SP12156-2014(41170)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

SP 12156-2014  

Radicación nº 41170  

Aprobado mediante Acta No. 298  

Bogotá  D.C., diez (10) de septiembre de dos  mil catorce (2014).   

Resuelve    la   Sala   el   recurso   de  apelación  interpuesto por la defensa de ELÍAS           CÁRDENAS          ROLÓN  contra  la  sentencia             proferida  el  16  de  julio  de  2012, por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial   de   San   Gil  –  Descongestión-,  que  condenó a la referida  persona,   en  calidad  de  Fiscal  10º  Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la  Dirección  de  Fiscalías  Seccionales   de  Villavicencio  Meta,  a  la  pena de prisión de 40 meses, multa  de  54  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes e inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el término de 64 meses, como  autor     responsable     de     la    conducta    punible    de    prevaricato por acción.   

ANTECEDENTES  

1. Los hechos que son  objeto   de  investigación  aparecen  descritos  en  la  sentencia  de  primera  instancia, así:   

«Se contraen a dos resoluciones fechadas el  31  de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006, proferidas por el Dr. Elías Cárdenas  Rolón   en   su   condición  de  Fiscal  Décimo  Especializado  encargado  de  Villavicencio,  dentro  del  proceso  radicado  bajo  el  número  130631 que se  adelantaba   contra   José   Bayardo  Triana  Gómez  y  José  Ángel  Vanegas  Montenegro,  por  los  delitos  de  cohecho  por  dar  y ofrecer, concierto para  delinquir  agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, en las cuales el  servidor   público   realizó   unas   valoraciones   probatorias  arbitrarias,  caprichosas  y  amañadas,  ostensiblemente  contrarias  a las reglas de la sana  crítica, con el fin deliberado de favorecer a esos individuos.».   

2.  La  actuación  procesal   

2.1.  El  7  de  septiembre             de            20061, con fundamento en la compulsa  de  copias  ordenada  por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de  Villavicencio,   en   la   que   se  dispuso  investigar  la  presunta  conducta  prevaricadora  en  la  que  pudo  haber  incurrido  ELÍAS  CÁRDENAS ROLÓN, al  proferir  las resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006, a través  de  las  cuales, en la primera, modificó la calificación jurídica provisional  endilgada  a JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ y JOSÉ ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, así  como  le  sustituyó  al  primero  la  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  por  la domiciliaria y, la segunda, les precluyó la investigación,  su  homóloga  2ª  abrió  investigación  formal  contra  el  doctor CÁRDENAS  ROLÓN,  a  quien  en diligencia de indagatoria celebrada el 1º de noviembre de  20062, le formularon cargos por prevaricato por acción.   

2.2. Al considerar  perfeccionada   la   investigación,   el   27   de  julio  de  20093, la Fiscalía  2ª  Delegada  calificó  el  mérito  del sumario profiriendo preclusión de la  investigación  a  favor de CÁRDENAS ROLÓN, decisión revocada por la Delegada  ante   la   Corte  Suprema  de  Justicia  el  21  de  mayo  de  20104,  al resolver  el  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el  Representante  del Ministerio  Público,  para  en  su lugar, acusarlo como autor del delito de prevaricato por  acción, artículo 413 del Código Penal.   

2.3.  La etapa del juicio correspondió a la  Sala  de  Decisión  Penal  del Tribunal Superior de Villavicencio, Corporación  que  avocó conocimiento y llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública,  no  obstante, el fallo de instancia fue proferido por la Sala de Decisión Penal  del  Tribunal  Superior de San Gil atendiendo una medida de descongestión de la  Sala   Administrativa   del   Consejo   Superior  de  la  Judicatura5,   cuerpo  colegiado  que  el  16 de julio de 2012, condenó a ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN a la  pena  principal  de 40 meses de prisión, 54 salarios mínimos legales mensuales  vigentes  de  multa, 64 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas,  como  autor  del  delito  de  prevaricato  por acción, y  concedió la prisión domiciliaria.   

LA SENTENCIA IMPUGNADA  

Luego  de  definir  los  hechos  materia  de  juzgamiento,  el  Tribunal  reseña  las  argumentaciones  presentadas  por  los  sujetos  procesales  en  la  audiencia  pública y, se adentra en el estudio del  caso,  comenzando  por  unas  consideraciones  generales  en  torno al delito de  prevaricato  y  un  esbozo  de  la  actuación  procesal  y  medios  de  pruebas  practicados  en  el  diligenciamiento radicado bajo el número 130631 adelantado  contra   JOSÉ   BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ  y  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO.   

Seguidamente,  sostiene  que  los  medios de  prueba   establecen   con   certeza   que   ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN  profirió  resoluciones  manifiestamente  contrarias  a  la  ley,  producto de una sesgada,  amañada  y caprichosa valoración probatoria con el fin deliberado de favorecer  a  los  procesados  TRIANA  GÓMEZ  y  VANEGAS MONTENEGRO, al punto que terminó  declarando  extinguida  la acción penal que se les adelantaba al precluirles la  investigación.   

La  transgresión  al  bien  jurídico de la  administración  pública  surge  evidente al comparar los proveídos de 19 y 31  de  mayo  de  2005,  pues,  en  la  primera decisión muestra una argumentación  razonada,  sustentada en las pruebas obrantes en las actuación, no obstante, la  segunda,  desconoce  los  elementos  de  juicio  a los que ya les había dado un  mérito,  modificando  la  calificación jurídica con el único fin de conceder  la   detención  domiciliaria  y  allanar  el  camino  para  la  ya  premeditada  preclusión.   

Igual  criterio  aplica  para  deducir  la  comisión  del delito de prevaricato por acción en la resolución de 5 de junio  de  2006, pues, estima que el asunto desdibujó la realidad fáctica del proceso  y  la  fuerza  probatoria  de  los  testimonios  rendidos  por los militares que  capturaron  a  JOSÉ  BAYARDO TRIANA GÓMEZ; así como aquellos que determinaban  que  JOSÉ  ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO no logró demostrar la procedencia lícita  del  dinero  que le fue incautado a TRIANA GÓMEZ y que, según su dicho, era de  su  propiedad,  circunstancias  que  sin lugar a dudas permitían establecer que  los  acusados  eran  responsables  de  los  delitos por los cuales se les había  impuesto  medida  de  aseguramiento.  Además, sin causa razonable omitió hacer  pronunciamiento  respecto  del  delito  de cohecho, imputado igualmente a uno de  los  acusados,  situación  que confirma aún más su única intención de poner  fin  al  proceso,  pues, no de otra manera se entiende el desconocimiento de los  medios  de  prueba  y de las decisiones que con anterioridad habían emitido sus  homólogos y superiores.   

Así  las  cosas,  concluyó,  el  panorama  probatorio  que  existía,  tanto  para el 31 de mayo de 2005, como para el 5 de  junio  de  2006,  permitía  inferir  razonablemente  la  configuración  de los  delitos  de  concierto  para  delinquir  agravado,  enriquecimiento  ilícito de  particulares  y  cohecho,  y no derrumbar maliciosamente el proceso a través de  la  declaratoria  de  preclusión por atipicidad de las conductas imputadas para  el  uno  y  por  aplicación del principio de in dubio  pro reo para el otro.   

En  relación  con  el aspecto subjetivo del  delito,  el  Tribunal  imputa  el  comportamiento  delictivo  a título de dolo,  fundándose  en  la  experiencia  del  procesado,  el conocimiento de las normas  aplicables  al caso y el manejo que le da a la decisión prevaricadora, de donde  concluye  que  la voluntad del fiscal implicado estuvo orientada conscientemente  a derivar una consecuencia no prevista en la ley.   

En  ese orden, al considerar acreditados los  requisitos  del  artículo  232  del  Código de Procedimiento Penal, condenó a  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN,  a  la  pena  de  prisión  de  40 meses, multa de 54  salarios  mínimos legales mensuales vigentes y 64 meses de inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas, como autor responsable del  delito de prevaricato por acción.   

El  sentenciador  negó  la concesión de la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena, al no estructurarse los  requisitos  objetivos  previstos  en el artículo 63 del Código Penal, pues, la  sanción  impuesta  excede  los  3 años de prisión, no obstante, le otorgó la  prisión    domiciliaria    conforme    lo   previsto   en   el   artículo   38  ibídem.   

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN  

Alegó  el  recurrente,  como  postulación  principal  de  su  disenso, la violación del principio de culpabilidad. Para el  efecto,  argumentó  que el fallador de primer grado desconoció el principio  de congruencia que debe existir  entre  la  imputación  fáctica  que  se  postuló  en  el acto de acusación y  aquella  que  se  condensó  en  la  sentencia,  de  donde  surge,  para el caso  concreto,  una  abierta contradicción y a más de eso, una modificación de los  presupuestos  de  hecho  que,  a su juicio, no podían ser objeto de valoración  por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.   

En  su  sentir, se transgredió «el  principio  de  culpabilidad» cuando  en  el  resumen  que  de  los  hechos  efectúa el Fiscal Delegado ante la Corte  Suprema  de  Justicia  al momento de proferir acusación contra ELÍAS CÁRDENAS  ROLÓN,  se  incluyen  actuaciones  procesales  que  no  hacen parte del núcleo  esencial  de la imputación y que por lo tanto no pueden ser objeto de análisis  en sede de juzgamiento, como en efecto lo fueron.   

Para  el  censor,  a  su  representado se le  llamó  a  juicio  por  hechos  ajenos  a  su  comportamiento  y bajo esta misma  circunstancia  fue  condenado,  con el agravante que en una y otra decisión -la  de  acusar  y  la  de  condenar- no existió congruencia en la forma como fueron  presentados  los  presupuestos  fácticos  que dieron lugar a la estructuración  del reproche penal que se le efectuó.   

Además,  tanto el acusador como el juzgador  se  sustrajeron de «aquello a lo que se ha concretado  en  la  indagatoria  al  procesado»;  de manera que a  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN  «nunca le elevaron cargos  por  la  decisión  del  5  de junio de 2006, como prevaricadora en su contenido  sino  en  su  trámite  y  las  decisiones  de trámite quedaron por fuera de la  acusación»,  desbordado  así los límites impuestos  en la ley.   

De  otra parte, señala que en manera alguna  se  dan  los  presupuestos  para  dictar una sentencia de carácter condenatorio  contra  CÁRDENAS  ROLÓN,  pues,  en  su  criterio,  las decisiones que adoptó  están  amparadas  con  la presunción de acierto y legalidad. Así, señala que  la  resolución  de  31  de mayo de 2005, fue  convalidada  por  su  superior  en  cuanto  a  la modificación  introducida  a  la  imputación que se le efectuó a JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ  (esto  es,  la  de cambiar su grado de participación de autor a cómplice en el  delito  de  enriquecimiento ilícito de particulares), así como la decisión de  exonerar  a  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO  del  cargo  de  concierto  para  delinquir,  por  el  que,  en  efecto, se dictó resolución de preclusión a su  favor,  imprimiéndose  así  el sello de legalidad en la decisión cuestionada,  lo  que  determina  la  atipicidad  de  la  conducta  de  prevaricato  que se le  atribuye.   

Destaca   igualmente   que  dentro  de  la  investigación  y  juzgamiento no se logró demostrar el móvil que encaminó la  conducta  hacia la consecución del fin delictivo, tanto así que ni siquiera se  logró  probar  que  el patrimonio del acusado se hubiera incrementado de manera  sospechosa  ni  el supuesto contubernio que existía entre él y la defensora -u  otros  sujetos procesales- como sustento o justificación de las determinaciones  que  fueron  acusadas  como  de  prevaricadoras;  luego,  tampoco  se  encuentra  acreditado  que  se  hubiera  tratado  de un acto de corrupción o que con tales  decisiones se hubiera obtenido un provecho de cualquier índole.   

Agrega que ni la Fiscalía ni el fallador se  detuvieron  a analizar la situación personal de CÁRDENAS ROLÓN, quien para la  época  de  los  hechos  se  encontraba  afrontando  las  consecuencias  de  una  decisión  adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de  la  cual  se  le  condenó  solidariamente,  como  llamado  en  garantía por la  privación  injusta  de  la libertad del señor Edgar Escobar Guacaneme, a pagar  la suma de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

Lo anterior, para justificar el estado mental  en   el   que   se  encontraba  el  procesado,  pues,  mientras  en  el  proceso  administrativo  estaba siendo sancionado por prolongar ilegalmente la privación  de  la  libertad de una persona, en la actuación penal que ahora se le adelanta  fue    juzgado    por   «modificar»   la  situación  de  dos  procesados  a  quienes, según el Tribunal,  debió   mantener   con   medida   de   aseguramiento   para  luego  proceder  a  acusarlos.   

Puntualiza  igualmente  que  cuando  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN  modifica  su  propia  decisión (la de 16 de mayo de 2005) lo  hace  con  el  único fin de corregir un acto que para él, en su fuero interno,  era  irregular,  tal  y como así fue confirmado por su superior al declarar que  no  se  configuró  el  delito  de  concierto  para delinquir en cabeza de JOSÉ  ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, teniendo como sustento la misma prueba.   

En su criterio, el dolo no se puede extraer a  partir   de   las   cuestiones   objetivas   que   fueron  probadas  durante  la  investigación,  pues,  además  de  éstas,  se  deben  examinar  también  las  condiciones  del  procesado  y las circunstancias que rodean el hecho, así como  el  soporte  normativo  en  que se basó el fiscal acusado para proceder como lo  hizo.   

Finalmente  y  en  lo que a este reproche se  refiere,  concluye  afirmando  que  tanto  en  el juicio de legalidad como en el  análisis  del  móvil e incluso en el estudio de la configuración del elemento  subjetivo  es  donde se advierte «con más precisión  el   abandono   del   principio   de   culpabilidad   por  parte  del  Honorable  Tribunal», el cual, soslayando todos los factores que  deben  ser  objeto de estudio al momento de estructurar un reproche de carácter  penal,  resuelve  condenar partiendo de premisas equivocadas, como las referidas  a  que  «las  decisiones  existen y como existen son  prevaricadoras»,  que no es necesario dar respuesta a  los  alegatos  de  la  defensa  y  que  no  es  indispensable estudiar el caudal  probatorio existente en el proceso.   

Refiere  que el fallo adverso a su defendido  no  da  muestras  de  confrontación probatoria alguna, ni el precario análisis  efectuado  a  los  elementos  de juicio consulta las reglas de la sana crítica,  violentando  así el derecho fundamental al debido proceso en sus componentes de  defensa y contradicción.   

De  otra parte y para ratificar la legalidad  del  pronunciamiento  de  ELÍAS  CÁRDENAS ROLÓN respecto al delito de cohecho  por  dar  u  ofrecer  por  el  que  finalmente  no acusó a JOSÉ BAYARDO TRIANA  GÓMEZ,  precisa  que nunca existió prueba idónea que ofreciera certeza acerca  de  la  ocurrencia  y  tipificación  de  ese  hecho  punible,  en tanto que los  testimonios  de  los militares respecto al supuesto ofrecimiento del dinero y el  destino  del  mismo  son  mendaces  y  no cuentan con respaldo probatorio alguno  dentro  del proceso que a esa persona y a JOSÉ ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO se les  adelantó.   

Sobre el particular, explica que el Teniente  DÍAZ  TORRES  rinde  dos  informes  que,  no  obstante  versar sobre los mismos  hechos,  son  contradictorios entre sí, pues, en el primero nada se dice acerca  del  supuesto ofrecimiento del dinero por parte de JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ y  en  el  segundo,  ya  se  hace  referencia  al  cohecho, existiendo un margen de  diferencia, entre uno y otro, de una hora y veintisiete minutos.   

Agrega,  a  este  respecto,  que  no resulta  coherente  que  si  el  fiscal  del Gaula estaba en un lugar cercano, omita este  hecho  en  el  primer informe y luego se afirme que llegó 15 minutos después a  verificar  el  interior  de  vehículo  y  a  sacar  el  dinero, resultando así  incomprensible  el motivo por el cual el Tribunal afirma que ese funcionario fue  testigo  del  comportamiento  de TRIANA GÓMEZ, «pero  que  lo  fue  por  reporte que le hiciera el Teniente Díaz Torres».   

Para continuar desvirtuando el testimonio que  le  sirvió  de fundamento al Tribunal para colegir que, por lo menos, se había  configurado  el  delito  de  cohecho en cabeza de JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, y  que  el  fiscal  ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN incurrió en prevaricato al precluir la  investigación  por  ese  hecho,  afirma  que  el  razonamiento  plasmado  en la  providencia  que  supuestamente  es  contraria  a  la ley, es producto de lo que  afirmaron  los  testigos,  que  desmintieron el dicho del Teniente DÍAZ TORRES.  Para  el efecto, señala, se cuenta con las declaraciones de LUIS EDUARDO GALVIS  ZAMBRANO  y  OSWALDO VIDALES MÉNDEZ, quienes manifestaron que TRIANA GÓMEZ, no  pertenece   a   las   autodefensas   ni   se   trata   de   alias   «Nelson»,  así  como  de  los soldados  ÓSCAR  AGUDELO LEÓN, MARCO TULIO RÍOS VELANDIA y DELFÍN HUMBERTO BOHÓRQUEZ,  que  fueron coherentes respecto a los mismos asertos, pero nunca coincidieron en  aspectos  puntuales  como el atinente a quién ofreció Triana Gómez el dinero,  la procedencia del mismo o su destino.   

Con  igual  rasero  mide  el  testimonio del  reinsertado  JOSÉ  DAVID  MUÑOZ MARTÍNEZ, quien manifestó tener conocimiento  de   que   a  las  autodefensas  se  les  había  incautado  un  dinero  en  las  inmediaciones   de   San  Martín  (Meta),  afirmación  que  no  puede  ofrecer  credibilidad  porque  no se ajusta a la lógica que si esa persona se encontraba  en  el  Casanare combatiendo contra los Buitragueños y luego en Puerto Gaitán,  pueda  tener  conocimiento de hechos que ocurrieron en el lugar en el cual JOSÉ  BAYARDO TRIANA GÓMEZ fue capturado.   

Así, señala que el delito de cohecho no fue  valorado  al  interior  del  proceso  que  se  le adelantó a TRIANA GÓMEZ, por  tanto,    su    defendido   no   tenía   por   qué   pronunciarse   sobre   el  particular.   

No  desconoce  que  CÁRDENAS ROLÓN se pudo  haber  equivocado  en la decisión que adoptó, sin embargo, ello implica que su  determinación  fuera  manifiestamente  ilegal  y,  peor  aún,  que tuviera una  intención dolosa en tal proceder.   

Por  último,  alega  que  si  se observa la  situación  de  JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, se podrá meridianamente establecer  «que   por   los   delitos  que  verdaderamente  se  investigó,  concierto  para delinquir y enriquecimiento ilícito, ésta persona  fue absuelta, siendo ese el criterio de Elías Cárdenas Rolón».   

En punto a lo sucedido con la investigación  que  se  le  adelantó  a  JOSÉ  ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, afirma que en ésta  también  se  cometieron  errores,  tanto  así  que  al  momento  de  ordenarse  escucharlo  en indagatoria se le identificó con el número de cédula 1.080.790  y  se  condenó a quien se identificaba con el número de cédula 1.180.790, que  corresponde,  según  la  Registraduría  Nacional  del  Estado Civil, a ALFONSO  RODRÍGUEZ ROMERO.   

Explica  que  no  es posible que el Tribunal  a  quo hubiera arribado a la  certeza  que  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN  tuvo la intención de favorecer a JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  si  la  Registraduría  Nacional  del Estado Civil  informa que esta persona falleció en el año de 1993.   

Insiste  en  que  el  Tribunal  a   quo  fijó  como  parámetros  de  la  conducta  prevaricadora  la  condena  por  el delito de cohecho proferida contra  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ,  en  calidad de autor, y la dictada en contra de  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS MONTENEGRO, por el punible de enriquecimiento ilícito de  particulares,  en  calidad  de  cómplice,  soslayando  que  al  primero  de los  mencionados  se  le  absolvió  por  los  delitos  de  concierto  para delinquir  agravado  y  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  lo  que  en  últimas  confirma  el  criterio  que  le sirvió de soporte a ELÍAS CARDENAS ROLÓN para  adoptar la decisión de precluir.   

En  su  sentir,  desconoció  totalmente  el  fallador  la justificación que ofrece CÁRDENAS ROLÓN, cuando reconoce haberse  equivocado  al  imponer  medida de aseguramiento por el delito de concierto para  delinquir  en  contra  de  JOSÉ ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, error en el que pudo  haber  incurrido  cualquier  funcionario  y  que,  en  todo caso, no comporta la  entidad  suficiente  para  asumir  que  tal  determinación  era inmodificable y  derivar  de  allí el juicio de reproche penal por prevaricato cuando el acusado  decide revocar dicha orden de encarcelamiento.   

Concluye afirmando que: (i) ELÍAS CÁRDENAS  ROLÓN,  al  proferir  las  decisiones  tachadas de prevaricadoras, siempre tuvo  conciencia  y  voluntad de estar procediendo en forma correcta; y (ii) no existe  en  el  plenario  prueba  alguna  que arroje certeza sobre los hechos y sobre el  actuar  doloso  del  acusado,  por lo que la decisión que se deberá adoptar en  esta  sede  es  la revocatoria de la sentencia de primer grado, para en su lugar  absolver  a  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN de los cargos por los cuales fue acusado.   

En     escrito    separado6, la defensa de  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN,  solicita  se  declare la prescripción de la acción  penal  en  razón  a que los hechos por los cuales está siendo juzgado tuvieron  ocurrencia  el  31  de  mayo  de  2005 y 5 de junio de 2006, de manera que si se  contabilizan  los  términos previstos en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000,  modificado  por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004 -los cuales, a su juicio,  deben    ser    aplicados    por    favorabilidad,    la    conducta    estaría  prescrita.   

Señala  no  existir  razón  alguna  para  discernir  si se trata de una actuación adelantada bajo la égida de la Ley 600  de  2000  o  de  la  Ley  906  de  2004,  pues,  se  entiende,  ambos regímenes  procedimentales  se  rigen por la misma Constitución y es a partir de allí, de  donde  se  deriva  el  derecho  a  obtener  un  trato igualitario en cuanto a la  aplicación  de las normas que le son favorables, independientemente de la fecha  en la que hayan ocurrido los hechos.   

Lo  anterior  para concluir que la reiterada  negativa  de  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a dar  aplicación  al artículo 6º de la Ley 890 de 2004, a asuntos tramitados con la  Ley  600  de  2000,  es  una  postura  que  no  se encuentra acorde a los nuevos  criterios  jurídicos  que  se  exigen  para  guardar  consonancia  con la Carta  Política,  pues,  sostener  que  existen  unas normas del Código Penal que son  aplicables  a  uno  pero  no  al  otro  sistema,  es  una  tesis que, además de  descontextualizada,   resulta   abiertamente   contraria   al  principio  de  la  favorabilidad de la ley penal.   

Apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales  de  la  Corte  Constitucional,  estima  que esta Sala de Casación, como máximo  ente  en  la  jurisdicción  ordinaria puede «definir  desde  cuándo  comienza esa interrupción atendiendo al concepto de imputación  que  introduce el artículo 6 de la ley 890, al artículo 86, inciso 1 de la ley  599  de 2000, ya que si bien, hasta este momento lo ha rechazado como simular en  su  contenido  en sede de ley 600, la Honorable Corte también está facultada y  habilitada  para  cambiar, modificar o ajustar sus pronunciamientos de acuerdo a  los  fenómenos  que a diario se presentan en comunidad, cuanto más, cuando son  plurales las normas que la convocan (…)».   

En ese orden, solicita se dé aplicación al  artículo  6  de  la  Ley  890  de  2004  y  como  consecuencia  se «precise  jurisprudencialmente»  que la  imputación  a la que hace referencia la norma, modificatoria del inciso 1º del  artículo  86  de  la Ley 599 de 2000, guarda correspondencia con el concepto de  indagatoria  de la Ley 600 de 2000, declarando que la interrupción del término  prescriptivo  de  la  acción penal, en sede de Ley 600, comienza a partir de la  vinculación  con  indagatoria  o  declaratoria de persona ausente y en Ley 906,  desde la formulación de la imputación.   

Para  el  caso,  si ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN  rindió  indagatoria  el  1º  de noviembre de 2006, a la fecha han transcurrido  más  de 7 años, de manera que si la pena establecida en la sentencia fue de 40  meses  de prisión, por ser esta inferior a 5 años solo procedería aproximarla  a  dicho término como mínimo y con un máximo de 6 años y 8 meses, por lo que  el  término  prescriptivo  de  la acción penal, contabilizada desde su segundo  estadio  -interrupción con la diligencia de indagatoria-, se encuentra más que  superado y así debe ser declarado.   

CONSIDERACIONES  

1.          Según   lo  dispuesto  en  el  numeral  3º  del artículo 75 de la  Ley  600  de  2000  (Código  de  Procedimiento Penal  aplicable  al  presente  asunto),  en  armonía con lo  previsto  en  el  numeral  2º  del artículo  76  de idéntico estatuto, la Corte  es    competente    para    conocer   en  segunda  instancia  la  apelación del  fallo  de condena que por el delito de prevaricato por  acción                  profirió   el  Tribunal  Superior  del  Distrito    Judicial   de   San   Gil   contra  ELÍAS  CÁRDENAS              ROLÓN,  persona  que  para la época   de   los  hechos  atribuidos  por  el  organismo   instructor   se   desempeñaba  como  Fiscal  Delegado ante los Jueces Penales del Circuito  Especializado   de   la   Dirección   Seccional  de  Fiscalías de Villavicencio Meta.   

Igualmente,      según  el principio de limitación consagrado  en  el  artículo 204 del estatuto procesal  penal,  el  análisis  del  caso  se  extenderá    a    lo    que    fue    objeto    de  impugnación    por    parte    del    recurrente,  así  como  a  los aspectos relacionados con el mismo  que sean imposibles de escindir.   

Varios aspectos de inconformidad plantea el  recurrente,  uno  de  ellos  relacionado  con  la  supuesta  prescripción de la  acción  penal,  lo  que  obliga  a  la  Corte  al  análisis  inicial  de dicho  argumento,   en  el  entendido  que  ostenta  prelación  frente  a  los  demás  planteamientos del apelante.   

2. De la prescripción de la acción penal.   

        La     defensa    pide    se  declare  prescrita  la  acción  penal  con  fundamento  en  lo  dispuesto  en  los  artículos  83 y 86 de la ley 599 de 2000, el último de los  cuales  entiende  fue  modificado  por  el  artículo  6º  de  la  Ley 890 de 2004.   

        Señala  que la formulación de la imputación debe equipararse con  la  diligencia  de  indagatoria  por  ser en este acto en el que se pone   de   presente   la  imputación   jurídica   provisional  y  vincula  jurídicamente  al  procesado,  por  tanto, desde el 1 de septiembre de  2006,   calenda  en  que  rindió   indagatoria  CÁRDENAS  ROLÓN, hasta la fecha han transcurrido más  de  los 40 meses a los que fue condenado,  lapso  suficiente  para predicar que  la acción penal se encuentra prescrita.   

         Desde    ya   se   precisa,   que   la  pretensión   no  tiene  vocación de éxito, pues  los    pilares    de   la   argumentación   distan  diametralmente   de  lo  que  reiteradamente  ha  expuesto  la  Corte  sobre  el  particular, en cuanto que  la   modificación  que  el      artículo  6º   de   la   Ley   890   de   2004  efectúa          al          artículo    83    del    Código   Penal,  únicamente  aplica  a  los  asuntos tramitados por el  sistema  procesal  de  la  Ley  906  del 2004, entre otras razones, porque no es  posible  equiparar  la  formulación de la imputación de la nueva legislación,  con la resolución de acusación de la sistemática anterior.   

En  un  caso  similar  al  planteado por el  recurrente, dijo la Corte.   

       «En  principio  no  cabe  duda que el  fenómeno  de  la  prescripción  de  la  acción penal y de su interrupción se  halla  regulado  en  las  leyes  599 de 2000 y 906 de 2004, siendo ésta última  disposición  más  favorable  en  cuanto que prevé un término mínimo de tres  (3)  años  para  los  casos  en  que  producida  la  interrupción del término  prescriptivo  por  la  formulación  de la imputación éste empieza a correr de  nuevo  por  aquel lapso -inciso 2º artículo 292 de la ley 906- en tanto que en  la  ley  599  el  mismo  es  de cinco (5) años mínimos contados a partir de la  ejecutoria  de la resolución acusatoria -inciso 2º artículo 86- o de seis (6)  años  y  ocho  (8)  meses  para  el  caso  de  los  servidores  públicos -art.  83-.   

       Asimismo  es pertinente señalar que la  formulación  de  la  imputación  es  el  acto  procesal  por medio del cual la  Fiscalía  General  de  la Nación comunica a la persona la calidad de imputado,  en  tanto  que con la resolución de acusación termina la instrucción, la cual  una  vez ejecutoriada da lugar a la iniciación del juicio correspondiente (art.  400).   

         

       Por  eso,  aunque  sea  posible hallar identidad o similitud entre  las  diligencias  de formulación de la imputación (artículo 286 ley 906) y la  indagatoria  (artículo  333  ley  600)  como  lo sugieren los procesados, en la  medida  en  que  uno  y  otro  acto  procesal comportan -entre otros efectos- el  servir  de  medio  de  vinculación  de la persona a la actuación, no ocurre lo  mismo  entre  aquélla  y  la  resolución  de acusación prevista como forma de  calificación  de  la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma  al  inciso  1º del artículo 86 de la ley 599 tenga incidencia en su situación  jurídica.   

       Si  bien  ambas  -formulación  de  la  imputación e indagatoria-  constituyen  formas  de vinculación a la averiguación penal, puesto que si con  la  primera  la  persona  adquiere  la  calidad  de imputado (artículo 282) y a  partir  de  ella  la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal  con  las  limitaciones  previstas  en  el  mismo código, y con la segunda la de  procesado  y  su condición de sujeto procesal con facultades plenas para actuar  en  la instrucción, de ahí no puede colegirse que la resolución de acusación  como acto preclusivo de ésa haya desaparecido.   

       Dos  son  los  momentos  procesales  a  partir  de  los  cuales se  interrumpe  la  prescripción  de  la  acción  de acuerdo a cada sistema: en el  previsto  en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado  en  la  ley  600  con  la resolución de acusación, actos de distinto contenido  material   y   alcance,   así  como  generadores  de  diferentes  consecuencias  procesales,  que  -además-  obedecen a etapas procesales distintas, respecto de  los  cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el  procedimiento propio de cada ley.   

       De  esa  manera,  para  la Sala la resolución de acusación (o su  equivalente,  como  lo  es  el acta de formulación y aceptación de cargos para  sentencia   anticipada)   a  que  alude  la  ley  600  de  2000  como  forma  de  calificación  de  la  instrucción, continúa siendo dentro de los procesos que  se  tramitan  por  el  procedimiento  consagrado  en  ella  el acto procesal que  interrumpe  el  término  prescriptivo  de la acción penal, el cual conforme al  inciso  2º  del artículo 86 empieza a correr por un término igual al previsto  en   el   artículo  83  pero  que  en  ningún  caso  será  inferior  a  cinco  años.   

       Pero  si se quisiera ahondar en mayores razones téngase en cuenta  que  al  haberse  invocado  la  aplicación  de  la postrer legislación bajo la  teleología   de   la   favorabilidad,  para  ello  -conforme  lo  ha  señalado  insistentemente  esta  Sala  en  el  último  año-  además, desde luego, de la  sucesión  de  leyes  en  el tiempo más el tránsito o la  coexistencia de  legislaciones,  deben  cumplirse  básicamente  tres  condiciones:  (i)  que las  figuras  jurídicas  enfrentadas  tengan  regulación  en las dos legislaciones,  (ii)   que   respecto   de   aquéllas   se   prediquen  similares  presupuestos  fáctico-procesales,  y  (iii)  que  con  la  aplicación favorable de alguna de  ellas  no  se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al  instituto favorable.   

       Aplicadas  esas  directrices  al  caso bajo examen se tiene que la  primera  condición  se  cumple  cabalmente,  como  que  la  figura  o  el  tema  prescripción  se encuentra reglado tanto en la Ley 600 -con remisión a la 599,  ambas  de  2000-  como  en  la  906  de  2004  en conexión con la 890 del mismo  año.    

       No  sucede lo mismo, en cambio, cuando de analizar el cumplimiento  del  segundo presupuesto se trata, así aparentemente se encuentre satisfecha la  exigencia.  En efecto: si bien en ambas legislaciones también está previsto el  subtema  o  la  figura  de  la  interrupción  de  la  prescripción,  el juicio  valorativo  de favorabilidad aparentemente se completa al detectarse -como ya se  dijo-   que   bajo  el  procedimiento  de  la  Ley  600  el  nuevo  término  de  prescripción  -superada  la  interrupción-  es mínimo de 5 años, al paso que  bajo  la  égida de la Ley 906 y frente a la misma condición lo será apenas de  3 años.   

       Sin  embargo,  la  diferencia  que  a  continuación se resaltará  alrededor  de  lo señalado es justamente lo que impide pregonar la similitud de  presupuestos  fáctico-procesales:  mientras  que  en el procedimiento de la Ley  600  la  causa de la interrupción es la acusación en firme, en la 906 lo es el  acto   de   vinculación,   siendo  necesario  destacar  cómo  en  una  y  otra  normatividad  subyacen  tanto  actos  de  vinculación  (indagatoria  en aquella  legislación,  formulación  de  imputación  en  la última) como de acusación  (resolución  acusatoria  en Ley 600 y el acto complejo integrado por la entrega  del  escrito  de  acusación y la audiencia de formulación de la misma, reglado  por  la  906),  de  donde  se  desprende sin mayor dificultad que la identidad o  similitud   de   presupuestos   es  predicable  -de  un  lado-  entre  actos  de  vinculación  y  -de  otro-  entre actos de acusación, sin que tenga cabida una  asimilación entre la vinculación y la acusación.   

       Esas  diferencias  que  se  observan  no  sólo  en  cuanto  a  la  actuación   procesal   generadora   de   la  interrupción  sino  respecto  del  consecuente  término  de  prescripción encuentran su razón de ser, además de  la   diferencia   en   sí   de   los  modelos  de  sistema  de  enjuiciamiento,  específicamente  en  la brevedad del procedimiento previsto en la Ley 906, como  que  formulada  la  imputación -y con ello iniciada la etapa de investigación-  ésta  sólo puede alcanzar un término (incluida la prolongación) de 60 días,  a  cuyo vencimiento se genera causal de preclusión (art 294), situación que de  ninguna manera está prevista  en desarrollo de la Ley 600.   

       Así  las  cosas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890/04  haya  modificado  el  inciso  1° del 86 del C.P., regulador de la interrupción  del  término  de  prescripción  de  la acción, no cavila el juicio de la Sala  para  predicar  que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos  en  cuyo  trámite  esté prevista la formulación de imputación como mecanismo  de  vinculación,  lo  que  equivale igualmente a sostener que lo será respecto  del  procedimiento  regulado  por  la  Ley  906/04,  dada  -como  se  ha  venido  repitiendo-  la  falta  de  correspondencia  o  de  identidad  entre  los  actos  generadores  del  fenómeno  de la interrupción de la prescripción»7.    Resaltado   fuera   de  texto.   

Así   las   cosas,   para  los  procesos  adelantados  bajo  la  vigencia de la citada Ley 600, se debe dar aplicación al  contenido  del  inciso  1º  del  artículo  86  de  la Ley 599 de 2000, el cual  establece  que  «la prescripción de la acción penal  se  interrumpe  con  la  resolución  acusatoria  o  su  equivalente debidamente  ejecutoriada»,   sin   que   haya  lugar  a  mayores  elucubraciones  acerca  de  la  posibilidad  jurídica  de  interpretar  de modo  distinto  lo  prescrito  por  las  normas que regulan la materia, las cuales con  toda  claridad indican el momento procesal que interrumpe la prescripción tanto  en uno como en otro sistemas.   

Conforme  se  viene  de  ver y para el caso  concreto,  se  tiene  que  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN  fue acusado y condenado en  primera  instancia  por  el  delito  consagrado  en el artículo 413 del Código  Penal-prevaricato     por     acción-,  por  tanto,  y  contrario a lo considerado por el recurrente, el  término  de  la  prescripción de la acción es el máximo contemplado en dicha  normatividad              –(no  el  lapso  referido  a  la  pena  de  prisión  impuesta en la sentencia )-, artículo 83 del  Código  Penal8,  es  decir,  8  años,  pero como quiera que  el  procesado  ostenta  la  calidad de servidor público, conforme el inciso 5º  del  citado  canon,  dicho  término  se  aumenta en una tercera parte, quedando  entonces  en  10  años, 8 meses, que sería el término en que prescribiría la  acción  penal  sin interrupciones; ese lapso, contabilizado desde la ocurrencia  de     los     hechos     -31    de    mayo        de       2005  y  5 de junio de 2006-,    hasta    la    ejecutoria    formal    y    material   de   la  acusación.-9  de junio de  2010-  no fue superado en la  instrucción.   

De otra parte, adentrándonos en el estudio  de  la  prescripción  de la acción penal en el segundo evento, el artículo 86  del  Código  Penal  establece  que  al  quedar  la resolución de acusación en  firme,  comienza  a  contarse de nuevo la prescripción de la acción penal pero  por  tiempo  igual  a  la  mitad del máximo de la pena fijada en la Ley para el  delito,   sin   que  sea  inferior  a  5  ni  superior  a  10  años9; incrementado  en  una tercera parte por la función pública que cumplía el acusado, quedando  entonces   en  un  mínimo  de  6  años,  8  meses10   

,     lapso     que     tampoco    ha  trascurrido.   

Como corolario de lo anotado, no hay lugar a  declarar la prescripción a favor de CÁRDENAS ROLÓN.   

3.  De  la  vulneración  del  principio de  congruencia.   

       Sostiene   el   recurrente   que   en   el   presente   caso  hubo  transgresión         al         principio  de  congruencia,   ante   la   presunta  omisión  del  funcionario   instructor   en   el  momento  de  la  diligencia  de  indagatoria  de    precisarle los cargos.   

       Ninguna      irregularidad      sustancial     constitutiva     de  violación   al   debido   proceso   y  derecho  de  defensa  se  advierte; y  por  el  contrario  carece de fundamento el reproche  del  censor,  referido al  desconocimiento    que   tuvo   el   procesado   y   la   defensa   sobre      las      circunstancias  fácticas       constitutivas      al        cargo        frente        a       la       decisión del 5 de junio de 2006, pues  los   pilares   de   la   argumentación, distan diametralmente de la realidad procesal.   

       Es  así, que de manera diferente a la  afirmación del        recurrente,  encuentra la Corte, que los cargos formulados a ELÍAS    CÁRDENAS    ROLÓN    en    el    momento    de    la    injurada,    denotan   las  características   de  concreción,   claridad   y  precisión.   En  efecto,  examinada  la indagatoria, se constata que en  su  desarrollo  el  funcionario  judicial  lo  interrogó  sobre  los  hechos en  mención,  específicamente,  sobre  la  razón  que  lo  llevó  a  precluir la  investigación  a  favor  de  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO y JOSÉ BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ.  Es  más,  allí  se le cuestiona por no haber realizado en esa  decisión  pronunciamiento  sobre  el  delito de cohecho por dar u ofrecer, así  como  que  dejó  de  valorar pruebas que permitían establecer la ocurrencia de  los  delitos  por los cuales habían sido asegurados los citados ciudadanos, que  constituyen,  en  suma, el núcleo fáctico de la imputación que se le hace por  el delito de prevaricato.   

También  se  advierte, por el contenido de  sus  respuestas,  que  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN sabía que las preguntas que le  estaban  siendo  formuladas  se orientaban a establecer su posible transgresión  al   ordenamiento   jurídico,   es   decir,   que   profirió  una  resolución  ostensiblemente  contraria  a  la  ley,  como  claramente  se  establece  de los  siguientes apartes de la indagatoria:   

«PREGUNTADO:  En  su  calificatorio de junio 5 de 2006 nada dijo del delito de cohecho por dar  u   ofrecer,   por   qué  no  admitió  (sic)  pronunciamiento  alguno.  CONTESTO: Como efectivamente se  puede  ver en la decisión  por  la  que me pregunta el doctor, dentro del cuerpo de la diligencia de pronto  aparecen  algunas  precisiones  sobre  el  aspecto  pero  en la parte resolutiva  efectivamente  no  aparece  el cohecho, de pronto pudo haber sido un error de mi  parte          al         habérseme  quedada  esa  conducta por fuera,  pero  en  igual  forma  vuelvo  y  lo  reitero  es  un  acto  ajeno  a cualquier  procedimiento  perverso  o  quebrantador  de  la  ley.   Se  me  pudo haber  escapado   esa   situación,   no   sé  porque  motivo porque nunca me había  sucedido  hasta  el  punto  doctor  que  es  en el día de hoy en dónde   me   vengo   a   dar  cuenta  de  tal  situación… PREGUNTADO. Ese vacío  o  error  que  predica  en  su  anterior respuesta por no haber  incluido  el  delito  de cohecho en la preclusión de  la     investigación     cuando     dicta     el  calificatorio,  no  es  posible  entonces  predicarlo de igual manera frente al acta donde se le imponen  los  derechos  del capturado a BAYARDO TRIANA y donde simplemente se dice que la  captura   es  por  enriquecimiento  ilícito,     dejando     por    fuera    el    concierto   para  delinquir  y  el  cohecho.   Además   en   el   curso   de  esta  indagatoria  en  el  curso  de  la  mañana  usted anotó que  el  teniente que mando los  oficios  en  el  primero de los informes no  dijo  nada  al  respecto.  CONTESTO:  Doctor  tenga  la  plena  seguridad,    tenga    plena   seguridad   que   si  ELÍAS    CÁRDENAS  ROLÓN  da  inicio  a  esa investigación,  estoy  seguro  de sostenerlo que no estaría sentado en este  banquillo.   Debo  reconocerlo,  porque  es  ajustado  reconocerlo  que  la  investigación desde un principio nació  mal  y  porque  nació mal, porque si  miramos    la    primera    resolución   de   situación  jurídica  vemos  los  vacíos  que  tiene,  porque  ni  siquiera  se  consideró  el cohecho, en  igual  forma la instancia tampoco se pronunció sobre  el  cohecho.  Luego si yo entró a revocar todas  esas   decisiones,   cual  es  la  inferencia  lógica  que  debía  hacer,  que  debía precluir por el  delito  de  concierto  y enriquecimiento ilícito que  era  sobre  los cuales se había trajinado a lo largo  del  proceso.   En  lo demás debo decir que muy  posiblemente    esas   son   las   consecuencias   de   los   excesos   de  trabajo,  de  los  frecuentes  encargos  como  usted  suficientemente  sabe  eso…  PREGUNTADO:    Teniendo   usted  en  sus  manos  la  resolución  de junio 5 de 2006 mediante la cual califica el mérito      probatorio     del     sumario     y     precluye     la  investigación   a   favor  de  los  encartados,        sírvase   indicar   en   que   parte   hizo  usted  análisis    del    testimonio   del   teniente   que   comandaba   el  pelotón  del  ejército  como  de  cada  uno  de  los soldados que participaron en la captura, quienes al  rendir  declaración  bajo  juramento  afirmaron  de  manera  unísona  que ese dinero que llevaba BAYARDO era para las autodefensas  y  además  les  ofreció  para  que  lo  dejaran  en  libertad,  cogieran toda o parte de esa plata.   Testimonios  que  para otros fiscales les representó  crédito   para   deducirle  al  capturado  como  a  VANEGAS   MONTENEGRO responsabilidad.   CONTESTO.   A  folio 44 y 45 del cuaderno original 4  de  fotocopias es decir a partir de la hoja 17 parte final y 18 para inicial del  calificatorio  del  cinco  de junio de 2006 hago referencia a lo que me pregunta  el  señor  Fiscal.   Como  lo  venía exponiendo en respuestas anteriores  mi   estilo   particular   de   análisis  apunta  a  concretizar  dentro  de  estos  testimonios que se debe creer o qué    no    se    debe    creer.     En    el   párrafo  final del folio 47 página 19 de  mi    pronunciamiento    estoy   diciendo:         “(…)”…   PREGUNTADO.    Se   le  insiste   para   que   responda  la  pregunta  que  se  le  formuló,   y   que   se   concreta   es   a   la   resolución   de   19   de  mayo  de  2005,  donde  se  analizó  precisamente  esas  circunstancias  descritas anteriormente para  imponerle    medida    de    aseguramiento   a  VANEGAS,  entonces  cómo  es  posible   que   cuando   niega   la   revocatoria  tenga  una  concepción  y  cuando  posteriormente  en  resolución de 31 de mayo  de  2005  y  en  el  calificatorio  de  cinco de junio de 2006 conciba de manera  particular  otros  aspectos.   CONTESTO.  En la  decisión  de 19 de mayo de 2005 como usted lo puede  apreciar  doctor no revoco e impongo, pero en ningún  momento   se   me   debe  entender  o  así  fue  el  pensamiento  mío  en  ese momento desde el punto de  vista  jurídico  más no  naturalistico   estaban   ligadas  las  dos,  es  en  la  resolución del 31 de  mayo  dónde efectivamente al permitirse el radio de  acción   valorativo   de   la   prueba   es  donde  necesariamente   se   atan   los   dos   comportamientos   y  quizá   esta   es   la  situación  que  se  presentó    en    su   oportunidad…».11   

       Texto  del  que  se  extrae  con  toda  claridad   y   precisión,  que  a  ELÍAS    CÁRDENAS    ROLÓN  y  consecuentemente  a  su  defensor,  la  fiscalía  les hizo  conocer  desde  su  primera  salida  procesal que se le investigaba al   primero   por  el  comportamiento  contrario   a   derecho  materializado  al     momento    de    emitir    la  resolución que precluyó  la    investigación    a   favor   de   los   dos  encartados.             Allí  incluso  se le cuestiona por los  presupuestos    fácticos    y   jurídicos    que    lo    llevaron    a    declarar    desierto    por  extemporáneo  el  recurso  de apelación  interpuesto por el Representante del  Ministerio  Público  contra la decisión   de   5   de   junio  de  2006,  lo  que  conllevó  a que este  acudiera  al  recurso  de  queja  para  que  fuera  el  superior  el  que  diera  vía    libre   al   recurso,   como   en   efecto  ocurrió.   

         De  manera  reiterada ha dicho la Corte12, que la indagatoria se erige  no  sólo  en  una  diligencia de: i) formulación de cargos, sino también como  ii)  una  forma  de vinculación al proceso y iii) un medio de defensa a través  del  cual  el  sindicado  puede  suministrar  las explicaciones que a bien tenga  sobre  las  circunstancias  en  que  se  desarrolló el acontecimiento objeto de  imputación.   

         Por  tanto,  se  ha  dicho  que  esta diligencia no requiere para su  validez  de  fórmulas  sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo  del  respectivo  interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar  preguntas  y  procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos  inexistentes  catálogos  la validez o eficacia de las decisiones que tengan por  sustento  la  indagatoria del implicado, pues lo que se exige es que el imputado  sea  interrogado  conforme  a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica,  los  cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese  momento  cuenta  la  actuación,  con la finalidad que explique su conducta y de  esta  manera  se  le  garantiza  el  ejercicio  del  derecho  de  defensa  y  de  contradicción.   

         Dicho  de  otra manera, la indagatoria, tal como fue concebida en el  sistema  mixto,  artículo  338  del  Código de procedimiento Penal (Ley 600 de  2000),  tiene  triple  finalidad,  la  primera,  como  medio  de vinculación al  proceso  y defensa del imputado, razón por la cual el interrogatorio debe estar  dirigido  para  que éste pueda conocer los hechos que se le imputan, los cuales  deben  tener  una  relevancia  jurídica  y,  como  medio de prueba, sujeta a la  controversia  y  valoración  de acuerdo con los postulados que informan la sana  critica,   aspectos   que  ya  había  precisado  esta  Corporación13,  y  que en  manera    alguna    fueron    desconocidos    en    el    trascurso    de   esta  investigación.   

         De     esta     manera,   advierte   la   Sala,   que   el  procesado,   en   la  diligencia  de  indagatoria  conoció  a detalle los  hechos    que    constituyen    la    denominación  jurídica  de prevaricato  respecto   de   la  decisión  del  5  de  junio  de  2006,  teniendo  desde  ese  momento  procesal,  al  igual  que su defensor, la oportunidad de defenderse  de los mismos.   

       Fue  tan clara la Fiscalía en elevarle  cargos   por   la  resolución  de  5  de  junio  de  2006, como prevaricadora  en  su  contenido y trámite, que dos días  después  de llevarse a cabo dicho  acto  jurídico,  la defensa solicita se precluya la  investigación,          entre         otras  circunstancias,   por  cuanto  no se podía predicar irregularidad alguna en  la  decisión  del  5 de  junio  de  2006,  en  la  medida        que       «…       consideramos  que  las  explicaciones  del  Doctor CÁRDENAS  sobre  ese punto fueron suficientemente claras»;   es  más, concluye señalando:   

       «(…)Es  claro  mi  poderdante  en  cuanto  a la mutabilidad de la imputación      jurídica:     las        decisiones        del        Doctor       CÁRDENAS  no  fueron  apresuradas; las  decisiones   las  tomó  el  Doctor  CÁRDENAS   como   Fiscal   Encargado,   lo  que  implica  un  exceso  en  su  carga  laboral;  el  Doctor  CÁRDENAS  no  tenía  experiencia  en el  tema    de   terrorismo   para   esa   época;   en  el  proceso participaron pluralidad de funcionarios;  uno   de   los   funcionarios   también          precluyó         la  investigación   lo   que   demuestra  igualdad  de  criterios  en lo sustancial con la decisión final de  CÁRDENAS;…  »14        Resaltado de la Sala.   

       De     otra     parte,     también  carece de fundamentación  el    argumento    de    la    defensa,  cuando  afirma que el fiscal de segunda instancia al proferir la  resolución    acusatoria    incluyó  actuaciones  procesales  que  no hacen parte del núcleo   esencial   de  la  imputación,  pues,   aunque  no  se  desconoce  que  allí se  hizo  referencia a toda la actuación procesal que se  llevó  a cabo  en aquel proceso (130631), ello  lo  fue  para  concluir  que  ELÍAS CÁRDENAS        RÓLON,      en      efecto,  en decisiones de 31 de mayo de 2005  y   5   de  junio  de  2006,  obró  manifiestamente  contrariando     a  la    ley,     como    de    manera    simple  también  lo entendió el  juez de primera instancia en la sentencia respectiva.   

       Para    mejor    precisión,    esto  concluyó  la  Fiscalía  Delegada    ante    el    Tribunal    Superior    de   Villavicencio,    en    la   decisión que se cuestiona:   

       «…La        decisión      de      modificar     la  calificación jurídica y  conceder   la   detención   domiciliaria,   previa  modificación del grado de participación    de    JOSÉ    BAYARDO   TRIANA  GÓMEZ,    sin   existir   prueba   sobreviniente,  después  de  que  días  antes   había   negado   la   revocatoria   de  la  medida de aseguramiento,  demuestra  claramente  la intención de trasgredir el  ordenamiento      penal.       Si      no     figuraban     mínimamente  los  presupuestos  objetivos  de  que trata la norma de  referencia  en  cuanto  su  revocación, mucho menos  para  modificar  sustancialmente  los  aspectos        medulares       que       dieron       pasó  a  la  medida de aseguramiento.   

       Calificar   el   mérito  del  sumario  mediante  preclusión    de   la   investigación    por    atipicidad   de   la   conducta,   cuando   de   bulto  existía  mérito  para  imputarle  de  entrada el delito de COHECHO POR DAR U  OFRECER  a  JOSÉ BAYARDO TRIANA GOMEZ, demuestra un  interés    marcado    por   blindarlo   de   toda  acción penal.   

       Referir    en   ese   mismo   acto   de   jurisdicción    que   a   JOSÉ   ÁNGEL    VANEGAS    MONTENEGRO,    se    le    debe   precluir   la  investigación  con  base  en  el  principio  del in  dubio  pro  reo, después  de    quedar    demostrado   por   boca   del   mismo   TRIANA   GÓMEZ,   que   el   dinero   era  de  su  exclusiva  propiedad,  son  argumentaciones  que riñen con la ortodoxia adjetiva  y sustantiva penal…».   

       Transcripción  con la que se reitera,  que       la      acusación      proferida  contra  ELÍAS CÁRDENAS  ROLÓN,  lo fue como autor del  delito  de  prevaricato por acción al  proferir  dos  resoluciones  – 19  de  mayo  de  2005  y  5  de  junio  de  2006-,  ostensiblemente  contrarias  al  ordenamiento  jurídico  y  a  las  pruebas  legal y  oportunamente allegadas a  la actuación.   

       Así,    la   imputación  en  su  descripción fáctica  y  contrario  a  lo alegado por el recurrente, fue conocida  desde  el  momento  mismo  de  la  vinculación  del  procesado,   por   lo  que  se  concluye  de  manera  razonable  con ocasión a  esta  censura,  que  no  se  irrespetaron  garantías  fundamentales  que  conlleven  a la invalidación del  proceso,     pues,  ELÍAS    CÁRDENAS  RÓLON,    fue    condenado    conforme    a    la  determinación  fáctica,  conceptual  y  jurídica  que de la conducta   punible  no  solamente  se  hiciera  en  la  diligencia  de  indagatoria,  sino en el  pliego de cargos.   

4.   De   la  realización de la conducta punible.   

La Sala en esta oportunidad debe resolver el  siguiente  problema  jurídico  propuesto  por  el  recurrente:  si observada la  intervención  de  ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN en  el  trámite de la investigación adelantada bajo la radicación  No.  130631  donde  fungió como Fiscal 10º Especializado, es factible pregonar  que  al proferir las resoluciones de modificación de la calificación jurídica  de  la  conducta  y  preclusión  de  la investigación a favor de JOSÉ BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ  y  JOSÉ  ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, vulneró ostensiblemente la  ley  penal,  impidiendo  se  develara  la  verdad  de lo ocurrido en el caso sub  examine.   

Con  el  propósito de abordar el análisis  del   anterior   cuestionamiento,   resulta   necesario   tener  en  cuenta  que  el  delito de prevaricato  por  acción  de que trata el artículo 413 de la Ley  599  de  2000, señala que  el  «servidor  público  que  profiera resolución,  dictamen   o   concepto   manifiestamente   contrario   a   la   ley«»   incurrirá   en  sanciones  de  prisión,  multa  e  inhabilidad  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones  públicas.   

El  tipo  objetivo,  por  consiguiente,  contiene  un  sujeto  activo  calificado  («servidor  público»),         un         verbo         rector         («proferir»)  y    dos   ingredientes   normativos:   «dictamen,  resolución       o       concepto»,  por  un  lado,  y  «manifiestamente      contrario      a      la      ley», por el otro.   

El ingrediente  normativo                «manifiestamente      contrario      a      la      ley»   que  exige  el  tipo  penal  del  prevaricato   para   su  estructuración,   hace  relación     a     las     decisiones  que  sin  ningún razonamiento o con  amplitud  de  expresiones  brindan conclusiones distintas a lo que dejan ver las  pruebas  o  el  ordenamiento  jurídico que se impone  para resolver el caso.   

          En    otras    palabras,   para   que   una   decisión  pueda  ser  declarada  contraria al  orden              jurídico,  debe  revelar la arbitrariedad y el  capricho  del  servidor público que la adopta.   De   ahí   que   la  Corte  haya  señalado:   

«… es oportuno recordar que el delito  de   prevaricato   por   acción   precisa  de  una  resolución,   dictamen  o  concepto   –en  este  caso,  una  providencia judicial–    ostensiblemente   contraria   a   la   legislación,   es   decir,   que  su  contenido  torna  notoria,  sin  mayor  dificultad,  la  ausencia  de  fundamento  fáctico y  jurídico,    y    su    contradicción   con   la   normatividad,   de   manera   que   rompe        abruptamente        la  sujeción   que   en   virtud  del  “imperio      de      la      ley”  (artículo   230   de  la  Carta  Política)  deben  los  funcionarios  judiciales  al texto de la misma,  garantía  que  data  de  la  revolución  francesa  en  procura  de evitar la arbitrariedad y el capricho  de       quien  decide.   

Tal  ocurre,  por  ejemplo,  cuando  las  decisiones  se  sustraen  sin  argumento  alguno  del texto de preceptos legales  claros  y  precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan  de   manera   razonable  atendibles  en  el  ámbito  jurídico,   v.g.  por  responder     a     una    palmaria    motivación  sofística  grotescamente  ajena  a  los  medios  de  convicción     o    por    tratarse    de    una  interpretación   contraria   al   nítido texto legal.   

Con  un  tal  proceder debe advertirse la  arbitrariedad  y  capricho  del servidor público que  adopta  la  decisión,  en  cuanto  producto  de  su  intención    de    contrariar   el   ordenamiento  jurídico,  sin que, desde luego, puedan tildarse de  prevaricadoras     las    providencias  por  el  único  hecho de exponer un  criterio    diverso    o   novedoso,   de   manera   especial   cuando   abordan  temáticas    complejas   o   se   trata   de   la  aplicación  de  preceptos ambiguos, susceptibles de  análisis     y    opiniones    disímiles15…”16.   

Igualmente,   debe   la   Sala   hacer  hincapié   que   el  análisis    de    la    contradicción   de   lo   decidido   con   la   ley   no   solo  contempla  la  valoración  de  los  fundamentos  jurídicos  que  el servidor público expuso  en  el  acto  judicial  o administrativo,  o la ausencia de ellos, sino también  el     análisis     de     las     circunstancias  concretas  bajo  las  cuales lo adoptó,  así como de los elementos de juicio  con  los  que contaba al  momento de proferirlo.   

«[…]   la   ley,   a   cuyo  imperio  están  sometidos los funcionarios judiciales en sus  decisiones,  no  surge pertinente al caso concreto de  manera  automática,  sino  como fruto de un proceso  racional  que  le  permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y  pertinencia  de  la  norma  a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende  resolver.   

Pero  ésa que  es,  o  intenta  ser,  la  verdad  jurídica  es  apenas  una  parte  del  contenido  de  una  providencia  judicial.  Ésta  se halla igualmente conformada por  la  verdad  fáctica.  Tal concepto corresponde a la  reconstrucción  de  los  hechos  de  acuerdo con la  prueba   recaudada,   siendo   necesario  que  entre  ésta y aquélla   exista   una   correspondencia   objetiva   en   cuanto  las  específicas  circunstancias de tiempo, modo y lugar  en  que  ocurrió  el acontecimiento fáctico,  [que  deben]  estar demostradas con el material probatorio  recaudado    en   la   actuación.   El  prevaricato puede entonces ocurrir en  uno  de los dos aspectos de la solución del problema  jurídico. En el fáctico  o  en el jurídico. O en los dos simultáneamente,  pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro  en  cuanto  la  función judicial consiste    precisamente    en   determinar  cuál   es   el   derecho  que  corresponde  a  los  hechos”17.   

Por otra parte, ha sido enfática   y   reiterativa   la   Sala   en   considerar  que  el  error y la ignorancia impiden  la   existencia  del  prevaricato  porque  en  esos  casos  no  hay  posibilidad  de     predicar     intencionalidad     en     su  comisión.   

«El delito de  prevaricato    no    se    tipifica    por   la   ocurrencia   de   una   simple  equivocación  valorativa  de  las pruebas ni por la  interpretación  infortunada  de  unas  normas, como  tampoco  puede proyectarse en el acierto o desacierto  de   la   determinación  que  se  investiga,  tema  restringido   al   estudio   y   decisión  de  las  instancias,  constituyendo  la  verdadera esencia del tipo de prevaricato activo  tanto  la  ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se  aparta   de   manera  consciente  del  deber  funcional  que  le  estaba  impuesto, como la existencia  objetiva  de  una  decisión  abiertamente opuesta a  aquella  que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis  retrospectivo  de  la situación  fáctica         que        debía             resolverse’.18”19. ».   

En  conclusión,  la valoración acerca del  carácter  manifiestamente  ilegal  del  dictamen,  resolución  o concepto debe  hacerse  ubicándose  en  el  momento  histórico en el que el servidor público  emitió  el  acto  reprochado  y  tal  análisis  puede comprender además de un  problema  jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o  caprichosas  discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias  sesgadas  u  opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una  apariencia  de  adecuada  motivación  a  lo  que,  en  últimas,  constituye un  pronunciamiento    injusto   en   dicho   aspecto20.   

Ahora,  como  en       este  asunto   no   es  objeto  de  discusión  la  calidad  de  servidor  público  que          ostentaba          ELÍAS         CÁRDENAS        ROLÓN  en  la  fecha  en  que  ocurrió  el  comportamiento  que  se  tacha       de       ilícito      (31  de  mayo  de 2005 y 5 de junio de  2006),  pues,   dicha   calificación  se  halla  suficientemente  acreditada  con  los  medios de prueba  obrantes  en  el  expediente,  entre  otros,  con las  Resoluciones    expedidas    por    la    Fiscalía  General      de      la      Nación,  según  los   cuales   el  procesado  se  desempeñaba  como  Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito  Especializado   de   la   Dirección  Seccional  de  Fiscalías      de     Villavicencio,           Meta,     desde     el     2  de  diciembre  de  2003,   hasta   mucho  después      de     la     época  en  la que profirió las                    resoluciones                   cuestionadas21;    la  discusión        se       centrará        en        determinar  si  las  referidas  providencias  judiciales constituyen  acto   «manifiestamente  contrario   a   la  Ley»,  razón  por  la  cual  escrutará  los  elementos  de  juicio  allegados  a  esa  actuación  y  los  motivos  expuestos  por  el  acusado  como  fundamento de la  impugnación.   

Debe  puntualizar  la Sala en este aspecto,  que  para  efectos de este examen se debe tener en cuenta el respeto que merecen  los  principios  de  autonomía  e  independencia  que  aparejaban las funciones  desarrolladas  por el acusado como Fiscal Delegado; así como que no se trata de  juzgar  nuevamente el caso o de actuar como instancia adicional en el asunto que  tuvo a cargo el Dr. ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN.   

Para  el  efecto  y con el fin de tener una  mejor  comprensión  de  los  hechos, necesario resulta hacer un recuento de las  circunstancias  que  precedieron  el proferimiento de las decisiones, de las que  se  predica, constituyen el objeto material de la conducta prevaricadora. De los  anexos correspondientes, se establece que:   

El   4   de  diciembre  de  2004,  siendo  aproximadamente  las  11:25  A.M.,  en  la vía que del municipio de San Martín  –Meta-  conduce  a  la  vereda  las  Palmeras,  más  exactamente  al frente de la Hacienda «La         Holanda»,  soldados  del  Ejército  Nacional,  Gaula  Rural  del  Meta,  interceptaron el vehículo marca Toyota, de placas CJK  355,  conducido  por  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA GÓMEZ. Al efectuarse la requisa se  encontró  en  su parte trasera la suma de setecientos  cuarenta   y   dos   millones   quinientos   cincuenta  mil  pesos  ($742’550.000)  los  cuales, según versión que rindió ante los miembros  de  la  fuerza  pública el conductor del vehículo, se encontraban destinados a  financiar  el  grupo  armado  ilegal  conocido  como  Bloque  Centauros  de  las  Autodefensas de Córdoba y Urabá.   

Al  ver la inminencia de su captura, TRIANA  GÓMEZ  le  ofreció  a  los militares la cantidad de dinero que transportaba, a  cambio  de  su  libertad,  sin  que  tal  propuesta  hubiera  tenido  eco en los  uniformados.   

En  diligencia  de  indagatoria22   JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ,  manifestó  que el dinero le había sido entregado por  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  quien  le  ofreció la suma de siete  millones  de  pesos ($7’000.000)  a  cambio  de transportarlo  hasta   la   finca   denominada   la  «La          Guaira», donde debía entregárselo.   

El  14  de  diciembre  de  200423,    la  Fiscalía  10ª  Especializada  de  Villavicencio,  en  cabeza  del  Dr. ÁLVARO  GARZÓN  VELANDIA,  definió  la  situación  jurídica  de JOSÉ BAYARDO TRIANA  GÓMEZ,  por  el  delito  de concierto para delinquir, artículo 340 incisos 2º  «Cuando el concierto sea  para  cometer  delitos  de  (…)  o para organizar, promover, armar o financiar  grupos   armados  al  margen  de  la  ley.»      y      3º      «La  pena  privativa de la libertad se  aumentará  en  la  mitad  para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,  encabecen,   constituyan   o   financien        el        concierto        para       delinquir»  del Código Penal, modificado por el  artículo   8º   de   la  Ley  733  de  2002,  y  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  artículo  327  ibídem, imponiéndole medida de aseguramiento de  detención  preventiva  en  establecimiento  de  reclusión. Imputación que fue  adicionada  en  diligencia  de  ampliación  de  indagatoria  celebrada el 22 de  diciembre             de             200424,  pues  allí se le endilgó  la  comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer, artículo 407 del Código  Penal.   

El  20  de diciembre de 2004, se vinculó a  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  a  quien ante su no comparecencia, el 28 de  marzo  de 200525 se declara persona ausente.   

Mediante resolución de 28 de enero de 2005,  la  Fiscal  10ª  Especializada  encargada  para  el  momento,  doctora  LISBETH  ESPERANZA  BERNAL  CASTRO,  negó la solicitud de la defensa de TRIANA GÓMEZ de  revocar  la  medida  de aseguramiento, al no existir prueba sobreviniente que la  desvirtuara26,  decisión  confirmada  por  la  Fiscalía  1ª  Delegada  ante el  Tribunal  de  Villavicencio,  el  4 de abril de 200527,   al  considerar  que  los  medios  de  prueba  efectivamente  acreditaban  la  ocurrencia de los delitos de  concierto  para  delinquir,  enriquecimiento  ilícito de particulares y cohecho  por dar u ofrecer, a más de no obrar prueba que los desvirtúen.   

El   19   de   mayo  de  200528,  el Fiscal  10º  Especializado  Dr.  ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN (quien había sido nombrado en  encargo  en  ese  despacho),  definió  la  situación jurídica de JOSÉ ÁNGEL  VANEGAS   MONTENEGRO,   imponiéndole  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva     sin    beneficio    de    excarcelación,    como    coautor  de  los  delitos  concierto para  delinquir,  artículo  340  inciso 2º «Cuando   el   concierto   sea   para   cometer   delitos   de   …  enriquecimiento       ilícito…»    del    Código    Penal    y   enriquecimiento   ilícito   de  particulares,  artículo  327   ídem, en consecuencia, ordena reiterar las  órdenes de captura.   

De  otra  parte,  niega  la  solicitud  de  revocatoria  de  la  medida de aseguramiento impetrada por la defensa a favor de  TRIANA  GÓMEZ,  al  estimar que hasta el momento no existía prueba que dejaran  sin  piso  los  fundamentos  que  se  tuvieron  en  cuenta  para su imposición.   

El  31 de mayo de  200529,  el  Fiscal  CÁRDENAS  ROLÓN,  ante  petición  de la defensa de  TRIANA  GÓMEZ  para  que  se  declarara  la  preclusión  de la investigación,  modifica  la  situación jurídica provisional impuesta a los investigados, para  en  su  lugar disponer que JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ,  continuaría  siendo  investigado  como  cómplice del  delito  de  enriquecimiento  ilícito de particulares  y  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS MONTENEGRO, como coautor del  delito  de  fraude procesal.  Así  mismo,  ordenó  sustituir la detención preventiva intramural impuesta al  primero  por  la  detención  domiciliaria  y  mantener  vigente  la  orden  de  captura  proferida  contra el  segundo.   

Este  mismo  día,  el  acusado  profiere  resolución   de   cierre   de   la  investigación30   

El   28   de  julio  de  200531,  el Fiscal  10º  Especializado  doctor JAIME A HERNÁNDEZ CORREA, al resolver el recurso de  reposición  interpuesto  por el Representante del Ministerio Público contra la  decisión  de  modificar  la calificación jurídica, la revoca para en su lugar  disponer:   

         

«a. Mantener  vigente  la  medida  de  detención preventiva dictada contra el procesado JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  como  coautor  de  los  delitos  deducidos  en  la  resolución  de  19  de  mayo  de  2005,  por la cual fue definida su situación  jurídica.   En consecuencia, se ordena reiterar las órdenes de captura en  su contra.   

b.  Revocar  la  medida  de  detención  preventiva  proferida  contra  el  procesado JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, por el  concurso    delictivo    de   concierto   para   delinquir   y   enriquecimiento  ilícito.   Ordenar  en consecuencia su libertad, la cual se hará efectiva  siempre y cuando no tenga requerimiento judiciales pendientes.   

c.  Con respecto a la decisión contenida  en  el  literal  inmediatamente  anterior,  conceder  el  recurso  de apelación  subsidiara     interpuesta     por     el    Ministerio    Público.».   

De otra parte, consideró.  

«2. Formular  resolución  de acusación contra el procesado JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, como  autor  de  la  conducta  punible  de  cohecho por dar u ofrecer, cometida en las  circunstancias  de  tiempo,  modo y lugar indicadas en la parte motiva.  De  este  delito  trata el libro Segundo, título XV, capítulo tercero, del código  penal,  y  por  disposición  de  la  ley,  no amerita definición de situación  jurídica,  al  no  ser procedente la detención preventiva (arts. 354 y 357 del  CPP)   

3.  Dictar preclusión de la instrucción  para  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA GÓMEZ, en relación a los cargos de concierto para  delinquir  y  enriquecimiento ilícito que motivaron su vinculación y le fueron  atribuidos      inicialmente     dentro     de     este     proceso.».   

El  16  de  Febrero  de  200632,    la  Fiscalía  1ª  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de  Villavicencio,  al  resolver  los  recursos  de  apelación  interpuestos por el  Representante  del  Ministerio  Público contra las resoluciones de 31 de mayo y  28  de  junio  de  2005,  declara  la  nulidad  de  la actuación a partir de la  providencia  que  declaró  el  cierre  de  la  investigación,  inclusive,  por  vulneración de garantías fundamentales.   

Nuevamente  las diligencias en la Fiscalía  instructora,    el    27    de   marzo   de   200633,  el aquí acusado CÁRDENAS  ROLÓN,  quien  desempeñaba  nuevamente  el cargo de Fiscal 10º Especializado,  procede  a resolver el recurso de reposición impetrado por el representante del  Ministerio  Publico  contra  la  decisión de 31 de mayo de 2005, confirmando la  posición  allí  adoptada,  en consecuencia concede el recurso subsidiario ante  su superior.   

Al    considerar    perfeccionada    la  investigación,   el   27   de   marzo   de   200634,  EL  Dr.  CÁRDENAS ROLÓN,  decreta  el  cierre, para luego, el 5 de junio de 2006,  calificar  el  mérito  del sumario con resolución de  preclusión  de  la  investigación  a favor de los dos acusados TRIANA GÓMEZ y  VANEGAS  MONTENEGRO,  al  estimar  que las conductas de concierto para delinquir  agravado,  enriquecimiento  ilícito  de  particulares  y  fraude procesal no se  configuraban. En ese orden resolvió:   

«REVOCAR como  en  efecto  REVOCA  las  decisiones  del 14 de diciembre de 2004, 28 de enero de  2005, 19 y 31 de mayo de 2005.   

PRECLUIR  como  en  efecto  PRECLUYE  la  investigación  a  favor  de  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ  por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR y  ENRIQUECIMIENTO   ILÍCITO   DE   PARTICULARES   por  atipicidad  de las conductas punible y de acuerdo a lo esbozado en el cuerpo del  pronunciamiento.   

CONCEDER  como  en  efecto  CONCEDE  la  libertad  inmediata  al  señor  JOSE  BAYARDO  TRIANA GOMEZ. Ofíciese sobre el  particular.   

PRECLUIR  como  en  efecto  PRECLUYE  la  investigación   a  favor  de  JOSE  ANGEL  VENEGAS  MONTENEGRO   por   los  delitos  de  CONCIERTO  PARA  DELINQUIR,  ENRIQUECIMIENTO  ILÍCITO  DE  PARTICULARES  y  FRAUDE  PROCESAL  en  aplicación  del  principio  universal del in dubio prorreo de conformidad a los  argumentos esbozados a lo largo de la decisión.   

DECLARAR como en efecto DECLARA extinguida  la  acción  penal  a  favor  de  JOSE BAYARDO TRIANA GOMEZ y JOSE ANGEL VANEGAS  MONTENEGRO.   CANCELAR la orden de captura que pesa en contra de JOSE ANGEL  VANEGAS MONTENEGRO…»   

El  10  de julio de 2006, a pesar de que el  Representante  del  Ministerio  Público,  apelar la citada decisión, el Fiscal  CÁRDENAS  ROLÓN,  declara  desierto  el  recurso por extemporáneo, motivo que  conllevó  la interposición del recurso de queja, el cual fue admitido el 26 de  julio  de 200635,  por  la  Fiscalía  1ª  Delegada  ante  el  Tribunal Superior de  Villavicencio, que concedió la impugnación.   

El   28   de  julio  de  200636,    la  Fiscalía  1ª  Delegada  ante  el Tribunal Superior de Villavicencio, revoca la  decisión   de  31  de  mayo  de  2005  por  medio  del  cual  se  modificó  la  calificación  jurídica,  para  en  su  lugar,  mantener  vigente  la medida de  aseguramiento  que  con  anterioridad  se les había impuesto a los acusados, al  considerar  que  las  pruebas  no  dejaban duda respecto la acreditación de los  delitos  de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y  cohecho  por  dar  u  ofrecer  endilgados  a  TRIANA GOMEZ y VANEGAS MONTENEGRO,  respectivamente.   

Luego, esta misma Delegada, el 25 de agosto  de    200637,   revoca  en  todas  sus  partes  la  resolución  de  preclusión  proferida  a  favor  de  JOSÉ  BAYARDO TRIANA GÓMEZ, para en su lugar acusarlo  como  coautor  de  los delitos de concierto para delinquir, artículo 340 inciso  2º  «Cuando el concierto  sea  para cometer delitos de (…) o para organizar, promover, armar o financiar  grupos   armados  al  margen  de  la  ley.» del Código  Penal,  modificado  por  el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, y enriquecimiento  ilícito  de particulares, artículo 323 ibídem y, autor del punible de cohecho  por dar u ofrecer, artículo 407 ídem.   

Igualmente, revoca la preclusión emitida a  favor  de  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  por el delito de enriquecimiento  ilícito,  para  en  su lugar acusarlo como cómplice de dicha conducta punible.  Respecto el concierto para delinquir confirma la preclusión.   

Actuación   procesal  de  la  que  puede  advertirse   sin  lugar  a  equívocos  la  ilegalidad  de  las  determinaciones  adoptadas  por  el  procesado,  pues, al contrastar los fundamentos que allí se  establecieron,  con los medios de conocimiento que tuvo a su disposición, puede  concluirse  que  consciente  y  voluntariamente  ignoró preceptos normativos al  igual  que  las  disposiciones  que  imponen  la  sana  crítica como sistema de  valoración probatoria.   

Omitió tener en cuenta el artículo 237 de  la  ley  600  de  2000,  vigente  para  la época de los hechos, según el cual,  siempre  que se respeten los derechos fundamentales, los elementos constitutivos  de  la  conducta punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza, junto  a  la  cuantía  de  los  perjuicios,  pueden  demostrarse  con  cualquier medio  probatorio,  a menos que la ley exija prueba especial. Así mismo, se abstuvo de  aplicar  el  artículo  254  del  mismo  Estatuto, que establece el deber de los  funcionarios  judiciales  de  valorar las pruebas en conjunto de conformidad con  las  reglas  de  la  sana  crítica,  exponiendo razonadamente el mérito que le  asigna  a  cada  una,  es  decir,  prescindió de la valoración racional de las  pruebas  con la ineludible explicación de la capacidad de convicción que ellas  ofrecen  en  su  conjunto,  incluso  desconoció  preceptivas procesales como la  contemplada en el artículo 363 de la normatividad en comento   

Para  la Sala es claro que el procesado, en  procura  de  soportar  las resoluciones cuestionadas se abstuvo de sopesar en su  integridad  algunos  de  los  elementos de prueba y de valorar en conjunto todos  los  que  conformaban  la  actuación,  frente a las reglas de la sana crítica,  pues,  se  contrajo a seleccionar de algunas de ellas las partes que favorecían  a  los  enjuiciados,  con la finalidad de pregonar la supuesta atipicidad de las  conductas    por    las    cuales    se    les   había   impuesto   medida   de  aseguramiento.   

En efecto, el 19 de mayo de 2005, al definir  la  situación  jurídica  de  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS MONTENEGRO, consideró que  emergían    en    el    proceso    «bastantes  y  suficientes  presupuestos  que  se erigen en indicios  graves  de  responsabilidad  en contra del declarado ausente, por lo que se hace  indispensable     cobijarlo     con    medida    de    aseguramiento»,  al estar acreditados los delitos de  concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito, pues:   

«De   lo  conocido  en  el  proceso  se  colige  con  claridad  del  meridiano día que el  sindicado  hacía  parte  de  una  bien  montada  canonjía criminal dedicada al  acontecimiento  de actos delictivos, como lo es el pretender a través de medios  inidóneos  de  obtener  que  la  Fiscalía  General  de la Nación proceda a la  entrega  de  un  dinero  que  no ha podido demostrar sea de procedencia lícita,  como  arriba  se  ha  expuesto.   La  agravación,  como lo podemos colegir  fácilmente  deviene  del  direccionamiento claro que el declarado ausente le ha  dado  a  sus acciones, esto es, concertarse con el fin de promover positivamente  un  enriquecimiento  ilícito  a  favor  de  una  persona,  en  este  caso de su  principal   tenedor   el   señor   JOSE   BAYARDO   TRIANA  GÓMEZ.».   

Agregando incluso respecto de la conducta de  enriquecimiento ilícito que:   

«La conducta  se  endilga  al  no  aparecer  probado  en el proceso la procedencia lícita del  dinero  o  que dimane de actividad justificada.  Así se deviene, entonces,  que   las  actividades  desplegadas  por  el  declarado  ausente  adquieren  una  connotación  dentro  de la especialidad que lo caracteriza, es decir, en cuanto  su  autonomía,  en la medida en que como lo ha reseñado la H. Corte Suprema de  Justicia  en  Sentencia  del  30  de  junio  de 2004, radicado 21173, Magistrado  Ponente,  Doctor  ALVARO  ORLANDO  PEREZ PINZON, la actividad delictiva se puede  probar  dentro  del  mismo  proceso,  como  muy seguramente ocurrirá en el caso  presente.».   

Es más, frente  a  la  solicitud  de  revocatoria  de  la medida de aseguramiento elevada por la  defensa  de  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ,   a   quien   igualmente  se  le  había  impuesto  medida  de  aseguramiento  por los  delitos   de   concierto   para   delinquir,   enriquecimiento  ilícito  de particulares, así como que se  le  había  imputado  el delito de cohecho por dar u  ofrecer,  luego  de aludir al contenido del artículo  363  del Código  de  Procedimiento  Penal  y  citar jurisprudencia de la Sala  respecto   del   tema,   sostiene    que   para   la   procedencia   de  la  pretensión se requiere de un soporte nuevo capaz de  desvirtuar  los  fundamentos sobre los que se impuso,  por tanto:   

«Revisado  detalladamente  el  Fiscal  las diligencias, encuentra que la defensa incurre en  un  infortunado  cálamo  recurrente,  desde  luego  que  involuntario,  por las  siguientes  razones, deja abiertamente de lado lo predicado por nuestro superior  en  el  pronunciamiento que en otrora oportunidad desató un recurso en el mismo  sentido  que  ahora  intenta,  en  segundo  lugar, trae a discusión pruebas, al  menos  una, ya debatida, con lo que incumple con las orientaciones del artículo  tratado  y lo corroborado por la jurisprudencia y, en tercer lugar, deja de lado  totalmente  lo  que pudiéramos llamar ahora, la otra prueba que compromete aún  más  y  de  manera  contundente  la responsabilidad de los ya dos vinculados al  proceso.   

En consecuencia, siendo insulares los dos  testimonios  arrimados  y  que  serían  a los que se contrae la discusión, ver  folios   278   y  s.s.,  la  resultante  que  sobre  este  aspecto  también  es  inequívoca,  no  existe  por  ahora  elemento  de  juicio  que  haga  variar la  situación   jurídica   del  encartado.   »”38   

Evidente resulta, entonces, que el Fiscal  CÁRDENAS  ROLÓN  conocía  ampliamente  el  proceso  adelantado  contra  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ  y  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO y, contrario a lo  afirmado  por  su  defensor,  tenía  a  su  disposición  elementos  de  juicio  suficientes   que   predicaban   la   existencia   de   los  delitos;  es  más,  probatoriamente  no  existía  controversia  en  cuanto  que  TRIANA  GÓMEZ fue  capturado  en  flagrancia portando una considerable suma de dinero de la cual no  supo  explicar  su procedencia y que VANEGAS MONTENEGRO acudió, a través de su  apoderado,  a  reclamar  el  efectivo,  sin que tampoco pudiera dar cuenta de su  origen               lícito.   

Conveniente  resulta  precisar  además que  previamente  la  Fiscalía  había  considerado qué JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ  debía  ser  vinculado  al  proceso  en  calidad  de  autor  de  los  delitos de  concierto    para   delinquir   y   enriquecimiento  ilícito,  decisión confirmada por el superior, quien  no  solamente  reiteró  la  configuración  de  los  delitos  de concierto para  delinquir  y  enriquecimiento  ilícito,  sino  que de manera clara y por demás  coherente  consideró  que  el  delito  de  cohecho  por  dar  u  ofrecer estaba  acreditado,  pues  bastaba  tan  solo ojear los testimonios de los militares que  capturaron  a  TRIANA GÓMEZ, para concluir que éste les ofreció el dinero que  transportaba para que no hicieran efectiva su aprehensión.   

No  obstante,  y  volviendo a la actuación  adelantada  por  el Fiscal CÁRDENAS ROLÓN, sin mediar elemento de conocimiento  nuevo  que  alterara la situación a favor de los procesados, 12 días después,  esto  es,  el 31 de mayo de 2005, decide dar un giro total a su argumentación y  variar  la  calificación  jurídica  provisional  que  se  había  concluido se  adecuaba  a  la  situación  fáctica por la que estaban siendo investigados los  procesados TRIANA GÓMEZ y VANEGAS MONTENEGRO.   

         Desde  luego que la Sala no desconoce que la calificación jurídica  de  los comportamientos imputados efectuada en la indagatoria, en la providencia  que  define  la  situación  jurídica  e incluso la que califica el mérito del  sumario  con  acusación,  es provisional, en tanto, puede sufrir modificaciones  conforme  con  la  dinámica  probatoria del proceso penal y a las apreciaciones  jurídicas que puedan presentarse con posterioridad.   

         Sin  embargo,  lo  que  no  se  compadece  con la lógica es que sin  existir,   se   reitera,   elementos   de   prueba  sobrevinientes  (12  días  atrás había seguido la misma línea de pensamiento de  sus  homólogos y superiores, esto es, encamine todo un discurso para justificar  jurídica  y  fácticamente  la  definición  de  situación  jurídica de JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  como  coautor  de  los  delitos  de concierto para  delinquir  agravado  y  enriquecimiento ilícito y mantener vigente la medida de  aseguramiento  impuesta a JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ),  llegue  a  la  conclusión  que  dichos  delitos  no  se  estructuraban, pues lo  acreditado      ya      era      que     VANEGAS     MONTENEGRO     «con  su actuar había era inducido en  error  a  la  administración  de  justicia, haciéndola emitir pronunciamientos  contrarios  a la ley, por concurrir al proceso a reclamar un dinero que no se ha  podido    demostrar    su    origen    procedencia    y   destino…».   

         Por    su   parte   a   TRIANA   GÓMEZ,  debía  suprimírsele  el  delito  de  concierto  para  delinquir  y  cohecho  por  dar un ofrecer, pues, tan solo estaba demostrado que  prestó una ayuda para transportar un dinero.   

Particular forma la del ex fiscal acusado de  destruir  la  fuerza probatoria de los testimonios rendidos por los miembros del  Ejército  Nacional  Erwin  Stalin  Maldonado  Peña, Oscar Agudelo León, Marco  Tulio  Ríos  Velandia,  entre  otros, quienes coincidieron en afirmar que José  Bayardo  Triana  Gómez  al  momento  en  que  se  le  encontró  el  dinero les  manifestó  que se quedaran con él a cambio de su libertad y que ese dinero era  de  las autodefensas. Así lo manifestó, por ejemplo el Subintendente Maldonado  Peña:   

«…  JOSÉ  BAYARDO el que tenía en su  poder  un arma de fuego, la cual verificamos y miramos los papeles de dicha arma  que  aparentemente  estaba  en  regla  con su documentación, continuamos con la  verificación  del  vehículo y fue el soldado AGUDELO que se encontraba conmigo  en  esa  actividad  abrió  la  puerta trasera del vehículo y se dio cuenta que  este  señor  llevaba  gran  cantidad  de dinero empacado en bolsas negras en la  parte  trasera  del  carro,  el  soldado  me informó de manera inmediata lo que  había  visto  en el vehículo, verifiqué y le pregunté al señor qué era eso  y  me  dijo  que  era  un  dinero,  no  me dijo la cantidad por cuanto no sabía  cuánto  dinero  transportaba,  cuando hicimos esa verificación el señor JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  trató  de sobornarnos diciéndonos  que  cogiéramos todo el dinero que se encontraba en el carro a cambio de que lo  dejáramos  ir  y  no  lo  reportáramos,  al ver el  intento  de  soborno   de  este sujeto informe inmediatamente a mi teniente  DIAZ  la  novedad  de  lo que se había encontrado, en el momento del soborno se  encontraban  también  conmigo  los  soldados BOHÓRQUEZ RAMÍREZ, RIOS VELANDIA  MARCO  TULIO Y AGUDELO LÉON, a los cuales también les  ofreció dinero… »   

Refirió  igualmente  que  el  sujeto  les  informó   que   «ese  dinero se lo habían dado  en   San   Martín   y   que   lo  llevara  por  la  vía    a    Palmeras   y   que   ahí  le  salían  a  reclamar el dinero y  dijo  que el dinero era para las autodefensas, razón  por  la  cual  trato  de sobornarnos…»39   

En el mismo sentido, el soldado profesional  Agudelo León expresó:   

«…  fue entonces cuando mi Teniente me  ordeno  [sic]  la  requisa del carro y fue cuando encontré la plata en el baúl  de  la  camioneta,  fue  entonces  cuando  el  señor  del  carro  nos  dijo que  tranquilos  que nada a [sic] pasado que si queríamos  que  cogiéramos  toda la plata, que lo dejáramos libre que no lo reportáramos  que  esa  plata  era  de  las  autodefensas  y  que lo dejáramos ir,  esto  lo  dijo  como  tres  veces y mi teniente le dijo que no,  entonces  inmediatamente  mi  teniente  le reporto a mi teniente DIAZ que iba al  mando  de  la  operación…»  Agregó igualmente que  TRIANA  GÓMEZ  les dijo que el dinero «a  él se lo  habían    dado    en    San    Martín    para    llevárselo    a    las  autodefensas…»40   

Y por su parte, el Soldado Profesional Marco  Tulio Velandia declaró:   

«…  cuando entonces el soldado AGUDELO  abrió  atrás  entonces encontró plata, se le preguntó al señor por parte de  mi  Teniente  que  esa  plata qué y el [sic] dijo que no, se puso nervioso y no  decía   nada,  pero  después  llegó  y  dijo  que  agarraran  los  [sic]  que  quisiéramos  y  que  lo  dejáramos  ir,  mi  teniente  MALDONADO espero que llegar el señor Fiscal para  que  se  encargara de eso, cuando llegó el señor Fiscal nosotros no abrimos de  seguridad,     el     señor    decía    que    la    plata    era    de    las  autodefensa…»41.  -Negrita  y subrayas fuera  de texto-.   

Transliteraciones  que  además sirven para  desvirtuar  todas  aquellas  manifestaciones de la defensa referidas a que no es  cierto  que  los  uniformados  hayan señalado al unísono que el capturado JOSE  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ,  les ofreció el dinero que transportaba y que dijo era  de las autodefensas a cambio de su no aprehensión.   

Pero  es  que,  además,  el sólo hecho de  haber  capturado  a  TRIANA GÓMEZ portando una gruesa suma de dinero, de la que  ni  él  ni  JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO, explicaron su procedencia, como  estaba  acreditado  y  se  había  hecho  hincapié  en  todas y cada una de las  decisiones  que  previamente  se habían proferido (incluso, esta fue una de las  razones  para  que  se  ordenara  iniciar la respectiva acción de extinción de  dominio),  daba  pie  para  que se continuara la investigación por el delito de  enriquecimiento ilícito de particulares (artículo    327    ibídem).   

También  contaba  el  expediente  con  la  declaración  del desmovilizado JOSÉ DAVID MUÑOZ, quien sostuvo ser integrante  de  las  autodefensas,  del  bloque  Urabeños,  y quien dijo que a comienzos de  diciembre  de  2004  el  comandante Aldemar les refirió que las autoridades les  habían   incautado   700   millones   de  pesos,  destinados  al  pago  de  los  paramilitares del bloque Centauros.   

Es elemental y admisible que los testimonios  en  una  investigación  penal no sean todos coincidentes al referir situaciones  que  corresponden  a  circunstancias  temporales,  espaciales  o  modales  de la  conducta  ilícita  investigada; no por ello deben desestimarse, si en relación  con  los aspectos estructurales, principales y sustanciales del suceso delictivo  son  concordantes.  Regla  de  apreciación  que  la  toma  el recurrente con un  criterio  sesgado  para  ajustarla  a  su  conveniencia  y  asumir con carácter  absoluto   que   toda   contradicción   entre   testigos  debe  conducir  a  su  desestimación,  reflexión  que  el juzgador atinadamente no acogió al valorar  las  declaraciones,  en  particular,  de  los miembros de la fuerza pública que  capturaron a José Bayardo Triana Gómez.   

Así,  era  clara  la  existencia de prueba  testimonial  coherente y creíble e indicios graves que comprometían seriamente  a  los  dos  encartados o por lo menos objetivamente tipificaban los delitos por  los  cuales  se  les  había  impuesto  medida  de  aseguramiento,  pues  éstos  permitían  inferir  razonablemente  la  configuración  del delito de concierto  para  delinquir,  dada  la  aceptación  ante  terceros que la actividad para el  momento  en  que fue capturado TRIANA GÓMEZ, estaba dirigida a facilitar dinero  a  un  grupo  al  margen  de  la  ley,  circunstancias  que  apuntaban  con gran  probabilidad  a  la  configuración  de  este  tipo  penal  y  con  igual fuerza  demostrativa   al   delito  de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  en  atención  a  la significativa cantidad de efectivo que se insinuaba producto de  actividades  ilegales,  máxime  cuando el sujeto que dice haberlo entregado, no  logró  mínimamente acreditar que su fuente era lícita, además se estableció  que   la   finca   denominada   la   «Yarima»  no  era  de  su  propiedad;  de  ahí  que  acertado resultaba inferir que el dinero  provenía de una negociación ilícita.   

Y qué decir del delito de cohecho por dar u  ofrecer,  frente  al cual ninguna duda se advertía, justamente porque todos los  militares  que  declararon lo hicieron en forma coherente y concordante, sin que  existiera  de  su  parte  algún  ánimo  perverso  de  falsamente enrostrar tal  conducta.   

No se desconoce que en el informe 3006 de 5  de  diciembre  de 2004, suscrito por el teniente DIEGO FERNANDO DÍAZ TORRES, no  se  hizo  referencia  al  tema  del  cohecho,  sin  embargo,  de allí no podía  concluirse  que  todo  lo que informaron los uniformados era falso, pues bastaba  revisar  la resolución de 4 de diciembre de 2004 proferida por el Fiscal 14 del  Gaula  para  concluir  que  éste  hecho  se presentó, pues ordenó entre otras  pruebas  oír  en  declaración  a  los  soldados  OSCAR  LEÓN AGUDELO, DELFÍN  BOHORQUEZ,  MARCO  TULIO RIOS VELANDIA y el subintendente EDWIN MALDONADO PEÑA,  “quienes   se   dice   el   capturado   trató  de  sobornar”.   

Ante  este  panorama,  la  verdad resultaba  irrefutable,  la  configuración  de  los  delitos  de concierto para delinquir,  enriquecimiento  ilícitos  de particulares y cohecho por dar u ofrecer, de ahí  que  el  fiscal  ahora  procesado  no  podía  concluir  que había razones para  modificar  la calificación jurídica provisional por la que se había asegurado  a los procesados.   

No  está  demás  precisar  que  ninguna  incidencia  tenía  para  efectos de la resolución del caso, el hecho que JOSÉ  ÁNGEL  VANEGAS  MONTENEGRO,  haya  sido  condenado  con  un  número de cédula  diferente  a aquel por el que se le vinculó a la investigación, porque para el  momento  en  que  se modificó la calificación provisional y se le precluyó la  investigación,  el  Fiscal  del  caso  y  hoy acusado tenía conocimiento de su  verdadera  identidad,  pues  incluso  había requerido a través de apoderado la  entrega  del  dinero  solicitando fuera escuchado en declaración en esta ciudad  capital;  además  ello  en  manera alguna incidía en la valoración probatoria  que  debía  hacerse  de  los  elementos de prueba existentes que demostraban la  ocurrencia  de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito  de  particulares  y  cohecho  por  dar  u  ofrecer,  como  previamente se había  concluido.   

Ahora,  la  explicación  que  refiere  el  acusado   en   su  indagatoria  referente  a  que   ante  la  solicitud  de  preclusión  de  la  defensa  su  campo de acción había sido ampliado y podía  valorar  nuevamente  los  medios  de  prueba, no es argumento que persuada en la  forma  en  que  lo hizo, pues, la decisión no podía ser otra para ese momento,  que  la  de  mantener incólume la imputación jurídica para ambos procesados y  por  ende la privación de la libertad de TRIANA GÓMEZ en centro de reclusión,  máxime  que  nada  había  cambiado desde el punto de vista probatorio para los  investigados  y  por  eso  bajo  ningún  punto  de  vista  era  viable examinar  nuevamente su situación jurídica.   

         Desde  luego  que  dentro  del  desarrollo  de una investigación es  perfectamente   posible   que  el  funcionario  instructor,  acorde  con  nuevos  elementos  probatorios,  oficiosamente,  de acuerdo al artículo 363 del Código  de  Procedimiento  Penal, revoque una medida de aseguramiento o incluso al tenor  de  lo  dispuesto  en el artículo 39 ibídem, decida precluir la investigación  antes  del  cierre  de  la  investigación; claro está, cuando esté acreditada  plenamente  la  atipicidad  de  las conductas, entre otras circunstancias, pero,  actuar  por  fuera de esos marcos legales y con el irrespeto de cada una de esas  figuras  procesales, como aquí se evidencia y donde lo único que lo explica es  el  deseo  patente  de  favorecer a los acusados con un análisis contrario a lo  que  señalaba  la  realidad  probatoria,  es  ostensiblemente  contrario  a  la  ley.   

El acusado se propuso, con la resolución de  31  de  mayo de 2005, finiquitar la investigación, de manera que ambos acusados  salieran  favorecidos,  cuando lo correcto era haber despachado negativamente la  solicitud  de  la  defensa  encaminada  a  poner  fin al proceso por vía de una  supuesta  atipicidad de la conducta, pues, en este estadio procesal se requería  plena  demostración  de  tal  aspecto, circunstancias que se insiste no estaban  acreditadas.   

Era  tal su afán de finiquitar el proceso,  que  surge  a  la  vida jurídica la decisión del 5 de junio de 2006, en la que  retoma  lo  dicho  en la resolución de 31 de mayo de 2005, pero esta vez decide  precluir   por   atipicidad   los   punibles   de  concierto  para  delinquir  y  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  e  incluso  el fraude procesal que  había   resuelto   estructurar   motu   proprio   en  el  proveído  de  31  de  mayo.   

Igualmente y en una actitud ostensiblemente  contraria  a  la  ley,  no  un olvido como lo quiso significar, el Dr. CÁRDENAS  ROLÓN,  desaparece  el  delito  de  cohecho  por dar un ofrecer, punible que no  dejaba  duda su configuración y atribución a JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, dado  los   testimonios   de   los  uniformados  del  Ejército  que  lo  incriminaban  contundentemente.  Lo  desestimó  en la medida que en la parte resolutiva de la  decisión no se hace mención al mismo.   

Desaparición  no  errada  sino maliciosa y  acomodada  y  que  tuvo  el  único fin de favorecer a los acusados, pues aunque  CÁRDENAS  ROLÓN  ha  insistido  en  señalar  que  todo  se trató de un error  involuntario,  basta  revisar  la citada resolución para concluir que CÁRDENAS  ROLÓN  tenía  conocimiento  de la imputación que se había hecho respecto del  delito de cohecho por dar u ofrecer.   

         

Y  no  puede  considerarse  que  el acusado  acertó  en  la  valoración  probatoria  que  realizó  cuando  estimó que las  conductas  eran  atípicas,  porque  finalmente  su  decisión  fue confirmada o  avalada  no  solo  por algunos fiscales que lo sucedieron sino por su superior y  el  juez  de  instancia  que  adelantó el juicio contra TRIANA GÓMEZ y VANEGAS  MONTENEGRO,   pues   aunque  ciertamente  estos  funcionarios  concluyeron,  por  ejemplo,  que el delito de concierto para delinquir no se estructuraba, también  fueron  enfáticos  en  referir  que las conductas punibles de cohecho por dar u  ofrecer  y  enriquecimiento  ilícito,  que  se les atribuían a los procesados,  estaban  acreditadas  y  por eso incluso se dicta sentencia condenatoria dada la  contundencia  de  la  prueba  existente, se reitera, que el Dr. CÁRDENAS ROLÓN  excluyó  mediante  un  análisis equivocado y con abierto desconocimiento a las  reglas de la sana crítica que gobiernan su contemplación.   

Es  más,  revisada  la sentencia proferida  contra  JOSÉ  BAYARDO  TRIANA  GÓMEZ y JOSÉ ÁNGEL VANEGAS MONTENEGRO, que ha  servido  al  acusado como argumento central de su defensa, para hacer ver que su  actuación  no  fue  contrario a la ley, se advierte que tal decisión, esto es,  lo  referente  a  la  absolución  a  TRIANA GÓMEZ y VANEGAS MONTENEGRO, devino  producto   de  las  dudas  razonables  que  encontró  el  juzgado,  que  no  le  permitieron  arribar  a  la  certeza  que  exige el artículo 232 del Código de  Procedimiento  Penal,  mas  no  porque las conductas fueran atípicas como lo ha  alegado   insistentemente   el   acusado.   Concretamente   refirió  el  citado  funcionario:   

          «Es  así  que  para  el juzgado en este momento procesal no se encuentra plena prueba para  afirmar  en  grado  de  certeza  que  el  hoy  acusado incurrió en el delito de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  como en el reato de concierto para  delinquir  para  armar  o financiar grupos armados al margen de la ley.  De  los  elementos  que  obran en el paginario, solo se presenta una probabilidad de  que  así  haya ocurrido, grado este de convicción suficiente para un vocatorio  a  juicio como ocurrió, por no para fincar una sentencia de condena».   

Ostensible   resulta   entonces  que  los  pronunciamientos  emitidos  por  parte  del  Dr.  ELÍAS CÁRDENAS ROLÓN, no se  hicieron  con el único fin de corregir un error, como lo pregona la defensa, lo  que  evidencia  la  realidad  procesal  y  probatoria  no  es  otra  cosa que la  manifestación   objetiva   de   su   inclinación  deliberada  a  archivar  las  diligencias  en  contravía  de  lo que con claridad arrojaban los testimonios y  documentos debidamente allegados a esa investigación.   

          En  ese  orden, tal cual lo precisó el a quo y lo entendió el juez  en  la  citada  sentencia,  las  pruebas legalmente recaudadas en el instructivo  para  el  momento en que el acusado tomó las decisiones cuestionadas y tildadas  de  prevaricadoras,  permitían  inferir  el mentado grado de conocimiento, esto  es,  la  probabilidad de que los acusados en aquel proceso fueran los autores de  esos  delitos  y por ende debió mantenerlos vinculados al proceso y no proceder  a extinguirles la acción.   

Recuérdese        que        la  motivación   en   las   decisiones  judiciales  no  sólo    procura    verificar    su   acierto  sino también demostrar que no  fue  arbitraria  o  amañada  y  que se adhiere          al         ordenamiento         jurídico.      Igualmente,     permite     la    crítica  externa  de  cara  a  activar  las  instancias encargadas de  controlar   la   decisión  mediante  una  labor  de  contraste   con  el  ordenamiento  jurídico.   

Son  los  argumentos, finalmente, los que  traslucen  el  rigor  jurídico con el que el Fiscal  asumió  el  caso  y  respaldan  la  validez  de  la  decisión  en  la  medida  que  atienda  la realidad  probatoria   recogida   en   el  proceso  oportunamente.   Si  el  funcionario  judicial se aparta de lo que, razonablemente, las  pruebas  transmiten, para  darles  un  alcance  abiertamente  contrario  a  la  ley  o acude a deficiencias  inexistentes   para   respaldar   su  decisión,  la  actualización     del     prevaricato es evidente.   

         Equivocado  resulta,  por tanto, el planteamiento del recurrente, en  cuanto  a  que la decisión no era manifiestamente ilegal dado que más allá de  una  equivocación  o  la  adopción  de  una  postura  jurídica respecto de la  aplicación  de  la  ley,  lo  que  se  observa  en  la  conducta del procesado,  exteriorizada  en  las  resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006,  es  el  total  desconocimiento  de  lo  que mostraba el proceso, al realizar una  valoración de la prueba, caprichosa, sesgada y arbitraria.   

Y  no puede ser otra la conclusión, puesta  basta  revisar  la determinación adoptada el 5 de junio de 2006, para reafirmar  tal  posición, pues véase como incluso el acusado revoca decisiones en las que  sus  homólogos  que  lo  precedieron  incluso  su  superior  habían afirmado y  finiquitado  el  tema acerca de la atipicidad de las conductas de concierto para  delinquir,  enriquecimiento  ilícito  de  particulares  y  cohecho  por  dar  u  ofrecer.   

«REVOCAR como  en  efecto  REVOCA las decisiones del 14 de diciembre  de   2004,   28   de  enero  de  2005,  19  y  31 de mayo de 2005.»   

Precisa  la  Sala,  que  a  través  de  la  resolución  de  14  de  diciembre  de  2004, la Fiscalía 10ª Especializado de  Villavicencio   en   cabeza  del  Dr.  ÁLVARO  GARZÓN  VELANDIA,  definió  la  situación  jurídica de JOSÉ BAYARDO TRIANA GÓMEZ, por el delito de concierto  para      delinquir,      artículo     340     incisos     2º     «Cuando  el concierto sea para cometer  delitos  de  (…)  o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados  al      margen      de      la     ley.»      y      3º      «La  pena  privativa de la libertad se  aumentará  en  la  mitad  para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,  encabecen,   constituyan   o   financien        el        concierto        para       delinquir»  del Código Penal, modificado por el  artículo   8º   de   la  Ley  733  de  2002,  y  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  artículo  327  ibídem, imponiéndole medida de aseguramiento de  detención preventiva en establecimiento de reclusión.   

Por su parte, mediante resolución de 28 de  enero  de  2005, la Fiscal 10ª Especializada encargada para el momento, doctora  LISBETH  ESPERANZA  BERNAL  CASTRO,  negó  la solicitud de la defensa de TRIANA  GÓMEZ   de   revocar   la   medida  de  aseguramiento,  al  no  existir  prueba  sobreviniente      que      la      desvirtuara42, decisión confirmada por la  Fiscalía  1ª  Delegada  ante  el  Tribunal  de Villavicencio, el 4 de abril de  200543   

,  al  considerar  que los medios de prueba  efectivamente  acreditaban  la  ocurrencia  de  los  delitos  de  concierto para  delinquir,  enriquecimiento  ilícito  de  particulares  y  cohecho  por  dar  u  ofrecer, a más de no obrar prueba que los desvirtuaran.   

Corolario  de  lo  anterior,  es  posible  afirmar    sin    hesitación    alguna   que   la  conducta   de   ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN,  se adecua a los  elementos     objetivos     del     tipo     sub    examine,    pues,  del  contenido  de  las   resoluciones   de  31  de  mayo  de  2005  y  5  de  junio  de  2006,   se  colige  que  son   ostensible   y  manifiestamente  ilegales,  es  decir,  violentaron de  manera  inequívoca  el  sentido    de    la    norma,    así   como   que  tergiversaron,              cercenaron         la prueba obrante en el plenario.   

Por  otro lado, es innegable la ambigüedad  dogmática   y   ausencia  de  claridad  del  defensor  respecto  al  delito  de  prevaricato  por  acción, en  tanto,  reclama para condenar a su prohijado, un móvil, un ánimo de lucro y un  interés  en  la construcción del dolo y, a su turno, sobre la consumación del  injusto  aludido;  pero  lo cierto del caso, es que en nada atina el recurrente,  pues  para  responsabilizar  penalmente  a  una  persona  por el reato objeto de  estudio,  no se requiere ninguno de los presupuestos señalados por el apelante,  como   ampliamente  lo  viene  resaltando  la  Sala  en  múltiples  decisiones,  verbigracia, el radicado que a continuación se cita.   

«El servidor  público   que   profiera   resolución,  dictamen  o  concepto  manifiestamente  contrario  a  la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa  de  cincuenta  (50)  a  doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales mensuales  vigentes,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  de     cinco    (5)    a    ocho    (8)    años44   

.  

El  precepto señalado fue modificado por  el  artículo 14 de la Ley 890 de 2004, (Diario Oficial No. 45.605 de 7 de junio  de 2004)…   

           El    delito    de    prevaricato  por acción, requiere como  categoría  dogmática  que  es, reunir los siguientes presupuestos:    

Es  indispensable  que  el sujeto activo  tenga  la  calidad  de servidor público.  Siendo  ello  así,  debe  el referido agente, con base en sus  funciones  o  en  razón  de  ellas,  acoplar  su  acción  a  los  ingredientes  normativos     del     tipo     al     momento    de    proferir    resolución,       dictamen      o     concepto  y,  por esa marcada línea  ilegal,  se  compruebe  la  simple  desavenencia  entre  el  hecho y el derecho,  patente  de  la  contrariedad  manifiesta de la ley; no es suficiente con que la  decisión   sea   injusta   o  prohibida,  se  requiere  imprescindiblemente  la  verificación  de  la contrariedad entre el acto antijurídico desplegado por el  sujeto   calificado  y  su  ejercicio  funcional,  jurídico,  administrativo  u  operativo  asignado,  el  cual debe ser de tal magnitud que se evidencie de modo  indiscutible y notorio su divergencia legal.     

La  antijuridicidad  material se conjuga  con  el  objeto  jurídico  protegido  por  el  legislador, cual es el ejercicio  diáfano  y  transparente  en el desempeño y cumplimiento de la administración  pública  correlacionada  con  el  acatamiento  de  los  mandatos  y  postulados  consagrados  en  la  ley, que en última, es la expresión esencial del interés  del Estado en sus diversos cometidos.    

Entonces,  se  consuma el injusto, en el  momento  en  que  el  servidor  público falta a las obligaciones que consintió  cumplir  fielmente  o  al  actuar de manera arbitraria, parcial, injusta y aleve  para  imponer  su exclusiva voluntad por encima de los mandatos legales, creando  inseguridad  jurídica  donde  sólo  puede  existir  certidumbre  y  confianza;  entonces,   el   daño,   perjuicio  y  menoscabo  se  presenta  con  la  simple  formalización  del  acto  transgresor, sin que sea requisito indispensable para  su  consecuente  punición,  materializar  sus  efectos  ilegales,  pues  ellos,  implícitamente  ya  se  acotaron a través de la manifiesta contrariedad con la  ley.   

La conducta antijurídica la determina el  ordenar,  proferir,  dictar,  decretar,  justamente, una resolución, dictamen o  concepto,  como  ya se explicó, notoriamente opuesto a la normatividad vigente.   

La culpabilidad, como elemento integrante  del  tipo,  consiste  en el acto doloso, traducido en el alcance y entendimiento  de   un  manifiesto  obrar  ilegal  al  proferir  una  decisión  antijurídica,  expresada  o  suscrita  con conciencia y voluntad de infringir el bien jurídico  que  identifica  la  justa, objetiva como proporcionada aplicación de la ley al  caso  objeto  de estudio y asignado al conocimiento del servidor público, quien  teniendo  la  obligación  de  ceñirse  a  la  normatividad imperante, se aleja  ostensiblemente de ella y de la justicia.   

Si no se hace palmario el móvil, aunque  de  suyo  se  puedan  tener  mayores  elementos  de  juicio,  ello  no es óbice  para   interpretar  que el conocimiento y voluntad de transgredir la norma,  se  obnubile o desparezca; sin que importe, por tanto, el motivo concreto que el  funcionario  haya  tenido  para  proceder  de  manera  antijurídica45   

.  

No debe dejar de precisar la Corte, además,  que  era  tal  el  afán  del  Dr.  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN, de proferir tales  decisiones  en  los  términos  ya  referidos,  esto es, alejadas de la realidad  probatoria  que demostraba el proceso y que permitía establecer la tipicidad de  las  conductas  por  los cuales fueron asegurados los procesados TRIANA GÓMEZ y  VANEGAS  MONTENEGRO  y su presunta responsabilidad, que ni siquiera esperó  a  que  su  superior  resolviera  el  recurso  de  apelación interpuesto por el  Representante  del  Ministerio  Público  contra  la  decisión  de modificar la  calificación  jurídica provisional proferida el 31 de mayo de 2005 y sustituir  la  medida  de  aseguramiento  por  domiciliaria;  por  el contrario procedió a  cerrar  la investigación y a calificar el mérito de sumario, pero esta vez con  preclusión   de   la   investigación,   lo   cual   indica   su   ánimo          de  hacer  prevalecer  el capricho sobre el verdadero alcance del  derecho.  Se  recuerda  la  resolución    de    preclusión    de    la  investigación      se      emitió   el   5   de   junio   de   2006   y   la  decisión  que revocó el proveído  de  31  de  mayo  de 2005, es del  28 de julio de 2006.   

No          está        demás   puntualizar,  que  en     nada    incidía  respecto las decisiones que debía  adoptar    CÁRDENAS  ROLÓN,  el  hecho que  hubiese   sido  sancionado  administrativamente  o  pecuniariamente,  por   el   contrario,  este  aspecto  no    le    permitía   especular,  conjeturar  o  suponer  que la situación  de  los  acusados  TRIANA GÓMEZ y  VANEGAS   MONTENEGRO,   en   tan   solo   12  días  había    cambiado,    pues    sabía   de   las   consecuencias   a   las  cuales  podía estar sometido.   

De    otra    parte,    hay  elementos de juicio suficientes para establecer, en grado de  certeza,  que  el aquí  procesado  obró  con  conocimiento  de  todos  los  aspectos   que  de  manera  objetiva  integran  el  tipo  del  artículo   413   del   Código   Penal,  así    como    con    la   intención  de  vulnerar  el bien jurídico de  la       administración       pública.   

Lo   anterior   no   sólo   se   deriva  de  la  situación  típica    atrás  estudiada,  sino  también  de  la hoja de vida del  fiscal       CÁRDENAS       ROLÓN,   una   persona   que,   como   ya   se  advirtió      ejercía      como  Fiscal Delegado ante los Jueces  Penales   del  Circuito  Especializados,  desde  el  año   1994,   pero  además, de las citas a  las  que  aludía en la  decisión,  toda  vez que de las mismas se advierte que conocía  las  disposiciones  que  regulan  la  materia y los plausibles  alcances    interpretativos    de   los   que,   al   final,   se   alejó      con      argumentos  carentes  de  respaldo,  que   no   reflejaban   lo   que   verdaderamente  demostraban  los  elementos  de  prueba.    

No  aparece un estado de ignorancia como  cualidad   negativa   en   grado   máximo           en  cabeza del acusado y, por tanto,  sólo  se  puede deducir una voluntad consciente de  derivar  una  consecuencia  no  prevista  por la ley. En suma, para la  Corte  es  evidente  que  el Dr.  CÁRDENAS  RÓLON  dirigió  su  voluntad  y  su  inteligencia  a  la  emisión      de      esa     decisión y que lo hizo con conciencia de  su  contrariedad  con  el ordenamiento jurídico, es  decir,   de   manera  dolosa  emitió  resoluciones     manifiestamente  contrarias   a   la  ley.   

La Sala no se  encuentra      ante      decisiones  simplemente incorrectas,       discordantes,      desafortunadas    o    desacertadas.   Lejos  de  ello,  se    verifican    unas   decisiones  judiciales          manifiestamente  contrarias a la ley que  el  funcionario  acusado  debió aplicar en estricto  cumplimiento  de  su órbita funcional. Las  decisiones  de  las  que  da cuenta este proceso,  no son  fruto  del  propósito de administrar justicia, sino  del  ánimo de hacer prevalecer el capricho sobre el  alcance del derecho aplicable.   

En  este orden de ideas y dado que en el  comportamiento    típico    del   inculpado   no  medió  cumplimiento  de  deber  jurídico   alguno,  ni  cualquier  otra  circunstancia  o  precepto  permisivo  que  justifique la conducta, aunado a que  en  el  comportamiento  del   procesado,   no   se   evidencian  los  presupuestos  objetivos  y  subjetivos  que configuren una  causal     de     justificación,    además         es  una  persona imputable, esto es,  que  en  el  momento  de  vulnerar el bien jurídico  tuvo  capacidad  para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo  con      esa      comprensión,     pues  tratándose  de un profesional  dedicado  a  la  administración  de  justicia, con  amplia    experiencia    en   el   área   penal,   estaba   en   condiciones   de   optar   por   una  decisión    compatible   con   el   ordenamiento  jurídico  y  no por otra manifiestamente contraria  al    mismo   como   en   efecto   lo   hizo,   la  conclusión  no podría  ser  otra  que  la  declaratoria  de responsabilidad  penal   como   autor   del   delito   de   prevaricato   por  acción.   

         Así,  observa  la  Corte  que  la declaración de responsabilidad e  imposición  de  la  pena  se  hizo  luego  de  haberse  demostrado  que la  conducta  exteriorizada  por  ELÍAS  CÁRDENAS ROLÓN, al momento de emitir las  resoluciones  de  31  de  mayo  de  2005  y  5  de  junio  de 2005, fue típica,  antijurídica           y          culpable46   

.  

         Por  último debe ponerse de presente  que  ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN,  desconoció el  bien  jurídico  de  la  administración      pública      en      dos  oportunidades al proferir las resoluciones de 31 de  mayo  de  2005  y  5 de junio de 2006.  La Corte no puede corregir el yerro  cometido  en  las  instancias  al  adecuar  esa  conducta como un único   delito  por  la  prohibición  establecida    a    favor    del    procesado   que   tiene   la   condición   de  apelante  único, por lo que no se le puede empeorar  su        situación        jurídica.   

En  ese orden, la determinación tomada por  el  a  quo  no  adolece  de  los  yerros  que le atribuye la defensa   debiendo   la   Corte   confirmar  la  sentencia.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Confirmar la  sentencia   condenatoria   proferida  el   16  de  julio  de  dos  mil  doce  (2012),  por la Sala de  Decisión  Penal  del  Tribunal  Superior  de  San  Gil,  que  condenó a ELÍAS  CÁRDENAS  ROLÓN,  como autor del delito de prevaricato por acción.   

Contra  esta  determinación no proceden recursos.   

Notifíquese y cúmplase.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Fl. 3  c.o. nº 1   

2 Fl.  17 ibídem   

3 Fl.  173 c.o. nº 2.   

4 Fl. 3  c.o. nº 2 Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.   

5  Acuerdo PSAA11-8788 de 16 de junio de 2011   

6 Fl. 8  c.o. de la Corte Suprema de Justicia.   

7 CSJ  SP 9 Feb. 2006, Rad. 23700   

8  ARTICULO  83.  TERMINO  DE PRESCRIPCION DE LA ACCION  PENAL.  La  acción  penal  prescribirá en   un   tiempo  igual  al  máximo  de  la  pena  fijada  en  la  ley,  si  fuere  privativa  de  la  libertad, pero en  ningún  caso  será  inferior  a  cinco (5) años, ni excederá de veinte (20),  salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo   

9 Salvo  las excepciones reconocidas por la jurisprudencia   

10 Ha  sido  criterio  reiterado  de  la  Corte  que  tratándose  de  conducta punible  cometida  por  servidor  público,  en  ningún  caso  prescribe  en un término  inferior  a  seis  (6)  años  y  ocho  (8)  meses,  sea que la prescripción se  presente  antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción),  o  bien  que  se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa  del  juzgamiento),  aunque  el delito sea sancionado con pena no privativa de la  libertad  o  la  pena  máxima  de  prisión del delito sea inferior a cinco (5)  años.   

11 Fl  66 y ss cuaderno 1   

12 CSJ  SP 22 Agosto 2002, Rad. 14719   

13  Sentencia   de   casación   de   9   de   febrero   de  2006,  radicación  No.  20676.   

14 Fl.  109 ibídem   

15  Cfr.  Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del  18 de marzo de 2009. Rad. 31052.   

16  CSJ   SP, 6 sept. 2008, Rad. 31331   

17  CSJ  SP 8 nov. 2001, Rad.  13956.  Criterio  reiterado  en el mismo sentido en SP 25 abr. 2007, Rad. 27062,  SP  22 Abr. 2009, Rad. 28745, SP 16 Mar. y 31 de May. 2011, Rads. 35037 y 34112,  respectivamente, entre otras.   

18  Sala  de  Casación Penal,  ssentencia  17  septiembre de 2003, radicado 18.132,  Jorge   Aníbal  Gómez  Gallego,  reiteración  jurisprudencial de Sentencia  de  2ª. Inst. 2 de marzo de 1993, Juan Manuel Torres  Fresneda.   

19  CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290.   

20  CSJ SP 27 Jun. 2012, Rad. 37773   

21 Cf.  folios 68 y81 y ss cuaderno 1 entre otras constancias.   

22 Fl.  24 cuaderno No. 1 de la Fiscalía dentro del proceso 130.631   

23 Fl.  101 ibídem.   

24 Fl.  209 cuaderno No. 1 de la fiscalía dentro del proceso 130631   

25 Fl.  206 ibídem   

26 Fl.  43 cuaderno No. 2 de la fiscalía dentro del proceso 1306312   

27 Fl.  1 Anexo 10 proceso 1306312   

28 Fl.  292 ibídem.   

29 Fl.  29 cuaderno No. 3 sumario 130.631   

30 Fl  48 ibídem   

31 Fl.  131 ibídem   

32 Fl.  9 anexo 10 sumario 130631   

33 Fl.  203 cuaderno No. 3 sumario 130631   

34 Fl.  29 cuaderno No. 4 sumario 130631   

35 Fl.  14 Anexo 11 sumario 130631   

36 Fl.  12 anexo 10 sumario 130631   

37 Fl.  24 Anexo 11 sumario 130631   

38 Fl  3 cuaderno No. 3 sumario 130.631   

39  Cfr. Fl. 41-42 c.o. nº 1 sumario 130631.   

40  Cfr. Fl. 81-82 ibídem.   

41  Cfr.      Fls.      84-85     ibídem.   

42 Fl.  43 cuaderno No. 2 de la fiscalía dentro del proceso 1306312   

43 Fl.  1 Anexo 10 proceso 1306312   

44  Artículo  413  de  la  Ley 599 de 2000, el cual fue  declarado  exequible  por  la  Corte  Constitucional  el  29  de agosto de 2001,  mediante sentencia C-017-01.   

45  CSJ  SP,  23  Nov.  2011,  Rad.  35.657.  Otros radicados: 37.557   (19-10-11);   17.680 (27-9-02).   

46  (CSJ SP, 26 Abr. 2006, Rad. 24312), “constituye una  agresión  al  principio  de culpabilidad cuando el servidor judicial declara la  responsabilidad  e  impone  la  pena  sin  haber determinado la culpabilidad. Es  decir,  no  basta la simple demostración de la ocurrencia del hecho sino que se  hace  indispensable  que  las  pruebas  allegadas  al  juicio oral demuestren si  efectivamente  el  agente  conocía la ilicitud del acontecer fáctico y quería  su  realización;  o  lo  previó  como  probable  y  su no producción la dejó  librada   al   azar”.