SP8433-2014(38021)EDITADA

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Magistrado Ponente  

SP8433-2014  

Rad. 38021  

Aprobado Acta No. 254  

Bogotá,  D.C.,   cinco (5) de agosto de  dos mil catorce (2014)   

ASUNTO:  

La  Sala  decide el recurso extraordinario de  casación  interpuesto por la defensora de DAPG contra la sentencia  del 12  de  octubre  de  2011, proferida por el Tribunal Superior de (…), por medio de  la  cual  confirmó  la  condena  que le fue impuesta como autor responsable del  delito  de  acto  sexual  abusivo  con  menor  de  14 años agravado en concurso  homogéneo  y  sucesivo, por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de  la misma ciudad.   

HECHOS:  

Fueron reseñados en el fallo de primer grado,  de acuerdo con la acusación, así:   

“…Tuvieron  ocurrencia  durante  los  dos  primeros  meses  del año 2010 en el inmueble ubicado en la calle (…) de ésta  ciudad,  lugar  donde  la  menor MPC de 4 años de edad iba de visita a su papá  (sic)  y familia paterna, y por lo que en ocasiones la citada menor quedaba sola  o,   bajo  el  cuidado  de  su  tío  DAPG,  quien aprovechando tal situación en varias oportunidades con sus  dedos  tocó  libidinosamente  la  vagina de la menor. (La niña llamaba para la  época cola a la vagina)”   

ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.  El 24 de mayo de 2010, ante el Juzgado 11  Penal  Municipal  con  función de Control de Garantías, le fue imputado a DAPG  el  delito  de  actos  sexuales  abusivos  con  menor  de  14  años en concurso  homogéneo y sucesivo.   

2.  El  28  siguiente fue radicado escrito de  acusación  y,  el 24 de junio se formuló la misma ante el Juzgado 30 Penal del  Circuito  de  Conocimiento  de  (…)  con  una adición en su supuesto fáctico  referente  a “varias   oportunidades   cuando   veía   televisión   o   iba  al  baño”    y   aporte   de   elementos   materiales  probatorios.   

3. Rituado el juicio, por sentencia del 10 de  febrero  de  2011  fue condenado el procesado a la pena principal de 13 años de  prisión,  por  el  delito  de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en  concurso  homogéneo  y  sucesivo,  así  como a la accesoria de inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  período igual.   

4.  Interpuesto  recurso de apelación por el  sentenciado  y  su  apoderado,  la  Sala Penal del Tribunal Superior de (…) en  proveído del 12 de octubre de 2011, impartió su confirmación.   

LA DEMANDA:  

La  defensa,  en procura de protección a las  garantías  fundamentales  al  debido  proceso,  defensa  y  los  principios  de  imparcialidad  y presunción de inocencia, formuló tres cargos, uno principal y  dos subsidiarios, así:   

1. Principal  

Acusa  la  sentencia  de  haberse  dictado en  “…un  juicio  viciado  de  nulidad, en cuanto hubo  desconocimiento  de  la  estructura  del  debido  proceso y ello tuvo incidencia  clara  y  decisiva  sobre  la  garantía  del  derecho a la defensa técnica del  acusado”    y    presentarse    las    siguientes  irregularidades insubsanables:   

a.  De  acuerdo  con  los  hechos  fijados en  la   acusación  y sentencia, estos acaecieron en los dos primeros meses de  2010,  durante  las visitas que efectuó la menor a su padre, motivo por el cual  era  trascendente  establecer  que su prohijado no tuvo contacto con la menor en  dicho  lapso, sin embargo, las peticiones probatorias elevadas con tal vocación  (pasaporte  del sindicado, factura y colilla de un tiquete de ingreso a un museo  en  (…),  las  cuales se pretendían introducir con el testimonio de su novia)  fueron   negadas   con   argumentos  contrarios  a  la  legislación  penal,  en  particular, en los artículos 425 y 426 de la Ley 906.   

Máxime cuando en la denuncia se expresó que  los  hechos  se  presentaron  el  fin  de semana del 21 de febrero y por ello se  intentó  probar  la  imposibilidad física de cometer el delito en (…), pero,  ante  lo  evidente,  la  denunciante cambió su versión para especificar que el  concurso sucedió desde mediados del 2009.   

b. Dado el móvil vindicativo de la madre para  presentar   denuncia,   se  ofrecieron  como  elementos  probatorios  3  correos  electrónicos  con  el  padre  de  la  menor,  que  acreditaban los reclamos del  último  por  el desaseo de la niña y los cuales serían incorporados a través  de  su  testimonio,  empero,  fueron  negados  bajo  el  argumento de que debía  haberse   obtenido   autorización  del  juez  de  control  de  garantías,  sin  considerar  que  el  testigo  de acreditación era uno de los involucrados en la  conversación.   

c. Pese a que con el testimonio del sicólogo  Carlos   Alberto   Piñeros  Cortés  se  pretendía  introducir  la  entrevista  efectuada  a la infante en la Asociación (…), consignada en informe y grabada  en  disco  compacto  por  la  sicóloga  Ángela  Mariana Trujillo Manosalva, el  empleo  del  audio  fue limitado por la Juez, quien haciendo causa común con la  Fiscalía  se  opuso  con  la  tesis  de  no  ser  decretado,  sin embargo   “a      regañadientes,     casi     como     un  regalo”   accedió  en  desarrollo  del  contra  interrogatorio  de la profesional a escuchar un aparte con el cual se demostraba  que  la  trascripción  vertida en el informe no correspondía al audio, pues se  agregó  una  aclaración  no  hecha  por la menor. Además de oponerse a que el  perito    convocado    por    la    defensa    rindiera   concepto   sobre   tal  grabación.   

d.  La  juez  abandonó su papel de juzgadora  imparcial  para  actuar como acusadora y dio muestra de parcialidad total contra  el acusado, ya que:   

i.  Negó a la defensa testimonios de quienes  no   tenían   vínculos   consanguíneos  con  el  procesado  por  inútiles  y  repetitivos,  toda  vez  que  fueron  decretados  los de la madre y hermanos del  encausado  y a éstos los desechó en su valoración precisamente por el lazo de  familiaridad.   

ii. Mientras fue pasiva con el interrogatorio  de  la  Fiscalía a la denunciante, durante el contra interrogatorio y de manera  arbitraría  impidió  que se cuestionara el contenido de una historia clínica,  prohibió  preguntas e intervino reiteradamente con el propósito de interrumpir  a   la  defensa  y  ayudar  al  testigo  con  el  argumento  de  que  la  estaba  confundiendo,  cuando es claro que su intervención oficiosa debe ser casi nula.  Además, no justificó si quiera algunas de sus propias objeciones.   

iii. Mostró parcialidad en la recepción del  testimonio   de   Ángela  Mariana  Trujillo  Manosalva,  pues  olvidó  que  el  micrófono  estaba  abierto  y ante el cuestionamiento de si era necesario hacer  preguntas  direccionadas, manifestó “¡por supuesto,  claro!”,  lo  cual  contraviene, incluso, las reglas  previstas  en  los  artículos  391  y 392 de la Ley 906 de 2004; igualmente, le  prohibió  contestar  si  hubo  espontaneidad  en  el  relato  de la niña o, al  replicarse  sobre  la  no  correspondencia  del  audio  de  la entrevista con el  informe,   tuvo   expresiones   tales  como  “¡Qué  audiencia  tan  difícil!  Yo  no  sé  cómo  hace usted doctor para ejercer su  defensa.      ¡Francamente!”,      “¡yo   no   escuché!”  o  “la  doctora (la psicóloga) ya dio explicación y ésta fue que  escuchó  con  audífonos”, con lo cual dejaba ver su  inclinación  cuando  se pretendía demostrar que la niña no dijo lo consignado  en   el   informe,   con   la   trascendencia   que  ello  era  precisamente  la  identificación  del  presunto  victimario, en tanto no se refirió a “DAPG el  hermano  de  mi papá” sino mencionó a “DAPG el primo de A” y con ello se  dio otro alcance a la entrevista.   

Además de objetar las preguntas por extensas  y no permitir a la defensa ejercer el re- contrainterrogatorio.   

iv.  Increpó  al  testigo perito Omar Javier  Rodríguez   Torres,   al   preguntarle   de   manera   insidiosa   “(eso   sucede)   ¿siempre  doctor?  Responda  eso”   en  clara  actitud  de  arrinconar  y  presionar  una  respuesta.   

v.  Tomó partido por la Fiscalía durante el  testimonio  de Carlos Alberto Piñeros Cortés, cuando a más de referirse sobre  la  no  posibilidad  de  usar  el  audio,  indicó  al  acusador  que pidiera la  exclusión de la prueba.   

vi. En el testimonio de RLPG dejó escuchar un  “¡que  horror!”  y  al  interrogarse  sobre  el posible móvil de la denunciante, le prohibió contestar  sin  brindar  explicación  y,  en  cambio,  en  el contra interrogatorio, a una  objeción  de  la  defensa, la denegó cuando era evidente su rechazo por no ser  un tema tratado en el interrogatorio.   

vii.  En  la recepción de la declaración de  AMGF,  de  manera  sarcástica y con carcajada se burló de lo que pretendía la  defensa  y  la  reprochó  al  indicar  “yo me canso  explicando    esto    a    quien   debe   conocer   las   reglas   del   sistema  acusatorio”  con lo cual, además, puso en evidencia  la  ausencia  de  una  defensa  técnica  real  y  material, para luego volver a  aconsejar   a  la  fiscalía  para  que  solicitara  su  exclusión  probatoria.   

viii.  En  el  testimonio  de  MPC,  fueron  múltiples  los  cuestionamientos  e  interrupciones  a  la  defensa,  no  a  la  Fiscalía,  además  de  valorar  anticipadamente dichos de la menor que debían  ser  propios del fallo y prohibirle respuestas sin objeción de la Fiscalía, al  punto  de  usurpar  al  defensor  y  tergiversar una de sus preguntas, para así  cercenar  el interrogatorio de la defensa.   

ix.  Se ofuscó por el permiso solicitado por  el  apoderado  del  encartado  para  acudir  al  baño  previo a sus alegatos de  conclusión  y,  frente a estos, los interrumpió y cuestionó. Tampoco respetó  su  derecho  al  último  turno  de  su  exposición  y no le dio oportunidad de  controvertir el alegato del Ministerio Público.   

ix.  No  permitió  a la defensa pronunciarse  sobre  aspectos  probatorios  y  jurídicos en el traslado del artículo 447 del  Código de Procedimiento.   

Irregularidades  de  las  cuales  deprecó no  cargar  sus  efectos  nocivos  al  sentenciado  ante  la pasividad de la defensa  técnica,  dadas  las  falencias  del  defensor  que  la  misma  juez advirtió.   

Por  lo  anterior  solicitó  la “…nulidad  de  todo lo actuado a partir del acto de la audiencia  mediante   el  cual  fueron  solicitadas  las  pruebas,  a  efectos  de  que  se  restablezca  el  procedimiento  con respeto del debido proceso y el derecho a la  defensa”1   

2. Subsidiarias  

2.1.  Al  amparo  de  la  causal  segunda del  artículo  181  de  la Ley 906 de 2004, ataca la sentencia por haberse proferido  “…con    desconocimiento    del   principio   de  congruencia,  esto  es,  de  la  consonancia  que  debe existir entre los hechos  fijados en la acusación y el fallo”.   

         

De acuerdo con el artículo 448, el acusado no  podrá  ser  declarado  culpable  por  hechos que no constaran en la acusación,  para  probar  lo cual señala que el Tribunal incurrió en un error de hecho por  un  falso  juicio  de  identidad, pues respecto de las pruebas de cargo en forma  repetitiva  puntualizó  los  hechos  como  acaecidos  en la (…) y durante los  meses  de  enero y febrero de 2010, lo cual es producto de la distorsión de las  pruebas  como  que  en  ninguna  se hizo referencia a esa dirección, ni espacio  temporal. Explicó:   

          a.  Del  testimonio de CACT, el Tribunal  afirmó  que si bien “la infante pone en conocimiento  de  la  madre  los  tocamientos  libidinosos  por  parte  del procesado el 22 de  febrero  de  2010,  ello  no implica que éstos se hubieren desarrollado el día  inmediatamente   anterior   a   su  revelación”,  y  trascribe  un  aparte  del relato, según el cual“…  de  la  manifestación  que  la  niña  la  empezó  a hacer, es decir, junio de  2009”,   no  obstante  lo cual fijó los hechos  como sucedidos en enero y febrero de 2010.   

Igualmente  cercenó dicha prueba, al ignorar  que  mencionó que los mismos se realizaron desde junio hasta noviembre de 2009,  al  mudarse de la casa, que coincide con la edad de tres años de la niña y que  se  efectuaron en la residencia donde actualmente vive el papá, es decir, en la  (…),  por  manera  que  no concuerdan con la situación fáctica aludida en la  sentencia.   

b.  Falso  juicio  de  identidad respecto del  testimonio  de  la  menor,  quien  no precisó la cantidad de veces del presunto  abuso,  ni menos la época en que el mismo se había llevado, empero el Tribunal  lo  estableció  e incluso señaló que la menor confirmó las circunstancias de  tiempo, modo y lugar en que ocurrieron.   

c.  Del  testimonio  de  la sicóloga Ángela  Mariana  Trujillo  Manosalva,  indicó que la menor reportó haber vivido por lo  menos  un  evento  constitutivo  de  abuso  sexual  por  parte  del acusado, sin  embargo,  se  le  condenó  por un concurso homogéneo y sucesivo, con lo que se  tergiversó  la prueba; y, sin que la profesional pudiera referir en concreto la  fecha de ocurrencia de los hechos.   

d.  El Tribunal dedujo que nada se extrajo de  los  testimonios  de la defensa, en particular del padre de la menor, pero éste  en  su  relato  detalló  todas  y  cada una de las actividades cumplidas en los  fines de semana de enero y febrero del año 2010.   

Por  lo  anterior  peticionó se “invalide  el  fallo  demandado  y se profiera el de reemplazo que  consulte  con  lo probado en el juicio, esto es, que se absuelva al acusado pues  la  Fiscalía no demostró los hechos señalados en su acusación”  y,  de  manera subsidiaria, “se declare  la  nulidad  de  lo actuado de toda la fase del juicio oral, a efectos de que se  restablezca  el  trámite  con  respeto  por  el  debido proceso y el derecho de  defensa.”2   

2.2.  Acusó  las  sentencias  de  violación  indirecta  de  la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de  producción  y  apreciación  de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia,  por  falso  juicio  de identidad respecto de las pruebas de cargo que llevaron a  fijar  los  hechos,  en forma repetida, en (…) de (…) y durante los meses de  enero y febrero de 2010.   

Errores  que  esencialmente  refirió  a  los  aludidos   en   el   cargo   anterior   y   a   los  cuales  agregó,  de  forma  subsidiaria:   

a. En la estimación de las conclusiones de la  sicóloga  de la Asociación (…), el Tribunal incurrió en falso raciocinio al  abandonar  el  principio lógico de razón suficiente, ya que dio plena eficacia  a  su  trabajo  y  desconoció  que las referencias de esa institución resultan  cuestionables  pues  no  está  avalada por la Universidad San Buenaventura y si  bien   se   encuentra   clasificada   en   Colciencias,   es   en   la   mínima  escala.   

Además, como lo expresó la testificante, no  empleó  el  protocolo  oficial  del Instituto de Medicina Legal sino uno propio  que   ni   mencionó,   no   está  reconocido  por  asociaciones  nacionales  o  internacionales,  lo  cual  deja  duda  sobre  la  veracidad  y  seriedad  de su  técnica;  adicionalmente,  la  fundación  es  una  asociación  cuyo objeto es  brindar  apoyo terapéutico más no realizar valoraciones sicológicas forenses,  por   lo   cual,   en   otros   casos,   ha  sido  descartada  judicialmente  su  eficacia.   

Y   la   misma   profesional  refirió  que  direccionó,  dirigió  y  sugirió las respuestas de la niña con fundamento en  algunos estudios, que no indicó, siendo aquel actuar ilegítimo.   

b. La conclusión sobre la coherencia, lógica  y  espontaneidad de la niña, al igual que la de la madre, es el resultado de la  distorsión  de  los  documentos  clínicos  allegados,  de donde se advierte un  falso  juicio  de  identidad,  pues  de  su  lectura completa se da cuenta de la  carencia  de  dichas  características  y  sí la existencia de contradicciones.   

Así,  en la historia de la Clínica de (…)  se    dejó    anotado   que   el   suceso   delictivo   ocurrió   “el  día de ayer” y lo mismo se anotó  en  la  hoja  5  de  la  del  Instituto  (…), es decir que tuvo lugar el 21 de  febrero  de  2010,  y  se  demostró  que  ese  día  el  presunto agresor no se  encontraba  en  la  ciudad, relato que fue ignorado por los sentenciadores, para  sí  deducir  su  ocurrencia  en  otro  espacio  temporal.  Sumado a ello, en el  último  documento  (hoja  14)  es  evidente  el  afán  de  la  denunciante  de  desquitarse de su ex compañero sentimental.   

c.  En  relación con el testimonio de Carlos  Alberto  Piñeros  Cortés  incurrió  en  un  falso raciocinio al desconocer el  principio  lógico  de  la  razón  suficiente (componente de la sana crítica),  pues  lo  descartó  bajo una premisa falsa al dar por sentado que la entrevista  sometida  a  escrutinio  no  fue direccionada, cuando quien la practicó así lo  advirtió.   

Además de no admitir las razones científicas  que  el  testigo  ofreció  sobre  la forma según se realizó el encuentro y la  validez  de  la  organización  así  como  las capacidades de la sicóloga para  rendir dictámenes periciales.   

Por  lo  anterior  deprecó  se  “case   la  sentencia  demandada  y,  en  su  lugar,  absuelva  al  acusado   de  los cargos en aplicación del in dubio pro reo”3   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL  

1.  La  defensa recabó en los argumentos del  libelo y reiteró su pedimento.   

2.  La  Fiscalía  Octava  Delegada  para  la  Casación Penal, se opuso a los cargos propuestos, así:   

2.1. Sobre el primero, señaló que el derecho  a  la  defensa  técnica  no  fue  quebrantado,  pues  como  lo  ha sostenido la  jurisprudencia  de  la  Sala  (en  particular  radicado  Casación  41.544),  la  divergencia  entre  los  criterios de los profesionales que asumen el encargo no  basta para alegar su violación.   

No   se   vislumbra   parcialidad   en   la  sentenciadora  pues sus intervenciones si bien fueron preponderantes frente a la  defensa,  también frente a la Fiscalía, sin que se evidenciara rompimiento del  equilibrio  procesal  o  que  sus  comentarios  trascendieran  a  la valoración  probatoria.   

Y  sus  interpelaciones  se  fundaron  en  la  impertinencia  de  algunos  de los interrogantes de la defensa, su intención de  introducir  un  elemento  probatorio no decretado e impedir la re-victimización  de la niña, de modo que carece de transcendencia su embate.   

2.2.  En  cuanto  al  segundo,  manifestó la  ausencia  de  lógica  de  los  argumentos  propuestos  en la demanda dada la no  contrastación  objetiva  entre  la  acusación  y  el  fallo  para demostrar la  supuesta  incongruencia.  Las pruebas fueron analizadas integral y conjuntamente  bajo  los  postulados  de  la sana crítica, sin que el testimonio recibido a la  menor en juicio se observara direccionado por la sicóloga.   

2.3.  Finalmente,  en cuanto al tercer cargo,  indicó  que  la  demandante presentó simplemente una percepción particular de  las  pruebas con elementos extemporáneos y sin precisar la técnica ignorada en  la  recepción de la entrevista (que no es igual a la de la prueba testimonial),  razón   por  la  cual  su  alegato recayó en un simple cuestionamiento al  método  empleado,  siendo  ello extensivo al testimonio del  perito Carlos  Alberto Piñeros Cortés.   

Las versiones rendidas por la menor y su madre  en  el  juicio  y  de  manera  preliminar  coinciden  en los hechos denunciados.   

Por  lo  anterior solicitó que no se case la  sentencia, ni se decrete la nulidad por los errores aludidos.   

3.  La  Procuradora  Tercera delegada para la  Casación  Penal no acompañó los cargos segundo y tercero subsidiarios, puesto  que,  de un lado, no se verifica la alegada incongruencia ya que en la audiencia  de  imputación  se  hizo  referencia  a  que la menor contó a su padre que los  hechos  acaecieron  desde  el  año  2009  y,  de  otro, comparte los argumentos  presentados por la Fiscalía en lo restante.   

Sin embargo, acogió el primero porque si bien  de  acuerdo  con  el  artículo 44 de la Constitución Política los derechos de  los  niños  prevalecen  y  merecen  especial  protección  en procura de no ser  re-victimizados  en  las actuaciones por delitos sexuales, no lo es menos que no  pueden  sacrificarse  las garantías del procesado, como lo prevé el preámbulo  y  artículo  1º  de  la  Ley  marco  sobre justicia en asuntos concernientes a  menores  víctimas  y  testigos  de  delitos  aprobada  por  la  Asamblea de las  Naciones  Unidas en el año 2009, razón por la cual en un sistema de partes, el  juez  debe  ofrecerse imparcial y garante de los derechos tanto desde su postura  física como mental.   

En  el  caso,  la  forma  de  actuar  de  la  sentenciadora  obstaculizó  la  defensa,  al  punto  que prohibió al procesado  comentar  con su apoderado el curso de un interrogatorio y ofrecer elementos que  facilitaran  no  solo la labor profesional sino el pleno ejercicio de la defensa  material;  además,  de  evidenciarse  en las grabaciones su complacencia por el  actuar  de la Fiscalía en desmedro de su contraparte, según fue descrito en la  demanda.   

Sin que llegue al extremo de aludirse la falta  de  defensa  técnica,  sino  una  actitud prudente del defensor para evitar los  reiterados  enfrentamientos  con  la  juez  que impedía el ejercicio del cargo.   

Por  lo anterior, peticionó la nulidad de la  actuación   desde   la   audiencia  preparatoria  y  con  el  fin  de   no  re-victimizar  a  la  menor que se acuda a la admisión excepcional de la prueba  de  referencia  conforme  con  el  literal  e del artículo 438 de la Ley 906 de  2004.   

CONSIDERACIONES:  

1.  Toda  vez  que  la demanda presentada fue  declarada  ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906  de  2004, la Corte analizará los problemas jurídicos propuestos de fondo, para  lo  cual,  en  primer  lugar,  se  abordarán  los  yerros  referidos a presunta  parcialidad  de  la  juez  a quo al conocer el caso en desmedro del derecho a la  defensa del encausado, propuestos como cargo principal.   

1.1.  La Sala de manera pacífica ha referido  la  importancia  del  principio  de  imparcialidad  como presupuesto básico del  debido   proceso  que  impera  en  las  actuaciones  judiciales,  no  sólo  con  fundamento  en  la  legislación  penal,  sino  en  la Constitucional y tratados  internacionales  y  su incidencia en el derecho de las partes en la práctica de  la prueba testimonial en el juicio oral y público.   

“[U]no  de  los pilares fundamentales de un  Estado  Social  y  Democrático  de  Derecho  es  la  justicia, garantía que se  materializa,  entre otras formas, a través de las decisiones de los jueces, las  cuales  deben estar ungidas de unos atributos esenciales, entre ellos, sin lugar  a  duda,  la  independencia  e  imparcialidad  de  la  que deben estar aquéllos  revestidos   

”En  efecto,  en  todo  sistema judicial un  aspecto   medular  es  conseguir  que  la  justicia  sea  impartida  por  jueces  independientes  e imparciales y que la sociedad en general tenga una percepción  objetiva  de  que  efectivamente lo son, de suerte que el Estado ha de procurar,  sin  reservas,  que en todo acto de juzgar concurran los requisitos para que las  partes  trabadas en el conflicto, y la comunidad, puedan afirmar que se está en  presencia  de  un  juez dotado de esas características ya que sólo así podrá  hablarse  de  un  juicio  que  satisfaga la justicia4.   

”Lo  anterior  no  constituye  una  simple  aspiración   retórica  o  filosófica,  sino  un  predicado  materializado  en  diversas  normas  de  carácter  supranacional;  así,  la Convención Americana  sobre  Derechos Humanos, al tratar las ‘Garantías    Judiciales’  en  el  artículo  8°, señala en el numeral 1° que ‘[t]oda  persona  tiene  derecho  a ser  oída,  con las debidas garantías, y dentro de una plazo razonable, por un juez  o     tribunal     competente,    independiente    e    imparcial…’,   y   en  similar  orientación  se  encuentra  consagrada  esa  garantía  en  el  artículo XXVI de la Declaración  Americana   de   los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre,  en  el  14  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  y  en  el  10  de la Carta  Internacional de Derechos Humanos.   

”En  la  legislación  patria,  la  aludida  consagración  de  la  garantía de independencia e imparcialidad de los jueces,  si  bien  es  cierto no aparece en el artículo 29 de la Constitución Política  mediante  una  formulación expresa, implícitamente si se hace alusión a ésta  al  prever  que  ‘[n]adie  podrá  ser  juzgado  sino  conforme a las leyes preexistentes al acto que se le  imputa,  ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las  formas   propias   de   cada   juicio’,   además,   la   misma   Carta   Fundamental   señala   que   la  administración    de    justicia    —encarnada     en     los     jueces     y    magistrados—   es   función   pública,   cuyas  ‘decisiones     son  independientes’,   su  ‘funcionamiento   será  desconcentrado      y     autónomo’  (artículo 228), y que los jueces en sus providencias sólo están  sometidos  al  imperio  de  la  Constitución  y la Ley (artículo 230), sin que  sobre  destacar  que  los  preceptos  internacionales inicialmente aludidos, por  expreso  mandato  del artículo 93 del Digesto Superior forman parte del llamado  ‘Bloque      de  Constitucionalidad’   y  prevalecen en el orden interno.   

”Por  su  parte,  la  Ley  906  de de 2004,  mediante  la cual se implementó el sistema de enjuiciamiento acusatorio, en sus  normas   rectoras   consagra   la  garantía  de  imparcialidad  precisando  que  ‘[e]n  ejercicio  de  las  funciones  de  control  de  garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se  orientarán  por  el  imperativo  de  establecer  con objetividad la verdad y la  justicia’ (artículo 5°)  y  que  ‘[l]a  actuación  procesal  se  desarrollará  teniendo  en  cuenta  el  respeto  de  los derechos  fundamentales  de  las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr  la  eficacia  del  ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales  harán         prevalecer        el        derecho        sustancial’    (artículo   10).”5.   

En el mismo pronunciamiento, en relación con  la  actividad  del  juez  en  materia  de práctica de pruebas, en particular en  cuanto    tiene    que    ver   con   su   intervención   en   el   testimonio,  señaló:   

“Uno  de  los  aspectos  que  guarda  singular importancia con la debida imparcialidad del juez  es  el  referido  a  la  atribución que en materia de pruebas ostenta, pues, en  términos       de       teoría       general6,  el  sistema  acusatorio  que  debe  preservarse durante la etapa del juicio implica que sólo a las partes les  corresponde  la  iniciativa  en ese rubro, debiendo el fallador mantenerse ajeno  al  impulso  oficioso  de  incorporar  pruebas  en la causa, ya que toda actitud  mediante  la  cual  por  sí  solo  pretenda  obtener el ingreso de elementos de  conocimiento  o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes,  hace  evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea  originado   en  pro  o  en  contra  de  alguna  de  ellas,  y  tal  proceder  es  inconciliable  con  la  equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con  los sujetos y el objeto de la controversia.   

(…)  

”[E]n  tratándose  de  la  práctica de la  prueba  testimonial  en  el juicio, según la orientación del respectivo modelo  de  enjuiciamiento, hay tres formas de proceder al interrogatorio; son ellas: el  directo, el indirecto, y el cruzado.   

(…)  

”’El   tercer   sistema  es  el  de  interrogatorio  cruzado  o  cross  examination,  propio  de  los  sistemas  acusatorios  como los imperantes en los  países  anglosajones  o  en los Estados Unidos. El mismo implica que las partes  dirigen  al  testigo  sucesivamente  todas  las preguntas, asumiendo el juez una  actitud  pasiva  en  principio,  interviniendo solamente en los supuestos en que  las  partes  requieran  su  decisión  por  impugnaciones  o irregularidades del  procedimiento;   las   partes   son   dueñas   del   interrogatorio’7.   

”En la legislación colombiana, esto es, en  la  Ley 906 de 2004, se acoge expresamente éste último sistema, al disponer en  el artículo 391 lo siguiente:   

”‘INTERROGATORIO  CRUZADO  DEL TESTIGO. Todo  declarante,  luego  de  las  formalidades indicadas en el artículo anterior, en  primer  término  será  interrogado por la parte que  hubiere  ofrecido  su  testimonio  como  prueba. Este interrogatorio, denominado  directo,  se  limitará  a  los  aspectos  principales  de  la  controversia, se  referirá  a  los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro  declarante.  No  se  podrán  formular  preguntas sugestivas ni se insinuará el  sentido de las respuestas.   

”’En  segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó  el   testimonio,   podrá   formular   preguntas   al  declarante  en  forma  de  contrainterrogatorio   que   se   limitará   a   los   temas  abordados  en  el  interrogatorio directo.   

”’Quien  hubiere  intervenido  en  el  interrogatorio  directo podrá  agotar  un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos  en  el  contrainterrogatorio,  el  cual  se denomina redirecto. En estos eventos  deberán seguirse las mismas reglas del directo.   

”’Finalmente,  el  declarante podrá ser nuevamente preguntado por la  otra  parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en  el   redirecto  y  sujeto  a  las  pautas  del  contrainterrogatorio’.   

”Y   el   artículo   392   de  la  misma  codificación  señala  las  reglas  a las que debe sujetarse el interrogatorio,  incluyendo  entre  ellas  las  precisas  facultades  de intervención del juez a  quien  le corresponde prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, confusa, o que  tienda  a  ofender al testigo; autorizar al declarante para consultar documentos  que  le  ayuden  a su memoria; excluir toda pregunta que no sea pertinente y, en  general,  controlar ‘que el  interrogatorio  sea leal y que las respuestas sean claras y precisas’, atribuciones que son extensivas a la  práctica    del    contrainterrogatorio    reglado    en   el   artículo   393  ídem.   

”De  las  anteriores disposiciones se sigue  que  el juez de la causa, en materia de prueba testimonial, debe tener diligente  cuidado  para  no  rebasar aquellas facultades en forma tal que al ejercerlas no  emprenda  una  actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente, toda  vez  que  además  de los referidos parámetros de intervención, en congruencia  con  la  prohibición  consagrada  en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, el  artículo 397 de la misma prevé:   

”‘Excepcionalmente,    el   juez   podrá  intervenir  en  el  interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el  testigo  responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara  y  precisa.  Una  vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el  Ministerio      Público      podrán      hacer      preguntas     complementarias    para    el    cabal  entendimiento  del  caso’  (se ha resaltado).   

”Lo   excepcional,   de  acuerdo  con  el  Diccionario  de  la  Lengua Española, es aquello que se aparta de lo ordinario,  que   ocurre  rara  vez,  o  que  difiere  de  la  regla  común  y  general,  y  complementario,  según  el  mismo  glosario  de términos, es lo que sirve para  perfeccionar  algo,  complemento  es la cualidad o circunstancia que se añade a  otra para hacerla íntegra o perfecta.   

”En  consecuencia, en materia probatoria, y  en  particular  en  lo  atinente  al  testimonio,  la  regla es que el juez debe  mantenerse  equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en  actitud  atenta  para  captar  lo expuesto por el testigo y las singularidades a  que   se   refiere   el   artículo  404  de  la  Ley  906  de  20048, interviniendo  sólo  para  controlar  la  legalidad  y  lealtad de las preguntas, así como la  claridad  y  precisión  de  las  respuestas, asistiéndole la facultad de hacer  preguntas,  una  vez  agotados  los  interrogatorios de las partes, orientadas a  perfeccionar  o  complementar  el  núcleo  fáctico introducido por aquéllas a  través  de  los  respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que  si  las  partes  no  construyen  esa  base que el juez, si la observa deficiente  puede  completar,  no  le  corresponde  a  éste  a  su  libre  arbitrio  y  sin  restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.   

”La literalidad e  interpretación  que  corresponde  a la citada norma no deja espacio distinto al  de  concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de  intervención  del  juez  en  la  prueba  testimonial  practicada a instancia de  alguna  de  las  partes,  para  preservar  el  principio  de  imparcialidad y el  carácter  adversarial  del  sistema, en el cual la incorporación de los hechos  al  litigio  está  exclusivamente  en manos de aquellas, evitando de esa manera  que  el  juicio  se  convierta,  como  ocurre  en  los  sistemas  procesales con  tendencia  inquisitiva,  en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto  eufemístico  de  la  búsqueda  de  la  verdad real, pues el esquema acusatorio  demanda  un  enfrentamiento,  en  igualdad  de condiciones y de armas, entre las  partes,  expresado  en  afirmaciones  y  refutaciones,  pruebas y contrapruebas,  argumentos  y  contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva  e   imparcialmente   la  controversia.”9. CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257   

          Por  manera  que  la  labor  del  sentenciador  es  la  de un simple  observador  que  bajo especiales y excepcionales circunstancias está autorizado  para  intervenir  en  el  decurso de la práctica probatoria, en tanto, es a las  partes  a  quienes  les  corresponde  evacuar,  tratándose  del  testimonio, el  interrogatorio  cruzado  como  consecuencia  del  protagonismo  que  asumen y la  defensa  de  las  teorías  del  caso que pretenden demostrar con el decurso del  debate probatorio.   

          Y  con  ello,  les asiste la facultad de presentar las oposiciones a  las   preguntas   que   consideren  contravienen  las  reglas  indicadas  en  la  normatividad  procesal  penal,  para  que sea el sentenciador quien determine su  procedencia  en garantía de la legalidad y lealtad de las mismas en atención a  lo  dispuesto  en  el  inciso  final  del artículo 392 de la Ley 906 de 2004 en  concordancia con el 395 ejusdem.   

No de otra manera puede entenderse, pues si el  fallador  es  quien  se  detiene  a  oponerse  a  los  interrogantes, declina su  función  decisoria  sobre  los  mismos  y  se  arroga el interés propio de los  contendores en que se dé o no determinada respuesta.   

          De  manera  que  no  corresponde  al  director  de  la  audiencia la  asunción  oficiosa  de  tal  prerrogativa,  pues será a solicitud de parte que  habrá  de  darse  paso  a la admisión o no de oposiciones a los interrogantes,  pues  es  claro  que  las  mismas  integran el derecho de oposición que se hace  manifiesto en la práctica de la prueba testimonial.   

Al  respecto,  con  fundamento  en  el artículo 29 de la Constitución Política, el cual garantiza  el  ejercicio del derecho de contradicción, debe recordarse que las oposiciones  al  interrogatorio  tienen  por  finalidad  que las partes en juicio expresen su  discrepancia  ante  cualquier  manifestación  de  la contraparte que afecte sus  derechos  o  ponga  en  riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo  del              juicio             oral10.   

Así,  en el terreno práctico, con ellas las  partes  buscan evitar el ingreso al juicio oral de pruebas ilegales, superfluas,  inconducentes  o  repetitivas;  minimizar el efecto demostrativo de las pruebas;  prevenir  los  comportamientos  indebidos  que  afectan  la  buena  fe, lealtad,  eficiencia  y  presunción  de inocencia, y proteger al testigo de preguntas que  puedan                  confundirlo11.   

          6.  En  tales condiciones, la oposición al interrogatorio genera un  incidente  regido  por  la lógica del debate, cuya decisión, a cargo del juez,  debe  ser  inmediata, como lo dispone el artículo 395 de la Ley 906 de 2004, el  cual  expresamente  señala:  «Oposiciones durante el  interrogatorio.  La  parte  que  no está interrogando o el Ministerio Público,  podrán  oponerse  a  la  pregunta  del  interrogador cuando viole alguna de las  reglas  anteriores  o  incurra  en  alguna  de  las  prohibiciones. El  juez  decidirá  inmediatamente  si  la oposición es fundada o  infundada.»(Negrillas  fuera de texto). CSJ AP897-2014   

          1.2.  Ahora  bien,  cuando  se  alega  la violación al principio de  imparcialidad,  no  basta  su  enunciación  pues  es  necesario,  al  igual que  en   cualquier  otro  yerro  en  sede  de  casación,  que efectivamente se  acredite  de manera objetiva, de modo que no sea la particular visión de una de  las  partes  o intervinientes procesales la que lo avizore, sino que igual pueda  hacerlo  cualquier juicioso espectador de la actuación, y que tenga una entidad  tal  que  permita  considerar  que  tal  postura  definitivamente incidió en la  determinación final.   

          Así ya se ha indicado:   

   

…demostrar  […]  que  no  sólo  hubo una  intervención  excesiva,  extraordinaria  o  poco  frecuente por parte del juez,  sino  que  además  dicho  proceder se tradujo, en la práctica, en una efectiva  perturbación    del    equilibrio    que    debe    garantizárseles    a   las  partes”12:   

“[…] cuando se propone la vulneración del  principio  de  imparcialidad en el nuevo sistema acusatorio, el demandante tiene  la  obligación  de  convencer  a  la  Corte  de  que  en  el  caso analizado el  funcionario  de  conocimiento  evidenció,  mediante  manifestaciones de índole  objetiva,  algún  interés  personal  o  privado en el resultado del proceso, o  buscó  un  fin  público  o institucional distinto al respeto de las garantías  fundamentales,  en  otras  palabras, que ejerció o mostró el ánimo de ejercer  funciones  afines  a  las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de  los   designios   de   la  defensa,  durante  el  transcurso  de  la  actuación  procesal”13.   CSJ   AP,   12   Dic.   2012,   Rad.  39861   

1.3.  En  el  presente caso, la demandante no  sólo   refirió   cada   una   de  las  irregularidades  en  que  incurrió  la  sentenciadora  de  primer  grado, sino que demostró cómo fueron decisivas para  el  planteamiento  de  la  estrategia  defensiva  entonces  propuesta  con claro  desmedro del derecho a la defensa del encartado.   

En  efecto,  desde  su  proposición  en  la  audiencia   preparatoria   y   al   momento  de  decidir  sobre  las  peticiones  probatorias,  la  sentenciadora  impidió  se allegaran elementos de convicción  importantes  para  la  táctica  defensiva,  que  no  era  otra que demostrar la  imposibilidad  del  acusado  de cometer el ilícito en las fechas aludidas en la  acusación  (meses  de  enero  y  febrero  de  2010) al no tener contacto con la  menor,  por  encontrarse  fuera  de  la  ciudad,  y  la  existencia de un móvil  vindicativo por parte de la denunciante.   

Tesis  que  hizo  expresa  en  la  audiencia  preparatoria  y  se  extrae  de  la justificación que en su momento realizó el  postulante   sobre  la  pertinencia,  conducencia  y  utilidad  de  las  pruebas  pretendidas  en  el  juicio  y  que es dable al juzgador vislumbrar en tanto esa  explicación  es  la  que  le permite un análisis anticipado de tales tópicos.   

En  otras  palabras,  si la pertinencia de la  prueba  está  sujeta  al  planteamiento  del “enunciado fáctico que la parte  quiera  demostrar,  de su relación (directa o indirecta) con el hecho principal  imputado  y  de  la hipótesis o teoría que al respecto pretenda plantear en el  desarrollo           del          juicio”14,  salta  a  la  vista que el  funcionario  de  conocimiento  se  enterará  de  éstos  y  de  otros  aspectos  análogos  durante la realización de la audiencia preparatoria o, por lo menos,  tendrá cierto entendimiento anticipado de los mismos.   

Lo  anterior  no  representa una ‘contaminación’  por  parte del juez frente al debate  probatorio  que se hará durante el juicio oral, porque la valoración realizada  en  la  preparatoria  será  de  índole  preliminar e hipotética (y, como tal,  fundada  en  conjeturas),  mientras  que  la  efectuada al momento de adoptar la  decisión  de  fondo  la deberá hacer sobre la base cierta de las aserciones de  hecho  a  la  postre  aportadas,  confrontadas  y  controvertidas a lo largo del  debate. Según la Corte:   

“[…] el juez de conocimiento valorará la  relevancia  de  la  prueba  solicitada  en la audiencia preparatoria mediante un  juicio  preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y  su  relación  con  el  hecho  por  probar.  Para  ello,  deberá presuponer, en  principio,  que  la  prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado  por  determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos de verificar o  refutar  (o también para sumar o restar en términos de probabilidad) la verdad  histórica       de      la      imputación”15.         CSJ AP, 12 Dic. 2012, Rad. 39861.   

En  particular,  la juez se negó16  a  recibir  los  testimonios de quienes tuvieron oportunidad de compartir con el acusado los  fines  de  semana  de  los  dos primeros meses de 2010, así como el pasaporte y  documentos  que  daban  cuenta  de  su  salida del país y la ciudad en el mismo  periodo de tiempo.   

Y  cuyo  objetivo claro era establecer que el  encartado  no  tuvo  contacto  con  la presunta víctima de acuerdo con el marco  temporal  fijado  por la Fiscalía en su acusación, de modo tal que limitó sin  razón justificada la propuesta de la parte acusada.   

Al punto que esgrimió argumentos relativos a  la    necesidad    de    que    la   acreditación17  del  pasaporte fuera por el  funcionario  que  lo  expidió,  cuando  como  documento  público  se presumía  auténtico  y  podía ser incorporado a juicio por persona diferente al servidor  público,  ya que no requería su autenticación en audiencia, o, no permitir el  ingreso  de  correos  electrónicos  por  parte  de  los  intervinientes  en las  comunicaciones.   

Negativa  respecto  de  la  cual  el defensor  propuso  recurso  de  reposición  y en subsidio de apelación (último del cual  desistió  para  dar  celeridad  a la actuación), sin resultados favorables, al  mantenerse la sentenciadora en su posición.   

Y  situación  que, en principio, no se puede  calificar  como  parcial,  pero sí de irregularidad conforme con los argumentos  expuestos  y que, de manera conjunta con las demás señalados,  da muestra  de  una  efectiva  inclinación  de la sentenciada a favor de una de las partes.   

1.3. En especial, en el desarrollo del juicio  oral,  donde  el  sesgo se hizo evidente, pues la funcionaria judicial intervino  activamente  a favor de la Fiscalía al punto de que, sin que esta interviniera,  asumió  la  postulación  continua de “objeciones” y obstaculizó el normal  desarrollo  del  contradictorio  frente  a los testimonios de cargo, con lo cual  abandonó  su  rol  de juez imparcial y ajeno a las posturas de las partes, para  adoptar una postura inquisitorial.   

Ello    se    hizo    palmario    en   el  contrainterrogatorio  efectuado  a  la  víctima,  su madre y la sicóloga de la  Fundación  (…).  En  el primero, sin réplica alguna del Fiscal, la directora  de la audiencia:      

i. calló18   al  togado   con  el  argumento  de  que  la  temática  abordada  no  fue  objeto  del interrogatorio  directo;   

ii. le      obligó     a     replantear19  la pregunta relacionada con  la edad de la menor (por contener una afirmación);   

iii. impidió20  que  se le preguntara sobre  su  estimación  a  su  “tío negro” al  tiempo  que  le indicó cómo debía reformularla y, frente a la  respuesta, no permitió que la aclarara;   

iv. imposibilitó21  que  se señalara quién es  el  tío negro, por ser una pregunta repetida (de la cual había referido que no  se acordaba);   

v. al              interrogarse22  sobre  la  parte del cuerpo  que  había sido objeto de tocamientos, manifestó que no podían hacerse tantas  preguntas;   

vi. al  precisársele  si  fue  por  la  parte de adelante o las nalgas,  obligó23  a  reformular el interrogante y sugirió incluso la pregunta, esto  es, si por donde hace chichi o las nalgas;   

vii. si  al  momento  del  suceso  estaba  o  no con ropa o sí la abuela  estuvo         presente,        imposibilitó24    las    respuestas   por  repetitivas   y  además  llamó  la   atención  con  el  interés  de  no  interrumpir más el contra interrogatorio;   

viii. interrumpió25  cuando  se preguntó por el  sitio específico de la casa donde acontecieron los hechos;   

ix. acerca  de  la  presencia  de  la  tía  nana  en  la residencia, no  permitió26  respuesta  con el argumento de no ser objeto del interrogatorio; y   

x. en  una  actitud  de  regaño,  replicó27  respecto  de la importancia  de  sólo  tocar  en  este aparte el tema objeto del directo, sin que se avizore  fundamento en ello.     

En   lo  atinente  al  de  la  progenitora:   

(i)             impidió28 que aclarara su dicho frente  a la valoración en la (…);   

(ii)             cuando29   se   indagaba  frente  el  hallazgo  de  indicios  en  la  niña  al  momento de realizar su aseo, replicó  porque  se intentaba confundir al testigo y le indicó a la declarante que no se  dejará confundir;   

(iii)            respondió30    por   ella,   pues   al  preguntársele  sobre  el  cómo  lo  hacía,  manifestó  que  se bañaba sola;   

(iv)           no  le dejó31 responder al preguntarle por  si había indagado el abuso;   

(v)             no   permitió   respuesta32, al pedirse  claridad de la fecha de los hechos, 2009 o febrero de 2010;   

(vi)           se  opuso a que respondiera si le había  reclamado al padre; y,   

(vii)            requirió33 al defensor para que hiciera  un  interrogatorio  conforme  con  las reglas e impidió de manera constante las  respuestas de la testigo.   

Y,  en  la  exposición  de  la  sicóloga:   

     

i. Al  momento  de establecerse si el audio contentivo de la entrevista  a   la   menor   en   la   fundación   fue  decretado  como  prueba34,  expresó  “no, por Dios! que audiencia tan difícil  en   cuanto,   yo   no   sé   como   hace   para   ejercer  su  defensa  doctor  francamente!”    35;   

ii. sin   que   fuera  solicitado  por  las  partes,  permitió  que  la  declarante  hiciera por su iniciativa una precisión36  en  pleno  desarrollo  del  contrainterrogatorio  e  indagó  por  la  obtención  de  la  grabación  y  su  contenido;   

iii. una  vez accedió al uso del aludido audio y se pretendía acreditar  la  no  coincidencia  en  la  trascripción  del  dicho  de  la  menor, en tonó  burlesco37  (con  risa)  afirmó  “No, francamente  no,  no,  no escuchó la parte que ellos quiere que ellos escuche”  y  pese a la insistencia de la defensa de acreditar su punto de la  identificación  del  agresor  (al  haberse  ya  dado  una  explicación  por la  sicóloga), prosiguió con el desarrollo de la audiencia; y,   

iv. cuando  se  indagaba  respecto  de  si  se  había  direccionado  la  entrevista,           se          anticipó38  a  rechazarla  y pese a que  luego  la  dejó  ingresar,  reprimió  la  pregunta  tendiente  a  obtener  una  explicación  sobre  la  capacidad  de  recordación  de  la  niña,  por no ser  concreta, ser larga y no remitirse al directo.     

Inclinación  que  igual  dejó  notar  en la  práctica  probatoria  de la defensa. Al momento del contra interrogatorio de la  Fiscalía  al  ginecólogo  Omar  Javier  Rodríguez  Torres, insistió sobre la  pregunta  de  si la causa de la infección urinaria es el mal aseo: “¿Siempre?” preguntó el Fiscal y al  obtener  como respuesta “generalmente”,   insistió  en  sí  ello  era  así39, cuestionamiento que aparece  en  nada  pretendía  aclarar  o  complementar  la exposición, sino recalcar la  posición del ente acusador.   

Así   mismo,  al  momento  de  recibir  la  declaración  del  psicólogo  Carlos  Alberto  Piñeros  Cortés  se aprestó a  impedir  que hiciera referencia al audio de la entrevista efectuada a la menor y  sugirió  a  la  Fiscalía  que  pidiera  la  exclusión  de  la  prueba  si era  necesario40;  además  de  explicar  las diferencias en la incorporación de un  informe   de   Medicina   Legal   a   uno   privado41 e insistir en la posibilidad  de exclusión de la grabación.   

Y   previo  a  escuchar  a  RLPG,  exclamó  “Que     horror,    ave    maría”42     y  objetó43   la   pregunta   relativa   a   los   posibles   móviles   de  la  denuncia.   

En  la de la abuela, AMGF, cuando se intentó  introducir  al  juicio  una  petición y su respuesta del jardín infantil donde  estudio  la  menor,  manifestó  “Mire doctor, yo me  cansó  presentando  todas  estas explicaciones a quien debe conocer cuáles son  las  reglas del esquema probatorio, pida exclusión de la prueba y yo miraré si  la     analizo     o     no     la     analizo”44.   

E  interrumpió45 los alegatos presentados por  la    defensa    y    en    la   contra   réplica46,       además      los  cuestionó47   de  manera  anticipada  al  anunciar  su  decisión,  a  modo  de  ilustración  sobre  lo  que  el juez debe considerar para adoptar su decisión,  sin  advertir  que los mismos eran propios de la sentencia, cosa que no ocurrió  con  la  exposición  del  delegado  de  la  Fiscalía  o  Ministerio  Público,  intervención  que  estuvo  precedida  del  defensor, cuando evidentemente la de  éste ha debido ser la última.   

Y  cuando  llegó  su  turno para anunciar el  fallo,  antes  de  justificar  y  comunicar  su determinación, descalificó los  planteamientos  de  la  defensa concernientes a la fijación de los hechos en el  fin  de  semana  previo  al 22 de abril y su tesis sobre los problemas entre los  padres   y   la   presunta   citación   a   la   Comisaría  de  Familia  a  la  madre.   

Contexto  del  que se observa que contrario a  asumir  una actitud vigilante e imparcial desquició su rol de tercero ecuánime  y  se opuso al desarrollo de la práctica probatoria, no en procura de aclarar o  complementar,  sino  como  coadyuvante de la Fiscalía de quien no reprobó  conducta alguna.   

De la revisión de las grabaciones y contrario  a  lo  indicado por la Fiscalía que concurrió a la audiencia de sustentación,  no  aparecen  acciones  similares  a  las  emprendidas con el defensor frente al  órgano  persecutor,  sus intervenciones fueron fluidas, continuas y ausentes de  objeciones por la presidenta de la audiencia.   

Ahora, que si la razón de tal actuación fue  el  advenimiento  de  preguntas  contrarias  a  la  técnica  del interrogatorio  cruzado,  téngase  presente  que,  como  ya se indicó, de un lado, al juez tan  sólo  le  corresponde intervenir de manera excepcional con el propósito de que  el  mismo  sea  leal y las respuestas sean claras y la objeción de aquellas, ya  sea  por  repetitivas, extensas, confusas o propias del tema objeto de debate le  corresponde  a  la  contraparte,  no  puede  perderse  de vista que ante todo el  modelo  de  enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004 es adversarial y el juzgador no  puede usurpar cargas propias de las partes.   

Además,  al  Fiscal  sí se le permitió que  indagara  a  la  menor  por  las  partes  del cuerpo, para que identificara qué  entendía  por “colita” y  en  el  curso  de  la  declaración  permitió que se recalcaran visualmente los  tocamientos   endilgados,   en   contravía   de   la  re-victimización  de  la  menor.   

Señales  que  analizadas  en  su  conjunto  permiten  afirmar  que  la juez desbordó sus atribuciones a favor de uno de los  contendores  y  asumió  una  actitud  proactiva  en  el desarrollo de la prueba  testimonial.   

Sin  que  aparezca  como  justas  causas  las  posibles  falencias de la defensa técnica, pues si bien aparece que esta no fue  juiciosa   en  el  planteamiento  de  su  teoría  del  caso  y  olvidó  agotar  herramientas  a  su  alcance para obtener un juicio justo e imparcial a favor de  su  prohijado,  no  lo  es menos que en casos donde se observe la carencia de un  profesional  del  derecho  con  las  capacidades  y  habilidades que requiere la  ejecución  del proceso, es deber del sentenciador, como garante de los derechos  fundamentales  de  las partes, requerir su cambio o en caso de ser indispensable  su  relevo  por uno de los adscritos al sistema de defensoría pública, pues no  actuar  así  comporta  que en últimas se avala la evacuación de un juicio sin  defensa  técnica  en  abierto  desconocimiento  del  artículo  29  de la Carta  Constitucional.   

Y,   como   con   acierto  lo  precisó  la  representante   del  Ministerio  Público,  la  falta  de  imparcialidad  de  la  sentenciadora  fue  lo  que llevó a que el togado se viera disminuido y hubiese  optado  por  una  actitud  prudente  en  procura  de  evacuar  las  diligencias,  situación  que  en  todo  caso  conllevó  una  limitación  injustificada  del  ejercicio  de  la labor y afectó el derecho fundamental del sentenciado, quien,  en  todo  caso,  no  debe  acarrear  las  consecuencias nocivas de tal proceder.   

Fue por ello que la defensa no pudo contar con  elementos  para  demostrar  su  teoría del caso, pues la descalificación de la  entrevista  de  la  menor a través de la comprobación de lo realmente dicho en  cuanto  a  quién  perpetró  los  aludidos  actos  sexuales  y  el  día  de su  ocurrencia,  la  imposibilidad  de  introducir  al  juicio los correos que daban  cuenta  de  la  situación  conflictiva de los padres con causa en el aseo de la  menor,  si  el  implicado estaba o no en la ciudad en los meses señalados en la  acusación,  eran  puntos  valiosos  para  develar  la  verdad  en  el caso bajo  análisis.   

1.4. Así las cosas, no queda otro camino que  la  declaratoria  de nulidad de la actuación con fundamento en el artículo 457  de  la  Ley 906 de 2004, como quiera que se desconoció la garantía fundamental  del  juez  imparcial,  desde  la  audiencia preparatoria, inclusive, para que se  rehaga  el  proceso  con  irrestricto respeto al debido proceso y las garantías  fundamentales  ante  un  funcionario diferente y con la consecuente libertad del  procesado.   

La  decisión adoptada torna inoficioso hacer  un pronunciamiento frente a los cargos subsidiarios.   

* * * * * *  

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando justicia en nombre de la República y  por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.-  CASAR  la  sentencia  impugnada  y  en  consecuencia   DECLARAR  LA  NULIDAD  del  proceso  seguido  contra  DAPG a  partir,  inclusive,  de  la audiencia preparatoria, conforme con lo reseñado en  la parte motiva.   

2.- ORDENAR la libertad inmediata de DAPG por  este  proceso  y  siempre  cuando  no  obre  requerimiento  por  otra  autoridad  judicial.   

3.-  Contra esta decisión no procede recurso  alguno   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1 Fol.  123 con. Tribunal Superior   

2 Fol.  135   

3 Fol.  150   

4  LÓPEZ  BARJA  QUIROGA,  Jacobo  “Tratado de Derecho  Procesal  Penal”.  THOMSON ARANZADI. España, 2004,  pág. 357.   

5 Cfr.  Sentencia   de   casación   del   4   de   febrero  de  2009,  radicación  Nº  29415.   

6  JAUCHEN,  Eduardo  M.  “Derechos  del  imputado”,  Rubinzal   –   Culzoni  Editores, Argentina, 2005, pág. 218.   

7  JAUCHEN,  Eduardo  M.  “Tratado  de  la  prueba  en  materia     penal”.     Rubinzal    –  Culzoni  Editores, Argentina, 2004,  pág. 304.   

8  “Para   apreciar   el  testimonio,  el  juez  tendrá  en  cuenta  los principios técnico científicos  sobre  la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza  del  objeto  percibido,  al  estado  de  sanidad  del sentido o sentidos por los  cuales  se  tuvo  la  percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en  que  se  percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo  durante  el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas  y su personalidad.”   

9 Cfr.  Sentencia   de   casación   del   4   de   febrero  de  2009,  radicación  Nº  29415.   

10Baytelman   A.,   Andrés   y   Duce   J.,  Mauricio,  Litigación   Penal,   Juicio  Oral   y  Prueba.  Lima, Alternativas, 2005, p. 185.   

11Villegas  Arango,  Adriana, El Juicio en  el  Proceso  Penal Acusatorio, Fiscalía General de la  Nación,  Escuela  de  Estudios  e  Investigaciones  Criminalísticas y Ciencias  Forenses, 2008, p. 82.   

12  Auto de 30 de junio de 2010, radicación 33658.   

13  Ibídem.   

14  Ibídem.   

15 Ibídem.   

16 CD.  Audiencia   preparatoria.  Archivo  110016000055201000198-1.MPG,  a  partir  del  minuto 1:24:44   

17  Minuto 1:26:29 ibídem   

18 CD.  Audiencia  reservada juicio. Archivo 11001600005520100019800_110013109030_4.wmv,  minuto 30:36   

19  Minuto 33:20 ibídem   

20  Minuto 34:20 ibídem   

21  Minuto 37:11 ibídem   

22  Minuto 40:18 ibídem   

23  Minuto 41:10 y 42:35 ibídem   

24  Minuto 43:05 ibídem   

25  Minuto 45:40 ibídem   

26  Minuto 47:44 ibídem   

27  Minuto 48:36 ibídem   

28    CD.   Finalización   juicio  oral.  Testimonios.  Archivo  L11001600005520100019800_110013109030_001_001.ASF Minuto 41:00   

29  Minuto 52:34 ibídem   

30  Minuto 54:35 ibídem   

31  Minuto 1:03:15 ibídem   

32  Minuto 1:07:10 ibídem   

33 CD.  Finalización                 juicio                oral.                Archivo  L11001600005520100019800_110013109030_002_001.ASF Minuto 6:40   

34  Minuto 1:00:00 ibídem   

35  Minuto 1:04:30 ibídem   

36  Minuto 1:09:00 ibídem   

37  Minuto 1:17:00 ibídem   

38  Minuto 1:19:14 ibídem   

39  Minuto 2:37:45 ibídem   

40  Minuto 2:48:33 ibídem   

41  Minuto 2:50:36 ibídem   

42  Minuto 3:25:57 ibídem   

43  Minuto 3:36:35 ibídem   

44  Minuto 3:59:55 ibídem   

45  Minuto 5:05:55 ibídem   

46  Minuto 5:25:50 ibídem   

47  Minuto 5:30:26 ibídem     

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