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Proceso nº 36117
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 303
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado, doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, contra la sentencia del 4 de febrero de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio lo condenó, en su condición de ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cinco años y seis meses de prisión como autor del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Se atribuye al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ la comisión del punible de peculado por apropiación en favor de terceros con ocasión de dos fallos que profirió contra la empresa Puertos de Colombia mientras se desempeñó como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle), según la siguiente discriminación:
1. En el proceso ordinario laboral promovido por Félix Antonio Perea, en sentencia del 18 de enero de 19931 adicionada mediante auto del 15 de abril del mismo año2, declaró que la pensión de jubilación debía ascender a $49.500,90 y no a $40.066,32 valor liquidado por la empresa mediante Resolución No. 493 de abril 30 de 1980; estableció el reajuste pensional para cada uno de los años3 en cuantía total de $3’304.666,72 y condenó a la demandada a pagar al demandante la diferencia existente entre el valor pagado y el de los reajustes pensionales reconocidos en esa providencia, pero sólo a partir del 5 de julio de 1989, ante la prescripción de las mesadas anteriores.
El 2 de agosto del mismo año, libró mandamiento ejecutivo de pago en contra de la empresa Puertos de Colombia por $3’304.666,72 y $1’058.555 por capital y costas procesales, respectivamente; así mismo, dispuso el embargo y retención de las sumas de dinero necesarias para cancelar tales rubros.
Mediante auto del 30 de septiembre de 1993, aprobó la liquidación presentada por el ejecutante, declaró terminado el proceso y ordenó la entrega de la suma de $6’588.163.
2. En el proceso promovido por Manuel Adriano Meneses, en sentencia del 13 de septiembre de 1993 declaró que la pensión de jubilación debía ascender a $4.438,07 y no a $3.443,57 valor liquidado por la empresa mediante Resolución No. 27586 de julio 11 de 1974 y condenó a la demandada a pagar al demandante la diferencia existente entre el valor pagado y el de los reajustes pensionales reconocidos en esa providencia en cuantía total de $2’408.419,48.
El 3 de noviembre del mismo año, libró mandamiento ejecutivo de pago en contra de la empresa Puertos de Colombia por $2’448.383,61 y $686.399 por capital y costas procesales, ordenó el embargo y retención de las sumas de dinero de propiedad de la ejecutada necesarias para cancelar esos conceptos.
En providencia del 9 de diciembre de 1993, el Juzgado aprobó la liquidación presentada por el ejecutante, declaró terminado el proceso y dispuso la entrega de dineros en cuantía de $4’169.259.
ACTUACIÓN PROCESAL
Surtido por orden de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el grado jurisdiccional de consulta sobre las citadas sentencias, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira las revocó y compulsó copias para investigar penalmente al mencionado funcionario judicial4.
Con sustento en tal antecedente, la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició, por separado, las respectivas investigaciones penales; sin embargo, mediante resolución del 3 de marzo de 2005 dispuso tramitarlas bajo una misma actuación.
Mediante resolución del 15 de julio de 2004 la fiscalía instructora declaró persona ausente al implicado y decretó la prescripción de la acción penal en relación al punible de prevaricato por acción. De igual modo, con decisión del 30 de abril de 2007 resolvió situación jurídica, profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación agravado en favor de terceros.
Clausurada la fase instructiva, el 30 de agosto de 2007 el fiscal calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por los delitos referidos.
En firme el pliego acusatorio la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, emitiendo sentencia condenatoria el 4 de febrero de 2011, decisión apelada por el procesado.
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Buga encontró demostrada la calidad de servidor público del acusado con la prueba documental atinente a su nombramiento y posesión como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura desde el 1 de junio de 1991.
Consideró que, contrario a lo aseverado por la defensa, sí existió investigación integral porque la fiscalía adelantó la indagación con base en copiosa prueba documental contenida en los procesos laborales cuestionados, y, de otra parte, los procesos acumulados guardan estrecha relación por su homogeneidad y por haber sido fallados por el acusado cuando se desempeñó como juez Primero Laboral de Buenaventura, razón por la cual existía conexidad entre ellas.
Encontró demostrado que el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en ejercicio de sus funciones, profirió sentencias en favor de Félix Antonio Perea y Manuel Adriano Meneses reconociéndoles prerrogativas contendidas en la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Puertos de Colombia sin ser procedente porque los demandantes no acreditaron su pertenencia al sindicato o la aplicabilidad de los beneficios allí consagrados, situación que las torna ostensiblemente contrarias a la ley, al punto que fueron revocadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira.
De otra parte el cúmulo de demandas instauradas contra Puertos de Colombia, consideró el tribunal, evidencia la existencia de una orquestada intervención de los actores de esos procesos y de los jueces encargados de definirlos, orientada a impedir que la empresa se defendiera con idoneidad, logrando la rápida ejecutoria de los fallos porque no se apelaban y el grado de consulta era considerado inexistente.
Además, agregó el a quo, la Sala Laboral del Tribunal de Pereira encontró bien liquidado el salario del último año de este pensionado, ante lo cual el funcionario acusado no tenía ninguna razón admisible para reconocer otros conceptos salariales a favor del demandante, pues aparece probado que todas las sumas devengadas por Félix Antonio Perea fueron justipreciadas al reconocerle la pensión de jubilación.
De otro lado, agregó, el ex trabajador conoció los conceptos y montos que sirvieron de base para reconocerle la pensión en el año 1980 y, sin embargo, no interpuso recurso de reposición en señal de desacuerdo.
El propósito delictivo del ex funcionario, señaló, también se extrae del hecho de haber cambiado el monto de los jornales haciéndolo pasar de $351.126,95 a $373.129,22 sin tener base probatoria para ello. Así mismo, porque incorporó como factor para incrementar la pensión, una indemnización por pérdida de la capacidad laboral, vacaciones al retiro y prima proporcional, rubros cancelados a Félix Perea en virtud de la Resolución No. 0848 del 14 de agosto de 1980, sin que conformaran la base salarial para liquidar la pensión.
A las anteriores irregularidades se suma haber modificado la sentencia pasados tres meses de su emisión, lo cual constituye un exabrupto jurídico porque no se trataba de una corrección aritmética.
En relación al proceso instaurado por Manuel Adriano Meneses, resaltó el Tribunal, el ex funcionario incluyó como factor de liquidación el valor reconocido por vacaciones, concepto no previsto legal o convencionalmente para esos efectos, situación reveladora de la finalidad de incrementar ilegalmente el monto de dicha pensión. Ello porque con las sentencias ilegales compelió a la empresa demandada a pagar las condenas impuestas, incurriendo en la conducta de apropiarse en provecho de terceros de dineros del Estado.
La relación funcional entre el acusado y los dineros oficiales, se argumenta en la providencia, surgió de la fuerza ejecutiva de los fallos proferidos, siendo innecesario su contacto material con ellos, pues con el vínculo jurídico logró su designio.
Descartó el a quo la tesis defensiva según la cual en las sentencias se plasmaron las conquistas laborales de los trabajadores de esa empresa, pues en ninguno de los procesos se demostró que les fuera aplicable la convención colectiva.
Para el Tribunal de instancia, el acusado ejecutó con dolo los peculados, aspecto deducible de actuaciones tales como “…la reiterada emisión de sentencias con contenido y finalidad similar, esto es, contrarias de manera grosera a la ley laboral y construidas con la finalidad de malversar los dineros públicos dispuestos por la nación para adelantar el proceso de liquidación de FONCOLPUERTOS”5.
Por último, dosificó la pena con base en lo dispuesto en el Decreto Ley 100 de 1980 que para el peculado por apropiación agravado establecía prisión de 4 a 15 años, multa de veinte a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años. En el caso de la pena privativa de la libertad, se ubicó en el primer cuarto, pero no partió del mínimo en razón a la mayor gravedad de la conducta y al daño real causado a las finanzas públicas. Por ello, fijó la pena en 5 años agregándole seis meses en razón del concurso de conductas punibles, para un total de 5 años y seis meses de prisión. La multa la fijó en cincuenta mil pesos y en 3 años la interdicción en derechos y funciones públicas.
Por no encontrar reunidos los presupuestos para su concesión, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
LA IMPUGNACIÓN
El doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ sustentó la apelación con variados argumentos que agrupó de la siguiente manera:
1. Prescripción de la acción penal.
En los fallos cuestionados se impusieron obligaciones a la empresa demandada en cuantías de $3’304.666,72 en el caso de Félix Antonio Perea y de $2’408.419,48 en el de Manuel Adriano Meneses, cifras que no alcanzan los 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos por el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, norma aplicable al caso, razón por la cual ha prescrito la acción penal.
Además, si como lo sostiene el tribunal a quo, se debió surtir el grado jurisdiccional de consulta, no es posible imputar al acusado la comisión del punible de peculado por apropiación en tanto las órdenes por él impartidas en los fallos censurados no adquirieron ejecutoria, por cuya razón la entidad demandada no debió pagarlos.
2. El grado jurisdiccional de consulta
En la fecha de emisión de las determinaciones investigadas, el legislador no había contemplado el grado jurisdiccional de consulta para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.
Además, la orden de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de desarchivar todos los procesos de Foncolpuertos para someterlos a la consulta, proferida con base en la sentencia SU-962 de 1999 de la Corte Constitucional, desconoció que esa providencia aplicaba únicamente al caso allí resuelto y regía hacia el futuro.
Al reactivar todos los procesos archivados con antelación a ese pronunciamiento, se quebrantaron los principios de cosa juzgada y debido proceso, razón por la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira no estaba legitimada para conocer acerca del grado jurisdiccional de consulta, menos aún cuando carecía de competencia territorial.
Esto porque las facultades conferidas por el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura debían armonizarse con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en particular con el artículo 10 del Código Procesal Laboral que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o del lugar donde se haya prestado el servicio a elección del demandante, en virtud de lo cual el Tribunal de Buga era el competente, porque Buenaventura pertenece a ese distrito.
3. Análisis probatorio.
Controvirtió la afirmación del a quo según la cual a Félix Antonio Perea no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, pues variada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que si a un trabajador se le reconoce un derecho contenido en la Convención Colectiva de Trabajo, no es necesario demostrar su afiliación al sindicato, tal como ocurrió en ese evento.
Así, en la resolución por cuyo medio se le concedió pensión de jubilación, se consignó que reunía los requisitos exigidos por la convención colectiva para acceder a ese beneficio, de lo cual se colige que el reconocimiento pensional se hizo con base en ese acuerdo.
Contrario a lo señalado en el fallo impugnado, indicó el censor, el salario del último año de servicio del actor no se liquidó correctamente, por cuya razón debió ajustarlo conforme al material probatorio recaudado para reconocer otros factores salarias excluidos por la empresa demandada, precisamente porque lo solicitado en la demanda fue reliquidar la pensión por no haberse realizado conforme a la convención y a la ley.
En el mismo sentido, las nuevas cifras incluidas en la liquidación no carecían de base probatoria por cuanto en la Resolución 493 de abril 30 de 1980, correspondiente al reconocimiento de cesantías de Félix Antonio Perea, se pagaron rubros por vacaciones, prima proporcional de servicios e indemnización, valores que según los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1976 y 130 numeral 6 de la Convención Colectiva del Trabajo constituyen factores para liquidar la pensión de jubilación.
Además, la modificación efectuada en la sentencia al monto del jornal de $351.126,95 a $373.129,22, obedeció a que la sumatoria de los factores contenidos en la tarjeta de control de tiempo arroja ese guarismo y no el equivocadamente señalado por Puertos de Colombia, corrigiéndose así el error detectado.
El artículo 130 numeral 6 de la Convención Colectiva de Trabajo permitía la inclusión, para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de los valores pagados al actor en el último año, aún después de su retiro, tesis ratificada en varias decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Como los rubros contenidos en el pago de cesantías definitivas fueron devengados en el último año de servicios, los incluyó en la liquidación pensional.
De otra parte, la corrección de la sentencia se fundó en la facultad otorgada al juez por el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral, para corregir, en cualquier tiempo, errores aritméticos. No se trató de la reforma de la sentencia, como señaló el a quo, sino de subsanar la falencia configurada en la no aplicación de los porcentajes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, sin variar el fondo de la decisión.
Así mismo, opinó, la no interposición del recurso de reposición por parte de Félix Antonio Perea contra la liquidación pensional efectuada por la empresa demandada en el año 1980, no lo inhabilitaba para solicitar la reliquidación de su pensión si no se ajustaba a la convención o a la ley.
Controvirtió la tesis del a quo según la cual el pago de prerrogativas convencionales a Manuel Adriano Meneses obedeció a error o liberalidad de la empresa, pues en la contestación de la demanda y en la resolución de reconocimiento pensional la empresa aceptó que el demandante cumplía con los requisitos previstos en ese convenio.
La anterior situación, agregó, corrobora la condición de beneficiario de la convención del demandante, pero si en algún momento existió duda al respecto, la parte demandada debió alegar dicha situación, sin que se pudiera señalar de manera oficiosa por el Tribunal Superior de Pereira.
Contrario a lo afirmado por el Tribunal, en atención a la autorización dada por el artículo 127 numeral 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, sí era procedente tener en cuenta las vacaciones para la liquidación pensional porque esa norma ordenaba realizarla conforme al promedio recibido en el último año, incluyendo salarios básicos, primas, bonificaciones, viáticos, etc., pues esta última locución comporta la inserción de los demás rubros, interpretación avalada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en sentencia del 30 de julio de 1992, entre otras.
En síntesis, afirmó, la ley o la convención regulan el tema; por ello, aplicó el artículo 45 del Decreto 1845 de 1978 para incluir los auxilios de alimentación y transporte y las primas de servicios como factores para establecer el monto de la pensión, y el artículo 127 numeral 6 para las bonificaciones y las vacaciones.
Y si bien esos rubros no conforman el concepto de salario, hecho ratificado expresamente por el artículo 138 de la convención, sí podían ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión, por disposición de las referidas normas.
4. Ausencia de responsabilidad
Sobre este tópico el impugnante aseguró que en el proceso no existe prueba demostrativa, en grado de certeza, de su connivencia o confabulación con las partes para cometer el delito de peculado por apropiación. Por el contrario, la evidencia señala que los fallos por él proferidos se ajustan a derecho.
Además, agregó, el planteamiento del tribunal de primera instancia comporta la tesis según la cual la revocatoria de una sentencia por el superior jerárquico implica la condena automática del funcionario que la profirió, tesis contraria al postulado del ordenamiento jurídico patrio que impone la obligación de demostrar el dolo en cada caso.
De otro lado, razonó, si fue condenado el 12 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Buga como autor del delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, no puede ser juzgado ahora por este último delito so pena de afectar el principio del non bis in ídem.
Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de todos los cargos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Con apego a lo normado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) La prescripción de la acción; (ii) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (iii) Si a los demandantes les era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo; (iv) Si la reliquidación pensional ordenada incluyó factores legal y convencionalmente permitidos; (v) Si procedía la corrección de la sentencia dispuesta por el ex juez; (vi) Sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado, y (vii) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
i. La prescripción de la acción.
Según el recurrente, la cuantía de las obligaciones impuestas en los fallos cuestionados de $3’304.666,72 y de $2’408.419,48 no alcanzan los 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos por el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, por cuya razón la acción penal está prescrita.
Pues bien, encuentra la Sala que las cifras a considerar no son las indicadas por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ sino las siguientes: $7’417.476,926 para el caso de Félix Antonio Perea y $5’329.130,437 para el de Manuel Adriano Meneses, por cuanto esas fueron las cuantías recibidas por cada uno de ellos una vez surtido el proceso ejecutivo dentro del cual se liquidó el crédito con intereses y costas.
De conformidad con lo establecido en el Decreto 2061 de 1992, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1993 era de $81.510, por manera que cincuenta salarios mínimos equivalían a la suma de $4.075.500, evidenciándose que la apropiación de recursos públicos realizada en cada uno de los casos atribuidos al acusado supera ese valor, razón por la cual la pena a imponer no es la disminuida por la cuantía sino la sanción prevista en el tipo básico.
Atendidas las diferentes sanciones asignadas al punible de peculado (artículo 133 del Decreto 100 de 1980, art. 19 Ley 190 de 1995 y 397 Ley 599 de 2000), se colige que de manera uniforme ha ostentado una pena máxima de quince años de prisión, lapso que no transcurrió desde la fecha de la apropiación de los recursos estatales (septiembre 30 y diciembre 16 de 1993)8 a la de emisión de la resolución de acusación (30 de agosto de 2007), con mayor razón considerando el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos.
(ii) Grado Jurisdiccional de Consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
1. El doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ censura al a quo haber mencionado como soporte de la sentencia la inobservancia del grado jurisdiccional de consulta por cuanto en la fecha de emisión de las determinaciones investigadas, el legislador no lo había previsto para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.
Revisada la sentencia confutada la Sala encuentra que la misma no incluye como uno de sus fundamentos el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta por parte del ex funcionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese aspecto.
En efecto, en el fallo impugnado sobre el punto únicamente se expresó: “…pues habitualmente no se apelaban y el grado jurisdiccional de consulta se consideraba inexistente…”9, por manera que en este tópico el a quo se apartó de las consideraciones expuestas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, quien sí reprochó tal proceder.
2. De otra parte, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra Foncolpuertos, por considerar que la sentencia SU-962 de 1999 de la Corte Constitucional, fundamento de ese programa, sólo aplicaba hacia el futuro y no en forma retroactiva.
Con todo, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció
“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”10.
De otro lado, esta Colegiatura encuentra que el programa de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no tuvo como sustento la determinación de la Corte Constitucional referida por el impugnante (SU-962/99) y por ello resulta impertinente la asociación que de ella hace con las decisiones adoptadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira.
En efecto, el programa de descongestión encaminado a atender los procesos de Foncolpuertos se estableció mediante Acuerdo No. 524 de junio 21 de 1999 mientras que la sentencia SU 962/99 fue proferida el 1 de diciembre del mismo año. Es decir, el Consejo Superior de la Judicatura lo implementó 6 meses antes de emitirse el citado fallo de tutela, motivo suficiente para descartar que fuese el fundamento de tal acto administrativo.
Adicionalmente, el referido Acuerdo se afianza exclusivamente en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, cuyo texto, en esa época, era el siguiente
“ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen.
Con posterioridad esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos, entre ellos, el Acuerdo No. 839 de 2000, aportado por el procesado, el cual en su artículo cuarto menciona la sentencia SU 962/9911, no como su fundamento sino a modo de ejemplo para sugerir el actuar de los jueces laborales.
Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su traslado momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia sugerido por el recurrente.
Por tanto, si la sentencia SU 962/99 no ostenta los alcances que el apelante le atribuye en relación al programa de descongestión implementado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, resulta innecesario profundizar, como lo pretende, sobre los efectos en el tiempo de dicho fallo de tutela.
(iii) A los demandantes les era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo
Sostiene el censor que, contrario a lo consignado en el fallo de primera instancia, las reliquidaciones por él ordenadas sí podían hacerse con fundamento en los parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo porque conforme a variada jurisprudencia, cuando el empleador le reconoce a un trabajador un derecho convencional no es necesario demostrar su afiliación al sindicato para ser beneficiario de las prerrogativas allí dispuestas.
Con todo, la Sala encuentra que en los eventos bajo examen no aplica la tesis esbozada por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por cuanto al interior de los procesos laborales no se demostró que a los señores Perea y Meneses se les hubiese reconocido derechos convencionales por parte de la empresa demandada.
En efecto, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura12, precisaba
“La Convención Colectiva de Trabajo presente sólo se aplica a los afiliados al Sindicato. Los trabajadores no sindicalizados que quieran beneficiarse de ella deberán pagar al Sindicato durante su vigencia una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados a la organización. La empresa deberá retener del valor del salario de tales trabajadores la cuota correspondiente”13. (subrayas fuera de texto)
Ninguna prueba se aportó a las actuaciones laborales cuestionadas sobre la condición de afiliados al sindicato o sobre el pago posterior de la cuota ordinaria con que contribuyen los miembros de la organización, por cuyo medio se les hiciera extensible el convenio.
De otro lado, el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 establece la posibilidad de ampliar a los trabajadores no sindicalizados los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo cuando la misma fuese suscrita por un sindicato mayoritario, entendiéndose por tal, el que aglutina más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
Sin embargo, en los procesos laborales cuestionados tampoco se contaban con elementos probatorios por cuyo medio se evidenciara el carácter mayoritario del Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura (SINTERMARIT), pues el texto convencional no lo indica, no se efectuó confesión de la accionada en este sentido ni se aportó información sobre el porcentaje de afiliados que permitiera deducir tal situación.
Ahora, el impugnante argumenta que era posible aplicar la convención a los señores Perea y Meneses porque conforme al criterio jurisprudencial vigente para la época, cuando el empleador reconoce a un trabajador un beneficio convencional habilita su empleo extensivo.
No obstante lo anterior, la Corte encuentra que si bien en las resoluciones de reconocimiento pensional de Félix Antonio Perea y Manuel Adriano Meneses se mencionó que reunían los requisitos previstos en la convención y en la ley para obtener ese derecho, tal situación per se no demuestra que fuesen beneficiarios de las prerrogativas convencionales.
Lo anterior porque la línea jurisprudencial invocada por el recurrente establece la posibilidad de extender la aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo a los trabajadores no sindicalizados, cuando: i) la empresa ha reconocido una prerrogativa convencional y b) existe prueba de tal situación en el proceso. Así, obsérvese lo señalado por la Sala Laboral de la Corporación
“La Corte de tiempo atrás ha aceptado que el reconocimiento de una prestación convencional es indicativa de que el trabajador fue beneficiario de ella”14. (subrayas fuera de texto)
En otro pronunciamiento, razonó de la siguiente forma
“Es así, entonces, como si un trabajador demandante logra probar en el proceso que la empleadora le reconoció en distintas ocasiones una o varias de las prerrogativas convencionales, debe leerse como establecido, en principio, su carácter de beneficiario de la convención, pues lo que expresa este carácter es el goce concreto de los derechos correspondientes. Y si el empleador, supuesta la mencionada circunstancia del otorgamiento de los beneficios al trabajador, no acepta sin embargo que ello se debiera a un derecho cierto, sino a su benevolencia, a su liberalidad o a su error, le corresponde la carga procesal de acreditarlo debidamente, pues en ausencia de tal prueba es absolutamente necesario aceptar que aquel derecho existía y debía, por tanto cumplirse con el obligado”15. (subrayas fuera de texto)
De esta manera, lo que permite extensión de la convención a los trabajadores no afiliados al sindicato es la concesión real y concreta de un beneficio convencional por parte de la empresa, hecho que debe estar debidamente probado en el proceso.
En el caso bajo examen, el reconocimiento de prerrogativas convencionales no fue demostrado en ninguno de los procesos laborales cuestionados, de forma que no se reunían los presupuestos referidos para aplicar de manera extensiva la Convención Colectiva de Trabajo, situación que imponía absolver a la empresa demandada.
Así, en ninguno de los libelos se precisó qué prerrogativa convencional le fue reconocida a Félix Antonio Perea o a Manuel Adriano Meneses por parte de la Empresa Puertos de Colombia ni se aportó documento especificando el reconocimiento y pago de algún beneficio contenido en ese acuerdo.
De esta manera, la manifestación consignada en las resoluciones por cuyo medio se concedió la pensión de jubilación a los señores Perea y Meneses, según la cual “…reúnen todos los requisitos que sobre el particular señala la Convención Colectiva de Trabajo vigente y la Ley”16 no constituye el reconocimiento concreto de una prerrogativa convencional. Tal atestación, huérfana de contenido material, no satisface la exigencia jurisprudencial referida, pues ésta demanda necesariamente otorgar un derecho específico.
En suma, en ninguno de los procesos laborales se indicó por el demandante o por el juez al proferir el fallo, cuál fue la prerrogativa convencional concreta que habilitaba la aplicación extensiva de la Convención Colectiva de Trabajo.
Por tanto, no podía el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ aceptar una postulación que no estaba probada en el proceso y, menos aún, derivar de un hecho no demostrado consecuencias negativas de connotación patrimonial para la demandada, pues con ello generaba la apropiación indebida de recursos estatales a favor de los demandantes.
(iv) La reliquidación ordenada por el ex juez incluyó los factores legal y convencionalmente permitidos
1. Si como quedó expuesto en el acápite anterior, los demandantes no probaron al interior del proceso laboral ser destinatarios de las prerrogativas consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo, no había lugar a efectuar la reliquidación pensional impetrada porque dicha petición se fundó exclusivamente en la no inclusión de algunos factores convencionales.
De esta manera, rubros como vacaciones al retiro e indemnización por desgaste físico, de estirpe netamente convencional, no podían reconocerse, no obstante lo cual el juez accedió a reliquidar la pensión incluyendo esos factores, comportamiento con el que ignoró las disposiciones legales vigentes para esa época.
Por tanto, si la convención no era el marco normativo llamado a regular las demandas en cuestión, resulta intrascendente discurrir, como lo propone el impugnante, sobre los alcances del vocablo etc incluido en las reglas convencionales 127-6 y 130-6.
2. De otra parte, el supuesto error aritmético en la liquidación efectuada por la empresa demandada no podía ser abordado de manera oficiosa (nunca fue propuesto por el demandante Félix Antonio Perea ni debatido en el proceso) porque la facultad de fallar extra o ultra petita, según las voces del artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, procede cuando “los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados”, sin que ello comporte autorización para apartarse de la causa petendi, es decir, no es una carta abierta para que el juzgador resuelva sobre aspectos no planteados en la demanda y, menos aún, no debatidos en el proceso.
3. Según el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, aún sin considerar la Convención Colectiva de Trabajo, los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1976 le autorizaban para utilizar los rubros que incluyó en la reliquidación.
No obstante, la Sala encuentra que si bien esas normas regulan los factores salariales a tener en cuenta para liquidación pensional de los trabajadores oficiales, lo cierto es que no incluyen conceptos como vacaciones (aunque sí la prima de vacaciones) o indemnización por pérdida de la capacidad laboral, de suerte que esa tesis defensiva tampoco explica la inclusión de esos rubros en las sentencias cuestionadas.
(v) Si procedía la corrección de la sentencia dispuesta por el ex juez
El recurrente afirma la inexistencia de irregularidad alguna en la modificación de la sentencia realizada dentro del proceso laboral instaurado por el señor Félix Antonio Perea, porque se fundó en la facultad otorgada al juez por el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil y a través de ese mecanismo subsanó la falencia configurada en la inaplicación de los porcentajes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, con lo cual no afectó el fondo de la decisión.
No obstante lo anterior, nótese cómo la petición del apoderado del demandante, radicada dos meses después de ejecutoriada la sentencia, exigía “modificar el contenido de la sentencia”, para aplicar los reajustes desde el año 1981 y no desde 1982 como lo hizo el juzgado. De ello se colige sin ninguna dificultad que la solicitud comportaba modificar la sentencia.
Sin embargo, como el término para incoar la adición de la sentencia había fenecido, se invocó por el litigante la corrección aritmética, figura jurídica no idónea para obtener la modificación del fallo, petición inexplicablemente aceptada por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ cuando era evidente que no se trataba de la corrección de una operación aritmética o del orden de algún guarismo.
Según el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil
“toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte…”.
Por el contrario, la adición de la sentencia, conforme al canon 311 del mismo estatuto, procede
“Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de a litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte…”.
Por tanto, la corrección de la sentencia no aplicaba al caso por cuanto esa figura jurídica está prevista exclusivamente para los eventos de error en las operaciones matemáticas o numéricas, más no así frente a las omisiones del operador judicial, como la planteada por el demandante quien claramente señaló que el juez olvidó reajustar la pensión desde el año 1981 como correspondía.
En conclusión, contrario a lo manifestado por el apelante, la Sala encuentra que el auto No. 1276 del 15 de abril de 1993 sí modificó el fallo, sólo que el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ se escudó en la figura de la corrección aritmética porque la oportunidad para adicionar la sentencia había expirado.
Por demás, tal modificación implicó pasar de una mesada pensional para el año 1993 de $388.373,81 a $443.568,39, situación que no constituye corrección aritmética sino modificación de la sentencia, con la consecuente afectación patrimonial de la empresa demandada.
En síntesis, como el contenido material de lo solicitado encajaba en la adición de la sentencia, pero la petición fue presentada extemporáneamente, el operador judicial debió rechazarla. No obstante, continuando con su actuar orientado a sacar avante las demandas contra la empresa Puertos de Colombia, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ acogió la figura jurídica de la corrección aritmética, improcedente para el caso, para modificar la sentencia, una vez más, en beneficio de la parte demandante.
(vi) Sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado
Si bien el impugnante considera que en el proceso no existe prueba demostrativa en grado de certeza de su connivencia o confabulación con las partes para cometer el delito de peculado por apropiación, la Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de cada uno de los proceso laborales sí evidencian un comportamiento doloso, esto es, orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.
Ciertamente, el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la consciencia del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual obtuvo la apropiación de recursos del Estado por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.
Así, acceder a las pretensiones de los demandantes Perea y Meneses fundadas en su calidad de beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo sin que esa situación se acreditara en el proceso; acudir a la figura de la corrección aritmética, sin ser procedente, para modificar en favor de la parte demandante la sentencia; incluir en la reliquidación pensional factores no previstos legalmente, son comportamientos que otorgan elementos suficientes para considerar que la finalidad del ex funcionario no era otra que obtener un beneficio económico ilegítimo a favor de la parte actora en detrimento del erario público, habida cuenta que las condenas emitida en contra de Puertos de Colombia, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.
Aún más, reflejando el propósito de defraudar los recursos públicos la Corporación observa cómo el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ordenó la entrega de la totalidad de las sumas embargadas sin considerar que la liquidación del crédito en cada uno de los casos fue inferior a ese guarismo.
Así, en el proceso de Félix Antonio Perea la suma gravada ascendió a $7´417.476,92, misma que fuera ordenada entregar mediante oficio No. 2.003 de septiembre 30 de 199317, no obstante que la liquidación del crédito elaborada por la parte demandante más las costas asignadas por el juzgado ascendieron a $6’588.163, de suerte que el remanente debía devolverse a la parte demandada.
Algo similar ocurrió en el proceso instaurado por Manuel Adriano Meneses, donde se embargaron recursos por $5’329.130,43, cifra entregada a la parte demandante sin reparar que la liquidación del crédito junto con las costas sólo ascendió a $4’169.25918.
vii) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Considera el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado19, no puede ser juzgado ahora por este último tipo penal so pena de afectar el principio del non bis in ídem.
Pues bien, en el evento bajo examen, la Corporación colige que no se afecta el postulado invocado porque las conductas sancionadas en los referidos tipos penales son ontológicamente diversas, pues el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros.
Así mismo, porque el acto de apropiarse de recursos públicos es pluriofensivo, siendo posible que encaje en varias descripciones típicas, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, pues las conductas pueden ejecutarse de manera independiente en el tiempo y el espacio y los recursos provenir de diversas fuentes, de forma que cuando se consolide el incremento patrimonial es factible que el atentado a la administración pública ya se haya agotado.
En tal sentido, la Corporación ha señalado la procedencia del concurso entre el peculado y el enriquecimiento ilícito en los siguientes términos:
“2. Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito”20.(subrayas fuera de texto)
Aún más, revisado el fallo de condena21 emitido por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 contra el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el punible de enriquecimiento ilícito, la Sala colige cómo en él se establece un incremento patrimonial injustificado pero no se indica que provenga específicamente del punible de peculado y, menos aún, se señala una apropiación de recursos en particular, razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos esbozados no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia del 4 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Buga, conforme con lo expuesto.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 240 del proceso Laboral de Félix Antonio Perea, anexo a este expediente.
2 Folio 261 del proceso Laboral de Félix Antonio Perea, anexo a este expediente
3 La liquidación contenida en la sentencia y el auto modificatorio es la siguiente: Conforme a la Ley 4 de 1976, para el año 1982, $56.699,37; 1983, $66.059,28; 1984, $75.242,19; 1985, $84.537,33; 1986, $94.120,86: 1987, $107.042,26; 1988, $120.666,11. Y con los criterios de la ley 71 de 1988, a partir de 1989, así: $153.245,96; 1990, $193.089,91; 1991, $244.644,92; 1992, $310.699,05 y 1993, $388.373,81, última cifra fijada en el auto referido en $443.568,39.
4 Cfr. Providencias proferidas por esa Corporación, así: Octubre 28 de 2003, en relación a Félix Antonio Perea y enero 30 de 2004, respecto al proceso de Manuel Adriano Meneses.
5 Cfr. Folio 294 cuaderno original No. 2.
6 Cfr. Folio 284 proceso laboral Félix Antonio Perea.
7 Cfr. Folio 180 proceso laboral Manuel Adriano Meneses.
8 Fechas en que se cobraron en el Banco Popular de Buenaventura las sumas ordenadas por el Juzgado.
9 Cfr. Folio 288 del cuaderno original No. 2 y 11 de la sentencia impugnada.
10 Cfr. Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación No. 25804.
11 El texto de ese artículo es el siguiente: “Sobre las sentencias que no fueron consultadas, debiendo serlo, y en virtud de las cuales se ha iniciado proceso ejecutivo, los respectivos jueces tomarán las medidas pertinentes para que se surta el grado jurisdiccional de consulta y se logre constituir en debida forma el título ejecutivo, de conformidad con la ley y con la sentencia SU-962/99 de la Corte Constitucional”.
12 Para Félix Antonio Perea aplicaba la convención 1979-1970, artículo 2-3 y en relación a Manuel Adriano Meneses la de 1973-1974, canon 2-3, redactados en idénticos términos.
13 Cfr. Fl 42 del proceso laboral de Félix Antonio Perea y 45 del correspondiente a Manuel Adriano Meneses.
14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Labora, providencia del 27 de junio de 2002, Rad. No. 17900.
15 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Labora, providencia del 5 de diciembre de 1991, Rad. No. 4606.
16 Folio 27 cuaderno anexo proceso laboral de Félix Antonio Perea.
17 Cfr. Folio 284 anexo proceso laboral de Félix Antonio Perea.
18 Cfr. Folio 179 anexo proceso laboral de Manuel Adriano Meneses.
19 Sentencia del 12 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Superior de Buga, confirmada por esta Corporación mediante proveído del 21 de enero de 2003.
20 Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad. No. 8067. En igual sentido, la Corte ha avalado la posibilidad del concurso material entre los delitos de cohecho y enriquecimiento ilícito en decisión del 28 de mayo de 2008, Rad. No. 29705.
21 Cfr. La sentencia y su confirmación por parte de esta Corporación (21 de enero de 2003, Rad. 19489) se anexaron al proceso y pueden verse a partir del folio 138 del cuaderno anexo identificado como “anexo hoja de vida”.