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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP6592-2014
Radicación N°43130
Aprobado Acta Nº 359
Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014).
Decide la Sala acerca de la solicitud de preclusión de la indagación adelantada en contra del actual Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Magdalena, EVERARDO ARMENTA ALONSO, elevada por la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en las causales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
ANTECEDENTES
1. La señora Fiscal Séptima Delegada ante esta Sala, solicitó la preclusión de la investigación invocando las causales 2ª y 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por considerar demostrado que el indiciado actuó con error invencible de no concurrir en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (numeral 10 del artículo 32 del Código Penal) de delito de prevaricato por acción, y por falta de daño en cuando al punible de falsedad material en documento público.
1.1. Hechos investigados:
El 21 de abril de 2009, el entonces Concejal del Municipio de La Paz (Cesar), ORLANDO MENDOZA ZULETA, denunció al otrora Procurador Regional de ese mismo Departamento, EVERARDO ARMENTA ALONSO, como posible autor de los delitos de prevaricato por acción, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público.
Refirió que en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Provincial de Valledupar contra varios Concejales del municipio de Robles de la Paz. El Procurador General de la Nación conformó una comisión especial para tramitarlo en primera instancia integrada por Procuradores II con sede en Valledupar, el 12 de mayo de 2008, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 7-19 y 39, parágrafo, del Decreto 262 de 2000. El día siguiente vinculó a la comisión al Asesor Grado 19 adscrito a la Procuraduría Regional del Cesar, CARLOS DE JESÚS ALTAMIRANDA, quien actuó hasta el 16 de junio de 2008.
Dicha comisión fue desintegrada por el Procurador General de la Nación ( e ), el 16 de septiembre de 2008, CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEU, y designó como funcionario investigador al Procurador Judicial II en asuntos penales de Valledupar, TOBÍAS ENRIQUE PUMAREJO USTARÍZ, quien el 2 de octubre del mismo año formuló pliego de cargos en contra de los concejales investigados, el 16 de octubre realizó la audiencia verbal y el 20 de enero de 2009 absolvió a los investigados; decisión que fue apelada, entre otros quejosos por EDUARDO DE JESÚS OVALLE OÑATE, y concedido el recurso de manera equivocada el 26 de enero de 2009, ante el Procurador Regional del Cesar y no para el Procurador Delegado en asuntos Penales, como correspondía.
Pese a lo anterior, el doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO avocó el conocimiento el 2 de febrero de 2009, comisionó a CARLOS ALTAMIRANDA para proyectar, y el 3 de marzo de 2009 revocó la decisión y en su lugar sancionó a los disciplinados con destitución e inhabilitación de 12 años para ejercer cargos públicos.
El aforado ARMENTA ALONSO, según el quejoso, carecía de competencia para conocer del proceso al tenor de lo normado por los artículos 7-19 y 75-3 del Decreto 262 de 2000. Circunstancia por él conocida debido a que los Procuradores Judiciales II tienen las mismas competencias del Procurado Delegado para asuntos administrativos.
El aforado habría incurrido en el punible de destrucción, supresión y/o ocultamiento de documento público, debido a la desaparición del original de la hoja 38 del fallo de segunda instancia entregado al ex Concejal EVER ROSSO ROMERO, al cual le cambiaron el numeral 3 de la parte resolutiva.
1.2. Fundamentos de la solicitud de preclusión de la indagación.
La Fiscalía delegada delimitó los cargos hechos al indiciado, así:
1.2.1. Resolver el recurso de apelación sin competencia para ello, la cual recaía en un Procurador Delegado en asuntos Penales, contrariando lo normado por los artículos 7-19 del Decreto 262 de 2000 que dispone que la alzada se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión, esto es, el Procurador Delegado en lo Penal, y el 75-3 ibídem que atribuye a los Procuradores Regionales conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios decididos en primera por los personeros, los Procuradores Provinciales y Judiciales I. Situación conocida por el imputado toda vez que los Procuradores Judiciales II tienen la misma competencia que los Procuradores Delegados para asuntos administrativos.
Conducta “justificada” por la causal 10 del artículo 32 del Código Penal, ya que el imputado resolvió la apelación creyendo equivocadamente que era competente, es decir, en cumplimiento de las funciones de Procurador Regional del Cesar. Actuación que habría realizado, entonces, sin el dolo requerido para configurar el punible de prevaricato por acción, descrito por el artículo 413 del Código Penal.
Afirmación que sustenta en el propio dicho del imputado ARMENTA ALONSO, quien en el interrogatorio adujo haber fallado el proceso convencido que su actuación era correcta, fundado en que el Decreto 262 de 2000 defiere a los Procuradores Regionales la competencia para conocer en segunda instancia de las investigaciones disciplinarias adelantadas contra concejales municipales.
En la Resolución No. 213 de 6 de mayo de 2003, por medio de la cual el Procurador General de la Nación definió la competencia territorial de las Procuradurías Regionales, Provinciales y Distritales, de acuerdo con la cual el doctor ARMENTA ALONSO estaba facultado para conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios cuyos actos se originaran, entre otros municipios, en Robles La Paz, y los concejales disciplinados provenían de esa municipalidad.
El artículo 39 del Decreto 262 de 2000, dispone que los Procuradores Judiciales II tienen las mimas competencias que los Procuradores Regionales y Distritales, circunstancia que pudo conducir al aforado a estimar, pese a haber sido dictado el fallo de primera instancia por un Procurador Judicial II, que gozaba de competencia funcional para desatar la impugnación.
El artículo 75-3 del aludido Decreto 262 de 2000, atribuye a los Procuradores Regionales la segunda instancia de los procesos disciplinarios resueltos en primera por los personeros, los Procuradores Provinciales y Judiciales I.
En tanto que el precepto 76-7 de la mismo cuerpo normativo faculta a los Procuradores Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial a conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios cursados contra alcaldes municipales que no sean capital de departamento, los concejales de estos, y cuando lo determine el Procurador General de la Nación.
En suma, argumenta la Fiscalía, el Decreto 262 de 2000 asignó la competencia de las investigaciones disciplinarias contra concejales municipales en primera instancia a los Procuradores Distritales y/o Provinciales, y en segunda a los Procuradores Regiones al tenor de los cánones 75-3 y 76 literal “a”; circunstancia que pudo causar confusión en el indiciado y en los demás funcionarios que conocieron el caso, hasta el extremo de creer que con su proceder se avenía a lo preceptuado en el Título XI, capítulo I del Decreto 262 de 2000 y 75-3 ibídem, esto es, que como Procurador Regional debía conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios decididos en primera por los personeros, Procuradores Provinciales y Judiciales I.
Además, aduce la Fiscalía, concurren otros elementos materiales de prueba que llevan a inferir razonablemente que el doctor ARMENTA ALONSO actuó sin dolo, así:
El fallo absolutorio fue proferido por el Procurador 177 Judicial II Penal, TOBÍAS ENRIQUE PUMAREJO USTARÍZ, concedió la apelación el 26 de enero de 2009, y dispuso la remisión del expediente al Procurador Regional del Cesar con fundamento en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, es decir, pensó que a la luz del Decreto 262 de 2000 y de la Ley 734 de 2002, el competente para conocer en segunda instancia era el Procurador Regional del Cesar. Con oficio de 26 de enero de 2009 remitió la actuación directamente al doctor ARMENTA ALONSO, Procurador Regional del Cesar, para que surtiera la alzada.
PUMAREJO USTARÍZ en entrevista sostuvo haber remitido las diligencias al Procurador Regional del Cesar convencido que era el superior funcional, pues previamente consultó con los compañeros de trabajo para dilucidar cuál era la autoridad competente para conocer de la alzada, concluyendo que por tratarse de asuntos del resorte de la Procuraduría Provincial en primera instancia, concernía al Procurador Regional resolver la impugnación.
Es decir, que si de equivocación se trataba, aduce la Fiscalía, en ella también habría incurrido el Procurador Judicial II quien en lugar de enviar el expediente a su superior funcional el Procurador Delegado en Asuntos Penales lo remitió al Procurador Regional del Cesar, creyendo que era él y no aquél el competente. Si este funcionario hubiese direccionado correctamente la concesión del recurso, otro rumbo hubiera tomado el proceso.
Error en el que también incurrió el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Regional del Cesar, quien al recibir el expediente no advirtió la equivocación y lo pasó al despacho del doctor ARMENTA ALONSO.
Como también el doctor CARLOS DE JESÚS ALTAMIRANDA BALDIRIS, quien aceptó en la entrevista haber sido comisionado por el aforado para proyectar la decisión del recurso, y manifestó que por norma general las faltas disciplinarias cometidas por concejales municipales del Cesar, excepto Valledupar, son de competencia de la Procuraduría Provincial de Valledupar en primera instancia y de la Procuraduría Regional del Cesar en segundo grado. En esas condiciones proyectó la revocatoria de la absolución, sancionando a los concejales.
Momentos más tarde recibió una llamada del imputado comunicándole las dudas que tenía sobre la competencia para conocer del asunto, motivo por el cual se ocupó de su estudio encontrando un artículo en el Decreto 262 de 2000 que en asignaciones especiales a los Procuradores Judiciales II confería la segunda instancia a los Procuradores Delegados del nivel central, motivo por el cual revocaron inmediatamente el fallo y remitieron la actuación al competente.
Este funcionario, destaca la Fiscalía, tampoco se percató de que al haber cambiado de asignación del proceso a un Procurador Judicial II el competente para conocer la apelación no era el Procurador Regional del Cesar, sino uno delegado del nivel central.
Fueron muchas las personas que por razón de las funciones el proceso pasó por sus manos sin advertir la irregularidad, hasta el punto que al llegar a las del indiciado creyó que la alzada estaba bien concedida, máxime si el abogado sustanciador no advirtió la anomalía.
En suma, argumenta el Ente Acusador, todos los elementos materiales allegados a la investigación denotan que si bien el aforado desconoció la preceptiva legal, también es cierto que estuvo convencido que con su proceder no vulneraba norma alguna, por ese motivo enterado por un ex funcionario de haber actuado sin competencia revocó el fallo, dispuso enterar de la decisión a los interesados y el envío del expediente a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, retornando las cosas a su estado anterior como se lo ordenaba el artículo 124 de la Ley 134 de 2002.
Con fundamento en estos argumentos, la Fiscalía Delegada considera el investigado no incurrió en el delito de prevaricato por acción, pues pese a haber contrariado el Decreto 262 de 2000 no actuó de manera deliberada, es decir, sin conocimiento que desatendía las disposiciones que regulaban el caso, configurándose la causal de exoneración de responsabilidad invocada.
Respecto al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto imputado por el quejoso, estima la peticionaria no se puede endilgar al doctor ARMENTA ALONSO, pues siendo de carácter subsidiario debe efectuarse el estudio únicamente de cara al delito de prevaricato por acción, además por contener este último mayor riqueza descriptiva.
1.2. El segundo cargo, alude al cambio del folio 38 del fallo sancionatorio proferido por el indiciado el 31 de marzo de 2009, por otro en el cual se modificó el numeral 3 de la parte resolutivo en cuando al funcionario que debía ejecutarlo.
Por esta conducta la Fiscalía también pide a la Sala precluya la indagación, pero por atipicidad de la conducta de conformidad con el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 9096 de 2006.
Recuerda que el concejal ROSO ROMERO en la entrevista manifestó haber sido notificado de la decisión el 13 de abril de 2009, recibiendo, en horas de la tarde, la visita del Secretario de la Procuraduría Regional, “HÉCTOR”, pidiéndole retornar las copias del fallo por cuanto el doctor ARMENTA estaba enfadado. Al día siguiente, refiere, se enteró que el Concejal CARLOS LÓPEZ fue notificado descubriendo que el ítem 31 de la providencia era diferente a la a él entregada.
Tras comparar las dos copias, concluye la Fiscalía, que en el texto notificado a ROSSO ROMERO se ordenaba enviar copia del fallo a la Alcaldía Municipal de la Paz Cesar para su ejecución, en tanto que la otra fotocopia lo hacía al Presidente del Concejo Municipal de esa localidad, hecho que no atribuye al doctor ARMENTA ALONSO por carecer de elementos materiales de prueba que comprometan su responsabilidad como autor, o valiéndose del secretario.
Por el contrario considera que la constancia dejada por HÉCTOR RAUL FLÓREZ ARIAS, el 13 de abril de 2009, al notificar el fallo al Concejal ROSSO ROMERO tiende a librarlo de cualquier compromiso:
“Se deja constancia que siendo las once (11:00) de la mañana, el Secretario se percata que en la entrega de la toma de fotocopia se incurre en un error, respecto de que la página 38 del fallo y 689 del fallo del cuaderno No. 2, se entregó el proyecto “para que el alcalde ejecute y cumpla y haga cumplir el fallo”, cuando la hoja correcta es”. Consejo Municipal de la Paz para que el presidente ejecute y cumpla el fallo”.
Testigo quien en la entrevista precisó que al notificar a EVER ROSSO notó el error en que había incurrido por no cambiar la hoja 38 que había sido modificada previamente por el Procurador Regional.
De estas pruebas, colige la Fiscalía, el doctor ARMENTA ALONSO no incurrió en la conducta punible imputada por el denunciante, pues de los elementos de prueba se desprende que la aludida página fue corregida por él antes de ser publicada y notificada, en consecuencia no se puede aseverar que destruyó, suprimió u ocultó documento público, menos cuando el propio FLOREZ reconoce su equivocación al momento de notificar la providencia al Concejal ROSSO, por olvidar insertar la página corregida.
Estima que el delito ante el cual se debe valorar esta conducta no es el de destrucción, supresión y ocultamiento de documento, sino el de falsedad material de documento público, sin embargo, el comportamiento es atípico por “falta de antijuridicidad material”.
En ese orden asegura que el fallo de destitución no se cumplió debido a su revocatoria por el propio imputado, de suerte que cualquier modificación al texto no tuvo los efectos exigidos por el delito.
Si bien el documento fue entregado a los concejales y probablemente al funcionario que debía cumplir la decisión, finalmente no sirvió de prueba para cumplir el fin propuesto, esto es, la destitución de los concejales, pues el fallo fue revocado.
En segundo lugar, porque si bien el competente para ejecutar el fallo era el Presidente del Concejo Municipal de la Paz Cesar, lo cierto es que aunque inicialmente ordenó en la parte resolutiva que fuera ejecutado por la Alcaldía con ello no se quebrantaron las bases de la decisión, la cual era la destitución de los concejales.
Lo trascendente era la destitución y no quién cumpliera el fallo, de haberse presentado una colisión en los funcionarios para ejecutar la determinación, le correspondía al Procurador Regional del Cesar corregir la sentencia.
Con apoyo en decisiones de esa Sala de Casación Penal, considera que un comportamiento típico solo puede considerarse como fundamento del delito si de modo efectivo lesiona o al menos pone en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, como lo demanda el artículo 11 del Código Penal.
Destacó de estos antecedentes jurisprudenciales la exigencia relativa a que el documento redargüido de falso debe tener la capacidad para producir daño, aptitud que no se observa en el documento aquí cuestionado.
Fundada en los argumentos anteriores, demanda de la Sala proferir preclusión de la investigación en relación con el delito de prevaricato por acción con fundamento en la causal 2ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por haber actuado el procesado con la convicción errada de que con su conducta no realizaba los hechos descritos como delito; y por atipicidad de la conducta en cuanto al delito de falsedad material en documento público por ausencia de lesividad de la conducta, apoyada en la causal 4 del aludido artículo 332 del Código Procesal Penal de 2004.
2. Intervención del denunciante ORLANDO SEGUNDO MENDOZA ZULETA, ex concejal del municipio de La Paz.
Se opuso a la petición de preclusión aduciendo que sí hubo dolo en el comportamiento asumido por el aforado. Refirió que a través del Secretario de la Procuraduría Regional, “RAUL”, hizo saber que el indiciado no era el competente para resolver el recurso, facultad que recaía en los Procuradores Delegados con sede en Bogotá, teniendo en cuenta que jerárquicamente los Procuradores Judiciales II están al mismo nivel que los Procuradores Regionales, en relación con investigaciones disciplinarias adelantadas contra concejales municipales.
En su sentir, si hubo falsedad porque el folio 38 del fallo de segunda instancia fue cambiado después de ser notificado a varios concejales, sin seguir el procedimiento adecuado en orden a las circunstancias y la normatividad correspondiente.
Con miras a fundamentar su aserto evocó que el doctor ARMENTA ALONSO días antes, en una reunión de un evento policivo, manifestó que si el caso le llegare a corresponder sancionaría a la Mesa Directiva del Concejo que él presidía para ese momento, es decir, hubo premeditación, prueba de ello es que le tocó revocar su acto, cuando no debió conocer del caso.
Pide a la Sala tener por seguro que le solicitó a “RAUL” enviar el caso a la Procuraduría Delegada, petición que le fue negada por “este funcionario” y no por el doctor TOBIAS. Ignora el motivo por el cual le fue entregado el proceso al doctor ARMENTA ALONSO cuando ya le había manifestado delante del Alcalde de La Paz, GERARDO GUTIÉRREZ ARZUAGA, que de llegarle el caso sancionaría a la mesa directiva elegida el 6 de enero de 2008.
Pese a dar a conocer su voluntad de someterse a la decisión que la Sala adopte en este caso, insiste en que hubo dolo en el proceder del indiciado al fallar el caso en segunda instancia. Añade que hay cosas que se le escapan en ese momento que podrían contribuir con el esclarecimiento de los hechos.
3. Criterio del Ministerio Público sobre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía.
Considera que acorde con los elementos probatorios y evidencias físicas relacionadas en la solicitud de preclusión, ésta se acompasa a las exigencias dogmático-jurídicas requeridas para la configuración del error de tipo.
Del análisis efectuado, asegura, se extrae que se produjo una conjunción de factores equívocos originados en la interpretación de las disposiciones pertinentes consagradas en el Decreto 262 de 2000 en particular los artículos 39, 75-3 y 76 literal “a”, como las contenidas en la Resolución No. 213 de 6 de mayo de 2003 emanada del Procurador General de la Nación artículos 7 y 8, a los cuales hace referencia detallada la solicitud de preclusión.
Esta confusión no fue exclusiva del entonces Procurador Regional del Cesar EVERARDO ARMENTA ALONSO, sino que en ella también incurrieron el Procurador 177 Judicial Penal II, TOBÍAS ENRIQUE PUMAREJO USTARIZ y CARLOS DE JESÚS ALTAMIRANDA BALDIRIS, Asesor grado 19 de la Procuraduría Regional del Cesar para la época de los hechos, y a quien el indiciado encargó de proyectar la resolución del recurso de apelación.
El aludido asesor, aseveró, en entrevista, que por norma general las faltas disciplinarias cometidas por los concejales de los municipios del Cesar, exceptuando su capital, son competencia en primera instancia de la Procuraduría Provincial de Valledupar, y en segunda, de competencia de la Procuraduría Regional del Cesar, razón por la cual proyectó el fallo revocando la absolución y sancionando a los concejales.
Así las cosas, comparte la afirmación hecha por la Fiscalía, en el sentido que resulta indudable que el doctor ARMENTA ALONSO actuó bajo el convencimiento que con su actuación no vulneraba ninguna disposición, y menos aquella que le indicaba que el funcionario competente para conocer la impugnación era el Procurador Delegado en Asuntos Penales, en su condición de superior funcional del Procurador Judicial II.
En suma, afirma, los elementos materiales de prueba allegados proclaman que el comportamiento del indiciado estuvo exento de dolo, tanto así que una vez enterado de la irregularidad procedió a revocar el fallo, el 22 de abril de 2009, disponiendo enterar de dicha determinación a los interesados, disciplinados y recurrente, y la remisión del expediente al superior funcional del funcionario especial, Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales con sede en Bogotá.
Con base en lo anterior el Ministerio Público encuentra jurídica y atendible la solicitud de preclusión con fundamento en las causales 2ª y 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, que la conducta es atípica por ausencia del elementos subjetivo.
4. Postura de la defensora del doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO.
Coadyuva la petición de preclusión elevada por la Fiscalía fundada en las causales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y los argumentos expuestos, los cuales comparte en su integridad.
De acuerdo con esa motivación, aduce, su prohijado no tuvo el propósito de fallar a sabiendas de su incompetencia, su intención era actuar de acuerdo con las funciones reguladas por la ley.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 235-4, y 32-6 de la Ley 906 de 2004, a la Sala concierne actuar como juez de conocimiento dentro de esta actuación, en razón a que el doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Magdalena, por lo tanto es competente para decidir la solicitud de preclusión de la indagación elevada por la Fiscalía General de la Nación.
2. De la preclusión.
Fue reglamentada por la Ley 906 de 2004 en sus artículos 331 a 335 y permite que en cualquiera de las fases de la actuación, indagación, investigación o juzgamiento, el fiscal pida al juez de conocimiento la preclusión de no existir mérito para acusar y estar demostrada la concurrencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, existencia de un motivo que excluya la responsabilidad con arreglo a las previsiones hechas en este sentido por el Código Penal, inexistencia del hecho investigado, atipicidad de la conducta, ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Código.
De evidenciarse en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales atinentes a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y a la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser demandada además por el Ministerio Público y por la defensa.
También se adoptará en cualquier etapa del trámite una vez establecida la configuración de alguna de las causales de extinción de la acción penal contenidas en el artículo 77 del Estatuto Procesal Penal.
La causal implorada ha de estar demostrada en grado de certeza con los elementos de prueba o evidencia física presentado por el peticionario en la audiencia, pues de persistir dudas sobre su comprobación se proseguirá la investigación1
2.1. Respecto al prevaricato por acción.
En cuanto al cargo relativo a que el doctor ARMENDA ALONSO como Procurador Regional del Cesar, el 31 de marzo de 2009, resolvió ilegalmente el recurso de apelación interpuesto por algunos de los quejosos contra el fallo absolutorio dictado por el Procurador 177 Judicial Penal II con sede en Valledupar, TOBÍAS ENRIQUE PUMAREJO USTARÍZ, revocando y sancionando disciplinariamente a unos Concejales del Municipio de La Paz investigados; cuya investigación reclama la Fiscalía se precluya, fundada en la concurrencia de la causal de exclusión de responsabilidad del artículo 32-10 del Código Penal, por dictar el fallo con la convicción errada e invencible de ser el competente para ello, la Sala encuentra que los medios de prueba incorporados no le transmiten en grado de certeza o más allá de toda duda razonable, la concurrencia de esta causal de preclusión (numeral 2 artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004). Veamos:
2.1.1. El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal describe como causal de ausencia de responsabilidad que el procesado haya obrado con error invencible de no concurrir en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica. Si el error fuere vencible el comportamiento será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo.
En consecuencia, se está frente a un error de tipo cuando hay divergencias entre lo conocido por el autor y lo realmente ocurrido, si recae sobre el tipo objetivo, esto es, respecto de los elementos descriptivos o normativos, excluye el dolo por afectar su aspecto cognoscitivo incidiendo en la responsabilidad. En esta equivocación el autor obra voluntariamente pero ignora que su comportamiento se adecúa en el tipo penal.
Desde esa perspectiva, en el delito de prevaricato por acción con el propósito de acreditar el dolo, esto es, que el agente actuó conociendo la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen y pese a él la profirió, es preciso valorar la mayor o menor complejidad y dificultad de interpretación del asunto, y los diferentes criterios existentes entre los doctrinantes y la jurisprudencia. Adicionalmente, para cada caso en particular el operador judicial debe reconstruir el derecho verdaderamente conocido y aplicado por el investigado en el desempeño de las funciones, como el contexto dentro del cual adoptó la determinación2.
Con ese objetivo debe situarse en el momento en el cual el servidor público emitió la resolución, el dictamen o concepto examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, es decir, realizar un juicio ex ante valiéndose de los medios que tuvo a su alcance el investigado.
2.1.2. Aplicando esta metodología es incontrovertible que los elementos materiales de prueba no transmiten a la Sala la certeza de que el doctor ARMENTA ALONSO dictó el fallo en segunda instancia creyendo erróneamente que actuaba de acuerdo con el derecho.
2.1.2.1. Contrario al parecer de la Fiscalía la regulación hecha por el Decreto 262 de 2000 acerca de la competencia para decidir el recurso de apelación se muestra clara y no permite admitir, al menos por ahora, que contribuyó a gestar el supuesto error en el indiciado, máxime si se ignora aspectos relevantes de él, tales como su capacitación, experiencia, el conocimiento específico sobre el tema controvertido, y el contexto pleno en el que dictó el fallo. Tópicos respecto de los cuales el Ente Investigador no aportó ningún elemento material de prueba que permita evaluar si esta reglamentación pudo inducirlo en equivocación.
En efecto, el Decreto 262 de 2000, por medio del cual se modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el régimen de competencias interno de la Procuraduría General, entre otros aspectos, contiene las siguientes normas pertinentes:
El artículo 7-19, faculta al Procurador General de la Nación para crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario de conocimiento.
En este evento, el fallo será proferido por quien presida la comisión o por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia.
El canon 25-4 atribuye a las Procuradurías Delegadas entre otras funciones, conocer en segunda instancia los procesos que en primera correspondan a los Procuradores Regionales, Distritales y Judiciales II.
Entre las disposiciones que regulan las funciones de los procuradores judiciales, el artículo 39 preceptúa que cuando por necesidades del servicio, el Procurador General de la Nación delegue funciones disciplinarias en los Procuradores Judiciales, los Procuradores Judiciales I tienen las mismas competencias de los Procuradores Provinciales y los Procuradores Judiciales II las mismas competencias de los Procuradores Regionales y Distritales. Estas competencias se ejecutarán temporal o permanentemente.
El artículo 73-3 asigna a los Procuradores Regionales la atribución de conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios decididos en primera por los personeros, los Procuradores Provinciales y Judiciales I.
A los Procuradores Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial, el literal a del artículo 1º del artículo 76, adjudica la facultad de conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradores locales, entre otros.
A su turno, la Resolución No. 213 de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual define la competencia territorial de los Procuradurías Regionales, Provinciales y Distritales, y establece el mapa territorial de competencia en la Procuraduría General de la Nación, en el artículo 8, numeral 1.2, establece que la Procuraduría Regional del Cesar con sede en Valledupar tendrá competencia en los municipios que conforman la Procuraduría Provincial de Valledupar; en tanto que el numeral 1.2.1 contempla que la Procuraduría Provincial de Valledupar, con sede en esa ciudad, tiene competencia entre otros municipios, en el de Robles (La Paz).
Del análisis de estos preceptos la Sala colige sin mayor esfuerzo intelectual que por regla general la competencia para conocer en primera instancia la investigación disciplinaria seguida contra los Concejales del municipio de Robles (La Paz) correspondía a la Procuraduría Provincial de Valledupar, teniendo en cuenta que los sujetos pasivos eran funcionarios de esa localidad; y la segunda instancia recaía en el Procurador Regional del Cesar, al tenor del artículo 73-3 del Decreto 262 de 2000.
También, que estas normas no eran aplicables a este caso, en virtud a que el Procurador General de la Nación con fundamento en el numeral 19 del artículo 7º del mismo decreto, inicialmente creó una comisión especial disciplinaria de Procuradores Judiciales II para adelantar la investigación, y después designó con ese mismo propósito en su reemplazo a un funcionario especial el Procurador Judicial Penal II, TOBÍAS ENRIQUE PUMAREJO USTARÍZ, por lo que la apelación del fallo por él proferido debía surtirse ante su superior funcional, esto es, el procurador delegado correspondiente, según el orden jerárquico contemplado en el mismo cuerpo normativo.
En consecuencia, para la Sala es evidente que al resolver la alzada el indiciado transgredió el mencionado artículo 7-19 del Decreto 262 de 2000, sin que el contenido de estas normas per se tenga la virtud suficiente para crear desconcierto en el aplicador de la ley, menos en un funcionario vinculado a la Procuraduría desde el año 2001, quién se supone estaba familiarizado con ellas.
Además, dicha reglamentación no es enmarañada ni confusa, ya que contiene de manera clara y coherente los supuestos que definen las competencias de los distintos funcionarios de la Procuraduría, de modo que ninguna dificultad o trabajo excesivo demandaba entender su contenido, y en particular que para este caso no procedía aplicar las normas generales que fijaban las competencias sino la excepcional, debido a la asignación especial que hiciera el Procurador General de la Nación en un Procurador Judicial Penal II para que adelantara el proceso, evento en el cual la impugnación debía ser resuelta por su superior funcional.
Ahora, la Fiscalía no argumentó ni aportó elementos materiales de prueba tendientes a evidenciar que en ese entonces existían discrepancia de criterios doctrinales o jurisprudenciales acerca del sentido de estos preceptos legales, y dificultades en su interpretación, como tampoco orientados a darle a conocer a la Sala el contexto físico, cultural y laboral dentro del cual el indiciado dictó el fallo, ni con el objeto de denotar el conocimiento que tenía respecto a esta materia, como su posible aplicación anterior en asuntos similares. Elementos necesarios para despejar las dudas que cubren este caso.
2.1.2.2. Ante estos cuestionamientos los argumentos adicionales esbozados por la Fiscalía con apoyo en los elementos de prueba aportados, carecen de la fuerza necesaria para responderlos y convencer a la Sala de que el doctor ARMENTA ALONSO falló bajo la convicción errada de proceder con total apego a la ley, por contraste las preguntas y dudas en punto a las circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos perviven e impiden dar por comprobada la causal aducida.
En consecuencia, que el Procurador 177 Judicial Penal II, TOBIAS ENRIQUE PUMAREJO USTARÍZ, hubiese concedido erróneamente el recurso ante él, que tanto el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Regional del Cesar, HÉCTOR RAUL FLÓREZ ARIAS, como el encargado de proyectar, doctor CARLOS DE JESÚS ALTAMIRANDA BALDIRIS, no hubiesen detectado el error, el primero pasando el expediente al despacho y el segundo elaborando el proyecto, carecen de la potencialidad suficiente para despejar por si solas las vacilaciones existente sobre la concurrencia o no del error planteado.
Si bien estas circunstancias pudieron contribuir, en caso de haber ello ocurrido, a que el doctor ARMENTA ALONSO decidiera resolver la alzada de haber dudado sobre su competencia, no son determinantes para demostrar que actuó sin dolo, pues era él a quien asistía el deber legal adoptar la determinación, para lo cual le bastaba, según las circunstancias hasta ahora conocidas con una lectura integral y detallada del Decreto 262 de 2000.
Las perplejidades se multiplican con la intervención del denunciante, ORLANDO SEGUNDO MENDOZA ZULETA, en la audiencia de solicitud de preclusión, quien pese a carecer de conocimientos en derecho, fue claro y contundente al oponerse a la solicitud de preclusión aseverando con vehemencia que el indiciado obró con “dolo” y “premeditación”, por anunciar previo a que llegase el expediente a su despacho, en dos ocasiones, la primera en una reunión en la que se trataron asuntos policivos, y la segunda, personalmente al quejoso enfrente al propio alcalde de esa localidad, que de corresponderle el asunto sancionaría a los concejales investigados; y haber pedido al Secretario, “HÉCTOR RAUL”, remitir la actuación a la Procuraduría Delegada ya que los Procuradores Judiciales II estaban jerárquicamente al mismo nivel de los Procuradores Regionales, discernimiento lógico atendiendo a que la impugnación debía ser decidida por el superior funcional de quien adoptó la determinación.
Sobre estos estos aspectos la Fiscalía no se pronunció, tampoco presentó elementos de prueba o evidencia física para enervarlos, todo indica que no tenía conocimiento de ellos, lo que denota la falta de investigación plena para obtener la verdad material de lo sucedido y por esta vía definir si el aforado actuó o no con dolo.
El hecho de haber revocado el fallo sancionatorio una vez informado por un tercero de su posible falta de competencia, tampoco contribuye a despejar las dudas concurrentes, pues el delito de prevaricato por ser de mera conducta no requiere para su configuración de la materialización de la resolución o el dictamen manifiestamente contrario a la ley, o que produzca unos resultados específicos.
Además, para determinar si el implicado actúo con conocimiento y voluntad de oponerse abiertamente a la ley, el examen que debe realizar el operado judicial es ex antes ubicado en las circunstancias que rodearon al servidor público, de suerte que su proceder posterior a dictar la decisión ilegal, es intrascendente.
En este caso tampoco procede precluir la investigación en aplicación del in dubio pro reo, toda vez que en este caso es palmar que la Fiscalía puede ahondar en las pesquisas a fin de reconstruir plenamente la situación fáctica y permitir la adopción de las decisiones que en derecho correspondan3.
Como la Fiscalía no demostró en el grado de certeza la causal invocada, la Sala negará la preclusión de la indagación pedida.
2.2. De la falsedad material en documento público.
En lo que tiene que ver con la modificación del contenido del numeral 3 de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia proferido por el indiciado el 31 de marzo de 2009, cambiando el funcionario a quien ordenaba la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta a los concejales de La Paz, pasando del Alcalde al Presidente del Concejo Municipal de esa misma localidad; la Sala tampoco encuentra demostrada en grado de certeza la causal invocada, relativa a la falta de lesividad ocapacidad de daño de la conducta, como pasa a evidenciarse.
2.2.1. El artículo 287 del Código Penal define el la falsedad material en documento de la siguiente manera:
El que falsifique documento público que pueda servir de prueba incurrirá en prisión de 3 a 6 años.
Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de 4 a 8 años e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.
Corresponde a un delito de peligro que se configura con el acto de falsificar el documento público auténtico, puede consistir en la elaboración, imitación o la alteración del mismo. Sus elementos son: la mutación de la verdad, entendida como la alteración del sentido y contenido del documento con relevancia jurídica, la aptitud probatoria y la concurrencia de un daño potencial.
La falsedad se podrá dar, entonces, por creación total del documento, por imitación del existente, o por alteración del contenido de uno auténtico.
No basta que la antijuridicidad se satisfaga desde el punto de vista formal, es necesario que la conducta ponga efectivamente en peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico tutelado. Debe suscitarse la antijuridicidad material, de la cual deriva el principio de lesividad.
La Corte ha entendido este principio, como el deber que asiste al operador jurídico de tolerar los comportamientos que de manera significativa no dañen o pongan en peligro a otras personas individual o colectivamente consideradas, respecto de bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado a proteger4.
En ese orden viene pregonando que el perjuicio a los bienes jurídicos no se materializa en abstracto ni en el vacío, sino en la práctica en situaciones de interrelación en las cuales se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otra u otras personas. De este modo, en todos los eventos pero con mayor urgencia en conductas que definen el contenido del injusto con alta carga de ingredientes normativos, es posible sostener que la conducta que se reputa ilícita justifica la intervención penal en la medida que con ella efectivamente se genera riesgo concreto o lesione la relación social que el tipo penal protege5
En consecuencia, para acreditar la lesividad de este tipo penal no bastará con afirmar en abstracto que la falsedad material puso en peligro la fe pública, entendida como la confianza que la colectividad deposita en los documentos, sino que además debe comprobar la lesión o puesta en riesgo de otros derechos o intereses de personas involucradas jurídico o socialmente en la relación comprobada por el documento.
2.2.2. Pues bien, la valoración conjunta de los elementos materiales de prueba aportados por la Fiscalía no transmiten a la Sala la certeza acerca de la falta de aptitud de la conducta para causar daño, debido a que se desconoce la real forma como ocurrieron los hechos.
No obstante que con la denuncia instaurada por ORLANDO SEGUNDO MENDOZA ZULETA, las entrevistas rendidas por los Concejales EVER ENRIQUE ROSSO ROMERO y CARLOS MIGUEL LÓPEZ FONSECA, y el Secretario de la Procuraduría Regional del Cesar, HÉCTOR RAUL FLÓREZ ARIAS, y las fotocopias tanto del fallo como de la hoja 38 entregada a ROSSO ROMERO con la notificación de la decisión, se comprueba que el numeral 3 de la parte resolutiva fue modificado en cuanto al funcionario a quien se imponía la obligación de ejecutar el fallo, el primero designa al Presidente del Concejo Municipal de La Paz, y el segundo al alcalde de esa misma localidad; se ignora quién realizó la conducta, en qué circunstancias, por qué motivo, y qué participación tuvo el indiciado, dado que estos aspectos no fueron abordados por la Fiscalía en su intervención, ni aportó evidencias para aclararlos.
Sólo se sabe que las modificaciones fueron descubiertas por EVER ENRIQUE ROSSO ROMERO, a quien el Secretario de la Procuraduría Regional del Cesar visitó el 13 de abril de 2009 en su casa para pedirle le devolviera la fotocopia del fallo que le había entregado ese día al momento de notificarlo, una vez comparó las fotocopias que al día siguiente le fueron entregadas a CARLOS MIGUEL LÓPEZ FONSECA, al momento de notificarse del fallo.
Con estribo en estos hechos pareciera que la modificación se produjo el 13 de abril de 2009, de ahí que el secretario acudiera a solicitar a ROSSO ROMERO la devolución de la fotocopia, lo que demostraría que cuando se hizo ya había sido firmada por el aforado, es decir, tenía la calidad de documento público produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que ésta data de 31 de marzo de 2009.
Hipótesis opuesta a la sostenida por el Secretario de la Procuraduría Regional del Cesar, HÉCTOR RAUL FLÓREZ ARIAS, quien aduce haber acudido a la vivienda de ROSSO ROMERO al notar que no había incrustado en la sentencia la hoja modificada por el aforado. El cambio consistió en que el indiciado cambió en el proyecto presentado por el doctor CARLOS ALTAMIRANDA la orden de ejecutar el fallo extendida al alcalde del Municipio de La Paz, para dirigirla al Presidente del Concejo Municipal de esa localidad.
Explicación que no convence a la Corte pues si la alteración se hizo en el proyecto por qué razón habiendo pasado 13 días desde de la providencia hasta la notificación a ROSSO ROMERO, no se había producido el cambio de hojas.
Además, es importante recordar que el propio HÉCTOR RAUL FLÓREZ ARIAS manifestó que la corrección la había hecho previamente el despacho, pero como la secretaria no le advirtió no se había efectuado el aludido cambio.
Incertidumbres no despejadas por la Fiscalía, dado que en el interrogatorio del doctor ARMENTA ALONSO no fue interrogado sobre este hecho, igual ocurrió con CARLOS DE JESÚS ALTAMIRANDA BALDIRIS en la entrevista, y no se sabe si la secretaria del indiciada fue escuchada y de ser así, su fue cuestionada sobre este tema. Tampoco estableció el trámite impartido al proceso desde que entró al despacho hasta que fue descubierta la modificación de la sentencia.
Aumenta las vacilaciones el denunciante al pregonar en la audiencia la falsedad aduciendo que el folio fue cambiado después de notificado el fallo a los concejales, sin el trámite previsto en la ley.
2.2.3. Ahora bien, como la supuesta falsedad surgió como consecuencia del posible delito de prevaricato por acción cometido por el aforado al desatar la alzada sin tener competencia para ello, es irrefutable que determinar si actuó o no con dolo es fundamental en la valoración de la falta de lesividad de la falsedad planteada por la Fiscalía, de haberse ejecutado en proveído y no en el proyecto.
Como atrás se vio para demostrar la capacidad de daño de la conducta no es suficiente poner en peligro la confianza depositada por la comunidad en los documentos de manera abstracto sino que debe verificarse en cada caso, si se pone en riesgo o lesiona derechos o intereses de personas involucradas en la relación jurídica concreta.
En ese orden, es evidente que si el indiciado actuó deliberadamente y resolvió la apelación con conocimiento y voluntad de que carecía de competencia, la alteración del contenido y el sentido del documento respecto a la autoridad que debía ejecutar la sanción, pondría en peligro los derechos e intereses de este funcionario quien se enfrentaría a la disyuntiva de cumplir o no una decisión ilícita.
Así entonces, no es acertado el argumento esbozado por la Fiscalía relativo a que lo trascendente en este caso era la decisión de destitución y no la autoridad encargada de ejecutar la decisión, pues esta última quedaba incluida en la relación jurídica generada con la decisión, y su falsedad tenía la potencialidad de poner en riesgo sus derechos e intereses.
En fin, como la Fiscalía no demostró la causal aducida, la Sala negará precluir la indagación en lo relativo a esta conducta.
Por lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
RESUELVE:
PRIMERO: Denegar la preclusión de la indagación que la Fiscalía Séptima Delegada ante esta Sala adelanta contra el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, por los delitos de prevaricato por acción y falsedad material de documento público, por no haber demostrado las causales invocadas, según los argumentos expuestos en esta determinación.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
TERCERO: Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ SP 1 julio de 2009, Rad. No. 31763, y de 1 de feb. 2012, Rad. No. 36407.
2 CSJ SP 25 de abr. 2012, Rad. No. 38475.
3 CSJ SP, 14, nov, 2012, Rad. No. 40128.
4 CSJ SP 24 de feb, 2010, Rad. 32872
5 CSJ SP 1 de oct., 2009, Rad. No. 29110.