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Proceso No 39.449
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
Eyder Patiño Cabrera
APROBADO ACTA No. 419-
Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Alejandro García Tello, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por cuyo medio revocó la proferida el 9 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, y lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en calidad de autor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En Santander de Quilichao (Cauca), luego de que el 25 de mayo de 2010, Claudia Marcela Chacón Galarza pasara en compañía de su sobrina de seis años de edad –J.O.P.- frente a la casa de José Alejandro García Tello y, tras advertir su presencia, la menor le manifestara que la tapara porque no quería que ese señor la viera, aquella la indagó por la razón de ese comentario, ante lo cual la niña le contó que en una ocasión, estando en la residencia de su tía Eucaris Paredes, dicho sujeto -compañero marital de dicha familiar- la había despertado cuando le lamía sus partes íntimas.
2. Estos hechos fueron denunciados el mismo día por Claudia Marcela Chacón Galarza1.
3. El 1 de diciembre del mismo año, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa localidad, se legalizó la captura de José Alejandro García Tello, oportunidad en la que el Fiscal Tercero Seccional de ese lugar le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del Código Penal. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
4. El 31 de igual mes, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por la referida conducta punible, la que adecuó sin ninguna otra especificación en los artículos 209 y 211 ejusdem3.
5. Ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, el 26 de enero de 2010 el ente acusador formuló la acusación en los términos del escrito correspondiente4.
6. Celebrada la audiencia preparatoria y, concluido el juicio oral, el 9 de junio de 2011, el juez profirió sentencia absolutoria a favor del acusado5.
7. El fallo, apelado por el Fiscal y el representante de la víctima, fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en decisión del 2 de mayo de 20126, en el sentido de condenar a José Alejandro García Tello a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena7.
8. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación8 y presentó la demanda correspondiente9.
LA DEMANDA
Una vez el demandante identifica a las partes e intervinientes e indica que el interés para recurrir deviene de que se haya revocado la sentencia absolutoria que cobijó a su prohijado en primera instancia, sintetiza los hechos y la actuación procesal y señala el fallo impugnado.
Al amparo de la causal tercera descrita en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia confutada de incurrir en errores de hecho por falso juicio de identidad en las modalidades de cercenamiento y tergiversación, defectos que a su juicio condujeron a la aplicación indebida de los artículos 381 del Código de Procedimiento Penal y 209 del Código Penal y a la falta de aplicación de los cánones 7º y 380 de la Ley 906 de 2004.
Previo planteamiento de dos problemas jurídicos que se concretan a establecer si es viable revocar el fallo absolutorio con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, desconociendo las previsiones de los referidos artículos 7º y 380 ejusdem, compendió las razones de la decisión de segunda instancia, para enseguida criticarla por atender los testimonios de Claudia Marcela Chacón Galarza, Laura Isabel Orozco y Mariela Paredes Galarza y de los peritos.
A juicio del censor, ante la duda generada por las contradicciones entre lo narrado por las referidas damas y los peritos, en tanto a las primeras, la menor les manifestó que el acusado la lamió en su zona genital mientras que a los segundos que la tocó en la vagina por encima de la pijama, el Tribunal no podía concluir que tenía el convencimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado.
En criterio del demandante, no obstante que la colegiatura le confirió al testimonio de Claudia Marcela Chacón la calidad de prueba directa, este es de referencia pues lo investigado es si su prohijado tocó a la niña por encima de la ropa, en su zona genital o la lamió en ese mismo lugar y no, si la menor expresó temor al ver a su representado.
Utilizando jurisprudencia de la Sala –que no individualiza-, asegura que las entrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios no sirven para fundamentar la sentencia y solo pueden ser valoradas si su contenido accede al testimonio en juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio y se utiliza para impugnar la credibilidad.
Reprueba a la Fiscalía por no hacer “nada (…) para que la menor acudiera al juicio oral”10 y al juez plural por indicar que no existe la obligación de que la víctima de abusos sexuales concurra al juicio oral, así como por valerse de “fuente INDIRECTA”11, esto es, de los testimonios de la psiquiatra Liliana Charry y del psicólogo Javier Ortega Castaño, siendo que “el conducto regular [o] (…) fuente directa” 12 lo era la niña.
Luego de citar las impresiones psiquiátricas y psicológicas de los mentados profesionales en las que se anotó que de acuerdo con el relato de la infante, el comportamiento del procesado consistió en tocarla en su área genital por encima de la ropa, y aludir a los testimonios de Claudia Marcela Chacón Galarza y Laura Isabel Orozco Paredes, quienes se habrían contradicho sobre cuál fue la primera persona a la que la niña le confesó lo ocurrido, el recurrente pone en evidencia que mientras dichas señoras afirmaron que la niña les dijo que el encausado le había lamido la vagina, los peritos indican que el tocamiento fue sobre la pijama.
Destaca que, si no hubiera existido dicha duda, el ente acusador no habría presentado dos teorías del caso, la primera relativa a la existencia de un malentendido familiar y la segunda que abogaba por la probable ocurrencia del hecho y la responsabilidad del incriminado sino solo esta última.
Además, aduce, la valoración realizada por los referidos peritos, corresponde a “meras entrevistas”13 y no a prueba directa ya que no se ciñeron a los protocolos actualizados. En este punto, indica que se utilizó el protocolo MATAC, versión 2 de 2006, siendo que el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral de la Investigación del Delito Sexual del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se acopla a la versión 3 de julio de 2009.
Afirma el libelista que según lo informaron los peritos la menor no está en capacidad de distinguir entre la verdad y la mentira y que ““…los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales, por esta razón y en el caso de producirse una variación sustancial o modificación de tales circunstancias, convendría una nueva valoración y efectuar un nuevo análisis situacional…””14, y sin embargo, la fiscalía no atendió esta sugerencia.
A continuación, transcribe una providencia de segunda instancia –no identifica de qué Tribunal- que ubica al dictamen pericial como un criterio auxiliar y propende por conferirle mayor relevancia probatoria al testimonio del menor, para, luego, indicar que la declaración de Claudia Marcela Chacón Galarza “está viciada por haber sido vertida al proceso con sed de venganza y por tener interés en que profiera sentencia condenatoria en contra de JOSE ALEJANDRO GARCIA TELLO”15, por lo que debía ser examinada con especial celo, además de ser prueba de referencia.
Insiste en que el juez colegiado “eximió del contexto probatorio hechos y circunstancias esenciales, cuando no valoró todas y cada una de las contradicciones en que incurrieron los testigos; cuando no examinó que los señores peritos actuaron sobre protocolos desactualizados y que recomendaron nueva valoración a la víctima, a lo cual la Fiscalía hizo caso omiso”16.
Concluye que, el Ad quem tergiversó el sentido literal de la prueba al establecer que los testimonios de las señoras Chacón Galarza y Orozco Paredes son directos.
En un acápite final que intituló “FINES DE LA CASACIÓN”17 sostiene que, “se pretende que la Suprema Corte de Justicia precise el recurso de casación para reparar el agravio sufrido por JOSE ALEJANDRO GARCIA TELLO”18. Así mismo, procura el reconocimiento de que su mandante no ejecutó el delito endilgado o, subsidiariamente, la aplicación del principio in dubio pro reo.
Solicita casar la sentencia impugnada y confirmar la de primer nivel.
CONSIDERACIONES
La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes:
1. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.
Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejúsdem, es decir, “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.
Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria se abre(n) paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia.
2. La demanda que se examina, no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque la única consideración que hizo el libelista en punto de la finalidad que persigue con el recurso de casación, congruente con las previstas en el referido artículo 180 ejúsdem, se refiere a la reparación de los presuntos agravios sufridos por su representado con ocasión del proceso penal, pero nada explica sobre el daño concreto causado, la causa del mismo y el mecanismo mediante el cual se tendrían que restablecer sus garantías.
3. A ello se agregan las múltiples incorrecciones técnico argumentativas que en todas sus partes exhibe el libelo.
3.1. En efecto, el primer y más notorio defecto detectado consiste en haber equivocado la ruta de ataque para denunciar que el Tribunal erró al conferirle carácter de prueba directa a la que solo sería de referencia, y fundar por consecuencia el fallo condenatorio, exclusivamente en medio de conocimiento de esta última naturaleza.
Ciertamente, con dicho propósito, el demandante acudió a la senda del error de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de tergiversación, siendo que la reiterada jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en sostener que aquel tipo de anomalía se debe proyectar al abrigo del error de derecho por falso juicio de convicción, en tanto no es la literalidad del medio de conocimiento la que se vería afectada por un tal proceder judicial, en la medida que el contenido de la prueba permanecería intangible. El menoscabo provendría de la asignación de un mérito distinto al preestablecido por el legislador en punto de la prueba de referencia.
Repárese que el falso juicio de convicción no guarda ninguna relación con la falta de valoración de una prueba o, con la deformación de la misma por el juzgador o, con la ruptura de las reglas de la sana crítica y, en cambio, consiste en dejar de otorgar al medio probatorio el mérito previamente asignado en la ley o en darle uno diverso al que ella le atribuye.
Por el contrario, el falso juicio de identidad se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
No podía, por lo tanto, el libelista atribuir al Tribunal la distorsión de los testimonios de Claudia Marcela Chacón, Laura Isabel Orozco y Mariela Paredes Galarza y de los peritos Liliana Charry y Javier Ortega Castaño no solo porque en parte alguna mostró que lo expresamente dicho por los deponentes fuera literalmente distinto a lo que la colegiatura expresó acerca de sus versiones, sino porque lo verdaderamente cuestionado por el censor es que se hayan tenido dichos medios de prueba como directos cuando a su juicio responderían a la categoría de referencia, reproche que, entonces, estaba impelido a proseguir por la vía del falso juicio de convicción.
3.2. Ahora, observa la Sala que empleando la misma ruta de ataque: falso juicio de identidad, en el mismo cargo, la recriminación casacional no solo abarcó el aspecto recién examinado sino que involucró otros como que el Tribunal supuestamente inadvirtió las contradicciones entre los testigos de cargo y que los peritos no sometieron su valoración clínica a los protocolos vigentes.
Al fusionar todas esas censuras en un solo motivo de casación, el demandante incursionó en la violación del principio de autonomía que rige el recurso extraordinario y, además, desconoció que cada uno de dichos reproches responde a un específico modo de postulación y demostración.
Así, si lo pretendido por el libelista era adjudicarle una suerte de vicio a la prueba pericial valorada por los falladores porque no se produjo con apego a los protocolos técnicos actualizados, es claro que el defensor tenía que haber formulado la propuesta por la senda del error de derecho por falso juicio de legalidad.
Igualmente, si lo objetado es credibilidad conferida a los testimonios de Claudia Marcela Chacón, Laura Isabel Orozco y Mariela Paredes Galarza y a los peritos psiquiátrico y psicológico -Liliana Charry y Javier Ortega Castaño, respectivamente-, pese a que entre unos y otros habrían algunas inconsistencias frente a la forma en que fue tocada la menor, desconoce el togado que este no es un aspecto susceptible de ser acusado en casación, toda vez que el juzgador goza de cierta discrecionalidad para otorgarle mérito a las pruebas analizadas, siempre que respete los parámetros de la sana crítica.
Ahora, si lo discutido es justamente que los razonamientos del fallador de segundo nivel no se sometieron a los criterios racionales de las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica o las leyes de la ciencia, el letrado ha debido seguir los lineamientos del error de hecho por falso raciocinio, que no del falso juicio de identidad pues de lo que se trataría no sería de una desfiguración del medio de conocimiento sino de la ruptura de los postulados que informan el método de persuasión racional.
Las especulaciones o conjeturas son ajenas a este tipo de reproche, por manera que para acreditar un error de juicio como este, el demandante estaba impedido para esbozar sin soporte lógico o científico, proposiciones en las que únicamente se advierte un criterio divergente u opuesto pero que no logra d algún defecto, como cuando indica que la declaración de Claudia Marcela Chacón Galarza “está viciada por haber sido vertida al proceso con sed de venganza y por tener interés en que profiera sentencia condenatoria en contra de JOSE ALEJANDRO GARCIA TELLO”19, pero no demuestra que el discernimiento plasmado por el juez plural en su sentencia contrarió, de manera manifiesta, alguna regla específica de la sana crítica.
3.3. Nótese cómo el letrado antes que indicar con claridad cuál fue el presupuesto analítico no atendido por la colegiatura y el que, en cambio, tendría que haber considerado, dedicó su empeño a criticar a los magistrados por atender el carácter suasorio de la declaración de Claudia Marcela Chacón, la que insiste en catalogar como de referencia por cuanto el relato no aludió a ninguna percepción directa del acontecimiento investigado –tocamiento de características sexuales en la menor víctima- sino a la actitud de la menor frente a la presencia del implicado, hecho este que, entonces, no se relacionaría con el tema de prueba.
Al respecto, además que, –se recaba- dicho ataque debió formularse por la ruta del falso juicio de convicción, ignora que tal como lo estableció el Ad quem, dicho testimonio en efecto, no constituye, en todas sus partes, necesariamente prueba de referencia, pues solo lo es, en cuanto reproduce lo que la menor le narró sobre los vejámenes de contenido sexual a los que fue sometida, no así en tanto se refiere a las manifestaciones de temor y angustia exhibidas por la infante al percibir la presencia de su agresor, actitudes que al ser examinadas a la luz de las conclusiones de los dictámenes periciales, ratificados durante el juicio oral por los peritos respectivos -que tampoco constituyen prueba indirecta-, son indicativas de la ejecución de la conducta punible juzgada.
La Corte no en pocas oportunidades20 se ha ocupado de precisar que la prueba pericial no reviste la categoría referencial en tanto es la valoración directa que el experto hace del objeto de prueba –para el caso: paciente víctima- la que luego es plasmada en la base de su dictamen, misma que para ser admitida como medio de conocimiento debe ser ilustrado en el debate oral.
Al respecto, oportuno se ofrece citar el siguiente precedente:
“La Sala ratifica y mantiene la línea jurisprudencial en punto de las pruebas de referencia, en el sentido que las mismas no pueden ser consideradas como tal, cuando los peritos en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus conocimientos al interior del juicio oral y sus razones, criterios u opiniones son materia de critica probatoria, pues los especialistas -como en el caso en estudio- recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnostico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones) y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes: todos estos presupuestos normativos y jurisprudenciales, se repite, hacen viable que no puedan ser considerados sus testimonios como prueba de referencia al estar imbuidas tales pericias de discernimientos científicos, técnicos, especializados o artísticos, en tanto, le sean aplicadas las reglas del testimonio; y, por el contrario, desde ningún punto de vista, pueden motu proprio deponer sobre los hechos o respecto a la responsabilidad penal del implicado, ni realizar juicios en punto de estas temáticas: el origen de su informe es la narración integral de las manifestaciones positivas o negativas de la víctima, la aplicación de los protocolos respectivos, la evaluación del juicio de verdad o mentira de la afectada, la identidad de género, entre otros aspectos, como fuentes directas de su dictamen; si ello es así, aunque los dictámenes en su fase inicial participan de una referencia sobre los actos prohibidos o ilegales, en su contexto no lo son, si además, se introducen en el juicio por los respectivos expertos y se garantiza el derecho de contradicción sobre los mismos: en esas condiciones procesales se valoran como prueba directa, a tono con lo disciplinado en los artículos 405 y 423 de la Ley 906 de 2004, en especial los preceptos 41921 y 42022 sobre “las instrucciones para contrainterrogar al perito” y la “apreciación de la prueba pericial”, respectivamente.”23
En este orden, como las impresiones psiquiátricas y psicológicas de los mentados profesionales no pueden ser tenidos como prueba de referencia y en el relato de Claudia Marcela Chacón existen algunos apartes que refiriéndose a percepciones directas tampoco tienen aquella cualidad, carece de todo soporte afirmar que la sentencia de segunda instancia quebrantó la prohibición descrita en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
En este punto, además se ofrece pertinente recordar que, contrario a lo adverado por el jurista, el ordenamiento adjetivo penal no inhabilita la posibilidad de valorar medios de conocimiento indirectos, como en este caso, lo son –frente a algunos aspectos- los testimonios de Claudia Marcela Chacón, Laura Isabel Orozco y Mariela Paredes Galarza –en cuanto reproducen lo narrado a ellas por la niña en relación con la agresión sexual-; la restricción se circunscribe a que el fallo se fundamente exclusivamente en medios probatorios de dicha jaez, lo que no sucede en este caso, pues no obstante que la menor ofendida no compareció al juicio para contar por sí misma lo que había padecido a manos del esposo de su tía, a la audiencia pública de juzgamiento concurrieron las referidas deponentes para relatar lo que ella les contó sobre el particular así como precisas situaciones fácticas sobre el comportamiento asumido con posterioridad por la niña e, igualmente, asistieron los peritos que la valoraron clínicamente y advirtieron que la infante había sido sometida a conductas inadecuadas de carácter sexual.
3.4. En el nuevo sistema de enjuiciamiento penal de tendencia adversarial, no es posible atribuirle al ente acusador falencias investigativas capaces de afectar a su contraparte, pues por virtud del principio de igualdad de armas tanto la fiscalía como la defensa-procesado gozan de idéntica oportunidad de obtener, solicitar, recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que puedan servirle de base de la respectiva teoría del caso a demostrar durante el debate oral.
En ese horizonte, resulta inexplicable que el defensor critique al órgano acusador por no lograr la práctica de una nueva valoración psicológica, cuya incorporación al juicio, si era de su interés, le competía solamente a él.
3.5. Por último, la impropiedad del reparo también se muestra palmaria cuando el libelista reprueba al juez plural porque “eximió del contexto probatorio hechos y circunstancias esenciales, cuando no valoró todas y cada una de las contradicciones en que incurrieron los testigos; cuando no examinó que los señores peritos actuaron sobre protocolos desactualizados y que recomendaron nueva valoración a la víctima, a lo cual la Fiscalía hizo caso omiso”24.
Repárese que, para el letrado comporta un falso juicio de identidad tanto el presunto cercenamiento de las discordancias en el relato de las testigos como la inadvertencia de que la prueba pericial no se sometió a protocolos actualizados.
Nada más desenfocado. En verdad, una cosa es ignorar apartes contradictorios de un medio de convicción, lo cual podría corresponder a un error de identidad en la modalidad de cercenamiento y, otra, que se valore una prueba que pueda tener vicios de legalidad.
Con todo, a partir del fallo impugnado es viable establecer que no es cierto que el Tribunal haya inobservado la existencia de las contradicciones que recalca el togado, pues, diferente a ello, la colegiatura hizo expresa referencia a i) la inconsistencia detectada por la psiquiatra Liliana Charry, en el sentido que la menor le dijo que primero había puesto en conocimiento de los hechos a su mamá, pero ésta señaló que ello se lo comunicó a su tía25, ii) las revelaciones hechas por la menor a Claudia Marcela Chacón, Laura Isabel Orozco y Mariela Paredes Galarza según las cuales fue lamida por el procesado en su área genital y iii) las narraciones efectuadas a los profesionales de la psiquiatría y la psicología sobre la existencia de tocamientos en dicha zona corporal por encima de la pijama.
Distinto es que la magistratura haya considerado que la versión ofrecida por la menor a sus familiares coincide en lo sustancial y que, por lo tanto, de la mano del criterio pericial le restara toda trascendencia a tales inconsistencias, en la medida que se estableció que “se revelan conductas y actitudes durante la entrevista que concuerdan con la vivencia de eventos de carácter sexual vividos como inadecuados o que la hacen sentirse mal”26.
3.6. Resta precisar al letrado que las decisiones proferidas en sede de segunda instancia por los tribunales de distrito no constituye precedente que deba ser atendido uniformemente por la comunidad judicial y, mucho menos por la Corte, máxime si ni siquiera el censor se dio a la tarea de identificar la providencia en que se apoya y, que las consideraciones presuntamente planteadas en ella no responden al criterio jurisprudencial imperante, en la medida que contrario a lo adverado por el censor, la prueba pericial no es un criterio auxiliar en el ejercicio de valoración probatoria, sino un medio de conocimiento, expresamente avalado por los artículos 382 y 405 a 423 del Código de Procedimiento Penal que debe ser examinado de forma individual y en conjunto con los otros elementos de convicción, bajo el tamiz de la sana crítica.
Pretender como lo señala el proveído citado por el censor que se le confiera un mayor valor probatorio a otros medios de persuasión tales como el testimonio del menor, implicaría regresar al modelo tarifario de apreciación de la prueba, afortunadamente superado por el de persuasión racional.
Como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida.
4. Finalmente, es necesario precisar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Alejandro García Tello contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Así se expresó en la audiencia preliminar de solicitud de captura celebrada el 30 de noviembre de 2010. Cfr. folio 8 del cuaderno principal.
2 Cfr. folios 14-16 ibídem.
3 Cfr. folios 26-30 ibídem.
4 Cfr. folios 34-35 ibídem.
5 Cfr. folio 98-114 ibídem.
6 Cfr. folios 146-178 ibídem.
7 Cfr. folios 121-138 ibídem.
8 Durante la diligencia de lectura del fallo de segunda instancia. Cfr. folio 179 ibídem.
9 Cfr. folios 194-204 ibídem.
10 Cfr. folio 197 ibídem.
11 Ibídem.
12 Ibídem.
13 Cfr. folio 196 ibídem.
14 Ibídem.
15 Cfr. folio 195 ibídem.
16 Ibídem.
17 Cfr. folio 194 ibídem.
18 Ibídem.
19 Cfr. folio 195 ibídem.
20 Sentencia del 9 de diciembre de 2010. Radicación 34434, sentencia de 29 de febrero de 2008, radicación No. 28257
21 “El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones: 1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado. 2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico-científicas calificadas, referentes a la materia de controversia”.
22 “Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
23 Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación 33.651. En el mismo sentido, auto del 10 de octubre de 2012, radicación 39.511.
24 Ibídem.
25 Cfr. folio 16 de la sentencia de segunda instancia a folio 163 ibídem.
26 Cfr. folio 28 de la sentencia de segunda instancia a folio 151 ibídem.