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Proceso n.º 34976
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 147
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil once (2011).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por la defensora de Oscar Efrén Díaz López, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 10 de junio de 2010, que confirmó la proferida el 9 de marzo del mismo año por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
1. HECHOS
El día 17 de junio de 2009, a las 22:25 de la noche, al establecimiento público “Billar La 69”, ubicado en la Carrera 69 No. 35-98 Sur, Barrio Carvajal de esta ciudad, arribaron dos agentes de la Policía, quienes previamente habían sido avisados por un desconocido, sobre la presencia de un individuo que portaba un revólver, el que fue encontrado en la barra y que correspondió a la marca Smith & Wesson, calibre 38, fabricación USA, con 6 cartuchos marca Indumil, hechos por los que fue capturado Oscar Efrén Díaz López, quien no tenía permiso para su porte.
2. ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 18 de junio de 2009 el Juez 54 Penal Municipal con función de control de garantías realizó audiencia preliminar a través de la cual legalizó la captura y la incautación del arma, formuló imputación por la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego (artículo 365 del Código Penal), cargo que no fue aceptado.
2.2. El 6 de octubre de 2009 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 11 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá bajo los mismos cargos elevados en la formulación de imputación.
2.3. El 15 de noviembre del mismo año, el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo de naturaleza condenatoria y el 9 de marzo de 2010, el Juez 8 Penal del Circuito de Conocimiento (por virtud de la finalización de los mecanismos de descongestión) profirió sentencia en contra de Díaz López en su calidad de autor, le impuso una pena principal de 48 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y ordenó el comiso del arma a favor del comando General de las Fuerzas Militares. Le concedió la prisión domiciliaria.
2.4. Apelada la decisión por la defensa y el acusado, fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de junio de 20101.
3. LA DEMANDA
Previo a la presentación y argumentación de las causales, la censora indicó que la procedencia del recurso busca el restablecimiento de los derechos o garantías fundamentales, y de manera principal: libertad, dignidad humana, debido proceso, favorabilidad y presunción de inocencia.
Primer cargo. Falso juicio de identidad.
Al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004. El yerro consistió en el cercenamiento que el Ad quem realizó al valorar el testimonio del agente de Policía Oscar Javier Riascos, pues apreció sólo una parte del mismo, sin percatarse de las contradicciones e imprecisiones en que incurrió, lo que le impidió satisfacer las exigencias que demanda el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.
El sustento:
(i) El testigo nunca manifestó haber visto al acusado portar el arma; (ii) no referenció al informante, ni tomó sus datos; (iii) las contradicciones en que incurrió se reflejan en las alusiones a las prendas de vestir del acusado, en la persona que lo vio dejar el arma, e igual, en el sitio donde fue hallada, pues diferencia entre stand y barra, y, (iv) la circunstancia de que al ser interrogado por el fiscal le solicitó que le repitiera algunas preguntas.
Consideró, que si la prueba no hubiera sido cercenada se habría dado paso a la duda conforme lo manda el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el 29 Superior.
Retomó el análisis de la versión en cuyo propósito citó algunos apartes de la misma, para concluir2:
“Del testimonio del señor AGENTE RIASCOS, no se puede inferir de manera lógica o tan siquiera presumir, que en efecto el señor OSCAR EFRÉN DÍAZ LÓPEZ portara como tal un arma de fuego, es claro que no existe manifestación expresa que así lo señale”.
Todo lo dicho, le permitió colegir que no se satisfacen las exigencias reclamadas por la jurisprudencia y citadas por el Tribunal frente a la conclusión de responsabilidad y condena como son: requisa, demostración de que antes la llevaba consigo (el que guarda relación con el asunto planteado) y porte de armas plenamente demostrado; luego resultaba inaplicable la remisión a la citada jurisprudencia3, pues “al parecer la única persona que vio al procesado portar el arma como tal fue el informante que acude a los agentes de policía, persona de la que nada se conoce, pues los agentes no tomaron un solo (sic) registro”.
Aun cuando aceptó que la prueba no es tarifada “en éste caso el ad quem se apartó de los preceptos de que trata el artículo 404 del CPP, y se alejó de la aplicación de las reglas de la sana crítica, en concreto se apartó de las máximas de la experiencia que refieren que en cualquier caso no puede darse absoluta credibilidad a una declaración, además, que debe valorarse en su integridad, igualmente se aparto (sic) de la lógica formal, pues no tuvo en cuenta que no se daban las mismas premisas analizadas en la jurisprudencia y por ende no podía llegarse a la misma conclusión4”. (subraya hace parte del texto).
Es por todo ello, que la condena vulneró el principio de in dubio pro reo, y los derechos al debido proceso, a la libertad, y a la dignidad humana, entre otros.
Segundo cargo principal. Falso juicio de existencia por omisión.
Inició su disertación enlistando un total de 20 pruebas documentales a cargo de la Fiscalía y otras 3 de la defensa, respecto a las cuales no obstante haber sido oportunamente solicitadas y decretadas por el juez al considerarlas pertinentes y admisibles, el Ad quem no efectuó pronunciamiento o valoración alguna, por lo que se incumplió el mandato contenido en los artículos 162 y 432 del Código de Procedimiento Penal. Su valoración era relevante por cuanto:
i. El informe de policía de captura en flagrancia, no obstante aceptar que “de manera alguna prueba la responsabilidad del procesado”, sí resulta sospechoso por la escasa información en él consignada;
(ii) La entrevista rendida por el Sub Intendente José Luis Vélez, la que se constituyó en prueba de referencia, le resta credibilidad al testimonio del Agente Oscar Javier Riascos “en puntos específicos como el hecho de haber mencionado el primero que en el momento de los hechos no hubo testigos, y el segundo lo contradice”;
(iii) Lo relacionado con las prendas de vestir del acusado, lo que en principio podría ofrecerse irrelevante, sin embargo, al ser confrontadas con las fotografías aportadas al proceso por la Fiscalía “el señor DIAZ LÓPEZ vestía una camiseta y no una camisa, y en efecto vestía un pantalón azul de sudadera5”. Todo lo cual le permitió concluir: “estas conclusiones surgen de las máximas de la experiencia del diario vivir, y de hacer unas inferencias lógicas, es decir, partiendo del hecho cierto de la forma en que el señor DIAZ LOPEZ vestía.
Continuó: lo que ha sido objeto de discusión no es la existencia del arma, sino que el acusado haya sido su poseedor o que la haya llevado consigo, lo que le permitió reclamar la ausencia de prueba que demuestre que el arma incautada tuviera las huellas del acusado.
En seguida sostuvo, que las versiones rendidas por el acusado, tanto en el interrogatorio vertido momentos después de su captura como en audiencia pública, son concordantes y han de analizarse conforme lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-782 de 2005 (de la que cita apartes) pues bastará analizar dichas justificaciones, sin que de ellas puede endilgarse culpabilidad, ni otro efecto adverso a sus intereses.
iv) Las fotografías tomadas en el lugar de los hechos desmienten la versión del agente Oscar Javier Riascos dadas las condiciones del lugar y de los objetos que allí se encontraban.
v) El plano aportado permitía identificar la posición de los testigos al momento de los hechos, y particularmente, la cercanía que Heider Moreno Denis tenía con la barra, circunstancia que no podría predicarse de Daniel Andrés Rodríguez, por estar más lejos.
vi) Seguidamente se refirió al acta de derechos del capturado, tema frente al que debatió lo afirmado por el Tribunal en cuanto a la no oposición del capturado al momento de la misma para indicar que su ilegalidad se debate es ante el juez de control de garantías, por lo que su resistencia es jurídica.
Concluyó, que era relevante para el Ad quem realizar un análisis de los elementos materiales probatorios, evidencia física y prueba documental, pues su valoración conjunta le hubiera permitido determinar que “[n]o existe una solo (sic) prueba que acredite que el procesado portaba o llevaba consigo el arma de fuego momentos antes de la captura. La única prueba testimonial de cargo, JAMAS, vio a mi prohijado portar el arma, tampoco vio en que parte de la garita se encontró el arma y solo (sic) la vio cuando su compañero “la saca”6”.
En lo que denominó trascendencia de los errores, retomó la discusión frente a la valoración del testimonio del policía Oscar Javier Riascos y la prueba documental, pues ello abriría paso a la aplicación de los artículos 7 del Código de Procedimiento Penal, 21, 28, 29, 83 de la Constitucional Política y el fallo sería absolutorio.
Al final, concluyó, que en gracia de discusión de aceptarse la tenencia como porte, se ha de concluir la existencia de un error de tipo lo que exoneraría a su asistido de responsabilidad en los términos del artículo 32 de Código Penal.
Es por ello que, “[s]e concluye de todo lo anterior y argumentado como se encuentra el error de hecho, es claro que se habré (sic) paso el in dubio pro reo, dispuesto en los tratados internacionales y avalado por nuestro país y expuesto en nuestra constitución y ley, derecho prevalente al que omitió darle aplicación el ad quem7”.
Frente a la necesidad de intervención de la Corte, lo que pretende es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del procesado y la reparación de sus agravios. Con la pretensión de desarrollarlo, señaló “pese a establecerse que en efecto mi prohijado no tenía el arma, lo juzgó por una tenencia, que no se encuentra tipificada en la ley (art. 6C.P.), se alejó de la aplicación del artículo 32 C.P., y por ende del artículo 13 de la misma obra8”.
Luego, abordó nuevamente el tema probatorio, por cuyo medio destacó la presunción de inocencia, el principio de buena fe o la omisión de una valoración integral, la ausencia de imparcialidad por el juzgador de segundo grado, la falta de aplicación de la ley más permisiva o favorable, así como la carga de la prueba en cabeza del Estado de desvirtuar la presunción de inocencia y el proferimiento de un fallo condenatorio ante una conducta atípica.
Petitum: casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver al acusado.
CONSIDERACIONES
1. La inadmisión de la demanda
El recurso extraordinario de casación en el marco del sistema penal acusatorio.
El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales. Su carácter es el de ser un recurso9 como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso.
Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 y el desarrollo jurisprudencial decantado por parte de la Corte, desde ya la Corporación anuncia su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que, de su inicial estudio no se advierte la necesidad de desarrollar alguno de sus fines: efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.
Adicional a ello, el desarrollo de los cargos propuestos constituye un farragoso escrito que se aparta ostensiblemente de las vías de ataque ensayadas, sin que con ello se desconozca que:
“el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.”
“En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.”
“Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”10.
La totalidad del libelo contentivo de la demanda se limita a mostrar la inconformidad con la apreciación judicial de la prueba y a oponer la personal apreciación de la demandante.
2. Primer cargo. Falso juicio de identidad.
Cuando el yerro alegado es de hecho, por falso juicio de identidad, este se traduce en aquella situación en la que el operador judicial no obstante considerar oportuna y legalmente recaudada la prueba, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella.
En esta clase de error se le impone al casacionista: (i) señalar en concreto qué dice el medio probatorio, (ii) qué exactamente dijo el juzgador, (iii) cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
Le resulta forzoso al denunciante, esmerarse en que los argumentos con los que soporta su tesis no se conviertan en una mera discrepancia probatoria, lo que podría tener lugar cuando, entre otras, se confunde la materialidad de la prueba con lo declarado probado por el juzgador ora se refunde uno y otro concepto, esto sucede en aquellos eventos, como en el asunto analizado, en los que se aduce cercenamiento de su contenido cuando todo apunta a la valoración que se le concedió al mismo y a su discrepancia.
En estos casos, ha señalado la Sala “[s)i así ocurriera, el razonamiento no estaría llamado a prosperar, pues el recurrente no haría cosa distinta que mutar en una crítica de falso raciocinio aquello que ha orientado por vía del falso juicio de identidad, inconsistencia que desconoce el principio de autonomía de las causales de casación11”.
Una muestra de ello:
“Se repite, en éste momento del análisis y contrario a lo que concluyó el ad quem no se encuentra demostrado el porte del arma por parte del señor OSCAR EFREN DIAZ LÓPEZ, es decir, no se encuentra acreditado que lo llevara consigo, el mismo Tribunal en unos de sus apartes así lo acepta12”
Con esa forma de argumentar abandonó la libelista el espacio de demostración que se le imponía para plantear el falso juicio de identidad, ya que lo que pretendió fue imponer su propio criterio y aunado a ello vulneró el principio de autonomía (constante en la demanda) al mezclar la argumentación con un presunto falso raciocinio al aludir expresamente desatención por parte del Ad quem13:
“…se apartó de las máximas de la experiencia que refieren que en cualquier caso no puede darse absoluta credibilidad a una declaración, además, que debe valorarse en su integridad, igualmente se apartó de la lógica forma, pues no tuvo en cuenta que no se daban las mismas premisas analizadas en la jurisprudencia y por ende no podía llegarse a la misma conclusión”.
Otro motivo de rechazo se concretó en postular simultáneamente vulneración al principio del in dubio pro reo, reproche que ha debido realizar en forma independiente. Al efecto, basta reiterar que la Corte ha significado que si al censor le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos diversos:
1. Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y
1. Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.
En el evento examinado, una declaración en uno u otro sentido esta ausente. Entonces, la queja radica en que los juzgadores aceptaron el dicho del testigo, lo cual resulta válido conforme a las reglas de la sana crítica y es diverso a un falso juicio de identidad. Surge incuestionable que la censura radica exclusivamente en que se considera que el análisis probatorio debió plantearse como lo hace la actora, lo que, ni de lejos, estructura el error que se reclama.
El cargo se ha de desestimar.
Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
La jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que ese error se presenta cuando el juez olvida valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación, no hace referencia a ella, guarda silencio sobre su existencia. Es por ello que al casacionista le resulta forzoso demostrar: (i) qué se materializó de esa omisión voluntaria de la prueba, (ii) qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración, y (iii) cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, esto es, efectuando su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en juicio, el fallo hubiera sido distinto.
A continuación, la Sala destaca, algunos de los múltiples desatinos en el desarrollo del cargo, sin que ello pueda considerarse como respuesta de fondo sino tan sólo dentro de la labor pedagógica de la Corte y en aras de brindar una adecuada respuesta:
Primero.- La libelista no satisfizo la carga argumentativa que se le imponía lo que vaticina su inadmisión, pues aun cuando enlistó algunos medios probatorios de naturaleza documental con los que ensayó soportar el reproche, se quedó en ello, al no demostrar la trascendencia de la falta de valoración de los mismos; aun más, frente al informe de policía de vigilancia, la censora aceptó la ineptitud: “documento que de manera alguna prueba la responsabilidad del procesado en la conducta endilgada, pero resulta sospechoso por lo escaso de su información14”.
Segundo.- Si bien en los fallos de instancia no se hizo expresa mención a la totalidad de la prueba acopiada en el juicio, no por ello resulta dable razonar que ello indefectiblemente conduce a un falso juicio de existencia por omisión15, pues en el proceso de argumentación jurídica el juez no está obligado a valorar toda la prueba incorporada en la actuación sino aquella que apunte a determinar, tanto la existencia o inexistencia del hecho, la autoría o responsabilidad del acusado o causales que lo eximan de la misma.
Adicional a ello, el juez sí se ocupó de analizar la prueba testimonial de descargo y la documental que le comportó trascendencia, y una muestra de ello es el referente expreso a cargo del funcionario de segunda instancia16:
“…De otra parte, los testimonios de descargo, a más de ofrecer diferentes hipótesis frente al hallazgo del arma de fuego, que en nada favorecen al acusado para desvirtuar su responsabilidad frente al porte ilegal de arma de fuego, desprovisto de documentos que legalicen el hallazgo en su poder, arrojan una (sic) panorama en verdad ilustrador del comportamiento irresponsable, ilícito de OSCAR EFRÉN DIAZ LOPEZ frente a la sociedad y a la comunidad”.
Y en otro aparte,
“…Además, sobre esa arma de fuego se realizó inspección para verificar su estado de funcionamiento, estado de conservación y se estableció que la misma se encontraba en buen estado de funcionamiento y era apta para disparar, aspecto que fue objeto de estipulación admitida como prueba No. 6 y 8, entre fiscalía y defensa, de manera que no se produjo ningún debate probatorio en el juicio oral frente a este item.
De otra parte, por vía de estipulación se tiene como hecho probado el contenido del oficio remitido por el Ministerio de Defensa Nacional, Jefe Sección Administrativa del Departamento de de (sic) la jefatura de control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, el que informa que OSCAR EFREN DIAZ LOPEZ, no aparece registrado como poseedor legal de arma de fuego, dado que es indocumentado, siendo este el requisito que manera el Departamento para consultar al base de datos, demostrándose por tanto, la ilegalidad del porte y por ende su responsabilidad en el realito investigado”
Pero aun hay más motivos para considerar inconsulto el reproche, las razones pasan a verse:
(i) Frente al acta de derechos, el acta de incautación de arma de fuego, el formato de cadena de custodia que acredita la mismicidad del arma incautada y los cartuchos, la ausencia de antecedentes penales y el álbum fotográfico, a la Sala se le ofrece necesario realizar las siguientes observaciones que apuntalan aun más la impropiedad del reproche:
a) Tales documentos, por voluntad expresa de las partes fueron introducidos al juicio como puntualmente lo destacó el funcionario de primer grado17, luego, no medió discusión frente a su existencia.
b) Sí fueron asomados por el juzgador, pero al juez no le comportaran utilidad en el proceso de valoración.
(ii) La entrevista rendida por el subintendente José Luis Vélez Vásquez, no constituyó un medio de prueba o lo que es lo mismo no tenía vocación probatoria, luego le estaba vedado a los jueces de la sentencia tenerla como objeto de valoración.
Situación distinta, es que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de los medios que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio. Allí surge justamente el nuevo papel, dinámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala:
“Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elementos de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final…18”.
Entonces, si al estrado defensivo le resultaba útil, “pues le resta credibilidad al testimonio del señor agente OSCAR JAVIER RIASCOS19” lo propio era invocar su testimonio y llegado el caso, de así considerarlo, utilizar la entrevista para impugnar su credibilidad.
Tercero.- Como fácilmente se advierte y es situación asumida por la letrada, el recurso de casación fue interpuesto por la defensa con la exclusiva pretensión de “lo que si (sic) se ha discutido es que él haya sido su poseedor o que la haya llevado consigo20”, reproche que en la forma planteada es propio de un alegato de instancia lo que lo deslegitima de entrada en esta sede.
Cuarto.- Frente al testimonio rendido por el acusado, le bastaría a la Sala para rechazar su propuesta, indicar que lo que hizo la demandante fue anteponer su criterio sobre el de los juzgadores, postura extraña al recurso de casación; sin embargo, la impropiedad no se quedó allí, pues resultó equivocado el entendimiento que le otorgó al fallo emitido por la Corte Constitucional, talvez que si éste se ofreció a declarar21, teniendo presente las consecuencias jurídicas que para ese actuar dispone el artículo 394 de la Ley 906 de 200422, resultaba por tanto legítimo el análisis que el Tribunal le imprimió:
“De entrada la Sala anticipa que no es de recibo las exculpaciones presentadas por el procesado al señalar como origen del arma, la entrega que hicieron (sic) un tercero al procesado en calidad de custodia23”.
Fácilmente se advierte, que la demandante trató veladamente de restarle importancia a la estimación otorgada por las instancias al propio testimonio del acusado.
Quinto.- Dígase además, de cara al principio de presunción de inocencia, cuya invocación resultó una constante en la demanda, que el mismo se va desvaneciendo a través de las etapas propias del proceso hasta llegar a la sentencia condenatoria que se traduce en el conocimiento más allá de toda duda frente a la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado.
Sexto.- Pero aún hay más: si su pretensión estaba dirigida a alegar un error de tipo, la técnica manda que la senda escogida debe ser la de violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus tres modalidades, exigencia que no le comportó ninguna inquietud a la impugnante (lo propio sucedió frente al principio de favorabilidad) por cuanto se limitó a su mera enunciación, lo que le impide a la Corte por virtud del principio de limitación que la rige complementar la proposición.
Séptimo.- La Sala tiene dicho que constituye un desatino en la apreciación y valoración probatoria, razonar contrario a la lógica, la ciencia o a las reglas de la experiencia, luego si en ello radicaba su inconformidad:
“….es preciso preguntarse dónde el señor DÍAZ portaba el arma?, y es claro que no pudo haber sido en el cinto del pantalón porque es conocido que los pantalones de sudadera tiene cintura elástica, lo que no permitiría soportar el peso de un arma calibre 38, en los bolsillos? (…) estas conclusiones surgen de las máximas de la experiencia del diario vivir, y de hacer unas inferencias lógicas, es decir, partiendo del hecho cierto de la forma en que el señor DIAZ LOPEZ vestía, presentar unas hipótesis y concluir que el resultado no puede ser el descrito por el testigo RIASCOS y expuestos por la fiscalía en el fundamento de su imputación24”.
O, en lo que tiene que ver con el mérito que ha debido otorgársele al plano sobre el lugar de los hechos, las fotografías o los restantes documentos aportados al juicio, lo propio hubiera sido acudir a un falso raciocinio, luego por razón del principio de limitación que rige el recurso extraordinario no le corresponde a la Corte interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar y transformar los ataques.
Se vulneró, como fue la constante en la demanda, el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación, pues se mezcló en el desarrollo del cargo argumentos propios de la violación directa y del falso raciocinio.
Finalmente, dígase, que no es posible desatender que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de credibilidad se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal.
Noveno. Un último desatino: los fallos de instancia en tanto se identifiquen sustancialmente entre ellos (por ejemplo, cuando el Tribunal confirma la determinación adoptada por el funcionario inferior, como en el caso en estudio), guardan lo que se ha denominado unidad de decisiones, siendo por ello forzoso a la demandante atacar las dos sentencias en todos aquellos aspectos no argumentados ni tratados por el Tribunal, habida cuenta de ser ambas providencias inescindibles al conformar un sólo cuerpo esencial; este postulado también fue vulnerado por la actora al atacar exclusivamente el fallo de segunda instancia.
Todo lo anterior, le permite a la Sala destacar que aunado a que no se satisfizo la argumentación debida frente al cargo invocado, lo propio igualmente sucede en cuanto a que no se requiere del fallo para cumplir con las finalidades del recurso, referida esa a la necesidad de emitir pronunciamiento por la Sala ante la evidente violación de garantías superiores, porque como quedó visto no se presentó vulneración a derecho alguno del condenado.
El cargo se inadmitirá.
Cuestión final:
La Sala llama la atención de los falladores, frente a la inadvertencia en la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma establecida en el artículo 49 del Código Penal, sin embargo, por razón del respeto al principio de no reforma en peor del apelante único, es situación que no puede ser enderezada en esta sede.
2. El mecanismo de la insistencia
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos25:
(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Efrén Díaz López.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTR0 CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. folios 29-39 cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folio 54 cuaderno del Tribunal.
3 La Sala destaca que fue citada en el fallo del Tribunal y que corresponde a la radicación 9094, sin fecha.
4 Cfr. folio 57 cuaderno del Tribunal.
5 Cfr. folio 62 ib.
6 Cfr. folio 68 cuaderno del Tribunal.
7 Cfr. folio 71 cuaderno del Tribunal.
8 Cfr. folios 71 y 72 ib.
9 Casación 24323, 24 de noviembre de 2005.
10 Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 34294, 17 de noviembre de 2010.
12 Cfr. folio 55 cuaderno del Tribunal.
13 Cfr. folio 56 cuaderno del Tribunal.
14 Cfr. folio 60 cuaderno del Tribunal.
15 Cfr. radicación 14938,13 de enero de 2003: “…No debe entenderse que las pruebas han dejado de ser consideras (sic) cuando en el texto de la providencia no se encuentran referidas por su denominación los medios echados de menos en el cargo. Lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente su contenido en lo que corresponde al tema examinado, como lo hizo el juez colegiado, según se verá seguidamente”.
16 Cfr. folio 8 carpeta.
17 Cfr. folio 104 carpeta.
18 31103, 27 de marzo de 2009.
19 Cfr. folio 61 cuaderno del Tribunal.
20 Cfr. folio 62 carpeta.
21 Corte Constitucional: sentencia C-782 de 2005, que condicionó la exequibilidad del artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en donde afirmó que el juramento realizado por el declarante no tendrá efectos jurídicos, por tal razón, le asiste el derecho de guardar silencio y no autoincriminarse, en el entendido que ni del silencio y menos de la negativa a responder tampoco puede derivarse alguna consecuencia jurídica contra el procesado.
22 “Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este Código”. Mediante Sentencia C-782 de julio 28 de 2005, La Corte Constitucional declaró exequible la frase subrayada, indicando que el juramento prestado por el acusado no tendrá efectos penales. Derecho que es obligatorio comunicarle el funcionario antes de realizar la diligencia, como el de guardar silencio y no autoincriminarse.
23 Cfr. folio 37 cuaderno del Tribunal.
24 Cfr. folio 62 cuaderno del Tribunal.
25 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).