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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta N° 279
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Candelario Soto de la Hoz, en contra del fallo del 14 de junio de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la condena que le fuera impuesta en primera instancia, como coautor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
H E C H O S
A través de denuncia formulada por Mile Arrieta López se conoció que en horas de la tarde del 20 de mayo de 2011, en el municipio de Magangué (Bolívar), las menores L.M.H.B. y K.J.R.C., tras culminar su jornada escolar, abordaron un vehículo mototaxi, conducido por Candelario Soto de la Hoz, quien a través de engaños las condujo a un paraje solitario ubicado detrás del cementerio de la localidad, en donde fueron accedidas carnalmente por dos sujetos encapuchados quienes fueron identificados como Eder Rafael Acosta Moreno y Rafael Osorio Inela1, y también por el citado mototaxista. Este último, transportó de regreso a las ofendidas a sus hogares, en donde los hechos fueron referidos a sus familiares.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Con ocasión de los señalamientos realizados por la denunciante, el 23 de mayo de 2011 fue capturado Candelario Soto de la Hoz. Su aprehensión fue legalizada por solicitud de la Fiscalía Seccional 24 de Magangué, en audiencia concentrada celebrada ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de la localidad el día 24 del mismo mes, en la cual se le imputó el delito de acceso carnal violento, “en concurso homogéneo y sucesivo”, así como el de lesiones personales (artículos 205, 111, 112 y 113 del estatuto sustantivo), con la circunstancia de mayor punibilidad del art. 58-10 del mismo estatuto. El cargo no fue aceptado por el imputado, quien enseguida fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
2. El escrito de acusación fue presentado el 22 de junio de 2011. La actuación fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de Magangué, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 13 de julio siguiente. Allí, la fiscalía acusó a Soto de la Hoz como coautor del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205, 211-1-2 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008 y 890 de 2004) en perjuicio de las menores L.M.H.B. y K.J.R.C., con la concurrencia de las causales de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58, numerales 5 y 10, del estatuto sustantivo.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de agosto de 2011, en ella no se formularon solicitudes de exclusión ni se acordaron estipulaciones. La audiencia del juicio oral se realizó el 22 de septiembre siguiente; una vez finalizada, la funcionaria judicial anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
3. Cumplido lo anterior, en decisión proferida y leída el 26 de octubre siguiente condenó al procesado a la pena principal de 438 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término de 20 años, como coautor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-1-2 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 5, del mismo código, tal como así lo solicitó la fiscalía. Así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por la defensa del procesado fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena el 14 de junio de 2012.
En contra de la decisión del ad quem interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el defensor de Soto de la Hoz.
L A D E M A N D A
El impugnante postula tres cargos, así: los dos primeros por vía de nulidad y el último de violación directa de la ley sustancial. Señala que como consecuencia de los yerros postulados, el fallador violó, por falta de aplicación, el artículo 14-t-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-2-f de la Convención Americana de Derechos Humanos, 357 y 448 de la Ley 906 de 2004.
Sus argumentos, en esencia, son los siguientes:
Primer cargo de nulidad (causal principal)
Con fundamento en la causal de casación que describe el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el libelista denuncia un “defecto de garantía nulidad” por violación del derecho de defensa, en particular, por afectación al derecho a la prueba.
En sustento del reproche y con fundamento en la garantía a la igualdad de armas, alega que en la audiencia preparatoria el entonces defensor llamó la atención por cuanto no se había practicado el examen de ADN sobre el fluido hallado en el cuerpo de las menores, el cual, dice, era preponderante, pertinente y conducente. Agrega que “a las menores se les tomó tales muestras, pero a nadie le importó la realización de ese examen para descartar o confirmar con una prueba técnico científica la participación de mi defendido en los hechos… adviértase que mi defendido fue quien transportó a las menores y es por eso que cualquier abogado o familiares, les aconsejarían que lo incluyeran en la participación del ilícito.”
Bajo el rótulo de “otras pruebas que se pudo practicar a favor de la defensa” cita la verificación de la existencia de un retén de la policía, lo que habría podido confirmar si el procesado mentía sobre tal circunstancia. Añade que, debido a que la fiscalía renunció a practicar el testimonio de Rafael Osorio Pineda, otro de los acusados por el mismo hecho, la defensa no pudo contrainterrogarlo. Concluye que no se practicó ninguna prueba a favor de la teoría del caso de la defensa, sin que sea de recibo admitir la estrategia de la defensa pasiva.
Le pide a esta Corporación que declare la nulidad desde la audiencia preparatoria, con el fin de que “la defensa solicite las pruebas echadas de menos por este defensor”.
Segundo cargo de nulidad
El demandante denuncia que el sentenciador violó el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues, aún cuando la fiscalía le imputó fácticamente a Soto de la Hoz la comisión de los delitos sobre las dos víctimas, no le atribuyó jurídicamente el concurso de conductas punibles, lo que le significó a aquel un incremento indebido de 10 años en la determinación de la pena de prisión.
Por lo tanto, afirma, se debe declarar la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación, para que se especifique la imputación del concurso de delitos.
Causal de casación subsidiaria: violación directa de la ley sustancial
Con apoyo en la causal primera que describe el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor afirma que el fallador incurrió en el vicio mencionado, toda vez que erró al seleccionar el último cuarto de punibilidad con fundamento en la concurrencia de la causal de agravación genérica del artículo 58-5 del Código Penal. Dice que, en su lugar, ha debido escoger el primer cuarto medio, pues concurría, además, la causal de menor punibilidad de ausencia de antecedentes, tal como se deduce de la afirmación de la fiscalía manifestada en la audiencia de formulación de acusación, según la cual el procesado “hasta ahora no tiene antecedentes penales”. En conclusión, alega, la fiscalía no cumplió con la carga que le correspondía de acreditar la existencia de antecedentes penales.
Fue como consecuencia de no reconocer “la diminuente punitiva de menor punibilidad” que el procesado fue afectado con una pena de más de 36 años, cuando pudo haber sido de 16.
Estima aconsejable que se estudien y enmienden los agravios inferidos a su asistido, según los reproches reseñados en cada cargo.
Con fundamento en las anteriores reflexiones, le pide a la Colegiatura que case la sentencia y declare la nulidad del juicio desde la audiencia preparatoria “y/o dictar el fallo que en derecho corresponda, luego de declarar fundadas las causales y cargos por los que se acusa”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda, toda vez que incumple los presupuestos de debida fundamentación, en especial el de trascendencia. Las razones son las siguientes:
1. El argumento que sustenta el cargo principal de nulidad, por medio del cual el casacionista reprocha la violación al deber de investigación integral por no haber practicado el juzgador un examen de ADN al fluido hallado en el cuerpo de las víctimas o verificado la coartada del investigado, carece de idoneidad para demostrar el vicio alegado.
Ello es así porque, como la jurisprudencia de la Sala lo tiene dicho, la trasgresión del mencionado deber no se deriva de la simple omisión de una u otra prueba, sino de la posibilidad real o razonable, no apenas hipotética, de que el nuevo elemento de juicio pueda oponerse eficazmente a los fundamentos argumentativos de la sentencia. Así, la trascendencia de la omisión “deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo puede prosperar”.2
En el caso que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el juzgador advirtió la censura del defensor sobre la omisión de la prueba de ADN; no obstante lo anterior, señaló que la ausencia de dicha pericia no conducía a la absolución del procesado, pues del examen sexológico y de los testimonios de las ofendidas, analizados según las reglas de la sana crítica, se desprendían los elementos suficientes para emitir un juicio de responsabilidad.
Así las cosas, lo cierto es que la prueba que hoy reclama el impugnante no alcanza a derribar, con mediana probabilidad, las bases probatorias del fallo, menos aún si se considera la evidente inutilidad de practicar dicha pericia más de dos años después de la ocurrencia de unos hechos en los que intervinieron varios individuos.
Lo propio ocurre con la prueba referente a la existencia del supuesto retén, toda vez que del contexto del fallo se desprende que dicha circunstancia no fue más que el mecanismo del que se valió el hoy procesado para conducir a las ofendidas al lugar donde fueron accedidas, de suerte que, en gracia a discusión, aún cuando el retén en realidad hubiera tenido existencia, no sería suficiente para derribar el soporte probatorio elaborado por el sentenciador, para quien las atestaciones de las víctimas le permitieron llegar a la convicción de responsabilidad penal.
Por otra parte, el argumento del casacionista, según el cual de las atestaciones de otro de los coautores del delito, Rafael Osorio, sería posible deducir la ausencia de responsabilidad de Soto de la Hoz, no pasa de configurar apenas una hipótesis, pues, en primer lugar, dicha persona no tendría la obligación de declarar en este caso por estar directamente implicada en los hechos, y porque el casacionista no acredita ni ofrece certeza, al menos en grado de probabilidad, sobre la manera en que el dicho de aquel podría desestimar las afirmaciones de las ofendidas, a quienes el juzgador les concedió credibilidad. Por el contrario, al decir de la fiscalía, el citado coautor, al allanarse a los cargos, comprometió la responsabilidad de Soto de la Hoz en los mismos.
De igual forma, es preciso reseñar que es a las partes enfrentadas en el juicio oral a quienes corresponde plantear el debate probatorio, de suerte que la renuncia por la fiscalía a practicar un testimonio no acarrea ninguna transgresión al debido proceso por el solo hecho de que la defensa no pueda emprender el contrainterrogatorio, pues ésta ha podido también solicitar oportunamente la presencia del testigo para interrogarlo, así como las demás pruebas que ahora echa de menos.
En conclusión, el cargo adolece de falta de idoneidad material, lo que necesariamente conduce a su inadmisión.
2. El reproche formulado a través del segundo cargo de nulidad carece de fundamentación adecuada, pues aún cuando es cierto que en la audiencia de acusación no se mencionó explícitamente la expresión ‘concurso homogéneo y sucesivo’, no lo es menos que allí se dejó suficientemente claro, al detallar la imputación fáctica, que la conducta punible constitutiva de acceso carnal violento fue cometido sobre dos víctimas, lo que se acoge a lo normado en el artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004, en cuanto en dicha actuación procesal se definieron con precisión los hechos jurídicamente relevantes, los cuales se mantuvieron incólumes hasta el fallo, exigencia que ha decantado la jurisprudencia de la Sala.3
Por otra parte, lo cierto es que la defensa conoció la imputación del concurso homogéneo y sucesivo, pues la acusación se ajustó, en líneas generales, a la formulación de la imputación, en la cual sí se mencionó expresamente la atribución de la conducta punible en concurso homogéneo y sucesivo. Adicionalmente, la fiscalía precisó la modalidad concursal al solicitar la condena en contra del procesado, ante lo cual la defensa no formuló reparo alguno, esto es, tuvo la acusación por suficientemente comprendida, razón de más para afirmar que la misma fue suficientemente conocida por el procesado y su defensa.
Por todo lo anterior, el cargo resulta intrascendente, pues no existe yerro alguno por parte del juzgador al aplicar la regla de punibilidad frente al concurso de hechos punibles, el cual aparece descrito en el artículo 31 del Código Penal.
3. Por último, frente al cargo de violación directa de la ley sustancial, dígase que el demandante carece de interés para cuestionar en sede de casación el ejercicio de individualización de la pena privativa de la libertad elaborado por el sentenciador, toda vez que omitió formular ese mismo reproche al apelar la decisión del a quo.
La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando este ha tenido la posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación.4
Así, en el caso presente, aún cuando es cierto que la defensa ejerció el recurso vertical frente al fallo desfavorable a sus intereses, también lo es que no lo hizo por razón del asunto que aquí cuestiona, esto es por la supuestamente indebida selección del cuarto de punibilidad. Lo anterior supone su conformidad con ese preciso aspecto de la sentencia, al no hacerlo objeto del recurso ordinario. Por tanto, al proponer ese asunto ante la Sala de Casación Penal, desconoce el principio de identidad o sincronía temática.
Aún cuando la Corte pudiera pasar por alto la anterior falencia, por sí misma suficiente para inadmitir el cargo, es preciso observar que el cargo resulta erróneamente orientado, pues aún cuando se postula como una violación directa de la ley sustancial, termina por reprochar una apreciación probatoria.
Recuérdese que el yerro que alega el demandante lo obligaba a hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por lo tanto, a admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores. En contraste, su deber era desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, que permitiera establecer claramente la vulneración del precepto normativo que estimaba desconocido, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
El censor se aparta de la anterior exigencia y es por ello que lamenta que el fallador hubiera afirmado que en el proceso no existía prueba que demostrara la carencia de antecedentes penales, al tiempo que critica que “la fiscalía no cumplió con su obligación de demostrar que mi defendido tiene antecedentes penales”. Por tanto, si el cuestionamiento del censor consistía en que, sin existir la prueba que así lo permitiera, el juzgador erró al escoger el cuarto de punibilidad, ello supone necesariamente un yerro de violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho, por vía de un falso juicio de existencia, por suposición del medio de convicción.
Lo cierto es que en el escrito de acusación, audiencia de formulación de acusación y en el alegato conclusivo de la fiscalía no aparece de manera clara y nítida la deducción de la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55, numeral 1, del Código Penal, pues por parte alguna el acusador precisa que Soto de la Hoz careciera de antecedentes, menos aún enunció la norma correspondiente. Por tanto, ningún yerro observa la Sala en la selección del cuarto máximo de punibilidad, pues lo cierto es que solamente se atribuyeron y demostraron circunstancias de mayor punibilidad.
4. En conclusión, por falta de idoneidad material para mutar la decisión recurrida, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales.
En contra de la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia (artículo 186 de la Ley 906 de 2004), conforme los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha desarrollado.5
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Candelario Soto de la Hoz.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase. Una vez en firme, devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
IMPEDIDO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Este se allanó a los cargos en la audiencia de imputación celebrada ante el Juez 3º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías.
2 Sentencia de casación de 8 de noviembre de 2002, radicación 14243.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 21 de marzo de 2012, radicación Nº. 38256. En igual sentido, sentencia del 20 de junio de 2012, rad. 37921.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de enero de 2012, radicación Nº. 35438.
5 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.