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Proceso n° 35867
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 162
Bogotá. D.C., once (11) de mayo de dos mil once (2011).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI, contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Así resumió el Tribunal el acontecer fáctico:
En el mes de septiembre del año 2007, la Inspección Séptima Urbana de Policía de Medellín, le notificó al Sr. Juan Manuel Calderón Huertas, quien es el propietario del establecimiento comercial Montajes y Estructuras, el deber que tenía de obtener el Certificado de Ubicación Industrial que expide el Departamento Administrativo de Planeación de Medellín, como uno de los requisitos para que su establecimiento continuara en funcionamiento.
Por tal motivo, Calderón Huertas solicitó en el mes de octubre del mismo año, la visita de un funcionario de Planeación, con el propósito de conseguir el certificado mencionado.
El 18 de octubre de ese mismo año, se presentó en su empresa, Jorge Alberto García Pavoni, servidor público encargado de emitir el concepto sobre la viabilidad o no del otorgamiento del mencionado requisito, quien tras inspeccionar el lugar, le dijo al empresario que estudiaría la situación y le dejó sus números telefónicos para que éste lo llamara. Efectivamente Calderón Huertas llamó al funcionario y acordaron encontrarse en una cafetería ubicada en el centro de la ciudad. En dicha ocasión, el Servidor Público le comunicó al empresario que el concepto sería negativo, pero que él podía arreglar eso discrecionalmente, para lo cual le solicitó la suma de $8.500.000.oo, ya que ellos (Planeación Municipal) eran los únicos que podían otorgar el certificado, o de lo contrario, su empresa no seguiría funcionando.
Luego, en noviembre de 2007, se realizó otra reunión fuera de las dependencias oficiales en las que García Pavoni, abusando nuevamente de sus funciones, le solicitó dinero a Calderón Huertas, diciéndole que el certificado le costaría $6.000.000 e indicándole la forma de pago.
Finalmente, Juan Manuel Calderón Huertas, asesorado por el Director del Departamento Administrativo de Planeación, acudió a la Fiscalía a denunciar los hechos. Entretanto, el Certificado de Ubicación Industrial, fue expedido negativamente, con la firma de García Pavoni1.
2. El 18 de marzo de 2009, ante el Juzgado 42 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación, sin que el imputado se allanara a los cargos formulados por la Fiscalía 56 Seccional2.
3. El 19 de junio de 2009, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, no aprobó el preacuerdo celebrado entre la fiscalía, el imputado y su defensor, decisión que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad, el 28 de julio de 20093.
4. La Colegiatura declaró fundada la recusación presentada por el defensor de JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI4, por lo cual el Juzgado 28 Penal del Circuito avocó el conocimiento del asunto y celebró las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral5.
El 22 de julio de 2010 profirió sentencia contra JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI, como autor responsable del delito de concusión. Le impuso las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión, multa de sesenta y seis con sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de ochenta (80) meses.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y reiteró la orden de captura emitida contra el condenado al momento de anunciar el sentido del fallo6.
El Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó la decisión del A quo7.
LA DEMANDA
Primer cargo.
Manifiesta el libelista que en este caso procede la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “por violación del acto procesal (sic) aprobación o improbación de preacuerdo entre la Fiscalía e imputado, realizado por el AD QUEM”.
Refiere que el 7 de marzo de 2009, su representado realizó preacuerdo con la fiscalía, aceptando el cargo de sujeto activo del delito de concusión, por una rebaja hasta la mitad y sustitución de la pena de prisión en centro carcelario, por prisión domiciliaria. El Juez Segundo Penal del Circuito improbó el acuerdo por ausencia de los requisitos subjetivos para la concesión del beneficio, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín.
Asegura que el agotamiento de los recursos le permite alegar, en sede de casación, la nulidad del acto en comento.
En ese sentido, el Tribunal desconoció lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 351 de la ley 906 del 2004, toda vez que el párrafo segundo del mismo precepto faculta al fiscal y al imputado llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, siendo una de ellas, la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria.
Al sentenciado se le desconoció el derecho a la igualdad y el debido proceso, así como los precedentes de las sentencias C-138 de 2009 y 25724 del 19 de octubre de 2006. Específicamente, el primer pronunciamiento contempla la posibilidad de otorgar la detención domiciliaria cuando sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento, en atención a la vida personal, familiar, laboral y social del imputado, “hechos que evaluó la Fiscalía y que los honorables jueces arbitrariamente rechazaron”.
Solicita casar la sentencia, anulando el proceso desde el auto que desató la alzada contra la decisión que improbó el preacuerdo, y en su lugar, se declare válido el preacuerdo realizado entre la fiscalía y el imputado y se devuelva el expediente al juez de conocimiento para que continúe con el trámite pertinente.
Segundo cargo (subsidiario).
Atribuye el demandante el desconocimiento del derecho a la defensa, porque en el juicio oral no se practicó la prueba sobre estudio grafológico, con intervención del perito, dado que no fue anunciada en la audiencia preparatoria, pese a que la fiscalía la descubrió en el escrito de acusación del 15 de abril de 2007.
Comenta que el instructor realizó el estudio grafológico con la colaboración del imputado, sobre el documento que este presuntamente le entregó al denunciante Juan Manuel Calderón Huertas, quien declaró en el juicio que ‘era de puño y letra del encartado’, pero al dejar de aducirla privó a la defensa de esta prueba y de la declaración en el juicio del investigador, pues frente al resultado negativo, “el defensor con mediana inteligencia” hubiese podido desvirtuar las declaraciones del denunciante, quien actuó como testigo único, con ánimo de perjudicar al acusado por negarle el certificado de ubicación.
Con ese actuar, la fiscalía lesionó los principios de lealtad procesal y contradicción, porque ocultó una prueba que era benéfica al encartado.
El defensor, por su parte, omitió solicitar en la audiencia que la fiscalía enunciara la prueba en comento, “por ignorancia supina o por error al no revisar el escrito de acusación”, con lo cual dejó de realizar el acto positivo de defensa durante la audiencia preparatoria, situación que deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, por cuanto la prueba demostraba que el sujeto activo no escribió de su puño y letra el número de su cuenta personal, entregada al denunciante para que consignara las supuestas sumas de dinero pedidas por el certificado de ubicación.
A su turno, el juez no requirió a la fiscalía para que retirara la prueba, la enunciara o la complementara, diciendo si era favorable o no al procesado, con lo cual también dejó de examinar con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa, vulnerando los principios rectores descritos en los artículos 10, 12 y 15 de la Ley 906 de 2004.
Solicita se case la sentencia y, en su lugar, se anule lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, para que se proceda a enunciar la prueba omitida.
Tercer cargo.
Manifiesta el recurrente que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al momento de apreciar el testimonio de Juan Manuel Calderón Huertas, porque le dio plena credibilidad, sin confrontar la prueba estipulada, contenida en el oficio DCP-2009-NR-1060 del 28 de abril de 2009, que certifica las llamadas entrantes al celular 3116096388, “desatendiendo los principios lógicos, los postulados de la ciencia y demás reglas de la experiencia”.
El contenido del documento da cuenta que sólo hubo llamadas los días 19 y 31 de octubre y 1º de noviembre; por tanto, contradice lo afirmado por el testigo, porque no existe registro de llamadas después de la última fecha y “siguiendo las reglas de la experiencia este está mintiendo más cuando lo lógico es que tenga una (sic) animosidad en contra del encartado por la negativa de expedición del certificado de ubicación que se le había notificado”.
De las otras pruebas no emerge un señalamiento concreto, objetivo y cierto de la comisión de la conducta porque la certificación de Bancolombia, de la cuenta No 102-024373-64 de JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI – prueba estipulada- sólo informa del titular y el papel que contenía esos datos, supuestamente escrito de puño y letra del encartado, no fue presentado a juicio, como tampoco el correspondiente informe grafológico.
Por manera que el fallador incurrió en falso raciocinio, al afirmar que ‘un pequeño papel’ suministrado por el mismo GARCÍA PAVONI, permitió a la entidad bancaria extender la certificación, desatendiendo los postulados de la ciencia, para conferir credibilidad al denunciante cuando afirma que recibió un papel con el número de cuenta bancaria y nombre del titular, escrito de puño y letra de JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI, , porque “las pautas de la ciencia son exigibles para determinar que efectivamente el sentenciado escribió ese papel” lo cual no se demostró en el juicio, y por tanto, no se debe dar relevancia a lo afirmado por el testigo ni a la certificación bancaria.
Del testimonio de Hugo Carmona Ríos, tampoco es posible derivar responsabilidad penal contra el procesado, porque no presenció el hecho punible y además “es corresponsable” de la negativa del certificado de ubicación, porque fue quien suscribió el concepto que reposa a folio 171 del expediente.
Solicita se case la sentencia y se dicte la absolutoria de reemplazo.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 184-2 de la Ley 906 de 2004, la Sala inadmitirá la demanda presentada a nombre del procesado JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI.
Se constata, al respecto, que el demandante no comprueba la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso, ni del texto de la demanda se advierte imperioso ejercer ese control constitucional y legal, bien sea para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con lo normado en los artículos 180 y 181 de la citada normativa.
Adicionalmente, en la formulación y desarrollo de las censuras, no atendió a las reglas de lógica y coherente formulación que rigen el recurso, ampliamente desarr0olladas por la jurisprudencia con miras a impedir que se acuda a esta instancia a prolongar un debate ya definido.
2. Obsérvese que, frente al primer cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación, relativa al desconocimiento del debido proceso, el demandante carece de interés para recurrir el fallo del Tribunal, “por violación del acto procesal (sic) aprobación o improbación de preacuerdo entre la Fiscalía e imputado, realizado por el AD QUEM”.
Sobre el particular, ha dicho la Sala que la legitimidad para impugnar en casación está vinculada al concepto de agravio y, por tanto, el sujeto procesal que ha sufrido perjuicio, en principio, tendrá derecho a acudir a esta sede.
En cambio, se carece de interés para recurrir cuando, por ejemplo:
…la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado (subraya la Sala)8.
Posteriormente, en un examen de lo dispuesto en el artículo 182 del estatuto procesal penal de 2004, se dijo que la disposición regula dos clases de legitimación: en el proceso (o legitimatio ad processum) y en la causa (o legitimatio ad causam) y .destacó como prototipos de la falta de legitimación en la causa:
…la ausencia de identidad de materia entre lo debatido en el recurso de apelación y lo planteado en la demanda de casación o, en caso de sentencias obtenidas por vía de allanamientos o preacuerdos, discutir aspectos que impliquen retractación respecto de lo aceptado (subraya fuera del texto) 9.
Se verifica en la foliatura, que el defensor del procesado, aquí recurrente, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Medellín, con el objeto de obtener su revocatoria y consecuente decisión absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo, en consideración a los yerros fácticos que a su juicio, de haber sido valorados en conjunto por el sentenciador, habrían conducido a no darle credibilidad al denunciante y testigo de cargo.
Subsidiariamente planteó la nulidad de lo actuado por desconocimiento del principio de congruencia. También señaló vulnerados el debido proceso y del derecho a la defensa, al considerar que la fiscalía ocultó el informe del investigador de laboratorio FPJ13, y cuestionó la actuación del anterior defensor del procesado y el vencimiento de los términos, tanto en el juicio oral como en el incidente de reparación10.
Es evidente, entonces, la falta de identidad temática, porque ahora el defensor acude a la casación en procura de obtener que se declare la validez del preacuerdo que en su momento realizó la fiscalía con su representado y que fue improbado en el curso del proceso, tanto en primera como en segunda instancia.
Con posterioridad, el demandante no cuestionó ese aspecto y, por tanto, mal puede pretender un pronunciamiento en sede de casación, porque ello implica censurar lo que ya ha sido admitido, en desconocimiento de los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales.
No obstante, vale la pena apuntar que la negativa a aprobar el preacuerdo radicó en que el mismo desconocía garantías fundamentales, concretamente, el principio de legalidad.
3. En la proposición y desarrollo de los demás cargos, el casacionista desatiende los presupuestos lógicos de adecuada selección de las causales y coherente formulación y fundamentación de las censuras, al tiempo que omitió acreditar los yerros que menciona en el libelo.
3.1. Cuando se pregona el desconocimiento del derecho a la defensa, como sucede en el segundo cargo, es menester que el demandante acredite la manera como el vicio repercutió negativamente en la validez de la actuación cumplida y si, en realidad, el procesado terminó siendo despojado de oportunidades que le hubiesen permitido plantear posturas favorables a sus intereses.
No se trata de criticar la actividad cumplida por la defensa técnica en determinado momento de la actuación, para descalificarla, porque lo realmente importante para la viabilidad de la censura es demostrar que la actitud asumida por el respectivo profesional del derecho no corresponde a una estrategia defensiva, ni a una actividad de vigilancia y control de la actuación, sino a un abandono de la gestión encomendada y que posteriormente dicha omisión no fue oportunamente corregida por otro defensor.
3.2. En esta oportunidad, el demandante asegura que la garantía a la defensa técnica de su representado se vulneró porque el profesional del derecho que lo antecedió no solicitó que se practicara en el juicio oral la prueba sobre estudio grafológico realizada por la fiscalía y anunciada en el escrito de acusación, cuyo resultado negativo hubiese permitido demostrar que GARCÍA PAVONI no fue el que escribió su número de cuenta en el documento sometido a estudio, como lo señaló el denunciante, a quien el fallador le dio plena credibilidad.
Ocurre sin embargo, que el simple señalamiento de la prueba que se dejó de practicar, por causa atribuible al defensor, no es de suyo suficiente para demostrar vulnerada la garantía, ni la construcción del cargo admite la postulación de hipótesis abstractas de solución, a espaldas de la foliatura y sin probar una concreta incidencia desfavorable en la situación del incrimidado.
Además, la Sala observa que el togado que asistía al acusado intervino activamente en procura de sus intereses, tanto en la en la audiencia preparatoria como en el juicio oral11, situación que no permite encasillar su labor como abandono de la gestión y, menos aún, declarar afectadas las garantías del procesado por la forma como se orientó la defensa, más concretamente, por no haber considerado necesario hacer valer en el juicio la prueba grafológica en comento.
El profesional del derecho goza de total iniciativa y, por ello, la defensa técnica no se puede cuestionar por el resultado obtenido en el debate, o la supuesta incompetencia del profesional de turno, sino en virtud de la postura adoptada, de cara a la realidad procesal, y nada de ello pone de presente el casacionista, quien se sustrajo de enfrentar las contingencias propias del proceso y no patentizó la ocurrencia de alguna irregularidad con capacidad de desquiciar el trámite cumplido.
3.3. Por ello, la Sala encuentra razón al Tribunal cuando, a esta misma réplica, responde:
En suma, sobre este punto, el tribunal entiende que el soporte de la alegación del actual defensor sobre las deficiencias del ejercicio profesional del antecesor no dejan de ser especulaciones, como cuando se refiere a la ausencia de incorporar la prueba sobre la procedencia gráfica del texto en el que se encontraba el nombre y el número de la cuenta bancaria del procesado, pues se desconocen sus resultados, los fundamentos de ellos y, en general, la veracidad de la conclusión. Se equivoca el defensor cuando piensa que anexando un informe de una pericia la Sala queda autorizada a examinarla para extraer de ella alguna conclusión. Tampoco puede colegirse la carencia de adecuada defensa técnica del interrogatorio directo que hizo el defensor al testigo de cargo por las facultades que tuvo para incorporar la entrevista, pues lo que importa es la declaración que rendía el testigo en el juicio12.
Olvida, por supuesto, que la postulación de la nulidad precisa para su declaratoria, de la claridad y precisión en punto de la demostración del vicio y su trascendencia, sin que sea admisible acudir a este espacio para reprochar cuanta situación se estime desconocedora de las garantías del procesado, a partir de su personalísima opinión, no solo en cuanto a la estrategia que resultaba más favorable al procesado, sino frente al rol que correspondía ejercer a los funcionarios encargados de la investigación y del juzgamiento, sin sustento alguno en la realidad que exhibe el expediente y, menos aún en las normas aplicables al caso concreto.
Es así como cuestiona, de manera genérica, que la fiscalía faltó a los principios de lealtad procesal y contradicción porque ocultó la prueba grafológica tantas veces aludida, que era benéfica a su representado y que, a su turno, el juez de conocimiento omitió requerir al instructor para que retirara la prueba, la enunciara o la complementara, y que con ello se sustrajo de examinar con detenimiento el derecho a la defensa.
Con ello, sencillamente, pretende desconocer los razonamientos del sentenciador, quien desechó la réplica, en los siguientes términos:
Con la alegación de este motivo de nulidad, la defensa no sólo se aparta de la técnica para invocar la nulidad, sino también revela el desconocimiento de las bases del sistema de juzgamiento que nos rige, en el que cada parte debe acreditar lo que le reporta utilidad a la teoría de su caso. En esta sistemática procesal, para cumplir con los deberes de lealtad de la fiscalía sobre el conocimiento de lo favorable al encartado, es suficiente que se descubran los elementos materiales probatorios, las evidencias y la información obtenida, asunto que en la misma alegación de la supuesta irregularidad el apelante reconoce que se hizo, con lo cual no es posible, entonces, endilgarle a la fiscalía un incumplimiento de los deberes de su cargo. Entonces, fue por una decisión de la defensa que no se incorporó lo que le descubrió la fiscalía, sin que la ausencia de hacerlo genere por ese simple hecho otra causa de invalidez, tal como se expuso en precedencia13.
Se concluye que la labor demostrativa del casacionista, es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, en punto de las nulidades por desconocimiento del derecho fundamental a la defensa técnica.
4. En el tercer cargo, el casacionista postula un error de hecho por falso raciocinio, toda vez que el Tribunal le dio plena credibilidad al testimonio de Juan Manuel Calderón Huertas, sin confrontar la prueba estipulada, contenida en el oficio DCP-2009-NR-1060 del 28 de abril de 2009, que certifica las llamadas entrantes al celular 3116096388, “desatendiendo los principios lógicos, los postulados de la ciencia y demás reglas de la experiencia”.
4.1. Cuando el error se hace recaer en el proceso valorativo de la prueba, por desconocimiento de los postulados que gobiernan la sana crítica, corresponde invocar un falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, como lo hace el demandante, pero es imprescindible que la propuesta esté encaminada a demostrar que el sentenciador arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables.
El simple desacuerdo con la actividad valorativa del juez no comporta error demandable en casación, donde no es posible elaborar distintas alternativas de solución al asunto debatido sino de propiciar, conforme al rigor técnico, la revisión de la sentencia para verificar si la misma fue proferida con apego a la Constitución y la ley.
4.2. El demandante, al fundamentar el cargo, demuestra una simple discrepancia de criterio, pasando por alto que la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia, no se puede desquiciar a través de una argumentación dirigida a presentar una valoración de las pruebas distinta a la efectuada por los sentenciadores, o a destacar imprecisiones en el relato del testigo de cargo, como ocurre en este caso, en orden a demostrar, sin argumento válido, que no merece credibilidad.
El mérito persuasivo solo admite controversia si se patentiza, conforme al rigor técnico del recurso, que el juzgador desconoció los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, concretando en consecuencia, lo que infirió el juzgador frente al contenido del medio probatorio, para señalar cuál de esos postulados resultó vulnerado y cuál se debió acatar y, como complemento, realizar una nueva valoración probatoria que demuestre la real incidencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en el fallo.
4.3. Agréguese, en todo caso, que el Tribunal zanjó la discusión evocada por la defensa sobre las llamadas que según el denunciante le hizo el procesado el 6 de noviembre de 2007 y que no aparecen registradas en el CD correspondiente, porque de todas maneras, pese a esa discordancia, al Juez Colegiado ninguna duda le asistió frente a la iniciativa del procesado en la obtención del dinero por la gestión oficial que le correspondía realizar, pues estimó espontánea la exposición del señor Juan Manuel Calderón Huertas, al tiempo que contaba con la evidencia sobre el número de cuenta del acusado y que algunas llamadas se hicieron desde La Alpujarra, sitio en el que se realizaron las reuniones.
Además, se muestra desenfocado que, a estas alturas, se venga a pregonar que de las otras pruebas –refiriéndose a la certificación de Bancolombia (prueba que fue estipulada) y al testimonio de Hugo Carmona Ríos- no emerge un señalamiento concreto, objetivo y cierto de la comisión de la conducta punible.
Todo ello no es más que un pretexto para extender un debate ampliamente superado en las instancias con miras a desconocer los juicios probatorios de los juzgadores, antes que a demostrar el error de hecho anunciado, a través de un examen ponderado de los fallos de primera y segunda instancia que, en este caso, conforman una unidad jurídica inescindible.
4.4. Precisamente, el A quo, en su propósito de proferir el fallo condenatorio delantado en su momento, advirtió que soportaría la decisión tanto en la prueba estipulada, como en la testimonial, ambas introducidas al juicio.
De la prueba estipulada encontró acreditado que para los días 1º y 7 de noviembre de 2007, el señor JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI ostentaba la condición de servidor público, como empleado del Departamento de Planeación Municipal, sección de servicios públicos, medio ambiente y geología, que además ostentaba la calidad de ingeniero ambiental, actividad que debía cumplir dentro de la comprensión territorial dentro de la cual estaba ubicada la empresa Montajes y Estructuras y, como lo declaró el Jefe de Planeación Municipal, Hugo Alfonso Carmona Ríos, que en esa Unidad se resolvía todo lo relacionado con la Ubicación Industrial.
Tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad del procesado, la encontró acreditada a partir de la declaración del señor Juan Manuel Calderón Huertas, representante legal y dueño de la empresa Montajes y Estructuras, pudiendo determinar que para el señor GARCÍA PAVONI, funcionario encargado de emitir el concepto para otorgar el Certificado de Ubicación Industrial al empresario y que en desarrollo de esa actividad -que incluyó la visita a la empresa para verificar el cumplimiento de los requisitos- realizó varias llamadas al teléfono celular del interesado; la efectuada el 31 de octubre de ese año, certificada por Comcel, ocasionó la citación para el 1º de noviembre siguiente, llevándose a cabo en el encuentro en una cafetería cerca al Centro Administrativo de Medellín, La Alpujarra, oportunidad en la que GARCÍA PAVONI le solicitó al denunciante la suma de $8.500.000, porque el certificado le saldría negativo, propuesta frente a la cual el citado le manifestó que lo pensaría.
En un segundo encuentro, ocurrido previa citación vía telefónica, le solicitó la suma de $6.000.000.oo, pagaderos en dos cuotas, una en efectivo que debía consignar en la cuenta No 102-024373-64 de Bancolombia, que le suministró el mismo GARCÍA PAVONI en un papelito y que a la vez, permitió a la entidad extender certificación de que él era el titular de esa cuenta, la cual fue objeto de estipulación.
En todo caso, el empresario no accedió a la propuesta y denunció los hechos ante la Fiscalía, el 20 de noviembre del mismo año.
El juzgador encontró veracidad en la declaración de Juan Manuel Calderón Huertas, que junto al testimonio del ingeniero Hugo Carmona Ríos, jefe inmediato del procesado, condujo a expresar –entre otras cosas- que GARCÍA PAVONI no podía expedir en forma negativa el Certificado de Ubicación Industrial, al existir una transición normativa de la cual se podía beneficiar, siendo lo procedente orientar al usuario y no proceder a infundirle miedo sin agotar esa posibilidad, denotando con ello que su afán no era otro que el de solicitar una suma de dinero para cumplir con su función.
Precisamente, el régimen de transición normativo en el que se encontraba la empresa del señor Huertas Calderón, le permitió a Planeación Municipal expedirle más adelante el certificado respectivo.
Concluyó, de todo lo anterior, que no solo se trató de una mera solicitud de dinero por parte de GARCÍA PAVONI cuando ejercía como ingeniero ambiental de planeación municipal para expedir el certificado de ubicación industrial positivo a la empresa Montajes y Estructuras de propiedad del denunciante, sino que está acreditado además que en claro abuso de sus funciones, intimidó al señor Calderón Huertas, al conocer que el cerificado negativo, le implicaba el cierre de su empresa y, por ende, un grave perjuicio para él.
Argumentos probatorios que el Tribunal acogió en toda su dimensión y que lo condujeron a confirmar en su integridad la sentencia de primer grado.
4.5. Surge incuestionable para la Sala, que la verdadera inconformidad del demandante radica en la credibilidad que los juzgadores le otorgaron al testigo de cargo, sin advertir que la casación no es un espacio de libre configuración que permita la prolongación de un debate que ha sido materia de controversia en las instancias, pues además de analizar la prueba de cargo, el Tribunal se ocupó de dar respuesta a los interrogantes que en esta oportunidad plantea como sustento de la demanda de casación, con argumentos que el casacionista ni siquiera mencionó.
5. Se concluye, entonces, que el defensor de JORGE ALBERTO GARCÍA PAVONI dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de las censuras, así como la demostración de los yerros y la concreción de sus consecuencias.
Además, se reitera, el censor no demostró en ninguna parte la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Y, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación14, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda examinada.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Cita Medica
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Nubia Nova García
Secretaria
1 Cfr fls 355 y 356 C.O.
2 Cfr fl 8 íd.
3 Cfr fls 48 y 58.
4 Cfr fls 67 a 71.
5 Cfr fls 83, 96, 102 a 105, 169 a 170 y 198 a 199.
6 Cfr fls 278 a 306.
7 Cfr fls 355 a 372.
8 Cfr Casación N 28433 del 24 de octubre de 2007.
9 Cfr Casación No 30771 del 12 de febrero de 2008.
10 Cfr fls 309 a 320.
11 Cfr fl102 a 109 y 169, 170, 198 y 199.
12 Cfr fls 365 y 366.
13 Cfr fl 367.
14 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.