42364(20-11-13)EDITADA

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     Nº  42364   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Aprobado Acta Nº 386  

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos  mil trece (2013)   

MOTIVO  DE  LA  PROVIDENCIA   

Decidir   sobre  la  admisión  de  la demanda de casación presentada  a  nombre  de FJAM contra el  fallo    del    Tribunal   Superior   del  Distrito  Judicial  de  (…)            que             confirmó  el  emitido  en el Juzgado  Veinticinco  Penal   del   Circuito   de  esa   ciudad,  mediante     el     cual    fue    condenado  como   autor       responsable      de   los   delitos   de   acceso  carnal  abusivo  y  actos  sexuales  abusivos  con menor de  catorce       años,       agravados,  en concurso  homogéneo       y      heterogéneo.   

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL  

1.  Según       los       registros,  en  (…),   la  menor  D  K  R  O  (nacida  el  3  de  septiembre  de 1996),  desde   pequeña  fue  dejada  bajo  el  cuidado  de  una tía y abuela maternas, situación que      aprovechó     FJAM,  quien  durante algún tiempo hizo vida marital con la última de  las   aludidas,   para   llevar   a  cabo  con  la  infante  desde  el  3 de septiembre de 2006, cuando   ella   tenía   10     años     de    edad,  en  distintas  fechas,  diversos actos  lúbricos  como  acariciarle  sus  partes  íntimas con la  mano   o  con  el  pene,  así  como  besarla  en  la  vagina,  comportamiento que intensificó a  partir del 3 de septiembre de 2009, al  llegar  la  niña  a los  13 años de edad, época  desde      cuando     empezó     a     accederla  carnalmente    con   su   asta   viril,  siendo  la  última de estas  agresiones en el mes de febrero  de    20111.   

2. De  esos  acontecimientos conoció    la    Fiscalía    General   de   la   Nación        con       base       en       queja       instaurada         por  la  víctima, organismo que obtuvo  la  captura  del  indiciado,  la  cual  legalizó  en audiencia celebrada el 3  de  agosto  de 2011, en la  que  también  le formuló imputación, y  el  29 del mismo mes y año, ante el  Juez  Veinticinco  Penal  del  Circuito,  presentó  cargos          contra          FJAM  como  autor  de  los delitos acceso carnal y acto sexual abusivos con menor de catorce  años,  ambos agravados y cometidos cada uno en concurso homogéneo y     a    la    vez    heterogéneo,    de    conformidad    con    los   artículos  31,  208,  209 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000,  con  las  modificaciones  pertinentes  introducidas  por  la  Ley  1236 de 2008,  artículos       4º,      5º      y      7º2.   

3. Agotado el  juicio    oral    y  público, en consonancia  con  el  anuncio del sentido del fallo, el 3 de abril  de     2013    el    juez    de    conocimiento    declaró    a    FJAM  autor  responsable  de  las  conductas  punibles atribuidas en la acusación,  y  en  tal  virtud  le  impuso  la  pena   principal   de  trescientos  diecinueve  (319)  meses  y  quince  (15)  días  de  prisión,  así como la  sanción  accesoria  de  inhabilidad  para  el ejercicio de derechos y funciones  públicas  por  el  lapso  de veinte (20)     años,     y     le    negó    los    subrogados   penales,   sentencia   contra  la  cual  el  apoderado        del      enjuiciado      formuló        recurso       de  apelación3.   

4.         El        22 de julio  de   2013  la  Sala Penal del Tribunal Superior  del  Distrito Judicial de  (…)     resolvió    la    impugnación   en   el   sentido   de  confirmar  la providencia  atacada,    fallo   de  segundo      grado      contra      la       cual       interpuso  y  sustentó  el  recurso  extraordinario  de casación  el    defensor   del   procesado4.   

LA          DEMANDA   

5.         El        censor,  luego  de  un capítulo    preliminar    dedicado   a  reflexionar  acerca  del  delito  continuado  y  de  la  aplicación  de la ley  penal  más  favorable en  esos   eventos,  propone  un  cargo con fundamento  en   el  artículo  181,  numeral  3º,  de  la  Ley  906  de  2004,      en      el      cual  aduce  la violación  indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso juicio  de  identidad  ocurrido  en  la valoración del testimonio de la menor ofendida,  determinante   de   la  “falta  de aplicación de los artículos 208 y 209  del  Código Penal (Adicionados por la Ley 679 de 2001, con las penas aumentadas  por  la Ley 890 de 2004)” y la aplicación indebida  de  “los artículos 208 y 209 del Código Penal (En  vigencia de la Ley 1236 de 2008)”.   

Para  acreditar tal propuesta sostiene que  el  vicio  se  materializó  porque  el ad-quem “le  restó  importancia  y/o credibilidad, a las declaraciones de la víctima y a la  prueba  pericial  en relación con la aseveración directa que realizó la menor  DKRO”  en  el  sentido de que los actos lujuriosos  desplegados  por  el  acusado  desde  cuando  ella tenía diez años  de edad implicaban la realización de  “sexo               oral”.   

El  demandante se refiere brevemente a los  testimonios  rendidos  por  el  galeno  que practicó el examen sexológico a la  joven     en     el     Instituto    Nacional   de   Medicina  legal  y  Ciencias  Forenses,  y  por  la  Investigadora  criminalística,  psicóloga, del C. T. I,  que       la      entrevisto,      quienes   señalaron   que   en   sus  respectivas  diligencias  la adolecente les comentó  que   el   trato   sexual  deparado  por      su     abuelastro  desde cuando ella tenía diez    años    “incluía    sexo  oral”,   situación  fáctica  que,  advierte  el  censor,  fue  reconocida  por  el  Tribunal  en  sus consideraciones, de las que  trascribe     el     acápite    pertinente.   

Con base en lo anterior precisa que como el  “sexo  oral”, según  explicación de  la  página electrónica http://es.wikipedia.org/wiki/Sexo       oral,  entre    sus   distintas   modalidades,  consiste en estimular la vagina con  la     boca    (labios    y    lengua),  tal  práctica de acuerdo con “las  reglas  de la experiencia,  tanto     humana    como    jurídica,   conlleva  necesariamente  abrir  los  labios  de  la  vagina  e  introducir  la  lengua”,  motivo  por el que en el  evento  examinado  con la  menor  de  edad, desde sus diez años de edad, se presentó acceso carnal en los  términos que el artículo 212 del Código Penal define tal acto.   

Por   lo   tanto,   concluye  el  actor,  erró    el    ad-quem    en   el   encuadramiento  jurídico  acertado  del  comportamiento,   pues   tratándose,  entonces,  el   acceso   carnal   y   los  actos  sexuales  abusivos  endilgados   al   acusado   de   “delitos   continuados”,  cuya  ejecución  inició  a  partir  de  septiembre  de  2006,  para individualizar  la  pena  debió observarse, por favorabilidad, la  sanción  originalmente prevista para esos comportamientos en los artículos 208  y  209  de  la  Ley  599  de  2000,  sin  los  incrementos  que introdujo la Ley  1236     de    2008  y,    en     consecuencia,     una    vez  aplicada a ambas conductas punibles la circunstancia  de  agravación del artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, la sanción a  imponer  al  acusado no podía ser superior a ciento cuarenta y dos (142) meses de prisión, sentido en el  que solicita casar la sentencia impugnada.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

6. Según  lo estable el artículo 181 de  la  Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el  recurso     de     casación     es    un    mecanismo    de    control    tanto  constitucional    (artículo    235-1)  como  legal  que  procede  contra  las  sentencias proferidas en  segunda  instancia  y  que,  de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del  mismo      ordenamiento,      tiene      como      propósitos      (i)   la   efectividad   del  derecho  material,  (ii) el respeto  de  las  garantías  fundamentales, (iii)   la   reparación  de  los  agravios  inferidos  y  (iv)    la    unificación   de   la  jurisprudencia.   

Para  el cumplimiento de esos objetivos en  el  mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de  Justicia  de  facultades sustanciales al conferirle,  entre  otras,  la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de  fondo  cuando  los  fines  de  la  casación,  fundamentación  de  los  mismos,  posición  del  impugnante  dentro  del  proceso,  e índole de la discusión lo  ameriten.   

Lo  anterior  no implica, sin embargo, que  este   mecanismo   sea   de  libre  configuración,  desprovisto  de  todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal  semejante  al  de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que  han  sido  materia  de controversia, pues, por el contrario, dada su  naturaleza  extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a  determinados  requerimientos  sistemáticos basados en la razón y en la lógica  argumentativa,  atinentes  a la observancia de coherencia, precisión y claridad  en  el  desarrollo  de  cada  uno  de  los  reparos efectuados, y desarrollarlos  conforme  a  las  causales  de  procedencia  previstas  en  el artículo 181 del  ordenamiento  procesal,  en aras de persuadir a esta  Corporación  de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el  pronunciamiento que se revela contrario a derecho.   

De ahí que el inciso 2º del artículo 184  de  la  Ley  906  de  2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor  carece   de   interés  para  acceder  al  recurso;  el  escrito  es  inconsistente,  esto  es,  si  su  motivación  no  evidencia la  potencial  violación  de  garantías  y,  en  términos generales, “cuando  de  su contexto se advierta  fundadamente  que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades  del  recurso”,  lo que puede presentarse cuando la  Corte  observe  que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial  en  relación  con  lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los  planteamientos  del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo  que ocurrió en la actuación.   

7. En  el  presente  asunto  la demanda no  será          admitida         porque           el             reparo           allí   contenido   carece   de   las  más         elementales         exigencias     inherentes    a    la  proposición  y acreditación de vicios susceptibles de alegar a través de este  mecanismo     de     impugnación,    y  por  ende las afirmaciones expuestas  por   el  defensor   no   desarrollan   un  enjuiciamiento  crítico  de  la  legalidad  de  las  sentencias  de  primero  y segundo grado, vistas como unidad  jurídica  inescindible,  y  no evidencian        que        objetivamente    haya   ocurrido   un  potencial       agravio       de       garantías      fundamentales.   

En efecto, como  se    sabe    la   violación   indirecta   de   la  ley   sustancial,   vía   a  la  que  expresamente   acudió   el  actor,  está  relacionada  con  el  “manifiesto   desconocimiento   de  las  reglas  de  producción  y  apreciación  de  la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”   (Ley  906  de  2004,  artículo  181-3),  y se bifurca en dos modalidades, a saber:   

De   una   parte,   los   errores  de  derecho, que se presentan  cuando  el  juzgador  contraviene  el debido proceso probatorio, valga precisar,  las  normas  que  regulan  las  condiciones  para  la  producción  (práctica  o  incorporación)  de  un  determinado   medio  de  prueba  en  el  juicio  oral  y  público  (tacha  que se conoce como falso juicio  de  legalidad), o porque,  aun  cuando  la  prueba  haya  sido legal y regularmente producida, desconoce el  valor  prefijado  en  la ley a la misma (yerro que se  denomina  falso  juicio  de  convicción),  clase  de dislate incompatible con  el  anterior  y  de  excepcional  ocurrencia  dado que, por regla general, en la  actual  sistemática procesal penal (así como en las  anteriores), los elementos de conocimiento no tienen  asignado  en  el  ordenamiento  adjetivo  un  grado  de  persuasión  tarifado o  ponderado   (salvo  lo  relativo  a  la  prueba  de  referencia.   Ley  906  de  2004,  artículo  381,  inciso  segundo),  sino  que el funcionario está en la obligación de apreciarlos  en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.   

Y  por  la otra, los llamados errores    de    hecho   (a   los  que  expresamente  se  refirió  la  actora),  los  cuales  obligan  a  aceptar que el elemento de persuasión  satisface  las  exigencias  de  su  producción  y  que  no  tiene  en la ley un  predeterminado  valor  de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que  puede  incurrir  el  juzgador  se  manifiestan  a  través  de  tres  diferentes  especies:   falso  juicio  de  identidad,  porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento  probatorio  o  distorsiona su contenido; falso juicio  de  existencia,  debido  a que tiene como probado un  hecho  que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la  prueba  de  ese  aspecto,  o  porque  omite apreciar un elemento de conocimiento  legal   y   allegado   en  forma  válida;  y  falso  raciocinio,  que  se presenta por desviación de los  postulados  que  integran la sana crítica (reglas de  la  lógica,  leyes  de  la  ciencia  y  máximas  de la experiencia) como método de valoración probatoria.   

Sea que se trate de errores de derecho o de  hecho,  el  actor  no  puede,  so  pena  de  violar  el  principio lógico de no  contradicción,  proponer  respecto  de  un  mismo medio de prueba simultánea e  indistintamente  las  respectivas  especies  en  que  aquellos  se subdividen, y  además  está  en  el  deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la  sentencia  demandada  (comprendidos los expuestos en  el  fallo  de  primer  grado  que  en  virtud  del principio de unidad jurídica  inescindible  se  integren  al  de segunda instancia,  siempre     y    cuando    las    decisiones    sean    coincidentes),   mediante   la  acreditación  de  errores  típicos  de  la  violación indirecta, pues si deja incólume alguno y  éste  resulta  suficiente  para  sostener  el  pronunciamiento, es claro que el  censor  no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto  con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación.   

8. El    recurrente   no   realizó  un ejercicio de confutación  al  menos cercano al atrás referido, pues obsérvese  que  si  bien  es  cierto  el  demandante  anuncia  un falso juicio de identidad  respecto  del  testimonio de la menor agraviada, también lo es que no  desarrolló  una  labor  objetiva de comparación que        ilustrará acerca de la eventual ocurrencia de ese vicio.   

Y es que un dislate de esa naturaleza exige  a    quien    lo    alega    acreditar    que   los  juzgadores, al aprehender  el    contenido    del   específico   medio        de        prueba        le        recortaron   apartes   trascendentes  de  su  literalidad   (falso   juicio   de   identidad  por  cercenamiento),   o  le  agregaron circunstancias fácticas ajenas a su texto  (falso juicio de identidad por adición),    o   transformaron   el  sentido  fidedigno  de  su  expresión  material  (falso   juicio   de  identidad  por  tergiversación),  dislates  determinantes  de  que se  haga   decir   a  la  prueba  lo  que  en  realidad  la     misma     no  afirma.   

En  lugar  de  intentar  una  disertación  semejante,  el  libelista  le  asignó  a  la  declaración  de  la ofendida una  explicación  que  corresponde  al  uso  de un lenguaje técnico no empleado por  aquélla  en  su  queja,  pues,  en estricto rigor, lo denunciado en su momento  por   la   adolescente   acerca   de  las             maniobras      lúbricas  a  las  cuales          fue         sometida   por  su abuelastro a la edad de diez años fue que éste,  entre   otras   caricias,  le  “besaba”     y     “chupaba”         la         vagina5,         y  aun  cuando  tales  actos  correspondan  a  lo  que la doctrina  especializada   denomina   “sexo  oral”,  como  ciertamente  así  los  referenciaron  el  galeno  que  auscultó a la menor y la  psicóloga  investigadora  del  C.T.I.,  que  la  entrevistó, el acontecimiento  concreto   relatado   por   joven   dista   mucho   de   ser   un   “acceso  carnal”, como desde su  particular experiencia lo entiende ocurrido el casacionista.   

Dicho    de   otra   forma,  es  el  demandante  quien  termina  por falsear o distorsionar el fidedigno contenido de  la  prueba en relación con la cual predicó el vicio, desfiguración que tenía  como  propósito  sustentar  las bases de un criterio rechazado de tiempo atrás  por la jurisprudencia de la Corte.   

En  efecto, en últimas el recurrente, por  una  vía  equivocada, lo que pretende es discutir la  adecuación   típica  de  los  diversos  comportamientos  de  contenido  sexual  ejecutados  por  el acusado con la menor,   entre   los   diez   y   los   catorce  años  de  ella            (de  septiembre    de    2006   al   2   septiembre   de  2010),  los  cuales  los  juzgadores,  con  sujeción  a  la  acusación,  encuadraron  como  actos   sexuales   y   acceso  carnal  abusivos  con  menor  de  catorce  años, agravados,  cometidos  cada  uno  en concurso homogéneo y a la vez heterogéneo de delitos,  calificación  jurídica que veladamente rechaza el demandante, sobre la base de  que   se   trató   solamente   de   dos  delitos  continuados, y que desde tal  perspectiva,  por  el transito legislativo que se presentó en dicho lapso, debe  aplicarse la ley más favorable.   

Esta  Corporación  de tiempo atrás tiene  resuelta  la  discusión  que  pretende  ahora  revivir  el demandante. Sobre el  particular tiene dicho:   

“El instituto  jurídico  denominado delito continuado comporta un análisis de la conducta del  sujeto  activo, y por ende su estudio debe verificarse en punto de la tipicidad;  aunque,  claro  está,  en  el  delito  continuado  el  desvalor de acción y el  desvalor  de  resultado  es  diferente  de  los  eventos donde se comete un solo  delito, o donde es factible predicar el concurso real.   

”No empece, se  impone  observar  con  detenimiento  los  efectos de la unidad de conducta en el  campo   de  la  antijuridicidad  material,  puesto  que  la  noción  de  delito  continuado  se  restringe  a  las  hipótesis  en  las  cuales el bien jurídico  afectado   admite  grados  de  afectación,  diversas  cantidades  de  daño,  o  menoscabos  de  diferente  cualidad.  Tal  el  caso  de  los  delitos  contra el  patrimonio,  bien  que evidentemente puede afectarse por partes, proporciones, o  en  escalas  distintas.  De  ahí el clásico ejemplo del cajero de un banco que  busca  apropiarse  de  una  suma  específica,  y se va apoderando de cantidades  pequeñas hasta que lo logra, o es descubierto.   

”De otro lado,  el  delito  continuado  presupone  la  unidad de conducta, en el sentido final y  normativo  o  jurídico  penal, aunque desde el punto de vista físico o natural  puedan  individualizarse  varios  movimientos  que  a  su vez parezcan coincidir  repetidas veces con la misma descripción típica.   

”Cuando  el  delito   continuado   se  realiza  contra  el  patrimonio  económico  y  afecta  pluralidad  de  sujetos pasivos se está frente al delito masa, como ocurriría,  por  ejemplo,  si con la finalidad de estafar a la comunidad se erige un montaje  para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance.   

”En ese orden  de  ideas,  se  está frente a un evento de delito continuado cuando el autor en  desarrollo  de  un  plan  preconcebido,  con  la  misma  proyección final de la  conducta,  realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurídico que  admite   graduación,   que   de  analizarse  separadamente  podrían  adecuarse  típicamente  como  la  reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la  incursión  en uno de semejante estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto  agravado);  y  tal  comportamiento  produce  consecuencias  sobre  uno  o varios  sujetos pasivos.   

”Así,  siguiendo      al      profesor      ZAFFARONI6,  cuyo  análisis dogmático  compagina  con  la  normatividad  colombiana,  se  entiende  que  el  fundamento  jurídico  del  delito  continuado  radica en que en esos casos sólo es posible  una  sola imputación al tipo (objetivo y subjetivo); unidad de conducta final a  la  que  corresponde  una  sola desvaloración jurídica incrementada, porque la  reiteración  del  comportamiento  no es sinónimo de una nueva incursión en el  tipo  penal,  como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del  contenido  injusto de la misma conducta final, tomada como un todo; de ahí que,  en  ocasiones,  coincide  con el aumento de la culpabilidad por mayor reproche y  se reflejará en la determinación de la pena.   

”En   el  anterior  orden  de  ideas,  el delito continuado se diferencia: a) del concurso  ideal,  porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales;  b)  del  concurso  real  o  material,  porque  esta  modalidad  presupone varias  conductas  que  se  adecuan  en  plurales tipicidades o varias veces en el mismo  tipo;  y  c)  del  delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho  delictivo  forme  parte  de otra conducta típica, bien como elemento integrante  de ésta o como circunstancia de agravación punitiva.   

”Amplios  sectores  de  la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito  continuado  y  el  delito  masa  quedan excluidos cuando se atenta contra bienes  jurídicos       eminentemente      personales7,    entre    ellos    los  relacionados  con  ‘la  libertad,        integridad        y       formación       sexuales’,   y  a  ello  se  suma  la  Sala  mayoritaria  de  Casación  Penal, bajo el entendido que la protección de tales  bienes  descansa  muy  especialmente  sobre  la  base  de  reconocer la dignidad  inherente  a  todo  ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación,  ni  escalas,  ni  excepciones;  y  también  para evitar consecuencias político  criminalmente   inaceptables,  como  ocurriría  por  ejemplo  al  descartar  el  concurso  de  accesos  carnales,  so  pretexto  de  que  el  abusador  tenía la  finalidad  única  de  asaltar  sexualmente  a  todas  las  alumnas  de un grado  escolar, para satisfacer alguna vanidad personal.   

”‘Esta  restricción se fundamenta en  que  con  los  bienes  jurídicos  personalísimos  el injusto de acción, el de  resultado  y  también  el  contenido  de  la culpabilidad referidos a cada acto  individual,  deben  ser  comprobados  y  valorados  en  la  sentencia  de  forma  separada.’ (HANS-HEINRICH    JESCHECK,   THOMAS  WEIGEND,  Tratado  de  Derecho Penal, Parte General,  Editorial Comares, Granada, 2002, pg 771.)   

”En vigencia  del  Código  Penal  de  1936,  la  jurisprudencia de la Sala de Casación Penal  reiteró  la improcedencia del delito continuado frente a derechos personales. A  manera  de  ejemplo  se cita la Sentencia del 14 de febrero de 1957 (Gaceta  Judicial  No.  2179,  Tomo LXXXIV, pg. 447, M.P. Dr. Luis  Sandoval Valcárcel), donde se indicó:   

”‘En   la  controversia  doctrinaria  suscitada  al  efecto,  la gran mayoría de expositores admite que puede existir  la  continuación  aún  con  pluralidad  de  sujetos  pasivos. Así lo sostiene  Mittermaier.  También  Manzini e Impallomeni siguen la tesis, excepto cuando se  trata  de delitos contra los derechos ‘individuales’  inseparables de la persona como la vida, la integridad personal,  el honor, el pudor.’   

…  

”‘Sin  embargo,  la  apreciación  de  hecho  encuentra  límites  en  la  naturaleza de algunos delitos que excluyen A  PRIORI  la  identidad  del  designio,  por cuanto afectan bienes personalísimos  (hochspersonlyche  rechsguter  dicen  los alemanes), como la vida, la integridad  personal,    la    libertad,   la   libertad   sexual,   el   honor.’   

”Por  tanto,  cuando  la  vulneración paulatina y sucesiva recae sobre bienes jurídicos como  el  patrimonio, de fácil graduación, puede resultar adecuado a los fines de la  pena,  la  aplicación  de  un  reductor de la sanción como la prevista para el  delito  continuado.  En  cambio,  si  el  atentado  se dirige contra bienes más  personales,    como    son:    la   ‘Libertad        y        el       pudor       sexuales’,  en  la denominación del Código  Penal    de    1980;    o    la    ‘Libertad     Sexual     y     la    Dignidad    Humana’  con  la  Ley  360  de  1997,  que  modificó  al régimen anterior; o la ‘Libertad,     integridad     y    formación    sexual’  en el estatuto penal vigente (Ley  599  de  2000),  cada  vez que ocurre una transgresión ya se ha desconocido por  completo  el  bien  jurídico  personal —con     trascendencia     ético  social—   que   el  legislador  considera necesario preservar; y cuando ello ocurre, ya se ha negado  en  el  sujeto  pasivo  la  dignidad  que  le es inherente; por lo cual, en esta  última  hipótesis  el  fin preventivo y restaurador de la pena reclama para su  verificación  mayor respuesta punitiva, y severidad condigna al contenido de la  antijuridicidad.”8.   

En   consecuencia,  de  acuerdo  con  lo  decantado  por  la  jurisprudencia  acerca  de  la  imposibilidad  jurídica  de  predicar   un   delito   continuado   cuando   se   está  frente  a  reiterados  atentados  contra     un     bien    jurídico  personalísimo  por  parte  del sujeto activo de los  múltiples  comportamientos  reprochados,  surge  evidente  la improcedencia del  recurso   extraordinario   desde   la   perspectiva  construida  por  el recurrente, además que, por otra  parte,  el entendimiento  que   el  censor  tiene  acerca  de  la  aplicación  del  principio de favorabilidad por el tránsito de  leyes   en  el  delito  continuado,  se  encuentra  también  reprobado  por  la  jurisprudencia,  de  acuerdo  con  la  cual la ley vigente al tiempo del último  acto  (o la culminación  del   fin)  es  la  que  imperativamente  se  aplica  al  injusto   en  su  totalidad,  y  nunca  a  la  inversa,  independientemente  de  que  en  ella  se  establezca,    o    no,    en    general,   un   tratamiento   sustantivo   más  benigno9.   

Ahora bien, no sobra puntualizar que en los  casos  de  concurso  efectivo  o  real  de  delitos,  homogéneo   o   heterogéneo,  como  ocurre  en  el  presente   asunto,  la  determinación  de  la  pena  primero  se  hace en forma separada para cada            comportamiento       concurrente  con  sujeción  a  la  ley  vigente  al  tiempo  en  que   fue   ejecutado,  y  luego se individualiza  según  las  reglas pertinentes del concurso de conductas punibles, ejercicio  que  en efecto fue          acatado    a    cabalidad    por   el  fallador  de  primer  grado,  avalado  por  el  de  segunda instancia, sin observar  la  Sala  que  en  tal operación se haya presentado  desconocimiento de garantía procesal alguna.   

9. En  conclusión,  como  en  la demanda  estudiada   no   se   demostró,   conforme   a  las  exigencias  de  lógica  y  argumentación  dispuestas  en  la ley y en la jurisprudencia, la configuración  de  vicio  alguno que deje  sin  efecto  la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida  a  esta  sede la sentencia  de  segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la  acreditación   de   yerros  ostensibles     y  trascendentales,   con  marcada  incidencia  en  su  parte  dispositiva,  incumpliendo,  por  contera,  los  requerimientos impuestos por el artículo 183  del  Código  de  Procedimiento  Penal  (Ley  906 de  2004),   la   Sala  no  la  admitirá  con  sujeción  a  lo  dispuesto en el  artículo    184    de    la    Ley    906    de    2004,    por    su     manifiesta    carencia    de  fundamento.   

Lo    anterior    sin   perjuicio   de  puntualizar   que   no  se      observa  violación   alguna  de  las     garantías  fundamentales              del        enjuiciado    FJAM  con  ocasión  del  trámite  procesal o en el fallo  impugnado,  como para que sea necesario el ejercicio  de   la   facultad   legal   oficiosa  que  le  asiste  a  fin  de  asegurar  su  protección.   

Por      último     impera  señalar  que  respecto  de  la  decisión  de  inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo  establecido   en   el   artículo   184,  inciso  segundo,  de  la  Ley  906  de  2004.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

1. NO  ADMITIR  la  demanda  de casación  interpuesta   por   el  defensor  de la             procesada         FJAM.   

2. De  conformidad  con lo dispuesto en el  artículo    184,    inciso   segundo,  de  la  Ley  906  de  2004,  es  facultad  del recurrente elevar  petición de insistencia.   

Notifíquese   y   cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                        FERNANDO  ALBERTO  CASTRO CABALLERO   

EUGENIO  FERNÁNDEZ  CARLIER                                          MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ   

GUSTAVO  E.  MALO  FERNÁNDEZ                                                    EYDER PATIÑO CABRERA   

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 De  acuerdo  con la Ley 1098 de 2006, artículo 47, se abstiene la Corte señalar el  nombre de la menor víctima del suceso.   

2  Cuaderno original, folios 1 a 26.   

3  ídem, folios 140-155 y 157-183.   

4  Ídem, folios 190-225 y 233-247.   

5  Confrontar  registro de audio que corresponde a la sesión del juicio oral de 23  de febrero de 2012, en el CD adjunto entre los folios 137 y 138.   

6  ZAFFARONI  Eugenio  Raúl.  Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar. Buenos  Aires, 2000.   

7  “Se  integran  por  todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como  tal  y  de  los  cuales  no  puede  ser privado sin deterioro o extinción de la  personalidad  misma, por ejemplo el derecho a la vida, al honor, a la integridad  psicofísica,  a  la  libertad, a la privacidad” CAÑÓN RAMÍREZ Pedro Alejo.  Derecho  Civil  Parte  General  y  Personas.  Editorial  ABC. Bogotá, 2002; pg.  447.   

8  Cfr.   Sentencia   de   Casación  de  12  de  mayo  de  2004,  radicación  Nº  17151.   

9  Cfr.  Sentencias  de  Casación de 7 de septiembre de 2006 y 23 de septiembre de  2008, radicaciones Nº 23790 y 24184, respectivamente.     

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