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Proceso n.º 35221
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 385
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010)
VISTOS
La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Anselmo Ospina Marín contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 29 de junio de 2010, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, el 10 de febrero del mismo año; y lo condenó a las penas principales de 65 meses de prisión y multa de $313.949.382.00 y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
HECHOS
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“….La génesis del presente proceso lo fueron las copias expedidas por el Fiscal 79 de la Unidad de Patrimonio Económico, dispuestas dentro de la investigación que ese despacho llevaba en contra de los señores Miguel Antonio Vélez y Anselmo Ospina Marín por el delito de estafa, a fin de que se investigara el origen de altas sumas de dinero que en CDAT’s posee el señor ANSELMO OSPINA MARÍN y así establecer si se incurrió o no en el delito de enriquecimiento ilícito”.
ANTECEDENTES
1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Veintiuno Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción, el 16 de mayo de 2005, acusó a Anselmo Ospina Marín por la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 30 de marzo de 2006.
2. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali que, el 10 de febrero de 2010, condenó a Anselmo Ospina Marín a las penas principales de 65 meses de prisión y multa de $313.949.382.00 y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
3. Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Cali, el 29 de junio de 2010, lo confirmó.
Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor basado en las causales primera y tercera de casación postula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y exclusión evidente del artículo 7° de la misma obra.
A continuación procede a transcribir un fragmento del fallo de primera instancia referente a las actividades delictivas a que se refiere el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares.
Después de referenciar varios apartes de providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, comenta que cuando se profirió la resolución de acusación el expediente fue remitido a los juzgados especializados de Cali, que no aceptaron la competencia y, por lo mismo, éste fue remitido a la llamada justicia ordinaria, correspondiéndole al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de esa ciudad.
Afirma que los fallos proferidos en contra de su representado vulneran los principios de legalidad y favorabilidad, en la medida en que el mentado delito no derivó del narcotráfico sino de otras presuntas conductas punibles, como fueron la captación masiva y habitual de dinero, falsedad en documento privado y abuso de confianza.
Además, sostiene que el desfalco a COOPROPAL culminó con la extinción de la acción penal por razón de la prescripción; de ahí que también predique que en este asunto se desconocio la cosa juzgada.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por cuanto incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia al omitirse la prueba de carácter pericial.
Recuerda que en al acto de la audiencia preparatoria el titular del juzgado accedió a escuchar en testimonio al perito que rindió el informe el 9 de julio de 2003. Así mismo, en dicho acto se negó la experticia solicitada por el apoderado de la parte civil y se dispuso solicitar al Juzgado Quince Penal del Circuito la aclaración de un dictamen que se emitió dentro de un proceso llevado en ese despacho, esto es, el fechado el 28 de febrero de 2007.
Comenta que el 27 de agosto de 2007 se tuvo conocimiento que el experto requerido ya no laboraba en el CTI desde el año 2003, motivo por el cual en el acto de la audiencia pública llevada a cabo el 6 de diciembre de 2007 la representante del Procurador General de la Nación desistió de la práctica de esa prueba.
Por tanto, se duele que en el trámite del juicio oral no se hubiese incorporado ningún dictamen pericial para establecer los perjuicios ocasionados a la cooperativa, máxime cuando su representado siempre ha dicho que no defraudó los intereses patrimoniales de esa entidad.
Manifiesta que en la misma diligencia de indagatoria Ospina Marín explicó la manera como adquirió la vivienda y los inmuebles. Sin embargo, lo relacionado con los CDAT’s se aceptó que hubo errores al sumar los saldos de los mismos.
Luego de reiterar lo anteriormente expuesto, asevera que el sentenciador de primer grado incurrió en el alegado error de hecho, en tanto omitió el dictamen rendido por el experto Nanclares Galindo, vicio que se hace extensivo al Tribunal.
En tales condiciones, la prueba pericial en este asunto era importante a fin de valorar si hubo o no los incrementos no justificados.
En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a su representado de los cargos atribuidos en la resolución de acusación.
Tercer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que cuando se calificó el mérito del sumario la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción.
Agrega que los hechos investigados fueron en los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999; que el delito comporta una sanción entre 5 y 10 años de prisión y multa equivalente al valor del incremento ilícito; que la resolución de acusación se dictó el 16 de mayo de 2005 y quedó en firme el 30 de marzo de 2006.
De tal manera conforme al artículo 83 del Código Penal la acción se extinguió según el tiempo máximo establecido para la citada conducta punible.
De otro lado, también considera que la acción penal se extinguió por razón de la prescripción según lo reglado en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004.
En esas condiciones, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que calificó el mérito del sumario.
Por último, dice que su interés no es establecer una tercera instancia sino de insistir en la inocencia de su representado, además que se podría estar incurso en la transgresión del principio del non bis idem conforme a lo expuesto en precedencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El recurso de casación constituye el medio por el cual la Sala revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el censor en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar el fallo.
De manera que el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.
Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el demandante debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.
En cuanto a la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Así las cosas, con relación al pedimento de extinción de la acción penal por razón de la prescripción, es necesario precisar al demandante que si bien la propuesta casacional opera a través de la vía de la causal tercera adecuadamente despejada en el escrito, dado que haber pasado por alto un hecho objetivo como lo constituye el paso del tiempo y su consecuencia, la imposibilidad de proseguir la actuación penal, vulnera el debido proceso, es lo cierto que el desarrollo del cargo, o mejor, su sustento, opera dentro de los presupuestos de la causal primera, ya que la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, sólo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.
Por su parte, de acuerdo con los postulados que informan la violación directa de la ley sustancial como motivo de la causal primera, se sabe que se incurre en ella cuando en el acto de la elaboración del juicio de derecho el juzgador escoge una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, excluye otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídica procesal o, habiéndola seleccionada correctamente le da un entendimiento que no consulta su tenor literal.
De ahí que se predique que la trasgresión de la ley es de manera inmediata. En consecuencia, constituye un desafuero que en la formulación del cargo el libelista se oponga al grado de credibilidad que el juzgador le otorga a los medios de convicción, puesto que el debate se centra en la aplicación del derecho.
Ahora bien, en lo atinente a la violación indirecta de la ley sustancial, también motivo de la causal primera, recuérdese que ésta surge de manera mediata, en tanto tiene génesis en la errada apreciación de las pruebas, esto es, por errores de hecho o de derecho derivados de falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, falencia que lleva a vulnerar la norma sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente.
En el plano de la demostración del reproche al casacionista le corresponde que enseñe cuál fue la prueba mal apreciada, en qué consistió el vicio en la actividad probatoria y cómo el mismo incidió en las plurales decisiones adoptadas en el fallo, al punto que el mismo se ve reflejado en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo.
2. La Corte advierte que en la elaboración de la demanda el actor no respetó el principio de prioridad, habida cuenta que el cargo de nulidad lo postuló como tercero cuando ha debido de enunciarlo como primero, dado que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches formulados por causales diversas.
Recuérdese que este principio debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber:
a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado.
En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos.
b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.
Frente a este postulado la jurisprudencia ha sostenido:
“El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.
“En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones. Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor”.1
En lo que respecta al cargo primero que el actor presenta por la vía de la violación directa de la ley sustancial por cuanto el juzgador al seleccionar la norma aplicó indebidamente el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y excluyó, de manera evidente, el artículo 7° de la misma obra, lo dejó a mitad de camino en tanto no demostró la existencia del vicio y cómo el mismo influyó en la solución jurídica dada al caso.
En efecto, conforme a las argumentaciones presentadas como sustento del reproche, la inconformidad del casacionista radica en que de acuerdo con el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares las “actividades delictivas”, a que hace referencia la norma, deben referirse a las derivadas del narcotráfico, situación que, en su criterio, no sucedió en este asunto; pero en manera alguna demuestra a la Corte, basado en los argumentos expuestos, en los fallos de instancia, que su interpretación es la ajustada a la legalidad y no a la de los falladores, quienes concluyeron que el mentado ingrediente del tipo no se circunscribía a los hechos provenientes del tráfico de estupefacientes sino de otras conductas punibles apoyados en jurisprudencia de esta Sala.
Así mismo, dada la pluralidad de argumentos, el demandante desvía su censura al increpar que en el presente asunto operó el fenómeno de la extinción de la acción penal por razón de la prescripción respecto del proceso del cual se expidieron copias y que hoy es objeto del recurso de casación.
En otras palabras, el actor no demuestra que efectivamente el Tribunal al momento de dar la solución jurídica al asunto puesto en su conocimiento en virtud al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, equivocó al aplicar la norma anteriormente referenciada.
De otro lado, tampoco demuestra el por qué en este evento se avasallaron los principios de legalidad y de cosa juzgada.
En cuanto al segundo cargo que el actor postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, también, como en el anterior reproche, omitió demostrar que el sentenciador para efecto de concluir en el incremento patrimonial no justificado, no acudió a una experticia contable sino que la excluyó.
Sin embargo, vale destacar que el actor no podía cumplir con ese presupuesto, habida cuenta que si se revisan los fallos de instancia, se puede avizorar que los sentenciadores llegaron a la conclusión que hubo un incremento patrimonial injustificado basados en plural prueba, entre ellas, varios informes de los movimientos financieros del acusado.
Además, el actor pasa por alto que en nuestro sistema procesal penal impera el principio de libertad probatoria, según el cual, se puede arribar al conocimiento de un hecho con cualquier elemento de juicio a menos que la ley señale lo contrario, situación que no ocurre en este caso.
De otro lado, de las argumentaciones que presenta el casacionista se advierte que su inconformidad radica en el mérito que le otorgó el fallador a las explicaciones de Ospina Marín dadas en la diligencia indagatoria, habida cuenta que, en su criterio, éste explicó de manera clara cómo adquirió su patrimonio, entre ellos, los llamados “CDAT’s”.
De manera que el censor no logra demostrar que la violación indirecta de la ley sustancial se deriva de un error de hecho por falso juicio de existencia respecto de la prueba pericial.
Y, por último, en torno al tercer cargo que el demandante postula por la vía de la causal tercera de casación, alegando una extinción de la acción penal por razón de la prescripción, como una constante, también lo dejó a mitad de camino.
El recurrente se limitó a señalar de manera genérica cómo la omisión en decretar la extinción de la acción penal, genera violación a los derechos del acusado y que por esa razón se debe declarar la invalidez de lo actuado, para luego adelantar su particular tarea de determinación de los mínimos y máximos de pena aplicables al delito de enriquecimiento ilícito, concluyendo de su propio entendimiento que para el momento de calificarse el mérito del sumario ya se hallaba prescrita la acción penal seguida en contra de su representado.
Es decir, el actor no suministró ningún dato respecto a la procedencia del cargo alegado.
Y, era que no podía cumplir con lo anterior por cuanto los fallos de instancia son claros en sostener que una vez revisados los movimientos financieros, Ospina Marín no pudo probar los ingresos monetarios adicionales que recibió en los años fiscales 1996, 1998 y 1999, razón por la cual incrementó su patrimonio de manera injustificada.
De tal manera el actor pasa por alto que el delito de enriquecimiento ilícito es de los llamados por la doctrina de ejecución permanente, esto es, que para efectos de establecer el término de prescripción se debe contar a partir del momento en que se advirtió que el incremento patrimonial fue de manera injustificada.
De acuerdo con las constancias procesales que obran en el informativo se colige que la fiscalía sólo a partir del 12 de noviembre de 1999, advirtió el mentado incremento patrimonial ilegal de Ospina Marín, pues fue en esa fecha cuando se ordenó la expedición de copias para que se investigara esa situación fáctica.
Por tanto, contrario a lo afirmado por el casacionista, teniendo como base que sólo la justicia evidenció el incremento injustificado del patrimonio del procesado el 12 de noviembre de 1999, y la resolución de acusación adquirió firmeza el 30 de marzo de 2006, resulta fácil advertir, conforme al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, que la acción penal no se había extinguido por razón de la prescripción cuando se profirió la pieza enjuiciatoria, en la medida en que habían trascurrido 6 años, 4 meses y 18 dias, y no los 10 años que consagra como pena máxima dicho punible, conforme al artículo 10 del Decreto Extraordinario 2266 de 1991.
En tales condiciones, como quiera que los cargos quedaron huérfanos en la demostración de los errores atribuidos a la sentencia, y la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar el libelo se impone la inadmisión de la demanda
Vale resaltar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Anselmo Ospina Marín, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase.
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
CITA MÉDICA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000.