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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 60
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).
ASUNTO
Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el abogado de FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arau-ca, mediante el cual confirmó la condena a 250 meses de prisión y 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que le impuso a dicha persona el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca, después de declararlo res-ponsable de un concurso de delitos de extorsión agravada.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES
1. En octubre de 2010, aproximadamente, FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO entró a trabajar en el complejo petro-lero Caño Limón como jefe de bodega. Esta persona les pidió a los hermanos Jesús Yurid y Carmen Emel Arévalo Carvajal, propietarios de dos camiones con los cuales transportaban insumos químicos para la empresa, sumas de dinero por cada viaje efectuado, que oscilaban entre un millón y los diez millones de pesos, a cambio de no desvincularlos de la rela-ción laboral. Esta situación duró hasta septiembre de 2011, época en la que Carmen Emel le consignó cinco millones de pesos (para un total de $22’900.000 entregados), tras lo cual él y su pariente decidieron denunciarlo a las autoridades.
2. A raíz de ello, un representante de la Fiscalía General de la Nación acusó al implicado de un concurso homogéneo de conductas punibles de extorsión agravada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 244 y 245 numeral 6 (“[c]uando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima”) de la Ley 599 de 2000, actual Códi-go Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 5 y 6 de la Ley 733 de 2002, así como el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en cuanto al tipo básico.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca, despacho que condenó al acusado por los delitos materia de imputación a 250 meses de prisión y 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como 250 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por último, ningún mecanismo sustitutivo de ejecución de la sanción privativa de la libertad le concedió.
4. Recurrido el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca lo confirmó en cuanto a los temas objeto del debate.
5. Contra la decisión del ad quem, el abogado de FRANCIS-CO JAVIER PICO RIVERO interpuso el recurso extraordina-rio de casación.
LA DEMANDA
1. Propuso el recurrente tres cargos, uno principal y dos sub-sidiarios; los dos primeros al amparo de la causal segunda y el último con fundamento en la causal tercera. Los sustentó de la siguiente manera:
1.1. Nulidad por ausencia de competencia del funcionario de primera instancia. Con la entrada en vigencia de la Ley 733 de 2002, los juzgados penales municipales perdieron toda competencia para conocer del delito de extorsión, sin importar su cuantía. Y como según la Ley 1121 de 2006 es el juez del circuito especializado el competente cuando la cuantía de lo exigido supera los 150 salarios mínimos, la Corte señaló que el funcionario que debe asumir el conocimiento del asunto, cuando la cuantía no alcanza dicho guarismo, es el juez del circuito ordinario, y no el municipal, como aconteció en este caso.
1.2. Nulidad por vulneración del derecho de defensa técnica (subsidiario). El defensor no realizó esfuerzo alguno para demostrar su teoría del caso, no participó en la práctica de los testimonios y tampoco propuso nulidades. Por ejemplo, a uno de los testigos de la Fiscalía no le preguntó por las circuns-tancias que rodearon la realización del comportamiento. En el interrogatorio del acusador a una de las víctimas, tampoco objetó una pregunta que era sugestiva. Y en el contrainterro-gatorio al otro ofendido, intervino “con preguntas totalmente salidas de contexto”1. Adicionalmente, dejó que el acusado rindiera su testimonio sin ninguna guía técnica y los testigos de la defensa no contribuyeron a desvirtuar el cargo por los delitos de extorsión. Tampoco aportó al proceso un estudio técnico científico que había anunciado en un comienzo, ni trajo prueba documental o testimonial que apoyase el valor de verdad de sus aseveraciones.
1.3. Error de hecho por falso raciocinio. En la elaboración de sus fallos, las instancias ignoraron la regla de la experiencia según la cual, en el contexto en el cual se mueven tanto las presuntas víctimas como el acusado, los préstamos de dinero se dan sin mediar un documento que los soporte. Por lo tanto, el Tribunal debió concluir que las exigencias de dinero por parte de FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO lo eran por una deuda y no por un acto de constreñimiento.
2. En consecuencia, solicitó, en relación con los dos primeros cargos, decretar la nulidad del juicio oral, así como ordenar la libertad del procesado por vencimiento de términos. Y en lo que atañe al tercer reproche, pidió casar el fallo de segunda instancia.
CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica.
La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la demostración acertada del referido yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) señala que no será escogido el escrito de demanda que “no desarrolla los cargos de sustentación” o “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación.
2. En el asunto materia de interés, salta a la vista que los tres cargos formulados por el demandante pueden ser resueltos de manera negativa, sin mayores consideraciones que las atinentes a las contradicciones e incoherencias inmanentes a cada planteamiento. Veamos:
2.1. La Sala ha sostenido que si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 no figura de manera expresa una disposición que fije los parámetros para solicitar y decretar la nulidad (al contrario de lo previsto en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000), dicha ausencia de ninguna forma conlleva la desaparición de los principios que la rigen2. Por ello, sigue vigente la estricta observancia de requisitos como el de trascendencia, según el cual la parte interesada en solicitar la invalidez de lo actuado tiene la obligación de demostrar la concreta afectación de las garantías de las que es titular o la efectiva conculcación de las bases esenciales del proceso.
En el presente asunto, sin embargo, el defensor de FRAN-CISCO JAVIER PICO RIVERO aludió a una nulidad por falta de competencia con un argumento que se cae de su propio peso: que la reforma de la Ley 733 de 2002, aunada a la de la Ley 1126 de 2006, dejaron el conocimiento del delito de extorsión durante la etapa del juicio en manos de los jueces de circuito, ya sean especializados u ordinarios. Lo anterior es cierto, pero únicamente en el régimen del sistema anterior al de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, por cuanto el artículo 23 de la Ley 1121 de 2006 modificó el numeral 7 del artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000. Dicha disposición en nada alteró, varió o afectó el artículo 37 numeral 2 del estatuto procesal aquí vigente, conforme al cual los jueces penales municipales conocen de los delitos contra el patrimonio eco-nómico (como es el caso de la conducta punible de extorsión) en una cuantía no superior a los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su comisión.
El reproche, por consiguiente, carece de fundamentos.
2.2. La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica, el cargo en casación tiene vocación de prosperidad cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume “una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”3, o a su vez manifiesta de manera ostensible ignorancia incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 20044.
Así mismo, ha reiterado la Corte, incluso para este sistema, que no es posible plantear vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante:
“Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación.
”Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que:
”’…profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal’’’5.
En este orden de ideas, para concluir que un profesional del derecho no guardó una actitud diligente o proactiva durante el juicio oral, o por otra parte evidenció manifiesta ignorancia o incompetencia para representar eficazmente al acusado, hay que valorar el caso concreto en función de las obligaciones que le eran exigibles en la preparación y desarrollo del juicio oral.
Es decir, un presupuesto indispensable para demostrar la invalidez por vulneración de la garantía de asistencia técnica consiste en brindar datos objetivos que prueben inactividad, torpeza o profunda incomprensión de la técnica, institutos o métodos del nuevo sistema. Pero ello no es suficiente, porque esas específicas circunstancias también deben ser idóneas para determinar, independientemente del resultado del juicio, que el abogado no logró alcanzar su cometido, es decir, una gestión tendiente a hacer valer la presunción de inocencia o, en general, toda consecuencia que lo favorezca.
En este caso, de la simple lectura del fallo de segunda instan-cia, así como del escrito de demanda, es fácil advertir que lo cuestionado por el recurrente no es la violación de garantía judicial alguna, sino tan solo la gestión del letrado que asistió a FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO durante la etapa del juicio, lo que constituye una crítica personal o subjetiva por parte del profesional del derecho, pero de ninguna manera la configuración de un error de trámite acaecido durante el juicio oral.
Los datos de naturaleza objetiva que brindó el profesional del derecho en sustento de su postura son dicientes en este sentido. Por ejemplo, no constituye irregularidad alguna el no haberle preguntado a uno de los testigos de cargo acerca de las “circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de la comisión de la conducta punible”6, porque el propósito del contrainterrogatorio no radica en averiguar de manera amplia y abierta lo que sucedió, sino en refutar, destacar o aclarar uno o varios de los enunciados fácticos que fueron puestos de presente en el interrogatorio directo.
Tampoco configura por sí solo vulneración del derecho de asistencia técnica dejar de objetar una, algunas o todas las preguntas del acusador que en sentir del demandante eran sugestivas o impertinentes. Ello podría ser relevante en un contexto de absoluta inactividad del defensor, pero como se verá enseguida tal afirmación es imposible de sostener en el presente asunto.
En cuanto a asegurar que en la declaración del acusado como testigo el abogado formuló preguntas que no venían al caso, o que no supo guiarlo de forma adecuada, o que no aportó al proceso prueba que respaldase su postura, o que a la postre los testigos de descargo no contribuyeran a desvir-tuar el convencimiento a que llegaron los jueces respecto de los hechos materia de imputación, no son factores que por sí solos, o valorados en conjunto, sirvan para concluir acerca de la absoluta ineficiencia o abandono del defensor.
Es más, la actuación nos enseña por completo una situación diferente. Como se deriva de las piezas procesales hasta el momento indicadas, el profesional del derecho que asistió a FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO durante el juicio oral propuso una teoría del caso defensiva y presentó prueba de carácter testimonial que la apoyaba. Esta sola circunstancia, de hecho, indica que no se puede predicar en este caso la falta de defensa técnica.
Adicionalmente, la Sala encuentra que la estrategia defensiva adoptada por el abogado (de acuerdo con la cual no hubo una conducta de extorsión por parte del procesado, sino el cobro de una suma de dinero que él les había prestado a las víctimas) era, apreciada de una manera ex ante, razonable.
Esto último está corroborado por el aquí demandante, en la medida en que el segundo cargo subsidiario propuesto en el escrito de demanda está fundado en dicha hipótesis. Lo único que hay, por consiguiente, es una divergencia de criterios en cuanto a la forma concreta en que el abogado defensor de aquel entonces debía plasmar la fuerza de sus asertos. Pero ello, reitera la Sala, no corresponde a la violación del derecho de defensa técnica.
El reproche, por lo tanto, no está llamado a prosperar.
2.3. Para finalizar, la Corte ha dicho que las máximas de la experiencia son construcciones teóricas, argüidas por el intérprete, que guardan relación con las costumbres, cultura y cotidiano vivir de grupos humanos en un contexto específico dado. Como son asimilables a las leyes de la ciencia, tienen pretensiones de carácter universal o de alta probabilidad, razón por la cual se ajustan a la fórmula lógica “siempre o casi siempre que ocurre A, entonces sucede B”7.
La Sala, así mismo, ha precisado que, mediante el simple planteamiento de máximas de la experiencia sin un sustento fáctico demostrado en la actuación procesal, no es posible desvirtuar las situaciones de hecho reconocidas como verda-deras por parte de las instancias:
“[…] una máxima empírica que no cuente con una base fáctica o hecho indicador adecuado (derivado de las pruebas obrantes en la actuación), nunca logrará establecer la verdad o falsedad histórica del suceso fáctico aducido, así el planteamiento cumpla con el requisito de universalidad y, en teoría, se ajuste a las conductas propias del entorno”8.
Lo anterior implica que, cuando en casación es planteado un error de hecho por falso raciocinio derivado de la transgresión de una regla de la experiencia, el objeto de la crítica por parte del demandante no puede ser la propuesta de una máxima que pretenda desvirtuar el acontecimiento fáctico reconocido en el fallo materia de impugnación, sino la misma elaboración teórica de la cual el cuerpo colegiado se valió para inferir, a partir de la prueba de un determinado suceso, la existencia de otro.
En este asunto, el defensor pretendió criticar la conclusión probatoria de las instancias (es decir, que FRANCISCO JA-VIER PICO RIVERO extorsionó a los hermanos Arévalo Carvajal) con base una máxima empírica que, sin embargo, carecía de bases sólidas en el proceso. Es decir, antes de plantear como regla que en el contexto sociocultural en donde se desenvolvían tales personas es común el préstamo de dinero sin soporte documental alguno, debía demostrar en el juicio, y no lo hizo, hechos indicadores de los cuales pudiera afirmar que los reclamos del acusado obedecieron al cobro de un crédito y no a la coerción en los términos atribuidos.
El discurso que aparece en el escrito no es relevante para efectos del falso raciocinio derivado de la transgresión de las reglas de la experiencia ni para cualquier otro error de hecho que trascienda en casación. Por esta vía, entonces, nunca se atacó la constitucionalidad ni la legalidad de la decisión de segunda instancia.
El cargo, en consecuencia, también está destinado al fracaso.
3. En este orden de ideas, lo alegado por el defensor en el escrito de demanda no resulta suficiente para controvertir la decisión materia de impugnación, ni tampoco para demostrar algún error de trámite o de juicio, razón por la cual la demanda no será admitida.
Sin embargo, como es manifiesto advertir que en el fallo de primera instancia se le impuso a FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO una pena accesoria superior al máximo permitido por el legislador, la Sala ordenará que, agotado lo pertinente al siguiente apartado, regresen las diligencias al despacho del ponente para el estudio oficioso del asunto.
4. Dado que contra la decisión de rechazar la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte, a partir de la decisión de 12 de diciembre de 20059, ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera:
4.1. La insistencia es un mecanismo especial, distinto a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede promover el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación.
4.2. La respectiva solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto.
4.3. Es facultad del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Ministerio Público ante quien se formuló la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días.
4.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.
En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER PICO RIVERO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca.
2. Agotado lo relativo al mecanismo de insistencia, REGRE-SAR las diligencias al despacho para el cumplimiento de los fines señalados en la parte motiva de este auto.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 75 del cuaderno del Tribunal.
2 Cf., entre muchos otros, autos de 4 de abril de 2006, radicación 24187, y 15 de mayo de 2008, radicación 28716. En el mismo sentido, sentencia de 30 de marzo de 2009, radicación 30710.
3 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827.
4 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283.
5 Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247.
6 Folio 74 del cuaderno de segunda instancia.
7 Cf. sentencia de 21 de noviembre de 2002, radicación 24611.
8 Sentencia de 2 de noviembre de 2011, radicación 36544.
9 Radicación 24322.