignidad humana, libertad, buen nombre y trabajo; además que el fallo impugnado «constituye indirectamente un triunfo en los escritorios para la guerrilla, porque sin necesidad de entrar en contacto armado fueron dados de ‘baja administrativa’, fueron ‘neutralizados’, 147 militares que protegían la vida, honra y bienes de los colombianos».
Por último, solicita a la Corte casar la sentencia rebatida y, en su lugar, absolver a los acusados del delito de peculado por apropiación.
Segundo cargo. Expresa que el fallo confutado se profirió en un juicio viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales que se presentaron en el trámite de vinculación de algunos de los incriminados al proceso, a través de la declaratoria de persona ausente.
Agrega que no obstante haber advertido los defensores de los incriminados la ausencia de labores tendientes a ubicar y hacer comparecer a los sindicados que fueron declarados persona ausente, los falladores de primer y segundo grado consideraron que ello no era constitutivo de vicio alguno «en la medida que se trataba de un caso conocido públicamente».
Refiere que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el emplazamiento previo a la declaratoria de persona ausente, como forma de vinculación a la investigación, debe estar precedido de una correcta identificación e individualización del sindicado, incluyendo su «dirección», con la finalidad de ubicarlo y conducirlo ante la autoridad respectiva para que en diligencia de indagatoria rinda las explicaciones del caso, y el hecho de «omitir las citaciones y no hacer un verdadero esfuerzo de búsqueda de quien es requerido para ser vinculado [al proceso]», constituye una irregularidad que afecta el debido proceso tanto en su estructura como en la garantía del derecho de defensa.
Resalta que en el asunto de la especie ningún esfuerzo se adelantó por parte del funcionario instructor con el propósito indicado, salvo dirigir un «oficio al Comando de la Unidad solicitando ilegalmente la ‘retención masiva’ del personal integrante de las dos contraguerrillas» para recibirles indagatoria, figura que estima «inexistente» en el ordenamiento procesal penal. Añade que posteriormente el juez de instrucción libró orden de captura en contra de todo el personal militar involucrado en los hechos, algunos de los cuales se presentaron voluntariamente y otros fueron capturados, pero posteriormente, y hasta antes de fijar el edicto emplazatorio, no se recabó en la búsqueda de los sindicados que aún no habían rendido indagatoria, omitiendo además el funcionario judicial la citación inicial para cumplir dicha diligencia.
De otra parte, dice que «muchos» de los militares emplazados no quedaron plenamente identificados, pues «el solo número de la cédula e incluir el nombre del padre o de la madre no es suficiente para inferir [la] plena individualización» de la persona requerida, para lo cual estima necesario hacer una descripción física completa de la misma.
Manifiesta que las anteriores irregularidades conllevaron, entre otras situaciones, a que las comunicaciones libradas a los acusados para notificar la sentencia impugnada fueran devueltas, dado que las direcciones y demás datos registrados en las hojas de vida de los uniformados implicados no habían sido debidamente diligenciados o no estaban actualizados, con lo cual se socavó el derecho de defensa y la estructura del proceso, muy a pesar de que se trata de un caso de connotación, pues ello no eximia al funcionario instructor de realizar las acciones tendientes a lograr su comparecencia, ni el vicio se subsanó con la posterior designación de un defensor de oficio, en sustento de lo cual cita jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.
Expresa que el vicio trascendió el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida que lo acusados no tuvieron oportunidad de explicar y justificar su actuación en diligencia de indagatoria, y en el evento de que ese no fuera su interés, cuando menos habrían tenido oportunidad de escoger la estrategia defensiva a seguir, ejercer el derecho de contradicción y solicitar pruebas que demostraran su inocencia.
Finaliza solicitando a la Corte casar el fallo rebatido y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente a algunos de los militares procesados.
7. Demanda formulada por la defensora de los suboficiales Yovany Lizarazo Valderrama (cp), Diego Fernando Racines Plaza (sv), Luis Enrique Castro Tejedor (ss) y Carlos Fernando López Osorio (cp), y de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Saúl Nair Uribe Sánchez, William Gasca Valencia, Edgar Triana Albarracín, Fredy Alfonso Tarazona Cáceres, Elciario Ramírez Mosquera, Yuver Vargas Vargas, Fredy Alexander Rojas, Frudis Loaiza Poloche, José Feliciano Osorio Campos, Juan Carlos Vásquez Jaime, Hernando Valencia Vargas, Julián Andrés Ortiz Muñoz, Juan Carlos Ome Ortiz, Herney Anacona Bolaños, Néstor Yamid Pajoy Pobre, Jaber Obeimar López Figueroa, José Luis Uribe Santander, José Antonio Herrera Blanco, Richard Emilio Cuaspud Canchala, Pablo González Vela, Luis Darío Telag Titistar, Luis Herney González Murillo, Wilfredo Cerquera Patarroyo, Mauricio Alexander Sánchez, Nelson Antonio Sáyago Escalante, Edinson Solís Montaño, José Norberto Soto Hortúa, Luis Fernando Riascos Riascos, Herney Viveros Lucumy, Dany Fredy Verano Ruíz, Wilson Alexander Sandoval Guzmán, Alexander Riaño Mancipe, Polbrayan León Lavacude y Luís Hernando Suaza Montealegre.
Con apoyo en la causal primera, prevista en los artículos «368 [de la] Ley 522/1999» y 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la impugnante formula tres reproches contra el fallo de segundo grado que se sintetizan en los siguientes términos:
Primer cargo. Manifiesta que el Tribunal Superior Militar incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio en la apreciación de determinadas pruebas.
Refiere que se trasgredió el derecho a la igualdad y «a recibir un trato justo de los que imparten justicia», puesto que si bien durante el juicio se demostró que algunos de los militares acusados encontraron dinero, no se acreditó que entre ellos hubiera existido un acuerdo de voluntades para su apropiación, ni en el fallo rebatido se determinó cuál fue la participación de cada uno de los implicados en tal comportamiento, «su alcance en el delito que se les conculca (sic) y las trascendencia de sus conductas individuales al interior del grupo y al exterior de los demás actores»; no obstante lo cual se les condenó.
Anota que la sentencia de segundo grado es «una elocuencia de retórica» y que al analizarla se advierte que «no tiene pruebas físicas contundentes para inferir la culpabilidad» de los procesados, por lo que le es «difícil citar en específico pruebas, por que (sic) las mismas no las hay, solamente declaraciones que se contradicen y dejan profundos vacíos».
Dice que lo único que quedó claro en el proceso es que el hallazgo del dinero fue algo fortuito, pero no se estableció que todos los militares acusados hubieran recibido parte de él, mucho menos el monto de lo que supuestamente les correspondió, máxime que «no reportan ningún ingreso extra en sus cuentas personales de ahorro, incremento de bienes o [en su] patrimonio… o [el de] sus familiares o amigos cercanos», pese a lo cual se les declaró penalmente responsables.
Después de citar apartes de la sentencia de segundo nivel asevera que existe una flagrante violación del derecho de defensa de sus prohijados, toda vez que el Tribunal dio por cierto que entre todos los incriminados se repartió equitativamente el dinero hallado, conclusión que «va en contravía de lo ordenado en la Ley 600/2000, por violación indirecta, y de la Constitución Política… aunado a un falso juicio de raciocinio», esto último, precisa, debido al desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, por cuanto el ad quem respaldó los asertos del fallador de primer grado, quien en orden a deducir responsabilidad penal en contra de los procesados tuvo en cuenta «pruebas generales y se las aplica de manara (sic) individual a todos», emitiendo una sentencia condenatoria en contra de sus representados que «están siendo masacrados jurídicamente, por que (sic) el fallo de segunda instancia ocasiona un perjuicio para ellos… extensivo a sus familias».
Cita doctrina autorizada sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria y afirma que el Tribunal no dio a las pruebas allegadas al proceso el valor que realmente merecen, puesto que «no existen elementos probatorios que no admitan duda a que efectivamente se produjeron las actuaciones tal como afirma el ente acusador», ni se acreditó que sus representados «hayan sido objeto de beneficio económico alguno», por lo que sostiene no procedía la condena por el delito de peculado por apropiación.
Segundo cargo. Señala que el ad quem incurrió en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, toda vez que se equivocó en el proceso de adecuación de los hechos juzgados a la hipótesis contenida en el citado precepto, en otras palabras, acota, se «presenta un error de diagnóstico, porque al caso juzgado se le aplica una norma que… no es la que correspondía».
Después de trascribir apartes de la sentencia de segundo grado, refiere que el ad quem debió tener en cuenta que, al margen de la calidad de militares de sus defendidos, las «pruebas arrimadas indican claramente que el agente activo, si bien cumplía como servidor público, no tenía relación funcional sobre los bienes apropiados», de donde concluye que la conducta de aquellos tipificaría el delito de abuso de confianza, mas no el de peculado por apropiación; comportamiento aquel que no fue endilgado en la resolución acusatoria y que en la actualidad se encontraría prescrito.
Agrega que el juzgador de segundo grado basó la errada adecuación típica en los medios de prueba allegados a la actuación, pasando por alto que los mismos «ofrecen una duda procesal en cuanto a cuál es la norma y el tipo penal realmente a imponer», y de esa manera incurrió «en un error de derecho por violación indirecta de la norma sustancial, por falso juicio de convicción».
Tercer cargo. Expresa que el Tribunal Superior Militar incurrió en «error directo, violación [de la] norma sustancial, por falso juicio de legalidad» en razón a que consideró típica del delito de peculado por apropiación la «conducta relacionada con el hallazgo fortuito de bienes mostrencos por parte de servidores públicos en ejercicio de sus funciones», cuando en verdad ésta no se encontraba prevista como delito en la Ley 599 de 2000 para la época en que ocurrieron los hechos juzgados –año 2003–, y solo vino a serlo hasta la promulgación de la Ley 1201 de 2008.
Discrepa de la afirmación del ad quem relativa a que la mencionada normativa no creó un nuevo tipo penal, sino que se limitó a corroborar el comportamiento delictual previsto en el artículo 397 del Estatuto Punitivo, ya que «el artículo 5º de la aludida ley, enunció el verbo rector “incurrirá”… lo que constituye otra prueba que demuestra que con la Ley 1201 de 2008… se tipificó dicha conducta».
Por último, solicita a la Corte casar la sentencia confutada y, en su lugar, proferir «nuevo fallo que en derecho legalmente corresponda».
8. Demanda formulada por la defensora del suboficial Juan Pablo Gutiérrez López (cp) y de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Alexander Ángulo Mosquera y Darwin Alfonso Ávila Royero.
Con fundamento en las causales primera y segunda, previstas en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», la casacionista propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que se resumen así:
Primer cargo. Expone que el ad quem incurrió en la violación directa de la ley sustancial, toda vez que el delito de peculado por apropiación por el cual fueron condenados los militares incriminados no se configuró, es decir, su comportamiento es atípico; además el fallo opugnado se sustentó en la Ley 1201 de 2008, normativa posterior a los hechos juzgados, ocurridos en el año 2003, vulnerándose así el debido proceso y el principio de legalidad consagrados en disposiciones de rango constitucional y legal que se encarga de trascribir.
Critica a los juzgadores de instancia por desconocer el principio de legalidad que les imponía aplicar al caso concreto las normas vigentes cuando se realizó la conducta objeto de juzgamiento y que, en cambio, en orden a sustentar la condena, aplicaran retroactivamente una normativa desfavorable a los intereses de sus defendidos, como es la supracitada ley.
Después de citar el artículo 397 del Código Penal y enunciar los elementos estructurales del ilícito de peculado por apropiación, señala que en ninguna de las etapas del proceso se probó que los dineros hallados por los acusados «fueran de propiedad del Estado y que los mismos se hubieran dado en custodia al personal militar» implicado.
Añade que es evidente la «aplicación indebida» de la Ley 1201 de 2008, amén que por la mera circunstancia de ser miembros de las Fuerzas Militares «se les dio la calidad de funcionarios públicos y por esa sola función constitucional se indicó que cometieron el delito imputado», cuando para la tipificación del reato de peculado por apropiación era preciso que los dineros estuvieran bajo su administración, custodia o tenencia, lo que no sucedió en el asunto de la especie dado que no se conocía su procedencia ni quién era su dueño, luego se trataba de bienes mostrencos que solo podían ingresar a las arcas del Estado si previamente se adelantaba la respectiva actuación ante la justicia civil, o si aquellos tenían origen ilícito debía promoverse el trámite de extinción de dominio, nada de lo cual se cumplió.
Segundo cargo. Manifiesta que en el presente asunto se desconoció el debido proceso por afectación de su estructura, en razón a que el a quo «hizo caso omiso» a la petición de absolución que, junto a los demás sujetos procesales, formuló la representante de la fiscalía penal militar en la audiencia de corte marcial, lo cual estima que equivale a renunciar al ejercicio de la acción penal y se erige en causal de extinción de la acción penal, luego lo procedente era cesar el procedimiento a favor de los acusados de acuerdo con lo establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
Después de trascribir el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, anota que «en virtud del principio de integración» también se debió dar aplicación al citado precepto que consagra la figura de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, toda vez que «fue precisamente la situación que se dio en la etapa de juicio en la audiencia de corte marcial».
Insiste en que para el juzgador de primer grado era imperativo cesar el procedimiento en los términos del artículo 231 de la Ley 522 de 1999, habida cuenta que la renuncia a continuar con el ejercicio de la acción penal, expresada por la fiscalía mediante la petición de absolución, dejó «sin representación alguna la titularidad de la misma», siendo carga exclusiva de dicha parte demostrar los requisitos para condenar.
Finaliza solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a sus representados del cargo endilgado en la resolución acusatoria.
9. Demanda formulada por el defensor del soldado voluntario del Ejército Nacional Wilson de Jesús Artunduaga.
Sin enunciar causal de casación alguna, el actor formula dos cargos contra la sentencia del ad quem, los que se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo. Indica que el Tribunal incurrió en la «violación directa del principio constitucional de legalidad», a consecuencia de desconocer el contenido de los artículos 29 y 221 de la Carta que consagran el debido proceso.
Añade que ningún ciudadano puede ser enjuiciado y condenado por una conducta que previamente no esté definida en la ley como punible, tal como lo determina el principio de legalidad, en relación con el cual cita la sentencia C-30 de 2012 de la Corte Constitucional relativa a su contenido y alcance.
Segundo cargo. Expresa que el Tribunal Superior Militar incurrió en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 2, 180 a 183 y 196 a 218 de la Ley 522 de 1999, en particular el segundo grupo de las normas en mención que en dicha codificación consagra las modalidades del delito de peculado.
Estima que los hechos materia de juzgamiento no se adecuan a ninguna de las hipótesis comportamentales en cuestión, por lo que la conducta endilgada a los militares procesados deviene atípica, pues para la época en que ocurrieron no existía «normatividad vigente que así lo determinara».
De otra parte, asevera que el actuar de los acusados no vulneró el bien jurídico de la administración pública, toda vez que los dineros que «aparentemente» encontraron y de los cuales supuestamente se apropiaron, «no eran del Estado, y mucho menos los mismos se les habían entregado a los militares para su manejo, ni en custodia o en cualquier otra modalidad».
En seguida el demandante se ocupa de enunciar y definir los elementos estructurales de la conducta punible, asimismo trascribe los artículos 180 a 183 del Código Penal Militar que consagran algunas modalidades del delito de peculado, para luego concluir que la conducta de su representado es atípica frente al mencionado ilícito, por cuanto si bien es cierto que para la época de los hechos aquel era servidor público, también lo es que «no tenía bajo su responsabilidad [el] manejo de recursos del Estado, requisito indispensable para que se configure el delito de peculado por apropiación… [puesto que respecto] de los dineros encontrados por los militares… aún no se ha determinado su procedencia, su propietario, ni su legitimidad».
Agrega que en el «hipotético caso» de que el comportamiento de los militares incriminados se adecuara al delito que les fue endilgado, se debe tener en cuenta «la situación de dominio que sobre su voluntad (principio de obediencia debida) poseía el oficial al mando de la operación», habida cuenta que en una institución fuertemente jerarquizada como el Ejército Nacional se «presenta una cadena de mando estricta y cerrada», donde el soldado es el «último eslabón» y, por ende, está conminado a «obedecer sin objeción las directrices del superior a cargo», so pena de incurrir en delitos de desobediencia e insubordinación.
Por último, solicita a la Corte casar la sentencia rebatida y, en su lugar, proferir «un fallo que le permita restituirle los derechos y libertades a mi mandante», así como a todos los demás condenados.
10. Demanda formulada por la defensora del oficial Jorge Sanabria Acevedo (Te), de los suboficiales Pedro Antonio Vaquen Talero (sv), Dorian Javier Escorcia Narváez (ss), Wilfredo Arley Santos Briñez (cp) y Ángel Robinson Tello Rivas (ss), y de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Luis Mauricio Cortés González, Carlos Alfredo Erazo Jojoa, Joselín Forero Alfonso, Audrey Giraldo Bedoya, Elí Fredy Gómez Urbano, Gildardo Gutiérrez, Robinson Hinestroza, Jesús Danilo Jiménez Blandón, Jair Junca Puentes, Jhon Fredy Ladino Ladino, Gregorio Lizarazo Rincón, Yesid Fernando Márquez Fuentes, Juan Carlos Ome Ortiz, Wilson Enrique Palomino Tapiero, Albert Hernán Pineda Álvarez, Jhon Jaime Vivas Peñalosa, Diego Fernando Escobar Briñez, Heiber Posada Sánchez, Edinson Rodríguez Vallejo, Luis Gabriel Sánchez Alomia, Luciano Buitrago Quintero, Javier Antonio Serna, Saúl Nair Uribe Sánchez, Yovany Díaz Cañón, Víctor Manuel León Santos, Eliseo Flores Cristancho y Roso Albeiro López Rico.
Con fundamento en la causal primera, prevista en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», la recurrente formula dos reproches contra el fallo de segundo grado, los que se sintetizan así:
Primer cargo. Sostiene que con la sentencia opugnada el Tribunal Superior Militar «afectó los derechos y garantías fundamentales [de sus defendidos], por falta de aplicación [e] interpretación errónea».
Trascribe los artículos 122 a 124 de la Carta y apartes del fallo de segundo nivel, para luego cuestionar lo que el ad quem entendió de la Orden de Operaciones «Fortaleza 2», de la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030 y del Sumario de Órdenes Permanentes (S.O.P.), que dice, no corresponde a lo que aparece consignado en tales documentos, los que se encarga de citar textualmente.
Añade que de la referida prueba documental se infiere que sus prohijados «estaban cumpliendo órdenes constitucionales y legales al momento de la ocurrencia de los hechos», y no como lo afirma el Tribunal, al indicar que de acuerdo con el procedimiento establecido en el S.O.P., los militares acusados debían informar inmediatamente al Comandante de la Brigada en caso de capturas, bajas en combate o hallazgo de caletas.
Dice que los juzgadores de instancia cambiaron el «sentido estricto del cumplimiento de las normas constitucionales y legales para el momento de la ocurrencia de los hechos, queriendo adecuar una conducta realizada por mis representados en una fecha anterior a una conducta que se modificó bajo otros parámetros donde encasillan que los hallazgos de caletas deben ser informados al Comandante de Brigada, y que para la fecha… no estaba contemplada dicha norma en la orden de operaciones», de donde concluye la falta de aplicación y la interpretación errónea de normas constitucionales.
Segundo cargo. Manifiesta que el ad quem incurrió en la «aplicación indebida de una norma legal» por cuanto calificó la conducta de sus defendidos como peculado por apropiación, cuando la misma es atípica frente a dicho delito.
Cita el artículo 397 del Código Penal que prevé el referido punible, así como apartes de la sentencia de segundo grado relativos a los elementos que lo configuran en el caso concreto, y afirma que «en ningún momento dentro del acervo probatorio se probó que [los dineros] fueran bienes del Estado», lo que aunado a que «no [se] tiene certeza sobre la vulneración del bien jurídico protegido», evidencia que los hechos juzgados no se adecuan a la hipótesis contenida en el mentado tipo penal.
Añade que en el asunto examinado no se demostró la existencia de mandato constitucional o legal que impusiera a los militares acusados el deber de administración, custodia o tenencia de los dineros hallados, quedando ausente de acreditación la relación jurídica o material entre los procesados y los bienes supuestamente apropiados, surgida por razón o con ocasión de las funciones que ejercían, que exige para su configuración el ilícito de peculado por apropiación; luego, dice, de haber interpretado correctamente la «norma constitucional», la sentencia habría sido absolutoria.
En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo confutado y, en su lugar, absolver a los procesados del cargo formulado en la acusación.
11. Demanda formulada por el defensor del oficial del Ejército Nacional (Te) Ilich Fernando Mojica Calderón.
Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que se resumen de la siguiente manera:
Primer cargo. Afirma que el ad quem incurrió en la violación directa de la norma sustancial por exclusión evidente «de la normatividad aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares», lo que a su vez dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 397 del Código Penal y 5 de la Ley 1201 de 2008, entre otros.
Después de referirse al concepto y alcance del fuero penal militar y a los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, manifiesta que en el caso concreto el delito endilgado a su representado es «inexistente bajo los elementos señalados en el Código Penal Militar aplicable para la época [de los hechos juzgados]», además que para establecer si éstos eran de competencia de la justicia castrense, era imperioso determinar la existencia de un vínculo entre «el delito y la actividad propia del servicio», cuya característica es la de ser próximo y directo, no hipotético o abstracto como, asevera, acontece en este asunto, «dejando a un lado la especialidad del fuero militar y llamando o trayendo a esta legislación normas de la jurisdicción ordinaria penal, bajo el presunto entendido de existir un vacío en la legislación para los actos desplegados [por los acusados]».
En esa medida, señala que no existió relación directa entre el delito de peculado por apropiación y el servicio que cumplían los procesados, puesto que «sus comportamientos fueron ab initio criminales».
Expone que resulta equívoco pretender acreditada la existencia del ilícito en cuestión, «por cuanto no [se] probó que el bien fuera de un particular o incluso del propio Estado, pues en este caso, la única demostración válida para desvirtuar[lo] habría sido acreditar que el bien era de propiedad del condenado o del propio Estado», a lo que agrega que la circunstancia de que no se hubiera identificado al particular que presumiblemente era dueño del dinero, no comporta que tal elemento del delito no se presente, ni que el servidor público tenga absoluta capacidad de disposición sobre el bien que se le ha confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
Menciona que se requiere la confluencia de tres requisitos para que se configure el delito de peculado por apropiación, a saber: que el sujeto agente sea servidor público, que se la haya entregado un bien en administración, custodia o tenencia por razón o con ocasión de sus funciones y que disponga de él como si fuera su dueño, y en cuanto a este último aspecto destaca que «basta que la disposición esté relacionada en tal forma con la función, que aquella no hubiera sido posible sin ésta».
En cuanto al segundo de los elementos referidos, expresa que no se presenta en la conducta enrostrada a los procesados, toda vez que no se demostró que los dineros hallados estuvieran vinculados con los militares incriminados «mediante una relación de dependencia funcional», en la medida en que éstos no tenían la misión de administrarlos o custodiarlos y tampoco dichos bienes eran de propiedad del Estado.
Critica la sentencia del Tribunal por «escueta y sin análisis jurídico», que además califica de ambigua confusa, y menciona que en el trámite procesal se presentaron irregularidades sustanciales que no le merecieron ninguna atención a los juzgadores de instancia, quienes tampoco se refirieron de manera puntual a los planteamientos de los sujetos procesales, resaltando que el mayor dislate se presentó por la errada calificación jurídica que dieron al comportamiento de los procesados, a quienes condenaron por la mera calidad de militares y el deber funcional que cumplían cuando hallaron el dinero, al considerar que esas circunstancias los ubicaban como custodios del mismo, olvidando que tales bienes no ingresaron al «erario [público]» ni se demostró que fueran de particulares, aunque los falladores presumieron que eran de las FARC, mucho menos que les fueron entregados o confiados por persona alguna; amén que en la sentencia impugnada se aplicó la Ley 1201 de 2008, que posteriormente vino a regular el comportamiento de los militares implicados, lo que en su sentir demuestra que cuando ocurrieron los hechos juzgados, éstos no estaban consagrados en la legislación penal militar como delito.
Señala que en el delito de peculado por apropiación la acción recae sobre bienes que hayan sido confiados o entregados al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones, pero no respecto de aquellos «que son encontrados o hallados fortuitamente, pues los mismos no se podían reputar, por el simple encuentro, como bienes oficiales o de propiedad del Estado» como, asevera, equivocadamente lo concluyeron los juzgadores de instancia, para lo cual era necesario que se hubiera adelantado un procedimiento de incautación con miras a ejercitar la acción de extinción de dominio.
Insiste en la atipicidad del comportamiento atribuido a sus defendidos, quienes, considera, por tal razón debieron ser absueltos del delito de peculado por apropiación, máxime cuando «se sabía [que] en ausencia clara y objetiva de conducta penalizada por la ley, no podían levantarse cargos contra los militares, por la pervivencia de error de tipo y error de prohibición».
Segundo cargo. Acudiendo a la senda de la violación directa de la norma sustancial, refiere que el Tribunal trasgredió el postulado de la presunción de inocencia a consecuencia del «flagrante desconocimiento del principio in dubio pro reo», puesto que incurrió en la exclusión evidente del artículo 7 de la Ley 600 de 2000 y, por contera, en la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal que consagra el delito de peculado por apropiación.
Anota que acatando la jurisprudencia de esta Corporación relativa a las exigencias argumentativas cuando se acude a la violación directa de la ley en orden a demostrar la vulneración del principio in dubio pro reo, no cuestionará la situación fáctica ni la valoración probatoria realizada por el ad quem, y trascribe apartes del fallo de segundo grado donde, afirma, se reconoce que no se logró comprobar que su representado estuviera incurso en el delito de peculado por apropiación.
Luego de citar jurisprudencia de esta Corte acerca del error de tipo, plantea que atendidas «la condición personal y circunstancias en que actuaron los investigados (lo que no hizo el juzgador de segunda instancia), índole, mucho menos de trascendencia penal, etc., forzosamente se llega a la conclusión inequívoca de que la conducta de los investigados no se encuadra en la hipótesis jurídica de la típica antijuridicidad de su comportamiento», por lo cual, añade, «no les era aplicable el delito encartado (sic), [y] por ello se resalta la presencia de la vulneración al principio in dubio pro reo».
Por último, pide a la Corporación casar el fallo rebatido y, en su lugar, absolver a su prohijado del cargo formulado en la acusación.
12. Demanda formulada por la defensora de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Diego Edison López Melengue y Rubén Darío Ronco Rubiano.
Con fundamento en la causal primera, prevista en el artículo «181 de la Ley 906 de 2004», la impugnante formula un reproche contra la sentencia de segundo grado que se sintetiza así:
Cargo único. Afirma que el ad quem incurrió en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 397 del Código Penal, que consagra el delito de peculado por apropiación, y 5 de la Ley 1201 de 2008, que regula el hallazgo de bienes mostrencos por servidores públicos en cumplimiento o con ocasión de funciones públicas.
Manifiesta que en razón del yerro denunciado se vulneró la garantía fundamental del debido proceso y el principio de legalidad consagrado en cánones de rango constitucional y legal que se encarga de citar junto a las normas que estima indebidamente aplicadas, dado que los juzgadores de instancia emplearon un precepto –art. 5 de la Ley 1201 de 2008– inexistente para el momento en que ocurrieron los hechos juzgados, con la finalidad de adecuar el «hecho fortuito de encontrar caletas con dineros que claramente nunca le han pertenecido al Estado ni le fueron entregados en custodia a mis defendidos de manera legítima ni formal», al delito de peculado por apropiación.
Resalta que el Tribunal no diferenció entre el hallazgo de los dineros y el decomiso e incautación de los mismos, pues el primero es «fortuito, aleatorio e inesperado», mientras que el segundo consiste en la entrega formal del bien y genera para el servidor público el deber de custodia, tenencia o administración del mismo, situación esta última que no se verificó en el caso de los procesados.
Luego trascribe apartes de la sentencia de segundo grado acerca de la tipicidad de la conducta desarrollada por los implicados y asevera que si bien los militares omitieron informar a sus superiores sobre el hallazgo de la caleta, ello a lo sumo es violatorio del reglamento, pero en manera alguna esa «omisión» constituye delito, máxime que no se probó que esos dineros fueran de propiedad del Estado o de un particular, pues la afirmación del ad quem de que pertenecían a las FARC la considera carente de fundamento probatorio, por lo tanto el deber de custodia de los mismos no surgió de forma «automática» para los procesados.
En esa medida, pide a la Corte pronunciarse en orden a «desarrollar [la] jurisprudencia por la relevancia social y jurídica del tema».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Procedibilidad del recurso.
Cabe precisar que de acuerdo con la fecha de comisión de los hechos juzgados, abril de 2003, la norma procesal aplicable para este caso resulta ser la Ley 522 de 1999, toda vez que la Ley 1407 de 2010, según su artículo 628 y la sentencia C-444 de 2011 de la Corte Constitucional, solo rige para los sucesos acontecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por manera que la procedencia del recurso de casación para el presente asunto, corresponde ser analizada acorde con lo normado en los artículos 368 y siguientes de la primera normativa mencionada.
En esa medida, el precepto en cita indica que el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años.
En tratándose del delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, éste contempla como pena máxima privativa de la libertad la de 15 años de prisión, sin el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual no resulta aplicable al caso concreto, motivo por el que es clara la procedencia del recurso de casación contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior Militar en contra de los uniformados acusados como coautores de dicho comportamiento, sin que para ello deba acudirse a la casación excepcional, como equivocadamente lo señalaron los demandantes en los libelos resumidos en los apartados 7, 9 y 12 del capítulo anterior.
2. Del interés para recurrir en casación
Previo a examinar los cargos propuestos por los demandantes, conviene recordar que el interés jurídico para recurrir es uno de los presupuestos de admisibilidad del recurso y surge en la parte que ha sufrido un agravio con la decisión confutada, siempre que se haya impugnado el fallo de primer grado, pues, en caso contrario, se entiende que hay conformidad con las decisiones allí adoptadas, «excepto cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades»31.
Adicionalmente, es imperioso que exista identidad temática32 entre los motivos que se esgrimieron en la impugnación y los que se exponen como fundamento de la casación, “bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo.”33
En punto del interés para recurrir cuando se alega la nulidad en sede extraordinaria, la jurisprudencia de la Sala ha dicho:
Y frente a los casos en los que no habiéndose apelado el fallo de primer grado, el recurrente en sede extraordinaria, alega la nulidad, caso en el cual en principio sería viable admitir la demanda, también se ha dicho que debe verificarse que no se trate de una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal34. 35
2.1 En el caso concreto se advierte que la defensa de los acusados Iván Mauricio Roa Martínez, Julián Andrés Ortiz Muñoz, Néstor Yamid Pajoy Pobre y Carlos Fernando López Osorio, quienes interponen recurso extraordinario de casación, si bien en su momento impugnaron en tiempo la decisión de primer grado, esto es, el 7 de marzo de 201336, el abogado que los asistía no sustentó el recurso en la oportunidad legal, lo que solo hizo hasta el 26 de junio de la citada anualidad37, por lo que atinadamente el ad quem lo declaró extemporáneo y se abstuvo de examinar los argumentos en que se sustentaba el mismo.
De otra parte, similar situación acontece en relación con el procesado Mauricio Alexander Sánchez, pues aun cuando su defensor impugnó el fallo de primer grado, no sustentó adecuadamente la apelación38, en la medida en que no expuso argumentación fáctica ni jurídica alguna en orden a lograr su revocatoria y, por ende, atinadamente el Tribunal lo declaró desierto.
Es claro entonces, que respecto de los incriminados en mención, se genera falta de interés para recurrir en casación, por no haber impugnado válidamente la decisión del juez de primer nivel, muy a pesar que algunos de los casacionistas pretendan la declaratoria de nulidad de la actuación, como es el caso del libelo presentando en nombre de Iván Mauricio Roa Martínez, pues en suma sus argumentos, que cuestionan la tipicidad de la conducta realizada por su prohijado, apuntan a la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal que consagra el delito de peculado por apropiación, es decir, a la violación directa de la ley sustancial, mientras que en relación con los demás implicados citados ut supra, no se plantean situaciones que comporten la trasgresión de garantías fundamentales o las que se esbozan no configuran hipótesis que ameriten el remedio extremo de la nulidad procesal, como se advierte en la demanda allegada en representación de Carlos Fernando López Osorio, Julián Andrés Ortiz Muñoz, Néstor Yamid Pajoy Pobre y Mauricio Alexander Sánchez.
En ese orden, se inadmitirá la demanda presentada en nombre de Iván Mauricio Roa Martínez, así como el libelo allegado por la abogada Jackeline Parra Almario en cuanto tiene que ver con los procesados de Carlos Fernando López Osorio, Julián Andrés Ortiz Muñoz, Néstor Yamid Pajoy Pobre y Mauricio Alexander Sánchez.
3. Del recurso extraordinario de casación.
Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al recurrente compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.
Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, pues debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, normativa que resulta aplicable a los procesos tramitados ante la Justicia Penal Militar por expresa remisión del respectivo código, principalmente enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia.
Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes –art. 216 Ley 600 de 2000–, la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor.
Por ende, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.
Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Así, no resulta atinado solo denunciar la presencia del error que se invoca, sino que al libelista incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la doble presunción que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.
4. Previo al estudio de admisibilidad de las demandas de casación presentadas, es necesario precisar que de acuerdo con el principio de prioridad la Sala asumirá en primer lugar el análisis de los reproches por nulidad propuestos por el agente del Ministerio Público y los defensores de algunos de los acusados, aun cuando no los hubieran formulado como principales, como en este caso correspondía, dada su capacidad invalidante que, en el evento de prosperar, tornaría inane cualquier análisis sobre los demás cargos propuestos al amparo de las restantes causales de casación.
Asimismo, por razones metodológicas, seguidamente se estudiará la censura formulada por violación indirecta de la norma y, finalmente, se procederá al análisis de los cargos por violación directa de la ley sustancial.
4.1 De la nulidad.
Importa mencionar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.
Asimismo, compete al censor informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trate de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecte de manera real y cierta las garantías fundamentales o altere las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular no haya cumplido su propósito –instrumentalidad–; vi) quien la solicite no haya dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no haya sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación–; y, vi) no haya otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.
4.1.1 Segundo cargo por nulidad de las demandas formuladas a nombre de Joel de Jesús Bocanegra Agudelo y otros; José Norberto Soto Hortúa; Cristóbal Cruz Silva y otros; Juan Pablo Gutiérrez López y otros; y por la representante del Ministerio Público.
Una primera irregularidad que en forma coincidente y con argumentos semejantes denuncian los demandantes, excepto en el libelo presentado a nombre del procesado Juan Pablo Gutiérrez López, que unos califican como de garantía y otros de estructura, aunque sin exponer las razones en que sustentan tal distinción, es la que dicen se originó en la deficiente vinculación al proceso de algunos de los acusados a través de la declaratoria de persona ausente.
Sobre el punto señalan que previo a adoptar la aludida determinación el funcionario instructor no realizó los esfuerzos necesarios, ni agotó los mecanismos legales, tendientes a lograr que los sindicados comparecieran a rendir indagatoria y, de esa manera, garantizarles el derecho de defensa, incluso que en relación con algunos de ellos ni siquiera se observaron las formalidades relativas al emplazamiento y designación de defensor de oficio.
No obstante que los censores no precisan respecto de cuáles procesados vinculados a la investigación mediante la figura procesal en cuestión es que se presenta la irregularidad que notician, tal vez con la pretensión de que la Corte asuma de manera oficiosa la revisión de todos y cada uno de los casos, desconociendo con ello los principios que gobiernan la casación, concretamente los de sustentación suficiente, acorde con el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y limitación, que impide a la Corporación entrar a suplir los vacíos y corregir deficiencias las deficiencias de la demanda, verificada la actuación en cuanto al procedimiento que para tal efecto siguió el juez instructor, no se advierte acreditado el supuesto fáctico que sirve de sustento a la glosa ensayada.
En efecto, cabe destacar que el artículo 511 del Código Penal Militar contempla la denominada «captura facultativa», de acuerdo con la cual el juez instructor podrá librar orden escrita de captura contra el imputado con la finalidad de vincularlo a la investigación mediante indagatoria, medida procedente cuando se trate de delitos «sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años», como ocurre con el peculado por apropiación.
Precisamente a dicha facultad acudió el Juez 51 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán, cuando mediante auto adiado 19 de mayo de 200339 dispuso la apertura de instrucción contra los integrantes de las Compañías «Buitre» y «Demoledor», adscritas al Batallón de Contraguerrilla No. 50 «Batalla de Palonegro», de la Brigada Móvil No. 6, y para efectos de las correspondientes indagatorias libró sendas órdenes de captura en contra de todos los imputados, algunas de las cuales, relacionadas con aquellos que se encontraban en sus respectivas unidades castrenses, se cumplieron a través de oficios dirigidos al Comandante de la Brigada Móvil No. 640 de la cual eran orgánicos y al Comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional41 en el caso de los oficiales, mientras que respecto de los restantes, que abandonaron las instalaciones militares o por situaciones administrativas no estaban presentes en éstas, las emitió por escrito a los diferentes organismos de seguridad –CTI, DAS y SIJIN–42.
Ahora, como en relación con algunos de los militares imputados43 no fue posible hacer efectiva la orden de captura librada con el propósito de recibirles indagatoria, vencido el plazo señalado en el inciso 2º del artículo 493 de la Ley 522 de 1999, el funcionario investigador procedió a emplazarlos, fijando el respectivo edicto en la secretaría del juzgado44 por el término legal, luego de lo cual, mediante auto calendado 16 de julio de 200345, los declaró persona ausente, excepto a los soldados voluntarios Jamer Arles Bolaños Luligo, Diego Fernando Escobar Briñez, Yuver Vargas Vargas, Jhon Jaime Vivas Peñaloza y Oscar Fajardo Serrato, quienes se presentaron al proceso y fueron vinculados mediante declaración injurada. Asimismo, en dicho proveído a todos les designó abogado de oficio que asumiera su defensa técnica.
Sobre la importancia de observar a cabalidad las garantías constitucionales y legales en el trámite supletorio de vinculación del imputado al proceso mediante la declaratoria de persona ausente, en orden a asegurar el derecho de defensa como expresión del debido proceso, y los eventos en que dicho trámite resulta viable en el procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000, aplicable a los procesos adelantados por la Justicia Penal Militar en razón del principio de integración que prevé el artículo 18 de la Ley 522 de 1999, de manera pacífica y reiterada la Sala ha dicho:
En tal virtud, recuérdese que, como lo ha decantado la jurisprudencia46, cuando el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho a la defensa como una de las manifestaciones más importantes del debido proceso, no hace más que reiterar el necesario equilibrio de la relación jurídica procesal que debe existir entre las partes que intervienen en desarrollo de la actuación.
El fiscal instructor, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente. Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, el cual por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona.
Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones.
Lo anterior obliga al funcionario judicial que actúa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 a reflexionar sobre la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que la vinculación del hasta entonces imputado se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales.
La vinculación de aquel al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, no es, en las actuaciones que como esta se tramitan al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000, un procedimiento alternativo al de vinculación personal que se produce mediante la indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede acudir el funcionario cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000.
En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, ha dicho esta Colegiatura, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una de las dos siguientes situaciones:
a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y,
b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.
En ambas hipótesis, ha indicado la Corte, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura y emplazamiento.
Cada uno de estos pasos constituye presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada se puede prescindir cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000).
Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a los estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.
De acuerdo al rito procesal de la Ley 600 de 2000, el instructor, a efectos de emprender la vinculación como persona ausente de quien ha sido objeto de orden de captura para ser escuchado en indagatoria, no está obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el artículo 344 establece que “vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación…”.
Lo anterior significa que, en los términos del Código de Procedimiento Penal de 2000, el legislador presume que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en los estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el fiscal se encuentra autorizado para proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata. (CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 36123) (Subraya y negrilla fuera de texto)
En síntesis, para no afectar el derecho de defensa del acusado cuando no ha sido posible su localización con fines de recibirle indagatoria o cuando habiéndose logrado tal propósito e informado de la investigación aquel se muestra renuente a comparecer al proceso, el funcionario instructor debe agotar varios pasos previo a la declaratoria de persona ausente, a saber: citación a indagatoria, orden de captura y emplazamiento, aun cuando puede prescindir del primero si el ilícito por el que se procede permite directamente la captura con esa finalidad, amén de que no es forzoso esperar el informe de la autoridad encargada de materializar la orden de aprehensión en aquellos eventos en que se haya librado en contra de quien es requerido para ser escuchado en injurada.
En esa medida, en el caso concreto no se advierte la existencia de irregularidad alguna en el trámite de declaratoria de persona ausente de los acusados que fueron vinculados a través de ese medio, puesto que, de una parte, el juez instructor no estaba en la obligación de citarlos a indagatoria, como lo insinúa en la demanda la agente del Ministerio Público, toda vez que la pena mínima del delito de peculado por apropiación –6 años– lo autorizaba a librarles orden de captura con ese propósito, de acuerdo con lo normado en el artículo 511 del Código Penal Militar.
Y, de otra, lo que en este puntual aspecto se sanciona con nulidad por afectación de la garantía del debido proceso en su expresión del derecho de defensa, es la absoluta inactividad del funcionario instructor en orden a lograr la comparecencia del imputado a rendir indagatoria, situación que no se evidencia en el asunto de la especie, puesto que precisamente la orden de captura emitida en contra de los militares procesados es uno de los mecanismos legales a los cuales se debe acudir con esa finalidad, previo al emplazamiento mediante edicto que, valga destacar, cumplió con las exigencias legales, luego se imponía declarar persona ausente a aquellos imputados que no acudieron al llamado de la justicia.
También es infundada la afirmación de la representante de la sociedad en el sentido de que la aludida vinculación subsidiaria no estuvo precedida de una correcta identificación de los imputados, porque no se relacionó la «dirección» donde podían ser localizados, ni se realizó la «plena individualización» que, sostiene, no se lograba incluyendo «el solo número de la cédula… [y] el nombre del padre o de la madre», sino que también era necesaria una descripción física completa de aquellos.
Si bien es cierto que previo a la vinculación mediante de declaratoria de persona ausente de aquellos acusados respecto de quienes no se consiguió su comparecencia al proceso, no obstante las órdenes de captura libradas en su contra y el emplazamiento mediante edicto, no se obtuvo la descripción física que echa de menos la agente del Ministerio Público, ello no constituye irregularidad sustancial ni tal omisión vulnera las garantías fundamentales de los incriminados, dado que se les identificó por sus nombres y apellidos, documento de identidad y nombre de los padres, de acuerdo con los datos obtenidos de sus hojas de vida47 que reposaban en la Jefatura de Personal de la Brigada Móvil No. 6, donde además registraban las direcciones del domicilio que en su momento aportaron.
En efecto, según el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, aplicable al caso concreto, en ningún caso es procedente vincular al proceso, mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, a quien no esté plenamente identificado, concepto que difiere del de individualización, la cual valga destacar, no exige la norma en comento.
Sobre la noción de ambos conceptos la Corte tiene dicho:
Ahora bien, la identificación se relaciona con los datos que permiten que una persona sea reconocida o distinguida frente a las demás, tales como nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, nombre de los padres, parentesco, documentos de identidad, etc.
La individualización se vincula con los rasgos particulares del individuo que lo diferencian de otro, esto es, las señales físicas inherentes a su cuerpo: sexo, forma, tamaño, altura, cabeza, cara, cabellos, ojos, defectos físicos, etc. (CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 37394)
En el asunto de la especie surge patente que los militares que no comparecieron al proceso fueron debidamente identificados previo a declarárseles persona ausente, como quedó visto, luego no era necesaria su individualización, y lo más importante, no cabe duda que la acción penal se adelantó contra quienes presuntamente ejecutaron la acción delictiva y no frente a otras personas, pues todos ellos, además de quienes rindieron indagatoria, integraban las Compañías «Buitre» y «Demoledor» del Batallón de Contraguerrilla No. 50 del Ejército Nacional, que en el mes de abril de 2003, en el área selvática de Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, hallaron varias caletas, algunas que contenían material de guerra e intendencia, y otras en las que se conservaban cuantiosas sumas de dinero en dólares y pesos, del cual se apropiaron.
De lo dicho se concluye que en el trámite de vinculación excepcional a través de la declaratoria de persona ausente de los procesados que no fue posible hacer comparecer a rendir indagatoria, se respetaron las garantías constitucionales y legales y, por ende, ningún perjuicio se irrogó al derecho de defensa ni al debido proceso, por lo que la glosa así propuesta, al no haberse demostrado, está llamada al fracaso.
Dentro del mismo cargo, de manera inapropiada y con desconocimiento de los principios de autonomía y no contradicción, que obligan a una postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes, los recurrentes, excepto la delegada del Ministerio Público, notician como circunstancia invalidante de la actuación, que debieron proponer por la misma senda pero de manera separada ante su distinto alcance y cobertura, el hecho de que en la audiencia de Corte Marcial todos los sujetos procesales, incluyendo a la Fiscal Penal Militar, solicitaron la absolución de los acusados, no obstante lo cual el a quo «hizo caso omiso» de dicha petición.
Solicitud que afirman, era vinculante para el juzgador, en la medida que la titularidad de la acción penal es exclusiva del ente acusador, según lo preceptúa el artículo 250 de la Carta, e implicaba la renuncia al ejercicio de la acción penal y, por contera, se imponía «cesar el procedimiento» a favor de los militares procesados, so pena de vulnerar el principio de congruencia establecido en los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 y 589 de la Ley 1407 de 2010, o en su defecto el juzgador debió aplicar los preceptos 404 de la Ley 600 de 2000 –variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible– o 442 de la Ley 906 de 2004 –petición de absolución perentoria–, pero como el fallador no lo hizo, trasgredió la garantía del debido proceso.
Si bien los libelistas aciertan en postular el vicio denunciado al amparo de la causal de nulidad, aun cuando debe precisarse que en este caso resulta aplicable el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000 y no el canon 181-2 de la Ley 906 de 2004, no ocurre igual en lo relativo a su desarrollo, pues siguiendo el criterio de la Sala, en orden a demostrarla debieron acudir a los derroteros señalados para la causal primera, bien por la senda de la violación directa de la ley –cuerpo primero–, ora por la vía de la trasgresión indirecta de la norma –cuerpo segundo–, con indicación, en uno u otro evento, del sentido del yerro en que supuestamente incurrió el Tribunal, pero como no lo hicieron, ello es suficiente para inadmitir el reparo.
En efecto, como lo que en últimas se cuestiona en el caso examinado es que los juzgadores de instancia se equivocaron al desconocer la petición de absolución formulada por la Fiscalía Penal Militar en la audiencia de Corte Marcial, omitiendo aplicar por favorabilidad lo normado en los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 y 589 de la Ley 1407 de 2010, la vía para demostrar la irregularidad sustancial que derivó en la supuesta afectación de garantías fundamentales de los acusados no podía ser otra que la causal tercera, pero desarrollada bajo los dictados de la violación directa de la ley, lo que comportaba para el censor señalar la disposición que el fallador aplicó indebidamente o aquella que omitió aplicar o la que interpretó en forma errónea y, a continuación, expresar las razones fácticas y jurídicas en que se soporta el cargo, así como su trascendencia en la declaración de justicia contenida en el fallo rebatido; nada de lo cual se cumple en el libelo
Haciendo abstracción de los anotados desatinos de lógica y adecuada fundamentación en que incurren los impugnantes, debe destacarse que tampoco les asiste razón en la queja que formulan, como a continuación se explica.
Ciertamente, como lo refieren los demandantes, la fiscalía solicitó en la audiencia de Corte Marcial la absolución de los militares incriminados, por considerar que su conducta era atípica frente al delito de peculado por apropiación, postura que los defensores de los acusados consideraron equivalía a la renuncia del ejercicio de la acción penal, pero que fue rechazada por el a quo con apoyó en jurisprudencia de esta Colegiatura, pues consideró que en la sistemática procesal mixta contemplada en la Ley 522 de 1999 una petición de ese jaez no resultaba vinculante para el juzgador, como sí lo era en el proceso acusatorio de la Ley 906 de 2004, determinación avalada por el Tribunal Superior Militar al desatar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado.
Sobre el tema en cuestión, la Sala se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, señalando que no resulta procedente aplicar por favorabilidad el principio de congruencia de la Ley 906 de 2004 a los casos regulados por la Ley 600 de 2000, por cuanto «al cotejar los dos sistemas (mixto con tendencia acusatoria y acusatorio) no existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas más benignas para el procesado»48.
Y ello no ocurre, según se señala en el pronunciamiento citado ut supra, justamente
Porque las facultades y calidades de la fiscalía y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son diferentes.
En efecto, en el sistema regulado por la Ley 600, proferida la resolución de acusación e inclusive variada la calificación jurídica provisional, el juzgador no queda vinculado indefectiblemente a ellas sino que puede o no admitirlas, cuidando por supuesto, de respetar el principio de congruencia.
El juez dirige el proceso, puede actuar de oficio y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación que es una providencia judicial.
Así mismo, en este estadio procesal, la fiscalía encargada primariamente de investigar y acusar, deja de ser el representante del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros (defensa, ministerio público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento.
En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.
En esa medida, como el presente asunto se tramitó por el rito previsto en la Ley 522 de 1999, cuya sistemática procesal de corte mixto con tendencia acusatoria es semejante a la que regula la Ley 600 de 2000, pues en ambas el fiscal se convierte en un sujeto procesal en la fase del juzgamiento, los falladores de instancia no estaban obligados a acoger la petición de absolución que en la audiencia de Corte Marcial formuló la Fiscal Penal Militar y, por ende, ninguna vulneración al debido proceso se presentó.
De otra parte, refiriéndose los casacionistas al mismo tema, echan de menos la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por parte del a quo, que dicen es procedente en razón del principio de integración, pero se quedan cortos en la demostración de la censura, puesto que no explican por qué razón debió emplearse dicho precepto en el caso concreto, máxime que ni el fiscal ni el juzgador plantearon en la audiencia de Corte Marcial la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.
En cuanto a otras situaciones que los demandantes, salvo la representante de la sociedad y la defensora de Juan Pablo Gutiérrez López, refieren como irregularidades sustanciales que se presentaron en la fase de juzgamiento, relativas a que «algunos» defensores de confianza fueron desplazados por el juez de la causa para designar en su remplazo abogados de oficio, aquellos se quedan en la mera enunciación, toda vez que se abstienen de identificar con precisión y claridad el supuesto fáctico en que se sustenta el reproche, valga decir, no señalan cuáles fueron los profesionales del derecho que resultaron desplazados, el motivo que llevó al a quo a adoptar dicha determinación y, principalmente, cuáles fueron los efectos perjudiciales que ello generó a sus representados y cómo ello trascendió en la sentencia confutada.
Y aun cuando la Corte advierte que efectivamente algunos defensores de confianza y de oficio fueron removidos por la Juez Sexta de Instancia ante Brigadas Móviles, y reemplazados por otros togados, tal como consta en las actas de la audiencia de Corte Marcial49, ello no obedeció al capricho de la funcionaria, sino que tuvo por finalidad garantizar la continuidad de dicha diligencia y evitar dilaciones injustificadas ante la constante y reiterada ausencia de los abogados que representaban a ciertos acusados, quienes, valga desatacar, en ningún momento carecieron de asistencia técnica, luego ninguna irregularidad se advierte en la aplicación de lo normado en el artículo 567 del Código Penal Militar, según lo tiene dicho en estos eventos la jurisprudencia de la Sala50.
Igual acontece en relación con el hecho de que el juzgador de primer nivel no dictara la sentencia dentro del término de ocho días que para tal efecto señala el artículo 573 del Código Penal Militar, pues aun cuando se constató la anotada circunstancia, ya que tal decisión se adoptó aproximadamente un año después de finalizadas las alegaciones de los sujetos procesales, los censores guardaron absoluto silencio en cuanto al perjuicio que la supuesta irregularidad comentada causó a sus prohijados, resignando demostrar el reproche intentado y, por contera, imposibilitando a la Corte para realizar su estudio.
Conviene recordar que esta Corporación ha insistido en señalar que la demostración del cargo de nulidad no se cumple con solo evidenciar el yerro, sino que impone a quien lo alega acreditar su trascendencia, valga decir, mostrar de qué manera se afectó la garantía que se afirma conculcada o la estructura del proceso, y cómo ello incidió en la declaración de justicia contenida en la decisión impugnada, carga cuyo incumplimiento conduce a su rechazo, puesto que no hay nulidad sin perjuicio concreto.51
En conclusión, los recurrentes no demuestran ni la Sala avizora que la irregularidad alegada tuviera incidencia perjudicial en el derecho de defensa del procesado.
En ese orden, se inadmitirá el segundo cargo por nulidad de las demandas formuladas a nombre de Joel de Jesús Bocanegra Agudelo y otros; José Norberto Soto Hortúa; Cristóbal Cruz Silva y otros; Juan Pablo Gutiérrez López y otros; y por la representante del Ministerio Público.
4.2 De la violación indirecta de la ley por falso raciocinio.
Resulta conveniente evocar lo dicho por la Sala en punto del referido motivo casacional, en el sentido de que éste se presenta cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.
En consonancia con lo anterior, el recurrente no puede quedarse en meros enunciados, sino que le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro; qué dice objetivamente; qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado; cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al extremo que de no haber incurrido en tal error ello habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando además, la norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada (CSJ SP, 23 Nov. 2000, Rad. 10479; CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 Ago. 2013, Rad. 41368; y, CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 42344; entre otros).
Sobre el concepto de las máximas de la experiencia, cabe destacar lo que esta Corporación ha sostenido:
En su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones (CSJ, SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17712).
De otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la experiencia, la Sala ha señalado:
Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
(…)
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. (subraya fuera de texto) (CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 16472)
4.2.1 Primer cargo de la demanda formulada en nombre de Yovany Lizarazo Valderrama y otros.
Según la libelista, el vicio denunciado se presenta en la estimación de «determinadas pruebas», de las cuales el Tribunal dedujo que entre los acusados existió un acuerdo de voluntades para apropiarse de los dineros hallados en la caleta, cuando tales medios de convicción solo demuestran el descubrimiento de dichos valores.
Amén que, agrega, el ad quem no determinó en el fallo rebatido cuál fue la participación de cada uno de los implicados en la conducta que se les enrostra y, en fin, que la sentencia condenatoria emitida por los juzgadores de instancia no se basó «en pruebas físicas contundentes» que mostraran la responsabilidad de los militares implicados, solamente en «declaraciones que se contradicen y dejan profundos vacíos», quebrantando se esa manera los postulados de la sana crítica, por lo cual no duda en calificarla como «una elocuencia de retórica».
Una argumentación de ese jaez enseña que la impugnante no cumple con las exigencias formales y sustanciales que exige para su demostración un reproche como el que propone por falso raciocinio, puesto que ni siquiera identifica la prueba sobre la cual recae el error de valoración probatoria, sino que en términos ambiguos se refiere a «determinadas pruebas», con lo cual impide a la Corte entrar a analizar de fondo si en la estimación de los medios de convicción se desconocieron las reglas de la sana crítica en tanto éstos no se relacionan, además que tampoco precisa qué principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia quebrantó el ad quem, o cuál era la que correspondía aplicar en el asunto examinado.
Al margen de lo anterior, la Corte advierte que las conclusiones a las que arribaron los juzgadores de instancia en punto de la responsabilidad de los uniformados incriminados no son producto de su capricho, tampoco adolecen de soporte probatorio ni se ofrecen arbitrarias, infundadas o irracionales como lo afirma, sin demostrarlo, la casacionista.
Para evidenciarlo basta con citar algunos apartes de la sentencia de segundo grado, donde al respecto se expone:
En esta materia comparte el Colegiado la posición asumida por el a quo en materia de la coautoría propia como forma de participación de los aquí procesados en el punible de peculado por apropiación.
Como bien lo expresó el juzgado, se logra inferir con certeza que el apoderamiento de los dineros encontrados en canecas durante la operación militar, materialmente tuvo ocurrencia e involucró a todos los integrantes de las compañías Buitre y Demoledor que se encontraban para esa fecha en el lugar de los hechos, suscitándose como quedó visto una repartición del dinero hallado, equitativa en lo posible, evidenciándose una coparticipación en la modalidad ya puesta de manifiesto.
Obsérvese cómo inicialmente el dinero es hallado por el soldado voluntario SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, quien luego procede a repartirlo con algunos de sus compañeros [entre ellos] NELSON ZAPATA ÁLVAREZ, ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ, YUBER VARGAS VARGAS y el CP. SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, hasta llegar a oídos y conocimiento del TE. MOJICA CALDERÓN ILICH quien sabedor como los demás de la procedencia ilícita del dinero, dispuso su repartición no solo con su compañía, sino también con la que estaba al mando del TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE a quien le fueron entregadas tres de las canecas para su distribución, precisamente con el fin de evitar que los hechos se filtraran ante el mando y de esta forma terminar señalados por sus propios compañeros.
(…)
Esto se fundamenta en los mismos medios probatorios allegados como son la prueba testimonial, las indagatorias, las confesiones por parte de algunos de los integrantes, la prueba documental y la indiciaria, que demuestran a través del ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, de los suboficiales LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, SOLANO SUÁREZ DAMIÁN y el SLV. SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, no solo la existencia del dinero, sino de la repartición [del mismo] entre las dos compañías y, por consiguiente, la participación de todos los integrantes con propósito de colaboración y beneficio mutuo, circunstancias… que denotan la participación activa de los miembros de las dos compañías, la disposición que hicieron de los bienes, elementos todos ellos de convicción que permitían predicar su responsabilidad penal por el delito [por el] que fueron procesados.52
Es claro entonces, que las críticas que lanza la demandante contra la sentencia revelan su personal y parcializada postura en relación con el mérito que ofrecía la prueba y, particularmente, en cuanto a las inferencias que de ellas debieron realizar los jueces de instancia para concluir la inocencia de sus defendidos, como aquella derivada de la circunstancia de que a ninguno de ellos se le demostró «ingreso extra en sus cuentas personales de ahorro, incremento de bienes o [en su] patrimonio… o [el de] sus familiares o amigos cercanos».
Sin embargo, la anotada circunstancia no resulta necesario establecerla ante la confesión del oficial Iván Mauricio Roa Martínez, quien en indagatoria relató el hallazgo de la caleta con el dinero, la decisión que tomaron todos y cada uno de los miembros de las Compañías «Buitre» y «Demoledor» de apropiarse del circulante y el plan que urdieron en orden a que después de salir del área de operaciones no se filtrara dicho suceso, relato corroborado, entre otros, por los suboficiales Yovany Lizarazo Valderrama, Damián Solano Suárez y el soldado voluntario Wilson Alexander Sandoval Guzmán.
Con todo, agréguese que según la jurisprudencia de la Sala, la mera disparidad de criterios en punto de la capacidad suasoria de los medios de convicción no constituye equivocación demandable en sede del recurso extraordinario de casación, toda vez que el juzgador goza de libertad para justipreciarlos, limitado únicamente por las reglas que de la sana crítica que, valga destacar, la Corte no vislumbra trasgredidas en el asunto de la especie, como quedó visto.
En tales condiciones, se impone el rechazo del cargo.
4.3 De la violación directa de la ley.
Cabe destacar que reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando se acude a la senda de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico (CSJ AP, 9 May. 2012, Rad. 37987; CSJ AP, 10 Jul. 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad 42737; entre otras).
En esa medida, la labor de demostración del vicio deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto –aplicación indebida–, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal –falta de aplicación o exclusión evidente– o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido –interpretación errónea–.
En tratándose de la aplicación indebida de un precepto, ésta se origina cuando el sentenciador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o habiendo acertado en su adecuación, desatina al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida, es, pues, un error de selección (CSJ AP, 26 Feb. 2014, Rad. 42902).
Ahora, a fin de evidenciar el mencionado yerro en relación con una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, respecto de la hipótesis contemplada en el respectivo precepto (CSJ AP, 13 Nov. 2013, Rad. 41683).
Cuando se pretende demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente, corresponde acreditar cuál fue la situación fáctica reconocida por el fallador y cómo a pesar de ello dejó de aplicarle la consecuencia en el derecho, valga decir, cómo omitió el empleo del precepto que regula el asunto específico, señalando por qué la norma echada de menos era la llamada a resolver el caso y, por ende, debía guiar el examen jurídico (CSJ AP, 29 May. 2013, Rad. 39542 y CSJ SP, 16 Oct. 2013, Rad. 42258).
En relación con la interpretación errónea, el ejercicio argumentativo del impugnante debe abordar cuando menos dos aspectos, uno que ilustre sobre cuál es el alcance y efectos fijados al precepto, acudiendo para ello a criterios de autoridad o doctrinales, más no a su personal comprensión de la norma; y otro, que demuestre cómo aquellos fueron desconocidos por los falladores de instancia en la sentencia impugnada (CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 37039).
Importa destacar que en esa labor se debe tener especial cuidado en no confundir el sentido de la violación en cuestión con los eventos en que por un error en la interpretación del precepto, se excluye su aplicación o se aplica indebidamente.
Sobre el punto en mención, en decisión CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39989, se señaló:
Adicionalmente, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada fue correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos en donde por dársele un alcance equivocado, no es aplicada o se utiliza en forma indebida.
En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión de una norma se pueden dar a consecuencia de su errónea interpretación.
En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla. En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza.
Ahora, cuando se alega que como fruto de la interpretación de la norma se incurre en su aplicación indebida, corresponde al impugnante (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) indicar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar por qué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado.
4.3.1 Primer cargo del libelo presentado en nombre de Wilson de Jesús Artunduaga.
El censor manifiesta lacónicamente que el Tribunal Superior Militar incurrió en «violación directa del principio constitucional de legalidad», a consecuencia de desconocer el contenido de los artículos 29, 91 y 221 de la Carta, lo que conllevó a la afectación del debido proceso, y en sustento de tal afirmación trascribe apartes de la sentencia C-30 de 2012 de la Corte Constitucional relativa al contenido y alcance del apotegma en mención.
Emerge claro que el reproche en cuestión no está adecuadamente postulado y tampoco es desarrollado por el recurrente, quien ni siquiera indica el sentido de la violación directa, es decir, de qué manera se incurrió en tal yerro, si por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma sustancial y, por ende, tampoco desarrolla el cargo conforme a los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha trazado para cada uno de dichos reparos.
Es más, ni siquiera expone las razones de orden fáctico y jurídico en que se sustenta la glosa intentada, resignando con ello acreditarla y, por contera, impidiendo que la Corte la examine debido a la restricción que le impone el principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario.
Por tanto, se inadmitirá el cargo.
4.3.2 Primer cargo de la demanda formulada en nombre de Jorge Sanabria Acevedo y otros.
Sostiene la libelista que con la sentencia rebatida el ad quem «afectó los derechos y garantías fundamentales [de su defendido], por falta de aplicación [e] interpretación errónea», y aun cuando no dice sobre qué normas recae el error, a continuación cita los artículos 122 a 124 de la Constitución Política.
La primera equivocación que advierte la Sala es en relación con la postulación del reproche, puesto que trasgrede el principio lógico de no contradicción afirmar la falta de aplicación de un precepto, que supone su exclusión en la solución del caso concreto, y a la vez pregonar que la norma inaplicada fue interpretada erróneamente, es decir, que el fallador le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido, vicio este último que parte del supuesto de haber sido tenida en cuenta para resolver el asunto sometido a su consideración; luego uno y otro resultan excluyentes entre sí, toda vez que nada puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido, valga decir, no es posible inaplicar un canon y a la vez interpretarlo erradamente.
De otra parte, no obstante haber formulado el reparo por la senda de la violación directa de la ley, que impone a quien lo alega abstenerse de cuestionar la declaración de los hechos y la valoración de la prueba realizada por los jueces de instancia, puesto que el debate se circunscribe a acreditar un error en la aplicación del derecho a partir de lo demostrado en el proceso, la impugnante critica sin ambages la apreciación que de la prueba documental se hizo en los fallos confutados.
En efecto, en relación con la Orden de Operaciones «Fortaleza 2» y la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0030 asevera que fueron tergiversadas por el Tribunal, y respecto del Sumario de Órdenes Permanentes –S.O.P.– señala que como sus defendidos «estaban cumpliendo órdenes constitucionales y legales al momento de la ocurrencia de los hechos», no podía el ad quem inferir que éstos estaban en la obligación de seguir el procedimiento indicado en dicho documento, esto es, informar a sus superiores del hallazgo de la caleta con dinero, pues ello no estaba previsto en las órdenes de operaciones que desarrollaban en la zona donde se dio el mentado descubrimiento.
Al margen de los errores en la postulación y desarrollo del cargo propuesto, según quedó visto, la casacionista no realiza ningún esfuerzo argumentativo en orden a mostrar la supuesta alteración del contenido objetivo de la prueba documental en la que dice incurrieron los falladores de primer y segundo grado, salvo trascribir las órdenes de operaciones arriba citadas, tal vez con la pretensión de que la Sala establezca la existencia del vicio denunciado y su trascendencia, cuando esa labor corresponde a quien lo propone y no puede ser asumida por esta Colegiatura por razón del principio de limitación que rige el recurso de casación.
Tampoco se encarga de demostrar que el ad quem incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en la estimación de la prueba documental citada ut supra, que debió formular al amparo de la violación indirecta de la norma, el cual soporta en que aquel no podía inferir que de acuerdo al contenido del Sumario de Operaciones Permanentes –S.O.P.– los militares acusados tenían el deber funcional de seguir el procedimiento allí descrito para los casos de hallazgo de caletas de los grupos armados al margen de la ley, entre ellos informar a sus superiores y custodiar los bienes encontrados, pues la recurrente ni siquiera se ocupa de mencionar qué postulado de la sana crítica, valga decir, ley de la ciencia, regla de la experiencia o principio de la lógica, quebrantó en esa labor el juzgador de segundo grado.
En ese orden, se rechazará el reproche.
4.3.3 Segundo cargo de la demanda allegada en representación de Ilich Fernando Mojica Calderón.
Acudiendo a la senda de la violación directa de la ley sustancial, el actor manifiesta que el Tribunal trasgredió el postulado de la presunción de inocencia a consecuencia del «flagrante desconocimiento del principio in dubio pro reo», por exclusión evidente del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 que lo consagra, lo que a su vez condujo a aplicar indebidamente el artículo 397 del Estatuto Punitivo que tipifica el delito de peculado por apropiación.
Sin embargo, los apartes de los fallos rebatidos que cita, en donde supuestamente los juzgadores de instancia reconocen que no se logró probar que su representado estuviera incurso en el delito de peculado por apropiación, a pesar de lo cual emitieron condena en su contra, no corresponden a ninguno de ellos.
En efecto, verificada la actuación no se encontró que en las sentencias de primer y segundo grado se expresara, como se indica en el libelo en cuestión, que:
“…no están demostradas fehacientemente la existencia del tipo de delito en al (sic) Código Penal Militar aplicable al caso en concreto…”.
Como tampoco que:
“…dentro del proceso no se logró comprobar que mi representado efectivamente estaba incurso en el tipo penal enrostrado…” (fl. 322).
Por el contrario, sin ambigüedades, los juzgadores de instancia concluyeron que los medios de convicción demostraban la existencia del delito y la responsabilidad de los acusados y, en consonancia con esa inferencia, emitieron la respectiva condena.
Sobre el tema dijo el a quo:
De acuerdo con la anterior descripción narrativa de los acontecimientos, encuentra esta instancia [que] hay una correspondencia entre este tipo penal del peculado por apropiación del artículo 397 del C.P., con la conducta realizada por los 142 enjuiciados, ingredientes que por el contrario no tienen correspondencia con otros tipos penales como traición a la patria, saqueo, hurto, omisión de denuncia o abuso de autoridad (…).53
Y más adelante agregó:
Con ello a la única conclusión que se puede llegar es [que] la omisión al deber funcional en que incurrieron los 142 militares (servidores públicos) en el procedimiento de reportar los dineros en pesos y dólares encontrados en caletas en el sitio localizado en la vereda La Campana, del corregimiento del Coreguaje, del municipio de San Vicente de Caguán–Caquetá, encontrados durante la operación No. 14 “Fortaleza 2”, para el mes de abril del año 2003, fue únicamente con la finalidad [de] que los comandantes no se enteraran de lo hallado y así poder proceder a disponer la repartición entre los militares que componían la[s] compañía[s] Buitre y Demoledor del Batallón de Contraguerrilla No. 50 de la Brigada Móvil No. 6, afirmación que tiene sustento en la prueba recaudada.54
Por su parte, el ad quem acotó:
Así las cosas, claro es que los procesados tenían una relación funcional como servidores públicos con el objeto material del delito hoy imputado, pues precisamente en ejercicio y con ocasión de estas funciones se hallaron los dineros que fueron objeto de apropiación por los integrantes de las compañías Demoledor y Buitre, pues como también lo ha indicado la Sala Penal de la Corte desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976 ya precitada, la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en la ley, resolución, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse de aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de sus deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.
No existe duda que los aquí procesados se apropiaron bajo ese factor funcional (elemento normativo del tipo penal) de unos dineros (dólares y pesos) cuando cumplían y desarrollaban unas órdenes de operaciones con directrices claras, como integrantes de la Fuerza Pública, quienes además ostentaban la calidad de servidores públicos, y que en dicha condición cumplían con un mandato constitucional derivado del artículo 217 de la Carta Política, el que estaba a su vez plasmado en las diferentes órdenes de operaciones, en la orden fragmentaria referida y en el Sumario de Órdenes Permanentes.55
Y ulteriormente añadió:
En esta materia comparte el Colegiado la posición asumida por el a quo en materia de la coautoría propia como forma de participación de los aquí procesados en el punible de peculado por apropiación.
Como bien lo expresó el juzgado, se logra inferir con certeza que el apoderamiento de los dineros encontrados en canecas durante la operación militar, materialmente tuvo ocurrencia e involucró a todos los integrantes de las compañías Buitre y Demoledor que se encontraban para esa fecha en el lugar de los hechos, suscitándose como quedó visto una repartición del dinero hallado, equitativa en lo posible, evidenciándose una coparticipación en la modalidad ya puesta de manifiesto.
(…)
Esto se fundamenta en los mismos medios probatorios allegados como son la prueba testimonial, las indagatorias, las confesiones por parte de algunos de los integrantes, la prueba documental y la indiciaria, que demuestran a través del ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, de los suboficiales LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, SOLANO SUÁREZ DAMIÁN y el SLV. SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, no solo la existencia del dinero, sino de la repartición [del mismo] entre las dos compañías y, por consiguiente, la participación de todos los integrantes con propósito de colaboración y beneficio mutuo, circunstancias… que denotan la participación activa de los miembros de las dos compañías, la disposición que hicieron de los bienes, elementos todos ellos de convicción que permitían predicar su responsabilidad penal por el delito [por el] que fueron procesados.56
Las anteriores referencias se ofrecen necesarias para patentizar que el demandante no demuestra el reparo que formula, pues de acuerdo a los lineamientos trazados por la Sala cuando por la senda de la violación directa de la ley se pretende quebrar el fallo de segundo grado por desconocimiento del principio in dubio pro reo57, le correspondía citar los apartes del fallo donde los juzgadores de instancia reconocieron que la presunción de inocencia no fue desvirtuada por la fiscalía o la existencia de duda acerca de la materialidad del delito o de la responsabilidad del acusado, pese a lo cual no emplearon a su favor el mentado postulado, valga decir, dejaron de aplicar la consecuencia en el derecho que tal situación comporta, esto es, la norma sustancial –art. 7º de la Ley 600 de 2000– que estaba llamada a regular el caso concreto.
Pero como el censor no cumplió con esa carga, según quedó visto, y lo que se advierte es que no fue fiel a la realidad procesal, el cargo así propuesto está llamado al fracaso y, por ende, se inadmitirá.
4.3.4 Cargo único de las demandas allegadas en representación de Wilson Rafael Sarmiento Guzmán y otros, y Diego Edison López Melengue y otro; primer cargo de los libelos presentados en nombre de Joel de Jesús Bocanegra Agudelo y otros, José Norberto Soto Hortúa, Cristóbal Cruz Silva y otros, Juan Pablo Gutiérrez López y otros, Ilich Fernando Mojica Calderón y del formulado por el agente del Ministerio Público; segundo y tercer cargo de la demanda radicada en representación de Yovany Lizarazo Valderrama y otros; y segundo cargo de los libelos presentados en nombre de Wilson de Jesús Artunduaga y Jorge Sanabria Acevedo y otros.
En lo que atañe con las referidas censuras, formuladas por la senda de la violación directa de la ley sustancial, se tiene que como en ellas los demandantes coinciden en señalar que la conducta desarrollada por los militares acusados en este asunto es atípica frente al delito de peculado por apropiación por el cual fueron condenados, y aun cuando en su postulación y demostración no se satisfacen las exigencias de lógica y adecuada fundamentación, en todo caso la Corte estima necesario, dadas las particularidades del sub judice y en atención a los fines de la casación, superar los defectos de las demandas con el propósito de pronunciarse de fondo en orden a establecer la eventual vulneración del principio de legalidad y, de contera, desarrollar la jurisprudencia, por lo que las admitirá.
En consecuencia, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se dispondrá la remisión del asunto al Procurador Delegado para la Casación Penal, por el término de 20 días, en orden a que emita el respectivo concepto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. RECHAZAR, por falta de interés, la demanda presentada en nombre de Iván Mauricio Roa Martínez, así como el libelo allegado por la abogada Jackeline Parra Almario en cuanto tiene que ver con los procesados Carlos Fernando López Osorio, Julián Andrés Ortiz Muñoz, Néstor Yamid Pajoy Pobre y Mauricio Alexander Sánchez.
2. INADMITIR el primer cargo de los libelos formulados en representación de Yovany Lizarazo Valderrama y otros; Wilson de Jesús Artunduaga y Jorge Sanabria Acevedo y otros; así como el segundo reproche de las demandas presentadas a nombre de Joel de Jesús Bocanegra Agudelo y otros; José Norberto Soto Hortúa; Cristóbal Cruz Silva y otros; Juan Pablo Gutiérrez López y otros; Ilich Fernando Mojica Calderón y por la representante del Ministerio Público.
3. ADMITIR el cargo único de las demandas allegadas en representación de Wilson Rafael Sarmiento Guzmán y otros, y Diego Edison López Melengue y otro; el primer reproche de los libelos presentados en nombre de Joel de Jesús Bocanegra Agudelo y otros, José Norberto Soto Hortúa, Cristóbal Cruz Silva y otros, Juan Pablo Gutiérrez López y otros, Ilich Fernando Mojica Calderón y del formulado por el agente del Ministerio Público; la segunda y tercera censura de la demanda radicada en representación de Yovany Lizarazo Valderrama y otros; y el segundo reparo de los libelos presentados en nombre de Wilson de Jesús Artunduaga y Jorge Sanabria Acevedo y otros.
En consecuencia, córrase traslado al Procurador Delegado en lo Penal, por el término de 20 días, para que rinda el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 4 y 5 C.O. 1
2 CP. SOLANO SUÁREZ DAMIÁN, folio 86-106 C.O. 3 y folio 77 C.O. 15; TE. MOJICA CALDERON ILICH FERNANDO, folio 159-174 C.O. 3 y folio 112-116 C.O. 15; SLV. GUERRERO ROSERO FERNANDO ALDEMAR, folio 292-300 C.O. 3 y 205-207 C.O. 14; TE. SANABRIA ACEVEDO JORGE, folio 178-203 C.O. 3 y folio 276-282 C.O. 14; SLV. QUINTERO CORTÉS JHON JAIRO, folio 7-12 C.O. 4 y folio 90-92 C.O. 15; SLV. QUINTERO CORTÉS JORGE ARMANDO, folio 13-18 C.O. 4 y folio 109-111 C.O. 15; ST. ROA MARTÍNEZ IVÁN MAURICIO, folio 49-65 C.O. 4, folio 192-196 C.O. 15 y folio 104-108 C.O. 21; SLV. ROJAS FREDY ALEXANDER, folio 91-103 C.O. 4 y folio 181-186 C.O. 15; SLV. SANDOVAL GUZMÁN WILSON ALEXANDER, folio 186-195 C.O. 4, 254-256 C.O. 5 y folio 206-208 C.O. 15; SLV. GONZÁLEZ VELA PABLO, folio 284-288 C.O. 4 y folio 4-6 C.O. 15; SLV. RODRÍGUEZ ARDILA EMERSON, folio 289-295 C.O. 4 y folio 154-157 C.O. 15; SLV. GIRALDO BONILLA LENIN, folio 59-64 C.O. 5 y folio 266-268 C.O. 14; CP. MENA BENITEZ ELISEO, folio 136-143 C.O. 5 y folio 101-104 C.O. 15; SLV. VÁSQUEZ JAIME JUAN CARLOS, folio 112-126 C.O. 4 y folio 209-212 C.O. 15; SLV. HERNANDEZ PAEZ JOSE GREGORIO, folio 140-143 C.O. 4 y folio 33-35 C.O. 15; SLV. ARTUNDUAGA WILSON DE JESÚS, folio 144-152 C.O. 4 y 199-203 C.O. 14; CP. LIZARAZO VALDERRAMA YOVANY, folio 196-203 C.O. 4 y folio 197-200 C.O. 15; SLV. GUTIÉRREZ CUÉLLAR JORGE IVÁN, folio 296-301 C.O. 4 y 195-197 C.O. 14; SLV. CUASPUD CANCHALA RICHARD EMILIO, folio 1-7 C.O. 5 y folio 129-131 C.O. 15; SLV. LEÓN LAVACUDE POLBRAYAN, folio 8-15 C.O. 5 y folio 9396-3 C.O. 15; SLV. RONCO RUBIANO RUBÉN DARÍO, folio 16-22 C.O. 5 y folio 164-166 C.O. 15; SLV. ROJAS DÍAZ CRISANTO, folio 65-70 C.O. 5 y folio 27-29 C.O. 15; SLV. VELANDIA ROLÓN JOSÉ ALEJANDRO, folio 71-76 C.O.5 y folio 37-39 C.O. 15; SLV. OSORIO CAMPOS JOSÉ FELICIANO, folio 77-81 C.O. 5 y folio 146-148 C.O. 15; SLV. RODRÍGUEZ EMBUS MARIO ALBERTO, folio 82-87 C.O. 5 y folio 139-1413 C.O. 15; SLV. SUÁREZ AMADO JAIRO, folio 88-92 C.O. 5 y folio 23-25 C.O. 15; SLV. TRIANA ALBARRACIN EDGAR, folio 109-113 C.O. 5 y folio 167-169 C.O. 15; SS. CASTRO TEJEDOR LUIS ENRIQUE, folio 144-149 C.O. 5 y folio 126-128 C.O. 15; SV. RACINES PLAZA DIEGO FERNANDO, folio 150-155 C.O. 5 y folio 46-49 C.O. 15; CP. TAPASCO OTAGRI JUAN CARLOS, folio 157-162 C.O. 5 y folio 132-134 C.O. 15; CP. LÓPEZ OSORIO CARLOS FERNANDO, folio 170-175 C.O. 5 y folio 217-220 C.O. 14; SV. DÍAZ RENDÓN JOSÉ URIEL, folio 177-184 C.O. 5 y folio 298-301 C.O. 14; CP. MENA BENITEZ ELISEO, folio 232-233 C.O. 5; SLV. QUEMBA LUIS ALBERTO, folio 173-182 C.O. 4, folio 187-190 C.O. 15 y folio 109-111 C.O. 21; SLV. RODRÍGUEZ FERNANDEZ OSWALDO, folio 256-261 C.O 4; SLV. HOMES HERNÁNDEZ ALCIDES, folio 264-268 C.O. 4 y folio 290-292 C.O. 14; SLV. RIASCOS RIASCOS LUIS FERNANDO, folio 23-27 C.O. 5 y folio 19-21 C.O. 15; SLV. HERRERA BLANCO JOSÉ ANTONIO, folio 28-32 C.O. 5 y folio 7-9 C.O. 15; SLV LOAIZA POLOCHE FRUDIS, folio 33-37 C.O. 5 y folio 15-17 C.O. 15; SLV. HERRERA PARADA JHON JAIRO, folio 38-43 C.O. 5; SLV. LÓPEZ RICO ROSO ALBEIRO, folio 44-48 C.O. 5 y folio 11-13 C.O. 15; SLV. CHIMBACO VARGAS JAIR, folio 93-98 C.O. 5 y folio 143-145 C.O. 15; SLV. RIAÑO MANCIPE ALEXANDER, folio 99-103 C.O. 5 y folio 234-237 C.O. 14; SLV. RAMÍREZ MOSQUERA ELCIARIO, folio 104-108 C.O. 5 y folio 212-215 C.O. 14; SV. VAQUEN TALERO PEDRO ANTONIO, folio 193-197 y folio 136-138 C.O. 15; CP. SANTOS BRIÑEZ WILFREDO ARLEY, folio 200-204 C.O. 5 y folio 122-124 C.O. 15; SLV. URIBE SANTANDER JOSÉ LUIS, folio 176-184 C.O. 6 y folio 151-152 C.O. 15; SLV. CORTÉS GONZÁLEZ LUIS MAURICIO, folio 228-231 C.O. 4 y 189-190 C.O. 14; SLV. RUBIO MONTOYA JOSÉ ALEXANDER, folio 234-237 C.O. 4 y folio 57-60 C.O. 15; CP. SARMIENTO GUZMÁN WILSON RAFAEL, folio 52-58 C.O. 5 y folio 105-108 C.O. 15; CP. MUÑOZ BENAVIDES WILFRED MILTON, folio 206-215 C.O. 5; SS. ESCORCIA NARVÁEZ DORIAN JAVIER, folio 217-228 C.O. 5 y folio 1-3 C.O. 15; SLV. RODRÍGUEZ VALLEJO EDINSON, folio 243-249 C.O. 4 y folio 257-261 C.O. 14; SLV. ANACONA BOLAÑOS HERNEY, folio 270-275 C.O. 4 y folio 222-224 C.O. 14; SLV. ULLOA CARLOS ARTURO, folio 205-214 C.O. 6 y folio 52-55 C.O. 15; SLV. CERÓN GUZMÁN JULIAN ANDRES, folio 215-223 C.O. 6 y folio 158-161 C.O. 15; SLV. GIRALDO BONILLA ISAAC, folio 228-237 C.O. 6 y folio 269-271 C.O. 14; SLV. MUÑOZ GUTIERREZ JUAN CARLOS, folio 241-245 C.O. 6 y folio 74 C.O. 15; SLV. VERANO RUIZ DANY FREDY, folio 3-6 C.O. 7 y folio 72 C.O. 15. Indagatoria C3. SÁNCHEZ ALOMIA LUIS GABRIEL, folio 141-145 C.O. 8, folio 117-121 C.O. 15 y folio 24-25 C.O. 20; SS. TELLO RIVAS ÁNGEL ROBINSON, folio 146-151 C.O. 8, folio 80-84 C.O. 15 y folio 214-217 C.O. 29; SLV. RUBIO SOTELO CARLOS, folio 153-160 C.O. 8 y folio 213-215 C.O. 15; SLV. PAJOY POBRE NÉSTOR YAMID, folio 6-9 C.O. 9 y folio 61-64 C.O. 15; Indagatoria SLV. DÍAZ DURAN LUGER, folio 108-111 C.O. 9 y folio 150 C.O. 15; SLV. LEON SANTOS VICTOR MANUEL, folio 53-58 C.O. 9; SLV. GONZÁLEZ MURILLO LUIS HERNEY, folio 62-68 C.O. 9 y folio 85 C.O. 15; SLV. LASSO JAIMES GERMÁN, folio 195-197 C.O. 9 y folio 284-288 C.O. 14; SLV. LASSO JAIMES WILSON, folio 198-202 C.O. 9 y folio 75 C.O. 15; SLV. VILLAMIZAR ALBARRACIN NIXON, folio 103-108 C.O. 10; SLV. GIRALDO BEDOYA AHUDREY, folio 116-117 C.O. 10 y 192-193 C.O. 14; SLV. GASCA VALENCIA WILLIAM, folio 95-97 C.O. 10 y folio 153 C.O. 15; SLV. BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, folio 255-257 C.O. 10 y folio 272-274 C.O. 14; SLV. VARGAS VARGAS YUBER, folio 73-80 C.O. 11, folio 203-205 C.O. 15 y folio 101-103 C.O. 21; SLV. ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, folio 139-142 C.O. 11 y folio 97-100 C.O. 15; SLV. VIVAS PEÑALOSA JOHN JAIME, folio 143-146 C.O. 11 y 227-231 C.O. 14; SLV. FAJARDO SERRATO OSCAR EDUARDO, folio 28-34 C.O. 12 y folio 163 C.O. 15; SLV. RENDÓN ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO, folio 162-165 C.O. 13 y folio 41-42 C.O. 18; SLV. CERQUERA PATARROYO WILFREDO, folio 166-169 C.O. 13 y folio 39-40 C.O. 18; SLV. JUNCA PUENTES JAIR, folio 240-247 C.O. 14; SLV. LEÓN SANTOS VÍCTOR MANUEL, folio 250-255 C.O. 14; SLV. TELAG TITISTAR LUIS DARIO, folio 167-170 C.O. 22; y SLV. PEÑA DILMER ALEXANDER, folio 75-83 C.O. 23 y folio 80-82 C.O. 32.
3 Folio 119-124 C.O. 11, declara persona ausente al CP GUTIÉRREZ LÓPEZ JUAN PABLO y a los soldados voluntarios ANGULO MOSQUERA ALEXANDER, ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO, BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO, CÁRDENAS RUIZ CARLOS ANDRÉS, CERQUERA PARARROYO WILFREDO, CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR, CHIA ORTIZ LUIS ANTONIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTOBAL, DAZA GÓMEZ HANNER, DELGADO MEDINA JOSE NEMESIO, DÍAZ BERJEL YONID, DÍAZ CAÑON JOVANY, DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, DÍAZ VELASCO WALTER, DOMINGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO, ESCALANTE MORA JUAN GABRIEL, ESTEVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS, FLÓREZ ARENAS EVARISTO, FLÓREZ BLANDÓN FABIO NELSON, FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, FORERO ALFONSO JOSELIN, GALINDO ROJAS FERNEY, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GÓMEZ URBANO ELY FREDY, GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO, GUTIERREZ GILDARDO, GUZMÁN, RORIGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, ERAZO JOJOA CARLOS ALFREDO, HINESTROZA ROBINSON, JIMÉNEZ BLANDÓN JESUS DANILO, JUNCA PUENTES JAIR, LADINO LADINO JHON FREDY, LEÓN LEÓN LUCIO, LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, LOPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON, MARQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, OME ORTIZ JUAN CARLOS, ORTIZ MUÑOZ JULIAN ANDRÉS, PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, PEÑA DILMER ALEXANDER, PINEDA ALVAREZ ALBERT HERNAN, POSADA SÁNCHEZ HEIBER, PUERTO CASTRO JUAN, QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, RENDÓN ÁLVAREZ HECTOR FABIO, RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO, RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSE, SAN PEDRO HERNANDEZ CARLOS, SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO, SÁYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO, SERNA JAVIER ANTONIO, SOLIS MONTAÑO EDINSON, SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO, SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNANDO, TARAZONA CACERES FREDY ALFONSO, TELAG TITISTAR LUIS, URIBE SÁNCHEZ SAÚL NAIR, VALENCIA QUIÑONEZ CARLOS AUGUSTO, VALENCIA VARGAS HERNANDO, VILLAFAÑE CAICEDO JULIAN, VIVEROS LUCUMI HERNEY y ZAPATA ÁLVAREZ NELSON.
4 Folios 46-115 C.O. 6
5 Folios 246-309 C.O. 6
6 Folios 104-172 C.O. 7
7 Folios 166-235 C.O. 8
8 Folios 117-190 C.O. 9
9 Folios 225-298 C.O. 9
10 Folios 137-205 C.O. 10
11 Folios 271 y ss. C.O. 10
12 Folios 155-231 C.O. 11
13 Folios 70-152 C.O. 12
14 Folios 180-247 C.O. 13
15 Folios 276 y ss. C.O. 13
16 Folios 124-184 C.O. 23
17 Folios 210-212 C.O. 22
18 Folios 50-54 C.O. 39
19 Folios 240 y ss. C.O. 42
20 Folios 174-254 C.O. 46
21 Folios 24 C.O. 49
22 Cuadernos 55 y 56
23 Cuaderno 57
24 Folio 72-309 C.O. 58, folio 1-155 C.O. 59
25 Folios 1522-1578 C.O. 63
26 Folio 2937-2943 C.O. 67
27 Folio 3170 y siguientes C.O. 68
28 Folio 3758-3791 C.O. 70
29 Folio 5201-5540 C.O. 75
30 Cuaderno 77
31 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 41238.
32 CSJ AP, 22 ago. 2012, rad. 39491 y CSJ AP, 12 ago. 2013, rad. 40815; entre otros.
33 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 41238.
34 «Casación 14.872 de febrero 21 de 2002».
35 «Cfr. auto de casación No 32571 del 26 de abril de 2011».
36 Folios 6470–6471 C.O. 79
37 Folios 6952–6983 C.O. 80
38 Folios 6870-6871 C.O. 80
39 Folios 284-287 C.O. 1
40 Folios 289-290 C.O. 1
41 Folios 27-28 C.O. 2
42 Folios 29-263 C.O. 2
43 Cabo primero GUTIÉRREZ LÓPEZ JUAN PABLO y soldados voluntarios ANGULO MOSQUERA ALEXANDER, ÁVILA ROYERO DARWIN ALFONSO, BOCANEGRA AGUDELO JOEL DE JESÚS, BOLAÑOS LULIGO JAMER ARLES, BUITRAGO QUINTERO LUCIANO, CAICEDO VARGAS ANDRÉS ALBERTO, CÁRDENAS RUIZ CARLOS ANDRÉS, CERQUERA PARARROYO WILFREDO, CHÁVEZ FLÓREZ OSCAR, CHÍA ORTIZ LUIS ANTONIO, CRUEL QUIÑONES RAFAEL ALONSO, CRUZ SILVA CRISTOBAL, DAZA GÓMEZ HANNER, DELGADO MEDINA JOSÉ NEMESIO, DÍAZ BERJEL YONID, DÍAZ CAÑON JOVANY, DÍAZ LOZADA LUIS FERNANDO, DÍAZ VELASCO WALTER, DOMÍNGUEZ RONDÓN JOSÉ ANTONIO, DUARTE PEDRAZA HÉCTOR OMAR, ERASO JOJOA CARLOS ALFREDO, ESCALANTE MORA JUAN GABRIEL, ESCOBAR BRIÑEZ DIEGO FERNANDO, ESTEVEZ CARDOZO JAIME ANTONIO, FAJARDO SERRATO OSCAR, FANDIÑO CASAS JOSÉ DE JESÚS, FLÓREZ ARENAS EVARISTO, FLÓREZ BLANDON FABIO NELSON, FLÓREZ CRISTANCHO ELISEO, FORERO ALFONSO JOSELIN, GALINDO ROJAS FERNEY, GÉLVEZ CORREDOR JAIRO ANTONIO, GIRALDO BONILLA FRANKISTEY, GÓMEZ URBANO ELY FREDY, GONZÁLEZ PACHÓN MAURICIO, GUTIÉRREZ GILDARDO, GUZMÁN, RODRÍGUEZ HARRI FERNANDO, HENAO ROMERO LUIS ALBERTO, ERAZO JOJOA CARLOS ALFREDO, HINESTROZA ROBINSON, JIMÉNEZ BLANDÓN JESÚS DANILO, JUNCA PUENTES JAIR, LADINO LADINO JHON FREDY, LEÓN LEÓN LUCIO, LIZARAZO RINCÓN GREGORIO ISRAEL, LÓPEZ FIGUEROA JABER OBEIMAR, LÓPEZ MELENGE DIEGO EDINSON, MARQUEZ FUENTES YESID FERNANDO, OME ORTIZ JUAN CARLOS, ORTIZ MUÑOZ JULIÁN ANDRÉS, PALOMINO TAPIERO WILSON ENRIQUE, PEÑA DILMER ALEXANDER, PINEDA ÁLVAREZ ALBERT HERNÁN, POSADA SÁNCHEZ HEIBER, PUERTO CASTRO JUAN, QUINTERO CLAROS JHON JAIRO, RENDON ÁLVAREZ HÉCTOR FABIO, RODRÍGUEZ GIOVANNI ERNESTO, RODRÍGUEZ ROZO JAIME FERNANDO, ROJAS GARCÍA EMILIO JOSÉ, SAN PEDRO HERNÁNDEZ CARLOS, SÁNCHEZ ALEXANDER MAURICIO, SÁYAGO ESCALANTE NELSON ANTONIO, SERNA JAVIER ANTONIO, SOLIS MONTAÑO EDINSON, SOTO HORTUA JOSÉ NORBERTO, SUAZA MONTEALEGRE LUIS HERNANDO, TARAZONA CÁCERES FREDY ALFONSO, TELAG TITISTAR LUIS, URIBE SÁNCHEZ SAUL NAIR, VALENCIA QUIÑONEZ CARLOS AUGUSTO, VALENCIA VARGAS HERNANDO, VARGAS VARGAS YUBER, VILLAFAÑE CAICEDO JULIAN, VIVAS PEÑALOZA JHON JAIME, VIVEROS LUCUMI HERNEY y ZAPATA ÁLVAREZ NELSON.
44 Folios 263-264 C.O. 10
45 Folios 119-124 C.O. 11
46 «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio de 2004, radicación No. 19651».
47 Folios 131-283 C.O. 1
48 CSJ SP, 13 Mar. 2008, rad. 27413.
49 Folios 5204 y 5210 C.O. 75
50 CSJ SP, 18 abr. 2007, rad. 27132.
51 CSJ SP, 21 Ene. 2015, rad. 44934; entre otras.
52 Folios 8052–8054 C.O. 86
53 Folio 5973 C.O. 77
54 Folio 5982 C.O. 77
55 Folios 8029 y 8030 C.O. 86
56 Folios 8052–8054 C.O. 86
57 CSJ AP, 3 Jul. 2013, rad. 41602