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Proceso No 39.788
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
EYDER PATIÑO CABRERA
APROBADO ACTA No. 419-
Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor público de SSJVG, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX, mediante la cual revocó la proferida el 27 de abril del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad, y lo condenó en calidad de autor del delito de pornografía con menores de 18 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. A eso de las 11:30 a.m. del 23 de febrero de 2011, en la XXX de XXX, JCNM, docente y secretaria del Colegio XXX, observó que dentro de un taxi que estaba estacionado en el lugar, un sujeto al volante del mismo le tomaba fotos o filmaba con su teléfono celular a una niña que, con las piernas abiertas y la falda arriba, cambiaba de posición entre sentada y acostada en la cabina trasera del automotor.
Luego de que GECG, también docente de dicho establecimiento educativo, presenciara los mismos hechos, procedieron a llamar a la Policía Nacional.
Momentos después un grupo de agentes de esa institución capturó en flagrancia al infractor – SSJVG – cuando estaba grabando con su celular las partes íntimas de la niña, quien para ese momento estaba en la silla del copiloto, igualmente, con las piernas abiertas en dirección al conductor.
La menor L.F.B.d.l.R.1 es sordomuda y para la época de los hechos tenía 6 años de edad.
2. Al día siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de la mentada ciudad, se legalizó la captura de SSJVG, ocasión en la que el Fiscal Segundo Seccional de ese lugar, le imputó los delitos de acceso carnal o acto sexual con menor incapaz de resistir, agravado, previsto en los artículos 210 y 211.2.4 del Código Penal. En la misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 18 de marzo siguiente, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra SSJVG, por los injustos de pornografía con menores de 18 años en concurso homogéneo, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58.7 de la Ley 599 de 20003.
4. Ante el Juez Cuarto Penal del Circuito de XXX, el 16 de mayo de esa anualidad se formuló la acusación por los injustos de pornografía con menor de 18 años en concurso heterogéneo con el de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo con circunstancias de mayor punibilidad (artículos 218, 209 y 58.7 de la Ley 599 de 2000)4.
5. Celebrada la audiencia preparatoria, y concluido el juicio oral, se anunció que la sentencia sería condenatoria5.
6. El 27 de abril de 2012, la juez que sucedió a quien presidió el juzgamiento anuló dicho sentido del fallo, señaló que, en cambio, sería absolutorio a favor de SSJVG y en el mismo proveído, lo absolvió6.
7. Recurrida la providencia por la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal de XXX se abstuvo de decretar la nulidad deprecada por el apelante y revocó la decisión en el sentido de condenar a SSJVG a las penas principales de ciento treinta (130) meses de prisión y multa en cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de autor del delito de pornografía con menores de 18 años y de absolverlo por la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.
8. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal, el sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación8 y presentó la demanda correspondiente9.
LA DEMANDA
Una vez el libelista identifica las partes e intervinientes y compendia los hechos y la actuación procesal, en un capítulo que intitula “FINES DE LA CASACIÓN”10 asegura perseguir “la efectividad y restablecimiento del derecho material, así como las garantías y los agravios inferidos al señor SSJVG con el fallo”11 impugnado.
Al respecto, explica que su prohijado fue absuelto en primera instancia y condenado en la alzada; luego, se transgredió el derecho constitucional a la doble instancia, pues quedó despojado de la posibilidad de controvertir la sentencia a través de un recurso ordinario y se lo obligó a acudir a la impugnación extraordinaria de casación, cuya admisión resulta ser un albur dados los requisitos de fondo y forma exigidos para tal fin.
En este aparte, solicita a la Corte atender el principio de no reformatio in pejus si es que no se acepta la demanda o interviene de oficio.
Primer cargo.
Invocando la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad que tuvo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 10, 22, 32 y 218 del Código Penal y la falta de aplicación de los cánones 7, 14, 237, 244, 360, 381, 424.4.5., y 426 de la Ley 906 de 2004.
El yerro denunciado se habría producido porque el ad quem desconoció las reglas de producción del acervo probatorio en tanto no se realizó control posterior de legalidad por parte del juez de control de garantías, a la información contenida en el teléfono celular incautado a su asistido al momento de su captura (fotografías y videos), pese a que era obligatorio, al tenor del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
De este modo, aduce, el juez plural vulneró el postulado de in dubio pro reo, la presunción de inocencia y los derechos al debido proceso y a la libertad.
Recuerda que según lo afirmó el perito Antonio María Marceles Niebles, mencionó que dicho aparato poseía dos sim card (de Tigo y Comcel) y una memoria digital que contenía dos clases de archivos (imágenes y videos), fue sometido a la cadena de custodia y la información se transfirió a un CD, pero nada dijo acerca de que se le haya realizado el control de legalidad necesario para extraer dicha “información personalísima”12, con lo cual se violó el derecho a la intimidad de su mandante y se ignoró el artículo “337”13 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-334 de 2010, que transcribe parcialmente.
Para el censor, el resto de pruebas –testimonios de JCMN, DEC e IPO-, no confirman los actos sexuales ni la pornografía con menores de dieciocho años, pues ni en sus entrevistas ni en el juicio oral dijeron haber visto u oído algo acerca de la representación real de conductas sexuales de la menor o el procesado, o de actos sexuales con menor de 14 años. Además, en el juicio, la menor, a través de intérprete, negó haber sido objeto de tocamientos por parte del sentenciado.
En ese orden, encuentra que “excluida la (evidencia) por su ilicitud, no habría otro remedio jurídico que absolver”14.
El Tribunal se equivocó, aduce, al considerar, con fundamento en el artículo 244 de la Ley 906 de 2004, que el celular no estaba sometido a los requisitos legales de registro (extracción de información) por ser un elemento de fácil acceso. De esta manera, estima, confundió “un celular como objeto material con el cual se presume se cometió el ilícito, con una base de datos, articulo (sic) del cual pregona su exequibilidad en la sentencia C-336 de 2007 (…)”15.
Precisa que, no es su intención hacer una apología al delito ni desconocer los derechos fundamentales de la menor; sin embargo, no es viable obtener una sentencia condenatoria a costa de las garantías que le asisten al procesado. Con este propósito se apoya en el auto del 23 de noviembre de “2001 (sic)”16, radicación “34.431 (sic)”17.
Tras insistir en las normas que habrían sido aplicadas indebidamente y las que en cambio, se debieron emplear, concluye que la colegiatura debió confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo la exclusión del contenido del celular y la irrelevancia probatoria de los demás medios de conocimiento.
En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado, revocarlo y dictar nueva sentencia de carácter absolutoria.
Segundo cargo (subsidiario).
Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal denuncia la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 218 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de pornografía con menores de 18 años.
Como proposición jurídica completa predica la falta de aplicación de los artículos 6, 7, 10 y 11 ejusdem.
Para justificar el reproche, critica a la Sala Penal por desatender los argumentos del a quo en punto de la atipicidad de la conducta imputada a su mandante.
Al respecto, señala, pese a la existencia del celular, ninguno de los deponentes –JCMN, DEC, IPO, AMMN y HFST-, ni las fotos o los videos muestran una representación real de actividades sexuales realizadas por su prohijado.
No obstante, el juez plural “tuvo como adecuación típica de la descripción normativa (elemento normativo) las expresiones extraídas del celular incautado”18, concretamente, la citada por Antonio María Marceles Niebles en el juicio: “QUE (sic) RICO, QUE (sic) COSA RICA”19. Además, tampoco se realizó cotejo de voz ni fue aceptada por el enjuiciado.
En aras de demostrar el yerro, previa transcripción del artículo 218 del Código Penal, modificado por la Ley 1336 de 2009, aclara que “no basta con realizar las conductas si estan (sic) no van aparejadas con una representación real de actividad sexual, elemento normativo del tipo penal que por infortunio del incriminado no está descrito en la norma penal y por lo tanto habrá que recurrir a los diferentes modos de interpretación, ora buscar su significado gramaticalmente o dentro de los estudios especializados de sexología”20. En ese sentido, considera que no cualquier actividad configura el tipo penal.
En criterio del recurrente, no está demostrado que la actividad desplegada por el encartado, la cual se limitó a tomar fotos y a hacer grabaciones de la niña, constituyan representaciones sexuales reales de la víctima y el sujeto activo para uso personal o intercambio.
A continuación, cita varias acepciones sobre el vocablo: pornografía y enfatiza que actualmente se la conoce como la “representación explicita (sic) de la sexualidad”21. Describe su clasificación y menciona doctrina extranjera –española- sobre el tema, para terminar indicando que el material pornográfico infantil se define como “aquella representación visual y real de un menor desarrollando una actividad sexual explícita, esto es, donde aparezca algún tipo de contacto sexual bien entre menores o bien entre un adulto y un menor”22.
Por lo tanto, a su juicio, la situación fáctica revela que cuando su asistido fue capturado usando su celular para registrar fotos y videos de la infante, “no estaba en ninguna actitud ni lasciva y mucho menos libidinosa ni erótica sexual”23. En este punto, para el letrado, comporta un “subjetivismo judicial y una postura análoga al derecho penal del enemigo de Gunther Jackos (sic)”24 que el Tribunal haya considerado que la expresión “que rico y cosita rica”25 sea una representación real de actividad sexual, en tanto elemento normativo del tipo de pornografía con menores de 18 años.
Agrega que, el juez colegiado aplicó indebidamente el artículo 218 del Código Penal pues ignoró “los contenidos sustanciales del (sic) la legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como la disposición de la aplicación prevalente de las normas rectoras porque si la conducta examinada resulta atípica (ya demostró que la única pruebas (sic) fue el contendió (sic) del celular y esta resulto (sic) ilegal) es obvio que no puede haber configuración de la conducta punible y mucho menos si no hay culpabilidad (…)”26.
La petición es idéntica a la elevada en el primer cargo.
CONSIDERACIONES
La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes:
1. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.
Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización y que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejusdem, es decir, “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.
Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria se abre(n) paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia.
2. La demanda que se examina, no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque la finalidad perseguida con el recurso, tal cual se lee en la demanda, no guarda correspondencia o relación alguna con los cargos estructurados en ella.
En efecto, en el acápite destinado a justificar la finalidad de la impugnación, el censor invoca la efectividad y el restablecimiento del derecho material y la protección de las garantías fundamentales de su asistido, en especial, del derecho a la doble instancia, que habría resultado vulnerado, como quiera que la condena se produjo en sede de segundo grado, y esto le impidió acceder a un recurso ordinario y lo conminó a intentar la impugnación extraordinaria de casación, cuya admisión, a su juicio, constituye todo un albur.
Mientras tanto, los dos cargos, principal y subsidiario, se dedican a denunciar la ilegalidad en la producción de una prueba, de un lado, y de otro, a predicar la atipicidad de la conducta, por cuenta de la ausencia de adecuación de uno de los elementos normativos del tipo penal de pornografía con menores de 18 años.
Así, pues, la inconexión argumentativa entre la finalidad invocada y las censuras propuestas es evidente.
Además, la Sala tampoco advierte que el fin postulado por el defensor se pueda enervar válidamente al nivel de una violación de garantías fundamentales del procesado.
En efecto, no porque SSJVG haya sido condenado por el Tribunal, se conculcó su derecho a la doble instancia pues no solo, el expediente revela que la actuación alcanzó los dos grados de decisión sino que, dicho postulado, inherente al debido proceso, se reputa válido para todas las partes e intervinientes de la actuación.
Sobre la posibilidad de controvertir las sentencias absolutorias en los términos del artículo 31 de nuestra Carta Política, según el cual “[t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, la Sala de Casación Penal, haciendo eco de la sentencia C-047 de 2006 de la Corte Constitucional precisó:
“Y es que si bien no es posible discutir que el constituyente al normar la protección del derecho al debido proceso, atendiendo las previsiones del derecho internacional, estableció precisas precauciones que blindaran las garantías esenciales de todo aquél que fuera objeto de persecución penal, entregando al acusado en particular, la posibilidad de recurrir la sentencia que le sea desfavorable, también se ocupó en disposición aparte, de salvaguardar el principio de la doble instancia, el cual no tiene un receptor específico sino que vincula a todos los sujetos procesales o intervinientes en una actuación, independientemente del tipo de proceso de que se trate.
Justamente, la eficacia de este principio de raigambre constitucional se manifiesta tanto en la oportunidad legal brindada a toda persona con legitimidad e interés para recurrir una decisión que no le favorece, de impugnarla oportunamente ante el inmediato superior del funcionario judicial que la emitió, como en la solución dentro de los términos de ley del recurso respectivo por el juez o tribunal de segunda instancia.
Esta garantía efectiviza al tiempo, los derechos al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y en el ámbito penal, los intereses igualmente relevantes, de la víctima o sujeto pasivo del delito o de los perjudicados con el mismo, del ente acusador en tanto es depositario de la acción penal y del Ministerio Público como garante de los intereses de la sociedad.
Pretender, como lo demanda el libelista, el sacrificio del principio de la doble instancia, constitucional y legalmente reconocido a todos los intervinientes del proceso penal para afianzarlo únicamente en favor del presunto sujeto activo de una infracción penal que resulte condenado en primera instancia, entraña una injustificada discriminación que desatiende propósitos claros de protección del derecho al proceso debido en todas las actuaciones judiciales y atenta abiertamente contra el sentido de justicia que rige en el Estado constitucional y democrático de derecho, conforme al preámbulo de la Carta Política de 1991.
Claramente, no es posible edificar un régimen procesal que únicamente atienda las garantías del investigado, pues a los intereses de éste se oponen igualmente legítimos, los de la contraparte -víctima o perjudicado- y los de la sociedad. No de otra manera, podría darse alcance a los valores de justicia, paz, reparación y equidad.
(…)
Es más, al tiempo que el literal h, del numeral 2º, del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra para el inculpado el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, el artículo 25 del mismo instrumento27, literalmente otorga a toda persona la potestad de ejercer recursos judiciales rápidos y sencillos en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales.
Sobre éste específico aspecto, el Tribunal Constitucional fue enfático al señalar la inexistencia de contradicción entre el derecho interno y la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en punto del ejercicio del derecho a la doble instancia por parte de sujetos distintos al procesado:
(…)
Por último, la Sala se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la efectivización de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.”28
Conforme con este criterio, la Corte no percibe ninguna afectación eficiente del derecho a la doble instancia que deba ser remediada en sede de casación.
3. Ahora, en cuanto a los cargos se refiere, tampoco hay lugar a su admisión, el primero y principal, por intrascendente y, el segundo y subsidiario, porque no cumple con los presupuestos lógico argumentativos que rigen la infracción directa de la ley sustancial, como pasa a verse:
3.1. En el primer reproche, el letrado aduce que se quebrantaron las reglas de producción de la prueba debido a que no se realizó el control posterior de legalidad a la información extractada del celular incautado al procesado, tal como lo prevé el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal y lo ha ponderado la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia.
Al respecto, se impone resaltar que, ciertamente, de manera constante la Corte se ha ocupado de sostener que el registro a los archivos contenidos en computadores y teléfonos celulares no se puede confundir con la búsqueda selectiva en bases de datos de que trata el artículo 244, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, pues aquellos corresponden a documentos digitales en los términos del artículo 424.2 ejusdem, razón por la que resulta indispensable someter los resultados de esa labor investigativa al control de legalidad posterior de que trata el referido canon 237. En este sentido, señaló:
“Adicionalmente, la Sala destaca que la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.”29 (Subrayas no originales).
Y más recientemente, indicó:
“Ahora bien, se tiene dicho que la recuperación de información dejada en un celular no puede equipararse ni identificarse con una búsqueda en base de datos, entendida esta de manera general como una serie de datos relacionados y organizados entre si, para un uso específico; igualmente, la Sala ha sostenido que la misma es un documento digital, en consonancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, que considera como prueba documental a las grabaciones magnetofónicas.
Por eso, respecto del material informático que puede reposar en un computador o teléfono celular, expresó que “no tiene la categoría de base de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis debe ser objeto de control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.”30.
(…)
En el precedente judicial de la Corte citado por el impugnante, el asunto se refiere a la recuperación de supuesta información dejada en computadores y teléfonos, para someterla al estudio y análisis de la Fiscalía dentro de su labor investigativa a fin de encontrar elementos materiales probatorios o evidencia física, la cual por su naturaleza debe ser objeto de control de legalidad posterior, según lo dispuesto por el citado artículo 237 de la ley 906 de 2004.”31 (Subrayado de esta providencia).
En ese sentido, necesario es concluir que razón le asiste al demandante al poner en evidencia el defecto denunciado, en la medida que en el caso sometido a estudio, en efecto, se constata la ausencia de control posterior de legalidad por el juez de control de garantías sobre los documentos digitales extraídos del aparato de telefonía celular del enjuiciado y, por ende, es nítido que tal como lo hiciera la juez de primer grado, el Tribunal estaba impelido a excluir dicha información del plexo probatorio.
Se equivocó, entonces, el ad quem al señalar que “[e]rró la a quo al considerar que posterior al análisis realizado por el técnico investigador era necesario que su contenido fuera legalizado ante un Juez de garantías ya que tal evidencia no constituye en ningún momento una información de base de datos y simplemente se trataba de una evidencia demostrativa que la Fiscalía enunció en el escrito de acusación, descubrió en la audiencia respectiva, fue ordenada como prueba en la vista preparatoria e introducida en debida forma durante el juicio oral por parte del testigo de acreditación Marceles Niebles, situaciones que reflejan que el procedimiento realizado para la confección de la prueba se apegó al sistema acusatorio”32.
No obstante, tal yerro es irrelevante como quiera que existen otros medios de conocimiento a partir de los cuales la colegiatura llegó al convencimiento sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en calidad de autor, valoración frente a la cual el letrado no replicó la existencia de algún falso juicio que pudiera desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo impugnado.
En verdad, verificado el fallo de segundo nivel se observa que tras examinar los videos tachados hoy de ilegalidad, la colegiatura también apreció los testimonios de las docentes que denunciaron el hecho, el policía que practicó la captura, el procesado, la menor y la psicóloga.
Recuérdese que, las profesoras del Colegio XXX de XXX narraron haber visto cuando el enjuiciado registraba fotos o videos de la menor discapacitada, quien posaba para él dentro de un taxi con las piernas abiertas y la falda colegial subida, lo cual también fue percibido por el uniformado que sorprendió en flagrancia al acusado y procedió a su aprehensión.
Así se pronunció el Tribunal:
“(i) Ante los llamados de auxilio de la comunidad (entre ellas varias docentes del colegio donde estudia la menor) arribó el agente de Policía Edward Fabián Silva Trujillo quien realizó la captura del encartado. Afirmó el testigo que presenció a la menor en el puesto trasero del vehículo y al procesado grabándola con un teléfono celular, lo cual no riñe con lo que consignó en el informe de captura en flagrancia sino que se complementa; (…)
(ii) El procesado en su declaración afirmó que era cercano a la familia de la menor porque almorzaba con ellos; además dijo que no tenía una pareja sentimental pero que era activo sexualmente; lo anterior explica el por qué le causó placer filmar las partes íntimas de la menor. Y,
(iii) Si bien la menor no dijo nada sobre lo sucedido en el vehículo del procesado, no puede perderse de vista que se trata de una menor de edad con discapacidad (i) (sic) y que al verse avocada a una declaración en juicio se sintió aludida y prefirió guardar silencio. Y,
(iv) la (sic) Psicóloga clínica aclaró que los niños generalmente sienten vergüenza en caso de ser objeto de abusos sexuales por lo que no es viable que se acepte como retractación el hecho de que en juicio no quiera reafirmar lo dicho; todo porque durante su declaración son obligados a revivir recuerdos traumáticos, razón por la que se debe analizar en su conjunto todos los elementos de prueba a fin de determinar si realmente en derecho ocurrió una situación de abuso sexual infantil”33
De lo anterior, es claro que, el juez colegiado no únicamente se sirvió de los archivos digitales cuya legalidad no se verificó de forma posterior por el juez de control de garantías sino que utilizó el resto del material probatorio para derruir la presunción de inocencia que favorecía al procesado.
Así las cosas, dada la intrascendencia del reproche, el cargo no puede ser admitido.
3.2. En cuanto al segundo cargo, se debe empezar por reiterar que cuando se acude a la causal primera para criticar la infracción directa de la ley sustancial, corresponde al censor hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, así como desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, demostrando expresamente que la selección por los juzgadores de la norma aplicable al asunto debatido fue errada, porque dejó de emplear la que correspondía, utilizó la incorrecta o aplicó la adecuada pero le dio un entendimiento equivocado que le hizo producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido, para luego, acreditar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
En el asunto examinado, no obstante el letrado identificó la norma que a su juicio fue indebidamente aplicada –artículo 218 de la Ley 599 de 2000- y las que se dejaron de utilizar –artículos 6, 7, 10 y 11 ejusdem-, incumplió la pauta básica de argumentación de la modalidad de ataque escogida, consistente en que no es posible elevar crítica alguna contra la valoración probatoria y la fijación de la situación fáctica consolidada por los falladores en las sentencias.
Esto, como cuando señala que pese a la existencia del celular, ninguno de los deponentes –JCMN, DEC, IPO,AMMN y HFST- ni las fotos o los videos enseñan una representación real de actividades sexuales realizadas por su prohijado.
Lo mismo se puede decir de la afirmación, según la cual, para adecuar la conducta punible, la colegiatura apreció la expresión: “QUE (sic) RICO, QUE (sic) COSA RICA”34 que habría sido mencionada por el testigo AMMN en el juicio.
En efecto, aunque el jurista se dio a la tarea de proponer una interpretación para el ingrediente normativo: representaciones reales de actividad sexual, a partir del cual pregonó la atipicidad de la conducta punible de pornografía con menores de 18 años, el ejercicio argumentativo no se quedó en el ámbito de estricto derecho, sino que invadió la esfera fáctica, como quiera que dedicó su esfuerzo a darle un alcance distinto a las pruebas obrantes en la actuación, esto es, se ocupó de negarle toda naturaleza de representación de actividad sexual a la filmación que el procesado hizo de las partes pudendas de la menor mientras ella posaba para él con las piernas abiertas y la falda arriba.
Nótese cómo el letrado enfatiza que no está acreditado que la actividad desplegada por el encartado: tomar fotos y hacer grabaciones de la niña constituyan representaciones sexuales reales de la víctima y el sujeto activo, para uso personal o intercambio, ya que “no estaba en ninguna actitud ni lasciva y mucho menos libidinosa ni erótica sexual”35.
De éste modo, el recurrente refuta la declaración fáctica del fallo y cercena los hechos relevantes, pues el comportamiento delictivo no consistió con exactitud en captar en video a la niña sino en filmarla mientras ella le exhibía sus genitales, metodología con la cual se apartó de los lineamientos básicos de la causal seleccionada.
Claramente, ante la divergencia de criterios, que no de errores de juicio propios de este extraordinario recurso, el libelista pretende imponer su propia valoración sobre la del ad quem, desconociendo, de esta manera, que no cualquier alegato puede derruir la solidez del fallo de segundo grado que llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.
El letrado también se duele de que la Sala Penal haya apreciado la expresión: “QUE (sic) RICO, QUE (sic) COSA RICA”36, supuestamente pronunciada por el encartado en los videos y reproducida en el juicio por AMMN, por cuanto no se practicó el correspondiente cotejo de voz.
Sobre el particular, basta señalar que siendo ilegales todos aquellos archivos digitales extraídos del teléfono del acusado -en tanto se omitió el control posterior de legalidad-, ninguna trascendencia comporta que el documento contentivo de la referida frase no haya sido sometido al referido examen técnico, pues, se recaba, la condena subsiste con la valoración que el fallador plural le imprimió a los restantes medios de convicción.
Además, auscultado el fallo de segundo nivel se advierte que en ninguna parte de la providencia se estudió tales vocablos.
Por último, la Sala advierte que el censor dejó huérfano de todo fundamento el reproche, consistente en que, el juez colegiado ignoró “los contenidos sustanciales del (sic) la legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como la disposición de la aplicación prevalente de las normas rectoras (…)”37, pues únicamente se limitó a indicar que la conducta endilgada a su defendido es atípica porque a raíz de la exclusión del contenido del celular, no existe prueba a partir de la cual se pueda inferir la responsabilidad de su procurado.
Con todo, contrario a lo argüido por el defensor, expresamente, el Tribunal se refirió a los tópicos echados de menos por aquél. Así se expresó:
“Por todo lo anterior la Sala considera que el procesado sí es responsable a título de autor de la conducta de pornografía con menores porque:
a. Su conducta es típica de pornografía con menores ya que SSJVG representó en un video que era para su uso personal (ya que el teléfono era suyo), los actos sexuales que indujo a hacer a [L.F.B.d.l.R.].
c. (sic) El comportamiento concursal del encartado también es típico subjetivamente porque SSJVG actuó con dolo y con intención pues sus actos de instigar a que una menor con discapacidad mental a prestarse para realizar un video de contenido erótico, lo que indica que su objetivo era alimentar su líbido (sic) a través de una niña y así satisfacerla.
d. Su actuación es antijurídica porque lesionó materialmente el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor [L.F.] con su comportamiento típico; además no estaba legitimado legalmente para actuar de esa manera. Y,
e. Su comportamiento es culpable ya que pudo haber actuado de otra manera y no lo hizo sino que conscientemente dirigió toda su actividad humana a conseguir su placer sexual a través de una menor de edad.”38
Por manera que, tampoco hay lugar a admitir esta censura.
Como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida.
Finalmente, resta precisar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de SSJVG contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
2 Cfr. folios 3-5 del cuaderno principal. Se precisa que el acta correspondiente señala que la imputación se realizó por los reatos de “PORNOGRAFÍA INFANTIL Y ACTO SEXUAL CON MENOR INCAPAZ DE RESISTIR fundamentado en el art. 210, 211 C.P.” pero escuchado el audio de la audiencia correspondiente se constata que solo lo fue por el último de los comportamientos delictivos mencionados, con la referidas circunstancias de agravación.
3 Cfr. folios 10-20 ibídem.
4 Cfr. folio 37 ibídem y CD de la audiencia de formulación de la acusación, record 28:29 a 29:10.
5 El 7 de diciembre de 2011. Cfr. folio147-148 del cuaderno principal.
6 Cfr. folios 210 a 228 ibídem.
7 Cfr. folios 18-40 del cuaderno del Tribunal.
8 Cfr. folio 42 ibídem.
9 Cfr. folios 51-72 ibídem.
10 Cfr. folio 53 ibídem.
11 Ibídem.
12 Cfr. folio 56 ibídem.
13 Cfr. folio 57 ibídem.
14 Cfr. folio 59 ibídem.
15 Ibídem.
16 En realidad, el auto es del 23 de noviembre de 2011.
17 La radicación correcta es 37.431.
18 Cfr. folio 65 ibídem.
19 Ibídem.
20 Cfr. folio 66 ibídem.
21 Cfr. folio 69 ibídem.
22 Cfr. folio 70 ibídem.
23 Cfr. folio 71 ibídem.
24 Ibídem.
25 Ibídem.
26 Ibídem.
27 Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (…)
28 Cfr. auto del 25 de agosto de 2010, radicación 34.433.
29 Cfr. auto del 16 de julio de 2008, radicación 30.022.
30 Auto de segunda instancia, julio 2 de 2008, radicación 29991. Dicha posición es reiterada en autos de segunda instancia de julio 14 y 16 de 2008, radicaciones 29992 y 30022.
31 Cfr. auto del 23 de noviembre de 2011. Radicación 37.431.
32 Cfr. folios 28-29 del cuaderno del Tribunal.
33 Cfr. folios 34-35 ibídem.
34 Ibídem.
35 Cfr. folio 71 ibídem.
36 Ibídem.
37 Ibídem.
38 Cfr. folios 35-36 ibídem.