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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
EYDER PATIÑO CABRERA
Aprobado: Acta No. 369-
Bogotá. D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIR ANTONIO TÁLAGA CAMPO contra la sentencia dictada el 19 de febrero del año en curso por el Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la proferida el 23 de agosto de 2012 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad y condenó al procesado como autor de los delitos de acto sexual violento agravado e incesto, en concurso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 16 de octubre de 2006, la señora Edith Mary Narváez puso en conocimiento de la Unidad de Reacción Inmediata, Seccional Cauca, que su hija A.S.T.N.1, desde hacía tres meses aproximadamente, venía siendo objeto de atropellos sexuales por parte de su padre JAIR ANTONIO TÁLAGA CAMPO, quien procedía a tocarle los senos, las piernas y la parte vaginal; además, usaba una sustancia líquida que la hacía dormir y al despertar sentía dolor abdominal.
Dijo la denunciante que estos vejámenes ocurrieron varias veces, cuando ella se encontraba en su lugar de trabajo y también una noche, aprovechando que dormía, el procesado se pasó a la cama de la infante.
2. Adelantada la investigación, el 11 de noviembre de 2008, la Fiscalía 01-002 Seccional de Popayán dictó resolución de acusación, por el delito de “ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso material, homogéneo y sucesivo concursalmente con el ilícito de INCESTO, también este punible en concurso homogéneo y sucesivo” (artículos 206, 211 numerales 2º y 4º, 237 y 31 del Código Penal)2.
3. El 23 de agosto de 2012, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, condenó a JAIR ANTONIO TÁLAGA CAMPO como autor responsable de las mismas conductas punibles, objeto de acusación. Le impuso la pena de setenta y seis (76) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, a favor de la víctima. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria3.
4. El Tribunal Superior de Popayán confirmó en su integridad la decisión del A quo, en providencia del 19 de febrero del año en curso4.
LA DEMANDA
Cargo único
Con fundamento de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del procesado reprocha la ocurrencia de un falso juicio de identidad, toda vez que los falladores “tergiversaron y dieron total crédito” al relato de A.S.T.N., olvidando que una cosa es el valor de la prueba testimonial y otra, muy distinta, la certidumbre que ésta genera.
Al respecto, hace manifiesto su desacuerdo por la “hipervaloración” efectuada al dicho de la menor, quien, además de contradictoria, es tendenciosa y malintencionada, pues sus primeros relatos, conforme a las reglas de la experiencia, no encajan en el mundo fenomenológico, porque es imposible que “después de haber estado en un estado catatónico”, recuerde y describa con facilidad, las circunstancias en que se dieron los hechos.
Igualmente, señala que el testimonio de Edith Mary Narváez es de referencia y no puede servir de apoyo al juzgador para derivar la responsabilidad de TÁLAGA CAMPO, pues del contenido de la denuncia formulada por aquella, solo se infiere que su defendido utilizaba una sustancia que le producía sueño a su hija, para realizar los “aparentes” actos sexuales.
Encuentra inexplicable que la señora Narváez haya dejado a su hija en compañía del procesado, cuando viajó a Timbío, pese al conocimiento que tenía de lo ocurrido, pues lo normal, en estos casos, es que la madre provea protección a su hija. Sin embargo, como ésta no se encontraba en riesgo, porque nunca existieron los abusos, no tenía porqué realizar una acción de tal naturaleza.
Además, la denunciante se comprometió a aportar las declaraciones que la infante, según dijo, rindió ante la Unidad de Reacción Inmediata, pero no lo hizo, lo cual es sospechoso, extraño y le resta credibilidad.
Apunta luego, que al momento de ser valorado el testimonio de la menor en el juicio, se observa “que todo ha resultado ser una farsa montada por la menor [A.S.T.] en cuanto a los testimonios vertidos en la etapa de instrucción porque ella misma lo dice ‘estaba aburrida en la casa de mi padre en Popayán’ las relaciones familiares (compañeros permanente (sic) e hijos) estaban deterioradas ante el consumo de bebidas alcohólicas y la ausencia en el suministro de las obligaciones alimentarias y de consuno (sic), las manifestaciones realizadas por NILSA y JIMENA MUÑOZ URREA estarían viciadas de nulidad porque estuvieron montadas procesalmente sobre una falacia”.
En consecuencia, no se le puede enrostrar responsabilidad a su defendido con base en unos testimonios carentes de asidero, más cuando la misma A.S.T.N., se retractó, en el juicio, de lo manifestado ante el ente instructor.
Concluye que el Tribunal desconoció los principios que regulan la apreciación de la prueba, dado que no la analizó en conjunto, conforme lo prevé el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, ni aplicó los criterios para valorar el testimonio, consagrados en el canon 277 ejusdem.
Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a su representado, en aplicación del principio in dubio pro reo.
CONSIDERACIONES
La demanda que se examina será inadmitida, por ausencia de los requisitos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.
1. La Corte ha sido insistente en señalar, que el recurso extraordinario no es una sede a la que se pueda acudir para debatir una controversia ya superada por los falladores de instancia, ni es posible examinar escritos de libre factura, con los que se pretenda anteponer un particular criterio valorativo.
El libelo casacional precisa de un discurso lógico, sistemático y coherente, que evidencie la materialidad del desafuero y su aptitud para quebrantar las bases de la sentencia, cuya legalidad es el objeto del recurso, y no, la prolongación de un debate probatorio.
2. El único cargo que formula el libelista, adolece de la debida claridad, precisión y coherencia, porque de manera indistinta atribuye dos especies de error de hecho, al señalar que los falladores “tergiversaron y dieron total crédito” al relato de la menor A.S.T.N., dando a entender que incurrieron en un falso juicio de identidad y en un falso raciocinio, respecto de la misma prueba, lo cual es a todas luces contradictorio por tratarse de hipótesis que se excluyen entre sí.
En el falso juicio de identidad, que es de naturaleza objetiva, se parte del supuesto que se ha tergiversado la expresión fáctica de una prueba haciéndole producir efectos que no se derivan de ella, bien porque se distorsiona, cercena o adiciona su contenido. Su demostración se agota comparando aquello que dice el elemento con lo manifestado al respecto por el juzgador, haciendo ver que el defecto es de tal trascendencia que, sin su ocurrencia, necesariamente otro hubiera sido el sentido de la decisión.
El falso raciocinio, es netamente valorativo, y surge cuando el juzgador, al momento de evaluar el mérito de las pruebas o de construir las inferencias, desconoce los principios de la lógica, las reglas de la ciencia o las máximas de la experiencia, a tal punto que termina declarando una verdad fáctica distinta a la que revela el proceso.
Frente a este supuesto, el demandante tiene la carga de señalar qué dice concretamente el medio de prueba, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, y también, debe identificar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que se desconoció, así como su incidencia, enseñando cómo, al apreciar la prueba correctamente, la decisión sería distinta y favorable a los intereses de la parte que se representa.
Es evidente que, dada la diversa naturaleza y características de cada uno de estos errores de hecho, surge inadmisible su invocación simultánea respecto de una misma prueba, como lo hace el demandante, so pena de vulnerar el principio de autonomía de las causales, según el cual, cada una de ellas debe ser enunciada y desarrollada en forma independiente
3. De cualquier modo, el togado no orientó su disenso a demostrar la ocurrencia de alguno de los comentados defectos, sino a controvertir la credibilidad otorgada por los juzgadores a los primeros relatos suministrados por la ofendida y su progenitora, y a explicar porqué considera que se debió atender al contenido de la retractación efectuada por la víctima durante el juicio, todo ello en el marco de una alegación netamente subjetiva y opositora, que no consulta las consideraciones plasmadas en la decisión condenatoria que pretende quebrantar.
Se debe insistir, que el objeto de la casación es verificar la legalidad de la sentencia de mérito, y no la postulación de distintas alternativas de solución frente a aquello que se debatió en las instancias, por el simple hecho de no compartir el criterio judicial, el cual llega a esta sede precedido de la doble connotación de acierto y legalidad.
Obsérvese que, sin concretar la ocurrencia de un error trascendente, el actor acude a la confrontación minuciosa de las pruebas de cargo, esto es, al contenido de la denuncia formulada por la señora Edith Mary Narváez y al relato de su hija, para destacar aquellos aspectos que considera falaces, contradictorios e incongruentes, mientras que el testimonio rendido por la infante, en el desarrollo de la audiencia pública, donde negó las acusaciones contra su padre, lo entiende ceñido a la verdad real y procesal.
Confrontado el contenido de la decisión impugnada, es relevante que, contrario al parecer del demandante, el juez colegiado desechó la versión rendida por A.S.T.N., en la etapa del juicio, luego de verificar que esas “afirmaciones de retracto adolecen de firmeza, seguridad y confianza” pues a diferencia de sus iniciales intervenciones, “en esta oportunidad sus expresiones fueron breves, dudosas, inseguras, inexactas y sin detalle alguno de las supuestas motivaciones que tuvo [A.S.T] para declarar en contra de JAIR ANTONIO y, después, para retractarse, siendo notable que esta última posición no tiene firmeza de ninguna naturaleza”5.
En cambio, las iniciales declaraciones merecieron plena credibilidad, dada su espontaneidad, ausencia de interés y coherencia de las mismas.
Sobre ese particular aspecto, la colegiatura razonó que, en lo esencial, la versión incriminatoria de A.S.T.N. está avalada por las informaciones provenientes de las diligencias adelantadas por el ente instructor y los peritos forenses, y, también, por la denuncia que formuló la señora Edith Mary Narváez y las declaraciones de Jimena y Nilsa Muñóz Urrea, “quienes de manera coincidente, aseveraron que para el año 2006 la menor les relató que venía siendo sometida a actos sexuales y tocamientos por parte del procesado JAIR ANTONIO TÁLAGA, aprovechándose de su condición de padre”6.
En ese orden, si el impugnante pretendía refutar el juicio de credibilidad expuesto en la sentencia, era apenas lógico que, conforme a la argumentación inherente al falso raciocinio, enseñara aquellas consideraciones alejadas de los postulados que integran la sana crítica, para hacer ver el error de valoración frente a los testimonios de cargo, en lugar de insistir en la misma postura defensiva que fundadamente rechazó el juzgador, con argumentos que no se ocupó de derruir.
Algunos de ellos, son del siguiente tenor literal:
El juzgador de instancia, contrario a lo afirmado por el profesional del derecho, con especial cuidado, valoró y sopesó la versión suministrada por la menor ofendida [A.S.T] y dentro de la autonomía otorgada en la apreciación de la prueba en el sistema de la sana crítica que rige el presente asunto, no consideró la retractación inspirada en el deseo de hacer prevalecer la verdad, sino impulsada por estricto ánimo de (sic) a favorecer la situación jurídica del procesado JAIR ANTONIO TÁLAGA.
Repárese bien, que la menor ofendida, después de haber rendido su inicial versión en actos libres, espontáneos y sinceros, que guardan armonía y plena concatenación con la mayoría de los elementos de prueba que reflejan una verdad fáctico procesal, las que le merecieron credibilidad al administrador de justicia, con sobrada razón, a última hora resolvió modificar aseverando que la acusación no correspondía a la verdad sino que era mentirosa e inventada para lograr irse a vivir al municipio de Timbío – Cauca, pero sin asomar elemento alguno, digno de credibilidad, que reforzara su versión de última hora.
En efecto, la anterior afirmación no configura un elemento de justificación de la actuación desplegada por la menor víctima y su madre, pues se tiene de la información legalmente obtenida que inmediatamente formulada la denuncia penal acudieron ante la institución Hospitalaria, a fin de que le fuera practicada a [A.S.T.] valoración médica que determinara si había sido sujeta (sic) o no de un acceso carnal, empero, la conclusión a la que llegaron los galenos fue que no había desfloración, resultado que plenamente se supeditó a las manifestaciones de la menor, quien únicamente narró que su padre venía realizando tocamientos en su cuerpo.
Aunado a lo anterior, se tiene que la menor de edad indicó que JAIR ANTONIO usaba una sustancia líquida que la hacía dormir, por lo que al encontrar, la señora EDITH MARY, frasco que contenía una sustancia extraña, prestamente lo llevó a la Fiscalía Delegada para que efectuara el correspondiente análisis y aunque los resultados para benzodiacepinas, fenotiacinas y escopolamina dio negativo, no se puede descartar otra sustancia -no analizada- que tuviera tales efectos.
Además, no encuentra la Sala, razón valedera para que la señora EDITH MARY, madre de la ofendida, aseverara, en declaración rendida ante la Fiscalía, que el mismo JAIR ANTONIO, le había confesado que en realidad había cometido el ilícito investigado (negrillas originales)7.
Lo anterior pone de presente que el casacionista fraccionó el conjunto probatorio para darle consistencia a su reproche, el que procuró soportar en afirmaciones infundadas, dejando claro que su verdadero propósito, no es la demostración de alguna falla judicial en la estimación probatoria con capacidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia, sino anteponer su particular visión apreciativa frente a la prueba testimonial que refuta, pero sin ningún apego a la realidad procesal.
Se concluye que el libelo examinado carece de las mínimas exigencias lógico-argumentales dispuestas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia.
4. Por último, es necesario señalar que la atribución simultánea de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º, y la conducta descrita en el precepto 237 del mismo catálogo punitivo, puede resultar en algunos casos desconocedora del principio non bis in ídem, según lo decantó la Sala al examinar un asunto de similar connotación8:
Aclarado lo anterior, como se advirtió en la sentencia 341339 antes citada, en cuanto a que la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto “en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.
“Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor –alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante”.
Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.
En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente.
De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal.
Bajo esas orientaciones, surge incuestionable que en el sub exámine, los funcionarios judiciales hicieron derivar la circunstancia de agravación que viene de mencionarse, de la particular autoridad que, como padre de la víctima, reflejaba en ésta JAIR ANTONIO TÁLAGA OCAMPO, supuesto fáctico que también condujo a tipificar la conducta punible de incesto, en abierto desconocimiento de la prohibición de doble incriminación.
En efecto, acorde con la calificación jurídica expuesta en la resolución de acusación, el fallador atribuyó a JAIR ANTONIO TÁLAGA los delitos de acto sexual violento, de que trata el artículo 206 del Código Penal, con las circunstancias de agravación “de que trata el artículo 211, en su numeral 2º, es decir, aprovechando la autoridad que le reflejaba a la menor su posición de padre biológico de ella y, la contenida en el numeral 4º, entendida como que cuando realizó los tocamientos libidinosos en la menor esta (sic) contaba sólo con 11 años de edad cumplidos, por lo que a los parámetros punitivos se les ha de realizar el aumento que consagra la norma en comento. Por último se tiene que los actos sexuales antes descritos y detallados fueron realizados en varias y diferentes oportunidades, cuando menos en dos, por lo que se está ante un CONCURSO MATERIAL, HOMOGÉNEO Y SUCESIVO de tal conducta conforme al artículo 31 del Código Penal, debiendo que (sic) responder por ellas, imponiéndole la respectiva sanción penal.
Además, con las mismas acciones realizadas en diferentes y variadas oportunidades, realizó actos sexuales con su menor hija, conducta que está descrita como delito en el Libro Segundo, Título VI, Delitos contra la Familia, Capítulo Quinto, Artículo 237 del Código Penal, denominado como INCESTO, el que habiéndose realizado, como ya se dijo, en varias y diferentes oportunidades, le es aplicable la figura jurídica del CONCURSO MATERIAL HOMOGÉNEO Y SUCESIVO de que trata el artículo 31 del Código Penal.
Por último, se tiene que existe CONCURSO MATERIAL HETEROGÉNEO Y SUCESIVO entre el CONCURSO MATERIAL, HOMOGÉNEO Y SUCESIVO del ACTO SEXUAL VIOLENTO BAJO CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA y el CONCURSO MATERIAL, HOMOGÉNEO Y SUCESIVO DE INCESTO, debiéndose aplicar nuevamente la figura jurídica del concurso que establece el artículo 31 ibídem”10.
Así las cosas, es imperativo remediar el desacierto y, para ese efecto, se excluirá la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, sin que sea necesario proceder a redosificar la pena, porque, en todo caso, el injusto de acto sexual violento permanece agravado por haberse ejecutado con persona menor de 12 años.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda examinada.
Segundo. Casar de oficio y parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Popayán, única y exclusivamente en el sentido de excluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, por las razones expuestas en la parte motiva.
Las demás determinaciones del fallo, permanecen vigentes.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
José Leonidas Bustos Martínez
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
María del Rosario González Muñoz
Gustavo Enrique Malo Fernández
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Se omite el nombre por disposición del Código de la Infancia y la Adolescencia.
2 Fls 128 a 143 C.O.1.
3 Fls 3 a 33 C.O.2.
4 Fls 3 a 24 C. Tribunal.
5 Fls 16 y 17 C. Tribunal.
6 Fl 18 íd.
7 Fls 20 y 21 íd.
8 Sentencia de casación No 38164 del 5 de septiembre de 2012.
9 Del 25 de mayo de 2011.
10 Fl 23 C.O.2.