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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 417
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)
ASUNTO:
Decide la Sala si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Francy Johnson Niño Soto, contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en virtud de la cual la condenó a la pena de 54 meses de prisión, multa de $34.125.000, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS:
Según se precisó por el a quo “el municipio cundinamarqués de Tocaima, a través de su alcalde Pedro Eliécer Bernal Carrizosa, elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, suscribió con el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social FIS el Convenio No. 7929/96 del 30 de diciembre de 1996, por valor de treinta y seis millones de pesos, de los cuales dicha entidad aportaría veintidós millones y el ente territorial los catorce restantes, para llevar a cabo el proyecto denominado ‘Mejoramiento y Promoción de la Salud Escolar en el municipio de Tocaima’. Igualmente entre las mismas partes se suscribió el Convenio No. 7976/96 del 30 de diciembre de 1996, por la suma de cincuenta y cinco millones de pesos, de los que el FIS aportaría cuarenta y cuatro millones y el municipio once, teniendo como objeto el proyecto bautizado ‘Mejoramiento y Promoción de la Salud al Menor Maltratado en el Municipio de Tocaima.
“El burgomaestre Bernal Carrizosa, después de simular, con la colaboración de su Secretario de Gobierno, señor Alexander Ricardo Ibarra López, un proceso licitatorio para el 30 de octubre de 1997, entró a contratar para el 30 de noviembre siguiente con el señor Francy Johnson Niño Soto como representante de la firma ‘Niño Soto y Cia Ltda.’, teniendo como objeto ejecutar el proyecto para el Mejoramiento y Promoción de la Salud al Menor Maltratado, con una duración de cinco meses y un anticipo de 50% equivalente a veintisiete millones quinientos mil pesos y el saldo en mensualidades, cada una de ellas de cinco millones quinientos mil pesos, hasta completar los cincuenta y cinco millones acordados como precio global.
Entre las mismas partes, el 30 de diciembre de 1997, faltando tan solo un día para que Bernal Carrizosa hiciera dejación de su cargo, contrató con el mismo señor Francy Johnson Niño Soto, quien dijo actuar a nombre de Inversiones Niño Soto y Cia Ltda., la ejecución del proyecto sobre salud escolar, así como la adquisición del material didáctico para la población escolar con necesidades básicas insatisfechas por un valor de treinta y seis millones de pesos, con un anticipo de dieciocho y el remanente en mensualidades de tres millones, con un plazo de ejecución de seis meses. Como interventor de esos dos contratos fue designado por el citado municipio, ad honorem, el señor Orlando Santiago Moreno Barriga.
“Como el citado doble contratista no diera cumplimiento a sus obligaciones, el nuevo alcalde en ejercicio desde el 1º de enero de 1998, señor Fernando Afanador Puentes, optó en no cancelar los saldos pendientes de esos dos contratos y devolvió los remanentes suministrados por el FIS, los cuales no fueron invertidos.
“Resulta claro que si bien los Convenios 7976 y 7929, ambos suscritos en 1996, ya referenciados, el señor Alexander Ricardo Ibarra López no ostentaba el cargo de Secretario de Gobierno, pues en aquel entonces lo fungía Sandra Rodríguez, lo cierto es que aquél cuando la reemplazó en julio de 1997, impulsó su ejecución signando las fingidas licitaciones y la documentación falaz que las componía, para de esa forma declararlas desiertas y así contratar directamente y sin obstáculo, con la firma Inversiones Niño Soto y Cia Ltda., representada legalmente por el Dr. Francy Johnson Niño Soto”.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Por copias que la Fiscalía compulsara desde otra investigación, se adelantó a partir del 26 de noviembre de 1999, en relación con los sucesos antes reseñados, una indagación preliminar y sumario desde el 21 de mayo de 2003, al cual fueron vinculados mediante indagatoria Pedro Eliécer Bernal Carrizosa y Francy Johnson Niño Soto, a quienes en resolución del 21 de enero de 2005, dada la ausencia de los fines constitucionales, no se les afectó con medida de aseguramiento.
Más tarde fue vinculado a través de indagatoria Alexander Ibarra López y por declaratoria de persona ausente, el 14 de junio de 2006, Orlando Santiago Moreno.
2. En esas condiciones, el 11 de septiembre de 2006, se calificó el mérito de la instrucción con resolución acusatoria contra todos los sindicados, por los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, decisión que al ser apelada por la defensa de Ibarra López fue modificada el 30 de abril de 2008, para imputarle a cambio al impugnante la condición de cómplice de los citados punibles.
3. Ejecutoriada la acusación y luego de que el asunto arribara al Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot, el cual decretó la nulidad de lo actuado en relación con el acusado Orlando Santiago Moreno Barriga, se tramitó la consabida etapa de juicio que en primera instancia culminó con sentencia del 26 de agosto de 2011, por cuyo medio fueron condenados Pedro Eliécer Bernal Carrizosa a la pena principal de 108 meses de prisión, multa por $50.000.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 72 meses como responsable de los delitos materia de acusación y Francy Johnson Niño Soto a la privativa de libertad de 78 meses, multa de $38.000.000,oo y 54 meses de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas “en calidad de coautor interviniente” de los mismos ilícitos.
Por su parte, Alexander Ricardo Ibarra López fue absuelto.
4. Los defensores de los encausados condenados por el a quo impugnaron el fallo precedente, por manera que a su turno el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 2 de mayo de 2012 resolvió: revocarlo parcialmente con respecto al procesado Francy Johnson Niño Soto, para en su lugar declarar prescritas las acciones derivadas de los delitos calificados como contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica; modificarlo en consecuencia, frente a la dosificación punitiva, para imponerle ahora a Francy Johnson Niño Soto como responsable del delito de peculado por apropiación, 54 meses de prisión, multa de $34.125.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de libertad y confirmarlo en todo lo demás.
5. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de Francy Johnson Niño Soto interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
1. Con sustento en la causal primera de casación cuerpo segundo, dice el libelista acusar el fallo cuestionado por incurrir en errores de hecho derivados de falsos raciocinios y falsos juicios de existencia.
2. Por lo primero, afirma, el falso raciocinio se produce porque de varios elementos probatorios incorporados al proceso demostrativos de los ilícitos cuya acción fue declarada prescrita, el juzgador deduce que todo lo por ellos probado constituyó un paso previo para que el acusado se apropiara de recursos pertenecientes al municipio.
“Lo anterior significa, sostiene, que a los mismos medios probatorios les da el poder demostrativo de que hubo irregularidades. De las que deduce que las mismas se cumplieron por el interés del alcalde de adjudicar los contratos a la sociedad Inversiones Niño Soto y Cia Ltda. y a su turno de tales irregularidades infiere que las mismas se constituyeron en un paso previo para que el doctor Niño Soto se apropiara de los recursos pertenecientes al municipio de Tocaima”.
Es que, añade, para declarar la responsabilidad de su prohijado en el delito de peculado no basta la demostración de una serie de anomalías en la contratación, ni que como representante legal de la sociedad contratista recibió dineros de anticipos, sino que es menester acreditar que se apropió de todo o parte de dichas sumas, que no cumplió ninguna actividad tendiente a ejecutar los objetos contractuales o lo hizo de manera parcial, porque de dichas irregularidades no es lógico inferir la apropiación toda vez que pudo haber dado el contratista la destinación acordada, sin causar lesión al bien jurídico.
Por eso, agrega, va contra la lógica deducir forzadamente de las solas irregularidades en la contratación, la apropiación de los dineros recibidos por el contratista; “el Tribunal Superior de la demostración de las irregularidades, deduce no solo el interés del alcalde en favorecer al contratista, lo cual no riñe con la sana crítica, sino también que de las mismas infiere, eso sí contra la lógica, que el doctor Niño Soto se apropió de bienes del Estado”.
Examina y transcribe luego las inconsistencias que en ese proceso contractual halló el juzgador para concluir que las pruebas documentales y testimoniales analizadas “solo dan cuenta de irregularidades que pudieran tipificar delitos de celebración indebida de contratos, pero ninguna de ellas informa que el doctor Niño Soto se apropió de los anticipos que le fueron entregados…”.
3. También expresa postular como falso raciocinio “la percepción individual fuera de los marcos de la lógica del contenido de la prueba testimonial practicada en el curso de la audiencia pública”.
“El citado error de hecho … se concreta en que al hacer la sana crítica respecto de los testimonios de Nubia Puentes Gámez, Nancy Céspedes Montoya y Álvaro Hernán Mendigaña Feria,… incurrió en graves errores contra la lógica, porque no obstante que los testigos coinciden al afirmar que les consta que la sociedad contratista sí llevó a cabo varias actividades, con las que se demuestra el cumplimiento parcial de los contratos, el Tribunal les restó toda credibilidad porque los mismos no prueban la ejecución de los objetos contractuales…La lógica enseña que el hecho de que no se demuestre la realización total de algo no descarta la ejecución parcial de ese algo”.
Transcribe enseguida apartes de los testimonios citados y así concluye que éstos son claros y contundentes en demostrar que la sociedad contratista sí realizó actividades para cumplir lo pactado en los contratos cuestionados, empero, contra la lógica, el Tribunal consideró que aquellas no acreditaban la ejecución del objeto convenido.
4. De otro lado, afirma, los falsos juicios de existencia se concretan en la no apreciación de abundante prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación que da cuenta de que la sociedad contratista llevó a cabo plurales actividades para cumplir el objeto convenido.
Relaciona entonces una serie de documentos o misivas dirigidas por el procesado al alcalde o al interventor en las que dice se informa del paulatino desarrollo y ejecución de los contratos, u oficios dirigidos por el interventor al alcalde o al contratista, así como algunos testimonios, para concluir, que con todo ello se demuestra de manera plena que la sociedad contratista llevó a cabo múltiples actividades orientadas a cumplir el objeto de los convenios correspondientes.
Además, sostiene, que no se haya probado que esas actividades fueron iguales, inferiores o superiores a las sumas recibidas como anticipo, genera duda que debe ser resuelta a favor del procesado.
Concluye por tanto: “Ante la certeza de que la sociedad contratista cumplió en un alto porcentaje con el objeto de los contratos, lo que se deriva de la prueba antes analizada y no valorada por el Tribunal, y la duda de si los valores de las actividades desarrolladas por la contratista fueron o no iguales, inferiores o superiores a las sumas recibidas, ha de concluirse que no se tiene certeza de la realización de la conducta típica del delito de peculado por apropiación….”.
Solicita que como consecuencia de este reparo se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva al procesado. Niño Soto.
Segundo cargo:
Subsidiariamente y con fundamento en la misma causal, pero ahora por cuerpo primero, acusa el censor la sentencia recurrida de infringir directamente, por falta de aplicación, los artículos 24 y 68 de la Ley 100 de 1980 y 6º de la Ley 599 de 2000 y por aplicación indebida del artículo 30 de ésta, toda vez que el sentenciador no le reconoció al procesado su condición de cómplice en la realización del punible de peculado por apropiación.
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993, dice el demandante, convierte en servidor público al contratista, interventor, consultor o asesor, pero en este caso Niño Soto no era el contratista, lo era la sociedad por él representada legalmente, luego no podía ser autor ni coautor del peculado imputado, esto porque en el Código Penal del 80 no se regulaba la figura del “actuar por otro” o “actuar en lugar de otro”, o “actuar en nombre de otro”, que sí se prevé en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, el cual resulta inaplicable a este asunto por desfavorable.
De otro lado, agrega, en los términos en que se halla redactado el citado precepto de la Ley 80 de 1993, debe entenderse que el contratista, interventor, asesor o consultor, son tenidos como servidores públicos sólo para efectos de los delitos de celebración indebida de contratos, pero no respecto de todos aquellos en que se exija la cualificación del sujeto activo.
Como el doctor Niño Soto, dice, no fue autor, ni coautor del delito de peculado por apropiación, por carecer de la calificación exigida en el sujeto activo, su contribución a la realización del hecho imputado, consistente en la celebración de los contratos y en la recepción de los dineros públicos, sólo puede ser categorizada como aporte al hecho ajeno, lo cual caracteriza a la complicidad.
En el Código Penal del 80, afirma, la participación del extraneus en un delito especial se califica sólo de complicidad, mientras que en el Código del 2000 al partícipe no cualificado que correaliza el delito se le cataloga como interviniente y se le rebaja la pena en una cuarta parte. Esto significa que los términos cómplice e interviniente no son sinónimos y que la contribución del acusado debe calificarse de complicidad.
Acá, anota, se le atribuyó con efecto retroactivo al acusado la condición de interviniente, que no era aplicable en vigencia de la anterior normatividad, lo cual patentiza la aplicación indebida del citado artículo 30 de la Ley 599.
Sostiene enseguida que a Niño Soto se le debe reconocer la condición de cómplice, dado que con su conducta, consistente en el cobro de las sumas de dinero entregado como anticipo, le contribuyó al alcalde a realizar el delito de peculado por apropiación, luego en esas condiciones debe reducirse su pena en términos del artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980, máxime que el 30 de la Ley 599 resulta desfavorable por prever una disminución sólo de una cuarta parte, mientras que la complicidad comporta una de la sexta parte a la mitad.
Ahora, ante los parámetros de dosificación utilizados por el juez, la pena que correspondería al procesado, sería la mínima, esto es 36 meses, lo cual incide directamente en la aplicación del artículo 68 del Código Penal del 80 que contempla el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por manera que dada esa sanción y las condiciones personales del procesado deberá colegirse que también se cumple la exigencia cualitativa de la norma para suspender la ejecución del fallo.
Solicita que como consecuencia de este reproche se case el fallo recurrido para que se atenúe la pena irrogada al procesado, dada su condición de cómplice y se le otorgue el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo:
1. En términos del casacionista, los falsos raciocinios que en primer lugar denuncia, se produjeron porque el juzgador a partir de las anomalías en la contratación coligió la apropiación de los recursos municipales y al valorar la prueba testimonial, les negó credibilidad, para asegurar que los contratos no fueron ejecutados, todo lo cual en su sentir vulnera la lógica, ya que de las solas irregularidades no puede colegirse la conducta constitutiva del peculado, ni de la ejecución parcial de los convenios deducirse el incumplimiento total.
Empero, semejante postulación no se sujeta a las exigencias técnicas del error denunciado, toda vez que entratándose del falso raciocinio no basta, como lo hace el demandante, con afirmar reiteradamente que el juzgador infringió la lógica; es necesario precisar, como premisa, cuál axioma de ella, (identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente), fue el vulnerado y de qué manera eso ocurrió.
El demandante se limita a afirmar insistentemente que el sentenciador en la citada inferencia infringió la lógica, sin siquiera señalar el principio transgredido, luego en esa medida su reproche se queda en el vacío porque en esas condiciones no se le indica a la Sala en qué consistió la violación de la sana crítica.
2. Tras admitir en el aparte antecedente que las sumas recibidas a título de anticipos fueron retribuidas en alto porcentaje por los múltiples desempeños verificados, con lo que acepta a la vez el incumplimiento de los contratos, así fuere parcial, plantea también el recurrente la comisión de un error de hecho por falsos juicios de existencia, en tanto se habría omitido valorar las pruebas que acreditaban el desarrollo precisamente de tales actividades.
Pero, aceptado también por el censor que “no obstante que los testigos coinciden al afirmar que les consta que la sociedad contratista sí llevó a cabo varias actividades, con las que se demuestra el cumplimiento parcial de los contratos, el Tribunal les resto toda credibilidad porque los mismos no prueban la ejecución de los objetos contractuales”, implica esto que finalmente el sentenciador, sin mencionar individualmente cada medio de convicción, sí tuvo en cuenta su contenido material, solo que como lo dice el propio libelista, les restó credibilidad.
Si el juez no identificó singularmente cada prueba, pero se refirió al contenido probatorio que emanaba de ellas para no darle crédito, significa que no incurrió en el falso juicio de existencia que se denuncia y que el problema se traslada entonces es al mérito suasorio de aquellas, por manera que la inconformidad del impugnante no es en verdad porque se hubiere omitido apreciar los documentos y testimonios que relaciona, sino porque no se les haya creído.
Segundo cargo:
Cuando se acude en casación a la senda de la violación directa de la ley sustancial, se supone que el cuestionamiento es en estricto derecho, el problema es eminentemente jurídico y en consecuencia los hechos y las pruebas se aceptan tal como fueron declarados y valoradas por el sentenciador.
En ese orden, cuando con argumentos de tipo jurídico se mezclan consideraciones que cuestionan los supuestos fácticos o la apreciación probatoria efectuada por el fallador, es indudable que la inconformidad está destinada al fracaso, ya que en esa confusión no le es dado a la Corte desentrañar el sentido de aquella.
Así, en un principio, sustenta el demandante su reproche en la falta de aplicación del artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980 y en la indebida aplicación del 30 de la Ley 599 de 2000 porque el juez no le reconoció al procesado su condición de cómplice en la realización del punible de peculado por apropiación.
Luego, en completa desarmonía con ese postulado y con lo decidido en las instancias se dedica a predicar la ausencia en su prohijado de la calidad de servidor público, cuando fue un hecho absolutamente reconocido por la sentencia impugnada, tanto que se le condenó como interviniente. No tiene sentido, si el encausado fue acusado en esta calidad, asegurar que en el caso particular no fungió en condición de servidor público, porque precisamente al acusarlo se reconoció su carácter de particular frente al delito imputado, el cual, según se sabe, exige un sujeto activo calificado.
En el colmo de la sinrazón expone enseguida argumentos en aras de demostrar que por ser la contratista una sociedad, su representante legal, el procesado, no podía ser considerado autor del delito, como si en la ley vigente para el momento de los hechos, o aún en la actual, se requiriera norma expresa al efecto.
Tal aserto resulta inadmisible contra la tradición doctrinaria y jurisprudencial que ha considerado, de entre las varias tesis en boga, que si bien las personas jurídicas no pueden delinquir, no son sujetos pasibles de la acción penal, si lo pueden ser sus miembros o representantes legales.
Es que aunque aquellos entes tengan jurídicamente personería propia es lo cierto que la conciencia y voluntad que se revela en el ser humano no aparece nunca en la ficción jurídica; el delito que se dice cometido por ella siempre lo será realmente por una persona física en tanto es ésta la que quiere el hecho criminoso a través de una operación mental que sólo es propia del ser humano.
Para exacerbar aún más su dislate sostiene, sin exhibir argumento alguno, que de conformidad con la Ley 80 de 1993, debe entenderse que el contratista, interventor, asesor o consultor, son considerados servidores públicos sólo para efectos de los delitos de celebración indebida de contratos, pero no respecto de todos aquellos en que se exija la cualificación del sujeto activo, como si las descripciones normativas de la parte general del código de las penas no irradiaran la especial.
En esa confusión se dedica además el censor a cuestionar los hechos declarados por el juzgador y su valoración probatoria, para afirmar que Niño Soto no fue autor, ni coautor del delito de peculado por apropiación, por carecer de la calificación exigida en el sujeto activo, o porque su contribución a la realización del hecho imputado, consistente en la celebración de los contratos y en la recepción de los dineros públicos, sólo puede ser categorizada a título de aporte al hecho ajeno, olvidando con ello no sólo que el fallo reconoció la ausencia de la condición de servidor público y que por eso se le condenó como interviniente, sino especialmente que la inconformidad lo fue por violación directa de la ley y no por la errada evaluación que el sentenciador hubiera hecho del supuesto fáctico o de los medios de convicción.
Solo al final del discurso con que dice sustentar este reparo parece atinar en la postulación de la inconformidad, pero la remata también con disquisiciones sobre la evaluación fáctica y probatoria introduciendo más confusión; por ende, en esas condiciones de carencia de claridad y precisión que ostenta la integralidad del reparo, es evidente que no reúne las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y que en consecuencia, al igual que el anterior debe ser inadmitido.
Por último, afirmó en este mismo cargo vulnerado el artículo 68 del Decreto Ley 100 de 1980 por falta de aplicación, sin embargo lo que se aprecia en la sentencia del a quo principalmente, es lo contrario, valga decir que allí se hizo una evaluación de los requisitos en dicha norma establecidos y por lo mismo se concluyó en su ausencia, para de esa manera fundamentar no solo la negativa a ese subrogado, sino también a la prisión domiciliaria.
Casación oficiosa:
1. Aunque por las razones expuestas la demanda examinada resulta inepta para abordar los reparos en ella contenidos, debe la Sala, sin embargo, hacer uso de su facultad oficiosa en aras de salvaguardar las garantías procesales del enjuiciado Niño Soto, expresadas en los axiomas de legalidad y no retroactividad de la ley penal.
2. Es absolutamente claro que los sucesos materia de este juicio acaecieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980; que en dicho ordenamiento no se preveía la figura del interviniente, de la cual sólo vino a ocuparse la Ley 599 de 2000 en su artículo 30 y que en el contexto de aquella codificación, la coparticipación criminal frente a delitos de sujeto activo cualificado, especialmente en los que la autoría hacía relación a la calidad de servidor público, tenía un tratamiento según el cual al ejecutor de la conducta, carente de esa condición, se le tenía como cómplice para preservar de esa manera la unidad de imputación, por descontado además la concurrencia de la teoría del dominio del hecho.
Valga decir, no había en ese entorno una solución dogmática normativa para calificar a quien ejecutara el verbo rector de un tipo penal con sujeto activo cualificado, diferente a tratarlo cómplice de esa delincuencia, así hubiere consumado en dominio del hecho la conducta, o autor de otra clase de delito si las circunstancias daban para ello, solo que en este evento se rompía la unidad de imputación; vr.gr. si la apropiación de dineros del Estado era cometida en codominio del hecho por un servidor público y un particular, aquél era considerado autor de peculado y éste cómplice, preservándose de ese modo la unidad de imputación o, rompiéndose ésta, podía el primero ser responsable de ese mismo delito y el particular eventualmente de un hurto sobre bienes del Estado.
Por ende, si el hecho objeto de este juicio fue cometido en vigencia de ese ordenamiento que preveía una tal solución preservante de la unidad de imputación, es claro que por constituir ella el principio de legalidad bajo el cual debía regirse el caso, ha de concurrir igualmente a dilucidar punitivamente este asunto, sobre todo porque la respuesta normativa acogida posteriormente en el Código Penal de 2000 no puede serle aplicada retroactivamente por ser más restrictiva, en tanto comporta una disminución punitiva de una cuarta parte, mientras la de la complicidad implica una rebaja de una sexta parte a la mitad.
3. Así por demás lo precisó la Corte en los siguientes términos1:
“Ahora bien, conforme al acontecer fáctico contemplado en el fallo impugnado, igualmente es evidente que la participación de Rodríguez Ibarra dentro del acto delincuencial se atribuyó a título de “coautor interviniente”, según las consideraciones plasmadas en la sentencia.
“Empero, como quiera que esa forma de ejecución del delito fue una innovación de la Ley 599 de 2000, en la legislación anterior y en asuntos en donde un particular careciendo de la condición de servidor público tomaba parte en un delito de sujeto activo calificado en donde se vulneraba el bien jurídico de la administración pública, la solución dogmática ofrecida por ese ordenamiento penal sustancial, era la de adecuación de su participación a título de cómplice, lo que implica una pena inferior a la del interviniente.
“Por razón del principio de legalidad, teniendo en cuenta el aporte efectivamente realizado por Rodríguez Ibarra dentro del comportamiento ilícito y que no ostentaba la calidad de servidor público, se hace merecedor a la sanción fijada para el cómplice que contribuya a la ejecución del tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, toda vez que la condición de interviniente, fue consagrada en el estatuto punitivo en una fecha posterior a la de los hechos, razón por la cual acatando el mencionado postulado de legalidad así como también el principio de favorabilidad, el juzgador debió dar aplicación ultractiva al artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy inciso 2° del artículo 30 de la Ley 599 de 2000), por ser el precepto que se encontraba vigente al momento de la ejecución del delito, y resultar más favorable a los intereses del procesado frente al tránsito de legislación.
“En efecto, vale destacar que la rebaja de la punición para el interviniente resulta inferior a la del cómplice, en tanto que para el primero es de la cuarta parte, mientras que para el segundo es de una sexta parte a la mitad”.
4. En consecuencia, casará la Corte parcial y oficiosamente el fallo para de ese modo excluir en el procesado Niño Soto la calidad de interviniente y a cambio asignarle la de cómplice, lo cual apareja los efectos punitivos que pasan a determinarse.
Se parte, obvio, de los límites que en ese sentido fijó el juzgador, por entender además su resultado sujeto a los parámetros legales, salvo desde luego por la modificación que ahora surge.
Así, fijados los límites de punición entre 72 y 270 meses y advertido que el sentenciador tomó el mínimo, será sobre éste que se haga entonces el descuento máximo derivado de la figura de la complicidad, esto es que la sanción privativa de libertad quedará en 36 meses de prisión, la multa en $22.750.000,oo y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con los condicionamientos señalados por el ad quem, en lapso igual a la primera.
5. Aunque por lo anterior se satisface la exigencia cuantitativa del artículo 63 del Código Penal para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, es lo cierto que el a quo hizo también valoraciones sobre el requerimiento cualitativo para negar tanto dicho subrogado como la prisión domiciliaria, en las cuales la Sala no encuentra reparos, de ahí que en ese respecto no habrá de sufrir el fallo alteración alguna.
Por tanto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Francy Johnson Niño Soto.
2. Casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado para excluir en el procesado Francy Johnson Niño Soto la calidad de interviniente y a cambio condenarlo como cómplice del delito de peculado por apropiación, a la pena de 36 meses de prisión, multa por $22.750.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con los condicionamientos señalados por el ad quem, por lapso igual a la privativa de libertad.
3. En lo demás la sentencia recurrida permanece incólume.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Decisión del 1º de febrero del año en curso, Rad. 37958, reiterada el pasado 12 de septiembre dentro del proceso No. 37235