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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 436
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012)
VISTOS
La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Querubín Gil Botero, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS
Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así:
“Tuvieron origen el 17 de septiembre de 2007, aproximadamente a las trece horas en zona rural del sector conocido como Puerto Arepas de la jurisdicción municipal de Tibasosa (Boyacá). La señora YURI PAOLA GUÍO GIL al notar la ausencia en su casa de su hija S. V. de 4 años de edad, fue enterada por ANA ELVIRA GRANADOS -su abuela- que la niña había salido a pasear con el bisabuelo QUERUBÍN GIL en dirección al río. YURI PAOLA fue en busca de la menor encontrando en un pastizal a la orilla del río a QUERUBIN GIL encima de la niña S. V.; aquél cuando notó la presencia de YURI PAOLA, reaccionó nerviosamente en tanto ella observó que el pantalón de QUERUBÍN tenía la cremallera abajo y que su pene estaba afuera, acto seguido el hombre procedió a taparse con la chaqueta que tenía puesta. YURI PAOLA también observó a su hija en ese instante rosada y despeinada, al tiempo que notó su ropa interior arrugada, es decir, como si no se la hubiera puesto bien.
“Una vez en la casa, YURI PAOLA preguntó a la menor por lo ocurrido, contestándole que su abuelo la había llevado a mirar el río, la sentó y empezó a tocarle la vagina con la mano.
“Lo anterior fue ratificado en su propio lenguaje por S. V. a través de entrevista recibida en presencia de la Defensoría de Familla y psicólogos tanto del C.T.l. como del I.C.B.F., resaltando, además, que su abuelo le había metido el pene en la vagina y que le había dicho que no le fuera a contar a nadie” .
A N T E C E D E N T E S
1. Por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra Querubín Gil Botero, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Duitama (Boyacá), el 27 de julio de 2010, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Querubín Gil Botero a la pena principal de 68 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 18 de abril de 2012, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad.
Contra la anterior decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de la causal tercera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un único cargo, a través del cual acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial “por error de derecho por falso juicio de legalidad que condujo a la indebida aplicación de los artículos 209 y 211, numeral 2°, del C.P y, consecuentemente, a la falta de aplicación de los imperativos preceptos contenidos en los artículos 29.3 de la Constitución Política y 7°, 373, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004”.
Después de enunciar la finalidad, procedencia, oportunidad e intereses del recurso y de referirse a la presunción de inocencia y a la duda, anota que el instituto de in dubio pro reo tiene rango constitucional, para lo cual procede a presentar algunas consideraciones.
Sostiene que para proferir fallo de carácter condenatorio, es necesario la plena comprobación de la existencia material de la conducta típica y la responsabilidad del acusado.
Afirma que los errores de la sentencia consistieron en que la entrevista realizada por la Sicóloga del I.C.B.F a la menor se encuentra “viciada de legalidad, pues en efecto ésta se recepcionó con violación de garantías fundamentales, dado que no se le puso de presente a la niña SU DERECHO DE NIÑO A DECLARAR CONTRA SU BISABUELO, quien se encuentra dentro del parentesco de consaguinidad que la exime de declarar en su contra…argumento suficiente para excluir su valoración desde el momento mismo de su descubrimiento en la audiencia preparatoria…”.
Así mismo, aduce que se debieron tener en cuenta los derechos de la menor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política.
A continuación pasa a transcribir apartes de la sentencia del Tribunal, para luego sostener que la sicóloga del I.C.B.F no era la funcionaria competente para entrevistar a la menor y, por ende, “no se puede avalar esta prueba de referencia, la cual se torna inadmisible por las siguientes razones”: ésta se realizó con violación de la garantías fundamentales, argumento suficiente para excluirla; la entrevista fue aducida como prueba de referencia y apreciada por el Tribunal y, por último, “la exención al deber de declarar, no habilita la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues no cumple con lo requerido por el literal b del artículo 438 del C de P.P y no puede catalogarse como evento similar al secuestro o la desaparición forzada”.
Expresa que la entrevista realizada a la menor debió ser excluida, además de que emerge el grado de conocimiento de la duda acerca de la existencia del abuso sexual y la responsabilidad del acusado.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.
De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el
artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
Por ello, “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.
“En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente
establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.
“Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”.1
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.
2. En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor incumplió los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines que informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004.
En primer lugar, resulta oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso. De ahí que al casacionista compete postular el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otra parte, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral, o se supone otro que no desfiló en el debate, se tergiversa su contenido material, haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo, y cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica.
En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber:
cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, y cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal o se inventa una que no regula la norma.
Así mismo, en punto de la postulación de la censura el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto de la trascendencia del vicio, compete evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, el fallo necesariamente habría sido favorable a los intereses que representa.
Y, por último, también le corresponde indicar a la Corte cómo el vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal.
3. En lo atinente al único cargo que el casacionista postula contra la sentencia de segunda instancia, es claro que el discurso argumentativo no muestra la existencia de un error en la apreciación probatoria, porque el mismo está concebido para cuestionar la estimación hecha en las instancias a los elementos de conocimiento, en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.
En efecto, las hipótesis expuestas en la demanda únicamente exteriorizan una inconformidad con el mérito dado a la entrevista realizada a la menor víctima por la sicóloga del I.C.B.F, bajo el argumento consistente en que a la niña no se le puso de presente la excepción de declarar en contra de su bisabuelo, según lo previsto en el artículo 33 de la Constitución política.
En esa medida, en aras de que el libelista diera los argumentos de orden jurídico acera de las normas que regulan el proceso de producción de la entrevista, también pasa a cuestionar que de los elementos de conocimiento incorporados al trámite del juicio oral, publico y concentrado, no arrojan el grado de conocimiento de certeza para proferir fallo de carácter condenatorio, en tanto en su sentir, sólo se vislumbra la duda sobre la existencia del hecho y el compromiso penal de su defendido.
Así mismo, la Sala observa que el censor dejó el cargo en el enunciado, habida cuenta que no demostró cómo de excluirse del acto de apreciación la aludida entrevista, necesariamente el fallo habría sido absolutorio.
Se advierte que el anterior presupuesto era imposible de cumplir, en la medida en que el juicio de responsabilidad no se edificó únicamente en la citada entrevista, sino que el sentenciador igualmente tuvo como soporte otros medios de conocimiento.
En cuanto a la responsabilidad de Gil Botero, el Tribunal textualmente manifestó:
“El contenido de la entrevista no deja duda alguna sobre la ocurrencia de los hechos: con una técnica que nos parece muy adecuada, ella colorea la parte de la vagina como el sitio del cuerpo donde la han tocado, y en un dibujo del abuelo, señala el pene, como la parte del abuelo que estuvo en contacto con ella, y preguntada como sucedieron los tocamientos, dice: “…fue en el río, cuando estaban haciendo el almuerzo, el abuelo se bajó los pantalones, me bajó los cucos y me metió el pene en la vagina (en este punto de la diligencia la niña utiliza el término ayayai (Sic) para manifestar que sintió dolor…) ¡hizo lo que quiso conmigo, lo que hacen las mujeres!… me fui y mi mami me pegó. Yo le conté lo que había pasado. Cómo te sientes con lo que pasó con el abuelo. Responde. Feo. Qué sientes por tu abuelo. Responde. Rabia, malgenio, que se vaya a otra casa…” (fls. 19 y s. carpeta pruebas). Luego, la niña se sintió agotada y se termina por ello la entrevista. Muy clara la niña y, además, se deja constancia que utilizó un lenguaje claro y coherente.
“¿Cómo, en esas condiciones de claridad, coherencia, espontaneidad y profesionalismo de las personas que realizan las preguntas, no creer en esa entrevista?. Si no se tratara de prueba de referencia, ella sola sería suficiente para fundamentar la condena.
“Salvo porque la testigo, Psicóloga NUBIA INÉS SALCEDO RODRÍGUEZ, aclara la manera cómo fue realizada la entrevista y da orientaciones en el sentido de que el método de la entrevista semi-estructurada es usada en casos penales, de cuya utilidad no queda duda ante la claridad de su contenido y la manera de transmitir el cuestionario a la niña, no aporta nada más en torno del esclarecimiento de los hechos, o nada más que resaltar la espontaneidad y madurez de la niña, el hecho de que el abuelo le haya dicho a la niña que no contara, elementos que en criterio del testigo, pero también de la Sala, le dan credibilidad al relato que la niña hizo a instancia suya. Vista de otro lado la manera como fue decretada la prueba, no asiste razón al recurrente al señalar que fue anunciada como perito, pues, en la audiencia preparatoria se decretó simplemente como declaración.
Concordante con el relato hecho por la niña S.V.G.G., a través del médico del Hospital Regional de Duitama, Dr. INOCENCIO BECERRA BERNAL, se incorporó la historia clínica de atención de la niña S.V.G.G., en la cual se anotan como hallazgos importantes: algunas escoriaciones toraco-lumbares y eritema en el himen (Cfr, historia clínica, f. 18 cuad. pruebas). ¿Y porqué concordante?. Porque ese hallazgo, el eritema, coincide plenamente con el relato de la niña en cuanto dice que con el pene el abuelo le rozó su vagina, intentando la penetración, pues ella sintió dolor que manifiesta bajo la expresión “ayayay”. Por esa compatibilidad entre el eritema en región del himen y las maniobras sexuales relatadas por la niña, no queda duda alguna de que en efecto, el aquí acusado, manipuló sexualmente a su nieta en las circunstancias indicadas por ella. Claro, un eritema puede tener origen multicausal, pero si aparece esa lesión y la niña manifiesta haber sido manipulada en su región vaginal, la más segura causa es la manipulación de la que fue objeto.
“Así se completa el cuadro probatorio de cargo, la entrevista de la menor, que merecer toda credibilidad, la declaración de la sicóloga Nubia Inés Salcedo Rodríguez, la historia clínica y el testimonio del médico Inocencio de Jesús Becerra, pruebas que conducen sin duda alguna al conocimiento para condenar que exige la norma inicialmente citada”. (negrilla fuera de texto).
En síntesis, las hipótesis argumentativas no son más que una critica probatoria, que no pone de relieve la existencia de un error atacable en casación y, menos, su trascendencia frente a la decisión adoptada en el fallo.
Ante esa simple discrepancia de criterios, se impone la inadmisión del libelo.
Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Por último debe recordarse que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Querubin Gil Botero.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.