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Proceso n.º 34942
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 361
Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010)
VISTOS
En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de JORGE OSSA, NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ÁLVARO de JESÚS RHENALS BERROCAL, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ y DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ contra la sentencia de 19 de marzo de 2009 del Tribunal Superior de Medellín, que revocó la absolutoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia y los condenó en diferentes formas de participación por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y heterogéneo.
HECHOS
1. Fueron relatados de la siguiente manera, en el fallo de segundo grado1:
“Una comisión de investigadores del C.T.I. Seccional Antioquia, tras algunas averiguaciones, obtuvo información de la existencia de posibles irregularidades en el manejo del presupuesto del municipio de Tarazá (Antioquia), entre otros, celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales, pago de créditos ordinarios con fondos de destinación especial, autoliquidación y pago de prestaciones sociales en forma desproporcionada al alcalde, secretarios de despacho y tesorero, y anomalías en la construcción de coliseo cubierto, por lo que dio cuenta a la Fiscalía Doscientos Tres de la Dirección de Fiscalías de Medellín, iniciándose así la presente investigación.
Se extracta de la foliatura, y es el objeto de este proceso, que para el año 2000, la Alcaldía de Tarazá (Antioquia), entre muchos otros, suscribió y pagó 18 contratos para el mantenimiento (balastada) de la carretera (de unos 20 kilómetros), que de esa cabecera municipal conduce al corregimiento La Caucana; así, y mientras se desempeñó como alcalde el señor JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ ( hasta el 24.07.00), se suscribieron y pagaron 11 contratos por $ 55.000.000, $ 60.533.550, $ 60.327.589, $ 51.244.875, $ 61.182.000, $ 45.811.875, $ 39.897.173, $ 62.592.750, $ 41.854.050, $ 36.532.750, y $ 54.720.000, y mientras lo hizo la señora ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO (30.08.00 al 31.12.00), quien se venía desempeñando como Jefe de Planeación, y asumió la alcaldía tras la detención de aquél, se suscribieron y pagaron otros 7 contratos con el mismo objeto, por valor de $ 56.695.938, $ 56.482.063, $ 52.261.969, $ 43.769.625, $ 55.910.656, $ 55.938.000 y $ 53.872.975; todo por un valor neto de $ 869.117.643 (Tras descuentos de retenciones e impuestos).”
ACTUACIÓN RELEVANTE
1.- A partir del informe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación No. 144/030 de 9 de julio de 2001, se dio apertura de investigación previa por presuntas irregularidades cometidas por funcionarios públicos del Municipio de Tarazá.
2.- Luego de romper la unidad procesal para investigar por separado los hechos relacionados con la contratación realizada para el mantenimiento de vías veredales de la localidad, la Fiscalía, el 2 de noviembre de 2001 declaró la apertura de la investigación2, trámite a partir del cual dispuso la vinculación de JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUÁN LUIS OCHOA OROZCO, JORGE OSSA, OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS, NICOLÁS MISAS ARTEAGA, RAÚL GUZMÁN SALADEN, ÁLVARO RHENALS, DULIS MIGUEL DÍAZ PÉREZ y CARLOS JULIO VERONA,quienes posteriormente fueron escuchados en indagatoria.
3.- En resolución de sustanciación de 2 de abril de 2003, se clausuró la instrucción3; y el 29 de mayo de 2003 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en los siguientes términos4:
3.1.- JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, como coautor de 4 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v.5 y 7 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 11 punibles de falsedad ideológica en documento público.
3.2.- ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, como coautora de 1 delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 6 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 14 punibles de falsedad ideológica en documento público.
3.3.- ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, como coautor de 3 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 2 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 5 punibles de falsedad ideológica en documento público.
3.4.- JUAN LUIS OCHOA OROZCO, como coautor de 2 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 11 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 13 punibles de falsedad ideológica en documento público.
3.5.- JORGE OSSA, como cómplice de 4 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 14 punibles de falsedad ideológica en documento público, éstos en calidad de autor.
3.6.- OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS, como cómplice de 3 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 1 mayor a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 4 punibles de falsedad ideológica en documento público, éstos en calidad de autor.
3.7.- NICOLÁS MISAS ARTEAGA, como cómplice de 1 delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 6 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 7 punibles de falsedad ideológica en documento público, éstos en calidad de autor.
3.8.- RAÚL GUZMÁN SALADEN, como determinador de 4 delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 7 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 11 punibles de falsedad ideológica en documento público.
3.9.- ÁLVARO de JESÚS RHENALS BERROCAL, como determinador de 1 delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 s.m.l.m.v. y 3 mayores a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 4 punibles de falsedad ideológica en documento público, éstos en calidad de cómplice.
3.10.- DULIS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, como determinador de 1 delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 1 punible de falsedad ideológica en documento público, éstos en calidad de cómplice.
3.11.- CARLOS JULIO VERONA, como determinador de 1 delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 s.m.l.m.v., en concurso heterogéneo con 1 punible de falsedad ideológica en documento público, éste en calidad de cómplice.
Ante la acreditación del deceso de HERNANDO MEJÍA OCHOA, precluyó la instrucción a su favor y el 30 de mayo de 2003, adicionó la resolución y dispuso la misma decisión en beneficio de todos los acusados por el delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.
4. Verificadas las audiencias preparatoria y del juicio, en sentencia del 12 de octubre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, absolvió a todos los acusados6.
5. Inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación.
6. Mediante Acuerdo PSAA085195 del 16 de Octubre del 2008 del Consejo Superior de la Judicatura el asunto fue asignado a una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Medellín – Sala de descongestión de Justicia y Paz, quien en sentencia del 19 de marzo de 20097, revocó y en su lugar profirió las siguientes condenas:
6.1.- A JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, quien se desempeñó como Alcalde de Tarazá hasta el 27 de julio de 2000, como autor de 4 peculados mayores de 200 s.m.l.m.v. y 7 superiores a 50 s.m.l.m.v., en concurso con 11 delitos de falsedad ideológica en documento público a 219 meses de prisión8; y multa de $115.290.656.
6.2.- A ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, Secretaria de Planeación hasta el 30 de agosto de 2000 y Alcaldesa encargada de esa fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año, como coautora de 1 peculado mayor de 200 s.m.l.m.v., 6 superiores a 50 y cómplice de 14 falsedades ideológicas en documento público a 182 meses de prisión; y multa de $104.320.530.
6.3. A ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, Tesorero hasta el 16 de junio de 2000, coautor de 3 peculados mayores de 200 s.m.l.m.v., 2 superiores a 50 s.m.l.m.v., y 5 falsedades ideológicas a 143 meses de prisión; y multa de $84.982.287.
6.4.- A JUAN LUIS OCHOA OROZCO, Tesorero del 26 de junio al 31 de diciembre de 2000, como coautor de 2 peculados mayores de 200 s.m.l.m.v., 11 superiores a 50 s.m.l.m.v. y 13 falsedades, a 201 meses de prisión; y multa de $111.876.000.
6.5.- A OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, Secretario de gobierno en la administración de Pérez Pérez y alcalde encargado del 27 de julio al 31 de agosto de 2000, como cómplice de 3 Peculados por apropiación mayores de 200 s.m.l.m.v., 1 mayor a 50 s.m.l.m.v., y 4 falsedades ideológicas en documento público a 71 meses, 15 días de prisión; y multa de $22.434.135.
6.6.- A JORGE OSSA, Secretario de planeación en la administración de Alba Lucía, como cómplice de 4 peculados mayores de 50 s.m.l.m.v. y 4 falsedades ideológicas en documento público a 59 meses, 22 días de prisión; y multa de $15.780.675.
6.7.- A NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, Jefe de Control Interno hasta el 31 de julio de 2000 y Secretario de Gobierno del 1° de agosto al 31 de diciembre de 2000, como cómplice, de 1 peculado mayor a 200 s.m.l.m.v. , 6 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v. y 7 falsedades ideológicas en documento público, a 80 meses y 15 días de prisión y multa de $23.919.839.
De manera común a todos los anteriores por su calidad de servidores públicos, conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1° de 2004, les impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de manera permanente.
6.8.- A RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, contratista, como autor de 4 peculados mayores a 200 s.m.l.m.v., 7 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v., 11 complicidades en la falsedad ideológica en documento público a 219 meses de prisión; y multa de $115.290.656.
6.9.- A ÁLVARO JESÚS RHENALS BERROCAL, Contratista, como autor de 1 Peculado mayor a 200 s.m.l.m.v., 3 mayores a 50 s.m.l.m.v. y 4 falsedades ideológicas en documento público a 131 meses de prisión; y multa de $67.988.189.
6.10.- A DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, contratista, como autor de 1 Peculado mayor a 50 s.m.l.m.v., y 1 Falsedad ideológica en documento público a 89 meses, 15 días de prisión; y multa de $48.081.014.
6.11.- A CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ, contratista, como autor de 1 Peculado mayor a 50 s.m.l.m.v. y 1 Falsedad ideológica en documento público 89 meses y 15 días de prisión; y multa de $51.437.806.
Del mismo modo, a los últimos 5 procesados relacionados, los condenó también, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.
7-. En providencia de 29 de mayo del 2009, la misma Sala de Descongestión declaró la prescripción de la acción penal por el punible de falsedad ideológica en documento público con relación a los acusados que no ostentaban la calidad de servidores públicos y consecuentemente se volvieron a dosificar las penas impuestas, en el siguiente orden:
7.1.- RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, queda condenado como autor de 4 peculados mayores a 200 s.m.l.m.v. y 7 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v. a 175 meses de prisión.
7.2.- ÁLVARO de JESÚS RHENALS BERROCAL, como autor de 1 Peculado mayor a 200 s.m.l.m.v. y 3 superiores a 50 s.m.l.m.v. a 115 meses de prisión.
7.3.- DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ y CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ, como autores de 1 Peculado mayor a 50 s.m.l.m.v., a 85.5 meses de prisión.
8. Inconforme con la determinación anterior, los defensores de JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUAN LUIS OCHOA OROZCO, JORGE OSSA, OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS, NICOLÁS MISAS ARTEAGA, RAÚL GUZMÁN SALADEN, ÁLVARO RHENALS, DULIS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, CARLOS JULIO VERONA y OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO interpusieron y sustentaron el recurso de casación.
9.- Durante el trámite de traslados de la impugnación extraordinaria, se acreditó el fallecimiento de JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, en interlocutorio de 24 de agosto de 2004, el Tribunal declaró extinguida la acción penal y declaró la cesación de procedimiento9.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión preliminar
Antes de ingresar al estudio del asunto, considera la Sala necesario, precisar, que dada la extensión del expediente, la pluralidad de delitos investigados, personas procesadas, recurrentes y el número de demandas (6) y multiplicidad de cargos en ellas formulados, enseñar la metodología en que éste se va a verificar.
En primer lugar se pronunciará la Corte, sobre la prescripción del delito de falsedad ideológica en documento público, cesar el procedimiento y redosificar la pena; luego lo hará, con relación a la calificación de los libelos, respecto de los cuales, se anuncia desde ya, que al no cumplir con los presupuestos exigidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, serán inadmitidas, como se destacará.
Para una mejor comprensión, inmediatamente se haga la reseña de cada censura, se procederá a exponer los motivos de rechazo.
1. Prescripción de la acción
Advierte la Corte, que con ocasión al delito de falsedad ideológica en documento público reprochado por los servidores públicos procesados, la acción penal se encuentra prescrita, fenómeno acaecido desde antes de llegar el expediente a esta Corporación.
En efecto, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 17 de julio de 200310 una vez se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos. En aquella fecha se interrumpió la prescripción de la acción penal; y a partir del día siguiente, se reanudó el cómputo de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual dispone:
“Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) años”.
El Código Penal de 1980, aplicado por favorabilidad por ser el vigente al tiempo de los hechos, sancionaba tal delito en el artículo 219, con pena máxima de prisión de 10 años.
En este orden, el guarismo de 10 años se reduce en la mitad (5), al cual, en cumplimiento del inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 se aumenta en una tercera parte por haber sido realizada la conducta por quienes detentaban la calidad de servidores públicos, para un total de 6 años y 8 meses.
Trasladados los anteriores lineamientos al caso examinado, se tiene que el término de prescripción para los delitos de falsedad ideológica en documento público, contabilizados desde la ejecutoria de la acusación -17 de julio de 2003-, se verificó el 17 de marzo de 2010, fecha para la cual el expediente se encontraba en el Tribunal Superior de Medellín surtiendo el trámite del recurso de casación.
Por tal motivo, ninguna actuación diversa a la declaratoria de extinción de la acción penal por este punible resulta viable en el presente asunto, la Corte así lo declarará y cesará el procedimiento.
En consecuencia y dado el concurso de delitos por el que fueron condenados los acusados, se redosificará la pena de manera individual y conforme afecta a cada uno de ellos11, se les disminuirá la cantidad de sanción que les fue impuesta por el ad quem por este motivo en el siguiente orden: i) a ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, sancionada a 182 meses, se le disminuyen 28 meses, la pena a imponer será de 154 meses; ii) a ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, condenado a 143 meses, se le reducen 10 meses, para un total de 133 meses; iii) a JUAN LUIS OCHOA OROZCO, condenado a 201 meses de prisión, se le restan 26, para un resultado de 175 meses; iv) OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, condenado a 71 meses, se le descuentan 8 meses, para 63 meses; v) a JORGE OSSA, condenado a 59 meses, 22 días, se reducen 8 meses, para un resultado de 51 meses y 22 días; y, vi) a NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, condenado a 80 meses y 15 días de prisión, se le aminoran 14 meses y se obtienen 66 meses y 15 días de prisión.
Las demandas
Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, si no como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley, seleccionadas en la demanda.
De ahí, que el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario en la búsqueda de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
Como buena parte de los argumentos de impugnación se apoyan en el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, vale destacar a manera de marco conceptual, que el tema ha sido tratado en la jurisprudencia como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, los cuales pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
-. En el falso juicio de existencia: el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado.
-. Falso juicio de identidad: el juez tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
En esa hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre las cuales hace recaer el yerro, con lo que el Ad quem pensó que ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.
En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo que el Tribunal Superior leyó en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.
-. Falso raciocinio: cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción que transgrede los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.
Esta especie de error exige al demandante indicar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo habría sido diferente; y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
En todos los casos, es preciso referir la trascendencia del yerro aducido, que se consigue analizando cuál correspondería el alcance de la decisión de haber sopesado cabalmente la prueba sobre la que se hace recaer el defecto, en conjunto y armonía con los demás medios que conforman el conjunto probatorio en su integridad.
La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que de haber apreciado en forma correcta la prueba cuestionada, las adicionales valoradas por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en la sentencia.
Vale decir, en este caso, era carga de los casacionistas referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas sobre las cuales hace recaer el yerro y, adicionalmente, acreditar que aquellas, aunadas a todas las demás analizadas en el fallo, no permitían arribar a la declaración de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado.
Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica, a su vez, demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular de los censores, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio.
La omisión de esta exigencia de lógica argumentativa devela la fragilidad de los libelos e impide su admisión, ya que, sin cuestionar con el rigor del recurso extraordinario todo el fundamento de la sentencia, sino únicamente lo expresado sobre algunos tópicos escogidos a discreción de los recurrentes, no es factible pretender se case el fallo, pues sería tanto como solicitar una tercera instancia por voluntad de quien impugna.
1.- Presentada a favor de JORGE OSSA (cómplice).
La verdad, es que el libelo es absolutamente confuso y contradictorio, pero se logra extractar lo siguiente:
1.1.- Cargo único.
Propone la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho al apreciar varios elementos de prueba, los cuales agrupa en dos capítulos, el primero, por falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; el segundo, cimentado en plurales falsos juicios de existencia por omisión.
1.1.1.- Falso juicio de identidad por cercenamiento, en la valoración del testimonio de Federmán Enrique Navarro Berrio, en el cual se incurrió, pues se tiene que el testigo afirmó: i) no tiene conocimiento sobre la ejecución en su totalidad de los contratos del año 2000; ii) reconoce hechos de cumplimiento de los contratos en el mes de diciembre de 2000, fecha para la cual JORGE OSSA ejerció las funciones del cargo; y iii) los contratos del año 2000 sí se celebraron.
El error se verifica:
i) Cuando el juzgador omite en el fallo la afirmación del testigo, a quien no le consta la ejecución de los contratos, para lo cual evoca apartes de la testifical donde obran tales asertos, al igual que cita el fragmento en donde dice haber oído, que no han sido ejecutados en su totalidad. Reitera, que en el sentido completo y objetivo no le consta la inejecución de las obras.
ii) “El segundo aspecto es que el testigo expresa que le constan algunos hechos que por vía indiciaria son consistentes con la ejecución de las obras a que se refieren los contratos de diciembre del 2000, no con inejecución total (que es la conclusión del tribunal para condenar).”
Trae otros apartes del testimonio, para reiterar, que el ad quem lo cercenó, pues la declaración “…es indicativa de que los contratos si se ejecutaron.”
iii) Dice, que a pesar de las irregularidades sobre fijación de avisos e invitaciones para la celebración de los contratos y las omisiones del Tesorero para rendir cuentas desde el mes de julio hasta el 30 de diciembre de 2000, el Tribunal concluye que este testigo no sabe sobre los suscritos con la alcaldesa Alba Lucía, cuando en realidad lo que afirmó, fue algo diferente “…que los contratos si se hicieron con los señores mencionados porque en la Contraloría en las ordenes de pago iban los contratos que se hicieron con dichos señores”, y de esta manera considera se tergiversó su testimonio.
Para la trascendencia dice, que si el Tribunal hubiera valorado integralmente este testimonio, habría concluido lo siguiente:
a.- “A PARTIR DE DICHO TESTIMONIO NO HAY CERTEZA DE QUE LOS 4 CONTRATOS POR LOS QUE SE CONDENÓ A JORGE OSSA A TÍTULO DE COMPLICE, CELEBRADOS EN DICICIEMBRE DE 2000, NO SE CELEBRARON;…”.
b.- De ese elemento de convicción se desprende el hecho, contrario a lo afirmado por el Tribunal, consistente en que en diciembre de 2000 sí se trabajó con unas volquetas y unas moto niveladoras.
c. Al declarar el Tribunal que lo ocurrido fue un vulgar hurto al erario público del municipio de Tarazá, mediante la apariencia de contratos, cercenó las afirmaciones del testigo quien afirmó, sabía que los contratos se realizaron con las personas mencionadas.
1.1.2. Falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Miguel Antonio Chavarria Rojas.
Evoca apartes de la sentencia en donde el Tribunal valora la declaración, ejercicio en el cual dice, desconoció las reglas de la sana critica, al haber dejado de realizar un trabajo analítico de las dos versiones rendidas por este deponente, por tanto, debió comparar una con la otra, pero sólo se limitó de manera escueta a afirmar que la retractación del testigo obedecía al miedo a ser asesinado por paramilitares de la región como le sucedió a Abraham Miguel Vides.
“Se presenta una violación de las reglas de la sana crítica porque la retractación no es desechable a priori –como lo hizo el Tribunal, sino que debe ser analizada en concreto a partir de lo declarado por el testigo en ambas oportunidades y de acuerdo a las demás comprobaciones del proceso para determinar cuál versión es la que merece crédito.”
Confronta de manera extensa las dos versiones, realiza crítica probatoria y dice, se le debió otorgar credibilidad a la primera en la que se extraen hechos que indican la ejecución de los contratos.
1.1.3. Falso juicio de identidad en la declaración de Reinaldo Ángel Posso Muñetón.
Cita literalidades de la sentencia; reseña parcialmente el contenido de las dos versiones dadas en dos sesiones diferentes por el testigo –con retractación-; y alega, que el Tribunal tergiversó el contenido de este testimonio al expresar en la sentencia que el testigo “afirmó rotundamente” en su primera dicción “que los mencionados contratos no se realizaron”.
Del análisis de la prueba se extrae que en la primera vista el testigo concluye o deduce que no debieron existir contratos para el mantenimiento de la carretera a partir del mal estado de la misma.
También se falsea la prueba al afirmar que Posso Muñetón se retractó en la segunda diligencia, lo cual no es cierto y ello se establece con la comparación de las dos atestaciones.
La expresión “sutil” utilizada por el ad quem para calificar de cambio en la testificación, es cierta, pero no se trata de una retractación de Reinaldo Ángel al expresar en la segunda sesión “…que algunas veces hubo maquinaria en la carretera pero que no supo quien la mandaba…”, pues en la primera “no dijo que no vio maquinaria en la carretera”. Por tanto, el juez de segundo grado falsea el medio de prueba al calificarlo como tal –retractación-, error que habría evitado si ausculta y compara las dos versiones.
En trascendencia del yerro expone, que la valoración de la testifical se sustentó en la premisa fáctica según la cual, los contratos no fueron ejecutados y consecuentemente se condenó, por peculado y falsedad. El haberla apreciado de manera correcta, permitiría concluir la carencia de fuerza de acreditación de este hecho.
1.1.4.- Dos falsos juicios de identidad en la declaración de Abraham Miguel Vides.
Transcribe los apartes del fallo donde dice, el Tribunal valoró este testimonio y afirma, que el juzgador tomó esta prueba para evidenciar que los contratos no se realizaron, cuando de ella se obtiene, que su ejecución inició en el mes de diciembre de 2000 y las obras fueron recibidas por el acusado JORGE OSSA.
1.1.4.1.- El primer error, se presenta, cuando:
“El Tribunal asume las conclusiones del testigo sobre la inejecución absoluta de las obras ‘(que ‘esos contratos sólo existieron en el papel’ dice el testigo, o sea que no se hizo nada)’ cercenando las partes de su testimonio donde él expresamente reconoce que sí hubo obras de ejecución por parte del Municipio.”
Transcribe de manera parcial la testifical, para señalar, que el ad quem cercenó tales apartes al darles un alcance que no tienen, pues a partir de esas expresiones, constata, no se desprende de ellas lo sostenido en la sentencia, en el entendido que el testigo “afirmó categórica y valerosamente que esos contratos en ningún momento se ejecutaron”, pues de manera clara reconoce la ocurrencia de labores de ejecución, él las vio.
Por tanto, con ella no se demuestra la total inejecución de las obras, pues se acreditan raspados en la vía y maquinaria removiendo tierra, hechos omitidos por el fallador.
1.1.4.2.- El segundo lo es, también por cercenamiento de la declaración, “porque de sus propias palabras, valorada en conjunto con la prueba a la que ella misma se remite, se concluye sin ningún esfuerzo que los contratos celebrados en diciembre del 2000 si se ejecutaron y la vía quedó en buen estado de tránsito respecto de lo que ocurría antes de dichos arreglos.”
Al Señalar el Tribunal: “…que la vía estaba en un deterioro total, al punto que para los meses de agosto y septiembre de ese año, que por motivo de las elecciones se desplazaban constantemente por esa carretera…”, desconoce, que el testigo declaró el 18 de junio de 2002, sin reparar, en que los contratos relacionados con JORGE OSSA, son de diciembre de 2000, y aquél en su atestación identifica las vías en mal estado, pero en fechas posteriores.
Para acreditar el evento, el demandante transcribe un aparte de la declaración, donde le agrega en paréntesis, que el testigo se refiere al año 2000. (adiciona el elemento de convicción).
“…si esto hubiese sido verdades el tiempo de política en los meses de Agosto a octubre (se refiere al año 2000) para la elección de Alcalde…”(negrilla fuera de texto).
Para el libelista, la prueba refleja que el buen estado de la vía no se debe a la intervención de la nueva administración, como equivocadamente lo declara el Tribunal, al “falsear la identidad” de la prueba, pues no se hizo mantenimiento a esos tramos, que si fueron mejorados en diciembre de 2000.
1.1.5.- Falso juicio de identidad por la valoración del testimonio de Jorge Eliécer Rocha Velásquez, cuando el Tribunal señaló:
“Ilustrativa resulta la declaración del doctor Jorge Eliécer Rocha Velásquez, para ese entonces Personero del municipio de Tarazá, quien se mostró ajeno a cualquier conocimiento sobre los citados contratos, quien afirma que nunca vio en las carteleras las invitaciones a contratar, eso sí, pidió que los hechos no se quedaran impunes, que no era justo que esos dineros se perdieran, con una población campesina tan pobre, aguantando hambre y con tantas necesidades que no tenía siquiera por donde sacar lo poco que cultivaban. Opinó que con esos $994.627.938 habrían pavimentado toda la vía y habrían hecho una autopista.”
El error consistió en la tergiversación de la declaración al tomar de manera aislada de su contexto un hecho narrado por el testigo y “concluir la inejecución de los contratos”.
El Tribunal incurrió en el error al tomar las afirmaciones del testigo y expresó, que “se mostró ajeno a cualquier conocimiento sobre los citados contratos”, pero dejó de lado las partes de la atestación donde dijo carecía de conocimiento para testificar sobre la materia, debido a que el tema estaba cobijado en sus funciones.
De esa manera se le dio un sentido incriminatorio, sin tenerlo y como si los contratos no hubieran existido, tampoco su consecuente inejecución, cuando la Personería a su cargo, desconocía esa información.
Precisa que, el testigo dijo: “de contratos de ese tipo no tengo ningún conocimiento… yo no sé si hubo contrato o no solo supe lo que comento ISABELINO… ” y cuando se le preguntó, si sabía el por qué el municipio de Tarazá celebró contratos desde marzo a diciembre con RAÚL GUZMAN SALADEN, en su mayoría para hacer mantenimiento a esa carretera contestó: “no me consta eso yo no lo sé”; “yo no sé de contratos”; “no tengo conocimiento de esos actos”; y “a mi no me consta nada de eso”.
Transcribe los siguientes fragmentos de la prueba y dice, fueron omitidos por el juzgador.
“haber doctora como lo dije anteriormente ese tipo de contratación que el municipio hacía lo pasaban a la contraloría municipal de Tarazá y jamás a la personería, por lo que esas preguntas con relación a esa contratación se le deben hacer al señor Contralor de ese entonces de nombre JAIRO IVAN MARULANDA TOBON el cual en estos momentos reside en el municipio de Rionegro o al señor FEDERMAN ENRIQUE BERRIO que era funcionario de la contraloría que eran los que revisaban eso, a ISMENIA VASQUES (sic) DE RAMOS que eran los revisores de cuentas de la contraloría, ellos son los que saben de eso y pueden dar una luz a si esos contratos existieron o no, yo en realidad no conozco de eso primer vez que oigo mentar esos contratos.
(…)
si esas preguntas que me han hecho a mi sobre contratación me gustaría que se las hicieran al señor contralor de ese entonces y a los dos funcionarios de revisión fiscal y al jefe de control interno DR JAIME ANTONIO ROCHE ATENCIO, que son las personas que deben saber de ese tipo de contratación, para que el funcionario judicial tenga mayor claridad sobre esta investigación y no quede en la impunidad en realidad yo desconocía ese tipo de contratación y se les interrogue a ISABELINO BECERRA y REYNALDO POSSO….”
Para el censor, esta testificación objetivamente no evidencia la inexistencia de los contratos, que fue una de las bases para condenar por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Lo anterior, porque el testigo afirma su desconocimiento sobre esa materia y son otros quienes tenían acceso a esa información, contrario a lo concluido por el ad quem.
En la trascendencia del error expresa, que el Juzgador valoró esta declaración como una prueba de cargo contra JORGE OSSA. La utilizó para demostrar la ocurrencia de peculado y falsedad en cuanto, los contratos no se celebraron y tampoco se ejecutaron. Sin embargo, la identidad de la prueba indica que el deponente no sabía de contratos, ni de su ejecución.
Ese desconocimiento se debió, por carecer de percepción directa y “competencia” para declarar sobre el tema, y no, porque los contratos inexistieran, aspecto el cual el tribunal cercena de la declaración.
De haber sido valorada de manera correcta, la conclusión obligada era que el testigo no tenía conocimiento sobre el tema y consecuentemente con él no se podía declarar la ocurrencia de los delitos de peculado y falsedad porque los contratos no se celebraron, en los términos de la sentencia.
1.1.6.- En la apreciación del testimonio de Miguel Ángel Gómez García se incurrió “en errores de identidad recaído sobre el hecho indicador, por tergiversación, y otro de falso raciocinio recaído sobre la inferencia”.
Dice, que los dislates se presentan en la sentencia cuando el juzgador expuso lo siguiente:
“El señor MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ GARCÍA, persona que se desempeñó como Alcalde de Tarazá a partir del 1° de enero del 2001, es decir, fue el que le recibió a la cuestionada ALBA LUCÍA, si bien sostiene a folio 937, que no está en capacidad de afirmar, por carencia de suficientes elementos de juicio, si se invirtieron $944.627.938 en el mantenimiento de la vía La Caucana, sí puede decir que para esa fecha, cuando recibió la alcaldía, encontró la carretera en mal estado, por lo que se vio precisado a contratar su mantenimiento lo que no tenía razón de ser de haberse ejecutado verdaderamente los 18 contratos de que se viene hablando, varios precisamente para ese mes de diciembre. Ese hecho se constituye en un indicio de que los cuestionados contratos no se ejecutaron, ¿Dónde quedaron entonces esos trabajos, en que consistieron?”. (subrayas del recurrente)
La primera equivocación consiste en tomar el mantenimiento de la carretera de los años 2001 y 2002, como si cobijaran los mismos tramos objeto de los realizados en el mes de diciembre del 2000. Es decir, se asumió en un sentido general, como si cubriera el mismo trayecto y se equipararon con los que efectivamente fueron objeto de intervención en ambas épocas.
De esta manera afirma que, “el error recae sobre el hecho indicador del indicio (construido a partir del testimonio de GÓMEZ GARCÍA) y es de identidad por tergiversación.” (negrilla fuera de texto).
Precisa, el objeto de los cuatro contratos sobre los que centra la discusión, para destacar la ubicación de los trabajos en cada uno de ellos y así afirma, que de los 4, sólo 2 recayeron en el sector de la vía La Colectora Tarazá-La Caucana (El 90-El Alto y El Alto-La Caucana) y los otros 2, lo fueron en una vía veredal primaria la cual no fue objeto de contratación en diciembre de 2000.
De este modo, el error de identidad se presenta porque el Tribunal asume que la administración de Miguel Ángel Gómez García, posesionado en enero del 2001, contrató el mantenimiento de los mismos tramos de carretera Tarazá-La Caucana. Los mismos del mes de diciembre del 2000, cuando lo cierto es que en ese año, apenas lo fue para dos tramos de la vía Tarazá-La Caucana, del total de cuatro celebrados en esa vigencia, los cuales tienen diferente objeto (sector vial) respecto de los de diciembre de 2000.
Así, “…se resquebraja el hecho indicador del indicio construido por el tribunal consistente en que el mantenimiento del mismo tramo de la vía que fue objeto de mantenimiento después de diciembre del 2000 no está probado.”
Construido el raciocinio en la sentencia como hecho indicador se tuvo, que cuando GÓMEZ GARCÍA recibió la alcaldía encontró la carretera en mal estado, por lo que se vio precisado a contratar su mantenimiento; el indicado: los contratos de la anterior administración no se ejecutaron; y la Inferencia lógica: “lo que no tenía razón de ser, de haberse ejecutado verdaderamente los 18 contratos de que se viene hablando, varios precisamente para ese mes de diciembre.”
Entonces, el segundo error radica en que “El Tribunal infiere que si los contratos se hubiesen ejecutado en diciembre del año 2000 entonces en el 2001 la carretera no podía estar en mal estado, por lo que no necesitaría mantenimiento, como en efecto necesitó.”
Como trascendencia, expresa que, al valorar el testimonio de Miguel Ángel Gómez García y el indicio extraído de la misma sin los errores denunciados, se produce una consecuencia contraria a la declarada en la sentencia, es decir, que los contratos en los que JORGE OSSA participó como interventor, sí se realizaron y ejecutaron y reitera lo ya expuesto en el cargo.
1.1.7. Se incurrió en falso raciocinio con ocasión a la declaración de Fernando Álvarez Jaramillo, cuando el Tribunal expresó:
“No puede la judicatura darle crédito al concepto emitido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría Departamental, quien afirma haber recorrido la obra y haber observado los trabajos ‘ejecutados’ por los contratistas, porque para esa fecha no solamente se habían realizado en dicha carretera los convites, unos 7 según el doctor Abraham Miguel Vides, sino de los trabajos de que dio cuenta el señor José Isabelino Barrera, con un auxilio del departamento, además el mismo alcalde entrante Miguel Ángel Gómez Gaviria (sic), dio cuenta que desde enero de 2001 debió hacer contratos para la reparación de esa vía por el mal estado en que la recibió.”
Dice el censor, que si bien el juzgador no hizo mayor referencia a las dos versiones otorgadas por el testigo y el informe técnico por él rendido, se presentaron dos equivocaciones:
“El primer error consiste en un falso raciocinio por desconocimiento de las leyes de la lógica, particularmente el principio de identidad, pues existen tramos de vía recorridos por el ingeniero sobre los que NO recayeron arreglos distintos de los mencionados en los contratos celebrados en el año 2000 y sin embargo él concluyó que sobre esos tramos SI SE EJECUTARON obras de mantenimiento vial.
El segundo error consiste en un falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pues las conclusiones del testigo sobre hallazgos de ejecución de obras el sector Tarazá – El Noventa no pueden obedecer únicamente, por la cuantía del contrato, las obras ejecutadas, el material empleado y la cantidad de vía abierta, a la exclusiva al cumplimiento del contrato celebrado con el Departamento con Eugenio Abad Hoyos, ejecutado entre febrero y abril del 2001.”
Luego expresa, que el ad quem incurrió en falso raciocinio porque “…el tribunal está queriendo decir, para no darle crédito al concepto del testigo cuando dice que los contratos del año 2000 se ejecutaron, es que los trabaJos por él observados en su recorrido fueron en realidad la ejecución de otras obras de mantenimiento…” (subrayas del demandante).
Por este camino, dice, se incurrió en desconocimiento del principio lógico de identidad; luego la transgresión de las reglas de la experiencia, las cuales enuncia y expone.
Como trascendencia expresa, que la sentencia está estructurada a partir del hecho de que ninguno de los contratos del 2000 se celebraron ni ejecutaron y por ello emitió condenas por los delitos de peculado por apropiación y falsedad. En el primer error denunciado, se verifica, con el contra indicio de realización de los contratos.
“Si el Tribunal hubiese comparado los tramos de vía que fueron objeto de mantenimiento en los contratos celebrados durante el año 2000 con los celebrados con el municipio y el departamento en el año 2001, habría concluido que hay cuatro tramos viales que solamente fueron objeto de mantenimiento en los contratos celebrados en el año 2000. Sobre esa base, el Tribunal no habría podido negarle crédito al ingeniero cuando dijo que los contratos en esos tramos viales se ejecutaron con el argumento de que se ejecutaron otros contratos sobre esos tramos viales, pues eso último no ocurrió.
Esto le habría permitido al Tribunal concluir, a partir de su propio argumento comparativo con las obras ejecutadas en el 2001, que existe evidencia científica de que NO TODOS los contratos celebrados en el año 2000 NO SE EJECUTARON, o de que existe prueba plena de que algunos de ellos si se ejecutaron.”
En el segundo error, expresa que, si el Tribunal hubiese analizado cuidadosamente sobre qué tramos de las vías de Tarazá recayeron los contratos celebrados por el municipio y el departamento en el 2001 habría concluido, que los celebrados en el 2000, sector Tarazá-Abraham-La Frontera-EI 90, sí se ejecutaron.
1.1.8. Se presentó un falso juicio de identidad por “agregación” en la valoración del testimonio del Concejal José Isabelino Becerra Rodríguez, cuando el Tribunal dijo lo siguiente:
“No puede la judicatura darle crédito al concepto emitido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría Departamental, quien afirma haber recorrido la obra y haber observado los trabajos “ejecutados” por los contratistas, porque para esa fecha no solamente se habían realizado en dicha carretera los convites, unos 7 según el doctor Abraham Miguel Vides, sino de los trabajos de que dio cuenta el señor José Isabelino Barrera, con un auxilio del departamento, además el mismo alcalde entrante Miguel Ángel Gómez Gaviria (sic), dio cuenta que desde enero de 2001 debió hacer contratos para la reparación de esa vía por el mal estado en que la recibió.”
El fallador le hizo decir al testimonio algo que objetivamente no expresa. La revisión minuciosa de la atestación de Isabelino, permite concluir, que él nunca dio cuenta de lo señalado por el ad quem sobre la existencia de unos trabajos en la vía con un auxilio del departamento. Ese agregado lo hizo el juzgador “falseando la identidad objetiva de la prueba”, pues en el interrogatorio del testigo se le preguntó, si sabía si en el dos mil se hizo mantenimiento a esta carretera con aportes de la comunidad o con auxilios de otras entidades o políticos, y contestó: “No sé”.
Dice, que Isabelino Becerra mal podría dar cuenta de trabajos en ese año 2000 con auxilios del departamento, cuando la prueba documental acredita que el contrato 200-00-20-0429 celebrado entre el Departamento de Antioquia y Eugenio Abad Hoyos Jiménez por valor de $50’000.000 cuyo objeto es: “el transporte y colocación de afirmado para la vía Tarazá – La Palmera, de acuerdo a los ítems y precios presentados en su oferta según contratación directa 195-2000”, se iniciaron el 14 de febrero de 2001.
Evoca apartes de ése testimonio y expone como trascendencia, que de no haber incurrido en el error denunciado y en su lugar se hubiese valorado la declaración de José Isabelino en su dimensión objetiva, apreciada en conjunto con las demás, el Tribunal habría llegado a la conclusión, que los contratos celebrados en el año 2000 sí se ejecutaron. Reitera lo dicho en el desarrollo del cargo.
1.2. Luego de evocar jurisprudencia de esta Sala sobre el concepto del falso juicio de existencia por omisión, afirma que en el fallo se dejaron de apreciar un sin número de medios de prueba válida y oportunamente allegados al proceso del todo trascendentes para lograr la absolución de JORGE OSSA, respecto de los cuales dice, agrupa, para evitar repeticiones innecesarias.
1.2.1. Diligencia de inspección judicial y su respectivo informe, practicada en la etapa del juicio por la juez de la causa al lugar de la vía Tarazá-La Caucana (folios 2837-2840), asistida por el perito Carlos Mario Vélez Vásquez, quien, presentó el “informe de visita” a partir de lo observado y ocurrido en la diligencia. Las dos pruebas conforman una unidad inescindible que debió valorar el Tribunal, razón por la cual el falso juicio de existencia se sustenta en un mismo apartado, pues hay conexidad esencial por la identidad temática y personal.
Transcribe de la diligencia, el siguiente aparte:
“Seguidamente se trasladó el despacho al municipio de Tarazá, vía al corregimiento de la caucana. Siendo las 8:30 a.m. se toma como punto cero la Y (salida del corregimiento La Caucana) hasta La Frontera: en este primer tramo el doctor CARLOS MARIO VELEZ, explica, que esta vía es realizada sobre un terreno limo-arcilloso, con material de río, aquí se encontró que hay gran cantidad de material que se arrastra de la vía hacia la quebrada (se toman fotos), que por el deterioro de la vía se está formando un negativo al lado del puente, las cunetas son en tierra, el material de río presenta mucho material grueso y poco fino, por lo que al escurrir el agua lluvia se lava y se dispersa lateralmente hacia las cunetas.
(…)
…continuamos por la vía principal y llegamos a la frontera, en el kilómetro 8.7: se observa que el nivel de la vía coincide con el nivel de los predios a lado y lado, observándose emposamiento de ambos lados lo que hace que en época de invierno el agua pase a la vía y la deteriore…
(…)
Para el tráfico vehicular que la vía posee y dadas las condiciones topográficas y climatéricas de la zona se debe dar mantenimiento mecánico una vez por semestre con adición de material de afirmado aluvial, empleando una retro-excavadora para el cargue, cuatro volquetas para el transporte, una niveladora para el riego, un vibro-compactador y un carro – tanque irrigador de agua contando con que la fuente de material este ubicada en el trayecto de la vía en mención” (Folio 2835, resaltado propio)
(…)
… en algunos sitios puntuales de la vía se observó baches de diferentes características por falta ya sea de drenaje o desagües de las aguas de escorrería (sic) y del tipo de suelo de la rasante siendo este de tipo limo – arcilloso reteniendo las lluvias. Es necesario en estos casos de presencia de material arcilloso en la vía, efectuar reemplazos con material grueso que sirva de materia filtrante, dándole mayor capacidad portante a la vía. Buena parte del afirmado que se la ha hecho a la carretera se ha dispersado por acción de las aguas y el tránsito vehicular, se tomaron fotos que muestran la forma como el material de afirmado se ha salido de la vía y se encuentra a lado y lado de ella. Explica: que en algunos sitios como la frontera, la vía se encuentra a mismo nivel de los terrenos, observándose que en época de invierno, como se constató con la comunidad, los niveles del agua invaden la vía y dispersan el materia colocado.”
Y en el informe de visita suscrito por Carlos Mario Vélez Vásquez, conceptuó:
“2. En varios sitios puntuales de la vía Tarazá – La Caucana, existen baches causados por falta de obras de drenaje, mantenimiento manual (Limpieza de cunetas en tierra, alcantarillas y remoción de derrumbes menores por el tipo de suelo (Limo – arcilloso) de la rasante.
3. El material de afirmado (aluvial) que posee la vía es de fácil dispersión por el alto, pesado y continuo tráfico vehicular.
4. Para conservar la vía Tarazá – La Caucana en condiciones aceptables de transitabilidad es necesario efectuar mantenimiento mecánico con adición de material afirmado, mínimo una vez por semestre, empleando el equipo y maquinaria necesaria (Retroexcavadora, volquetas, niveladora, vibro-compactador y carro-tanque irrigador de agua); además, del mantenimiento manual expresado en el numeral segundo. Es importante y necesario construir algunas alcantarilla de diámetro 0.91 metro, en sitios estratégicos.”
El Tribunal revocó la absolución de primera instancia y condenó a los procesados sin hacer mención a estas pruebas y falló como si dichas probanzas no reposaran en la actuación
La trascendencia del error es evidente, por el impacto que habría tenido la inspección judicial y el informe a ella anexa en el sentido de la decisión condenatoria, al haber sido valorados y entender el juzgador, la naturaleza de la carretera vía Tarazá -La Caucana y las causas de su permanente deterioro, a pesar de la realización de obras de mantenimiento.
Dice que, al dejar de lado esta evidencia, la sentencia demandada asume que como sobre la vía, algunos vecinos realizaron convites para arreglar la carretera; y el municipio y el departamento le hicieron mantenimiento en el año 2001, entonces los 18 contratos celebrados en el 2000, para el mismo fin, no se ejecutaron.
Refiere, que esta conclusión es contraria a las pruebas omitidas, que aportan la contra-hipótesis de la necesidad de trabajos permanentes de la misma naturaleza para conservarla en condiciones aceptables.
Agrega, que estos medios de conocimiento le habrían aclarado al Tribunal la característica de terreno limo-arcilloso de la carretera Tarazá-La Caucana, con material de río, los que en su mayoría sufren de arrastre hacia la quebrada; y en época de invierno el agua la deteriora, como se constató con la comunidad.
1.2.2. Las segundas pruebas omitidas son el testimonio de Gilberto Herrera Cardona y documentos sobre el contrato del Departamento.
Dice: el error versa sobre una masa probatoria con el mismo tema.
En la declaración de Gilberto, ingeniero civil, depone, que para el momento de la atestación trabajaba con el Departamento de Antioquia en la Secretaría de Infraestructura Física, Dirección de Conservación de Vías y le correspondía la Zona Bajo Cauca visible a folios 1812-1816.
Dice, que el error lo presenta unificado, por cuanto la materia sobre la cual recaen, la argumentación y trascendencia son exactamente las mismas y además, el declarante expuso:
“PREGUNTA: desde cuándo está usted trabajando en dirección de conservación de vías y en la zona de bajo cauca. RESPUESTA: en conservación de vías desde julio de 1999 y en la zona bajo cauca inicie no recuerdo bien si fue en marzo o abril del 2000. PREGUNTA: díganos si en razón de su trabajo usted conoce la carretera que va de Tarazá al corregimiento la caucana de ese municipio (sic). RESPUESTA: yo conozco de Tarazá a la entrada de la caucana (sic) y la entrada de la caucana viene a quedar en el sitio denominado alto de San José según el mapa de la zona yo no he entrado a la caucana. Yo conozco la carretera departamental que es de tarazá a la palmera que viene a quedar en todos los limites con córdoba.
(…)
PREGUNTA: Cuando visitó por primera vez la carretera desde Tarazá hasta La Palmera? CONTESTO: Yo la primera vez que entre en esa vía fue en el 2000 para hacer un presupuesto para el mantenimiento de la vía por cuenta del Departamento, digamos que en el segundo semestre, no recuerdo bien la fecha. PREGUNTA: En qué estado estaba esa vía cuando usted la recorrió por primera vez? CONTESTO: La vía estaba mala le faltaba mucho material de afirmado en casi toda la vía, obras de drenaje y mantenimiento manual y muros de protección de la banca y presentaba mucho bache y pegas. Primero le faltaban obras de drenaje porque el agua corría sobre la banca, los baches dan a entender que le faltaba material por que usted se pega por que la vía no tiene material, mantenimiento manual porque faltaba rocería y limpieza de obras…
(…)
PREGUNTA: Para la fecha en que comienzan los trabajos de afirmado de esa vía, cuál era el estado de la misma? CONTESTO: Básicamente como dije al principio, es decir mala. PREGUNTA: Qué tiempo duro la ejecución de este contrato? CONTESTO: se inicio el 14 de febrero y termino el 4 de abril….se hizo relativamente rápido.
(…)
PREGUNTA: Cuando se inicia la ejecución de este contrato el 14 de febrero de 2001, había señales de que se le había hecho mantenimiento a la vía un mes y medio antes? CONTESTO: como le manifesté ahorita yo tengo un auxiliar, el muchacho que estaba pendiente allá de la maquinaria yo no entre a la vía ese día que iniciaron los trabajos, yo entre varias veces cuando ya había material acordonado en la vía.
(…)
PREGUNTA: Díganos que trayecto cubrió el señor EUGENIO HOYOS en la ejecución de este contrato? CONTESTO: es que la vía estaba tan mala que realmente no recuerdo cuanta longitud cubrió.” (negrillas del demandante).
Y agrega el censor, que luego de explicar la celebración de un contrato de mantenimiento por el Departamento de Antioquia para la vía que de Tarazá conduce a La Palmera, expresó:
“PREGUNTA: En qué estado quedó la vía después de la ejecución de este contrato por parte del señor EUGENIO HOYOS? CONTESTO: La vía quedó en buen estado de transitabilidad. PREGUNTADO: Por cuánto tiempo debía permanece en buen estado esta vía después de la ejecución de este contrato. RESPUESTA: es complicado decir el tiempo que dure el afirmado porque usted puede terminar el contrato hoy y mañana empieza el invierno, entonces empieza a lavar a barrer y a crear problemas en la vía, precisamente por el invierno.”
Destaca el impugnante, que del contrato celebrado por el departamento, del cual da cuenta la foliatura, lo expondrá en el momento de sustentar la trascendencia.
De la misma manera que el error consiste en la omisión del Tribunal en valorar esta declaración y los documentos del contrato suscrito por el departamento, al que se refiere el testigo.
La trascendencia por la omisión probatoria en la sentencia, la expresa de la siguiente manera:
“Para fortalecer su conclusión de que los contratos del año 2000 no se ejecutaron, el Tribunal aduce en su argumentación, sin referirse a los documentos de la contratación con el Departamento, que “la vía” recibió mantenimiento de parte del Departamento; la idea que subyace a este argumento es que si los contratos celebrados en el año 2000 se hubiesen ejecutado entonces no habría sido necesario que el Departamento contratara el mantenimiento de “la vía”.
Refiere, que para a sustentar este argumento el ad quem acoge las declaraciones de testigos que favorecen dicha tesis, como se lee en esta parte de la sentencia:
“En cuanto a la prueba testimonial, no es menos demostrativa de la comisión de la defraudación así, de folios 926 a 930, aparece el testimonio de MIGUEL ANTONIO ECHAVARRIA ROJAS, Concejal de Tarazá, nacido y residenciado en el corregimiento La Caucana, por lo tanto, persona que constantemente debía desplazarse por la mencionada carretera, que al ser preguntado por la ejecución de los contratos afirmó que estos no se hicieron, que el mantenimiento a esa carretera se hizo por convites, que la junta de acción comunal prestaba la retroexcavadora para regar el material que era llevado por conductores particulares pagados por finqueros y gente que quería colaborar, y que el municipio llevó una que otra volquetada de material, que también para ese año se hizo un arreglo a la carretera, pero con un auxilio de $60.000.000 dado por el departamento de Antioquia.”
Y luego dijo:
“No puede la judicatura darle crédito al concepto emitido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría Departamental, quien afirma haber recorrido la obra y haber observado los trabajos “ejecutados” por los contratistas, porque para esa fecha no solamente se habían realizado en dicha carretera los convites, unos 7 según el doctor Abraham Miguel Vides, sino de los trabajos de que dio cuenta el señor José Isabelino Barrera, con un auxilio del departamento, además el mismo alcalde entrante Miguel Ángel Gómez Gaviria (sic), dio cuenta que desde enero de 2001 debió hacer contratos para la reparación de esa vía por el mal estado en que la recibió.” (subraya el demandante).
Entonces, de haber sido apreciadas las referidas pruebas, en una valoración conjunta de los elementos de convicción, se habría llegado a la conclusión, que efectivamente se ejecutaron los 4 contratos celebrados en diciembre de 2000 sobre mantenimiento de la vía Tarazá-La Caucana en los tramos correspondientes a los sectores Tarazá-La frontera, La Frontera-El 90, El 90-El Alto y El Alto-La Caucana.
Es que el testigo Gilberto Herrera Cardona declaró acerca de la ejecución de un contrato celebrado en diciembre del año 2000 entre Eugenio Hoyos y el Departamento de Antioquia para el mantenimiento de la Vía Tarazá-La palmera, el cual fue ejecutado desde el 14 de febrero y hasta el 4 de abril del 2001.
Ahora expresa que, antes de explicar en qué consistió la trascendencia de la omisión probatoria, debe aclarar el malentendido que generó confusión al Tribunal para comprender los hechos juzgados y expuesta en la gráfica número 1, de la presentación esquemática de las metas físicas de los contratos, en los anexos de la demanda.
Entonces describe, que una es la vía colectora denominada Tarazá-La Caucana, la cual pasa por varios puntos conocidos en su orden, a medida que se avanza hacia La Caucana, como finca de Abraham, La Frontera, El 90, El Alto de San José, El Potrero de San Pablo.
“Y otras son las vías veredales primarias que se desprenden de la vía colectora. La vía ‘Tarazá – La Palmera’, objeto de contrato con el Departamento que menciona el Tribunal en su sentencia, en realidad comprende dos vías: “(i) un tramo común a la vía Tarazá-La caucana (vía colectora) que va desde Tarazá hasta El Alto de San José y a partir de allí se bifurca en dos: de un lado sigue la vía Colectora hasta La Caucana y (ii) inicia una veredal primaria denominada La Palmera, que pasa por los sitios La Balastrera y Río Man.”
Afirma, que con esta claridad, se debe ver lo dicho por el testigo y los documentos omitidos por el Tribunal:
“PREGUNTA: Cuando visito por primera vez la carretera desde Tarazá hasta La Palmera? CONTESTO: Yo la primera vez que entre en esa vía fue en el 2000 para hacer un presupuesto para el mantenimiento de la vía por cuenta del Departamento, digamos que en el segundo semestre, no recuerdo bien la fecha. PREGUNTA: En qué estado estaba esa vía cuando usted la recorrió por primera vez? CONTESTO: La vía estaba mala le faltaba mucho material de afirmado en casi toda la vía, obras de drenaje y mantenimiento manual y muros de protección de la banca y presentaba mucho bache y pegas. Primero le faltaban obras de drenaje porque el agua corría sobre la banca, los baches dan a entender que le faltaba material por que usted se pega por que la vía no tiene material, mantenimiento manual porque faltaba rocería y limpieza de obras (…)”
Evoca otros apartes del testimonio, sobre la fecha del contrato del departamento, su ejecución, el estado de la vía en los últimos meses del año 2000, el contenido y ejecución de un contrato por parte del departamento en caminos veredales del municipio de Tarazá, las obras y actividades ejecutadas con ocasión a esa intervención, los tramos afectados, las cantidades de obra, las cuales puntualiza se realizaron en el sector vía Tarazá-Alto San José, para finalizar diciendo lo siguiente:
“En conclusión, de haberse tenido en cuenta estas pruebas en la sentencia del Tribunal la decisión habría sido confirmatoria de la absolutoria proferida en primera instancia a favor de JORGE OSSA, pues a partir del análisis de las obras ejecutadas por el Departamento en el 2001, junto con el testimonio del funcionario que declaró sobre dicho contrato, se desprende que si se ejecutaron los celebrados en diciembre del 2000 sobre la vía Tarazá – El Alto, lo que deja sin piso la premisa fáctica sobre la que descansa la condena por peculado y falsedad.”
1.2.3. La tercera prueba omitida corresponde al testimonio de Humberto de Jesús Correa Roldán, quien para el momento de la declaración trabajaba como topógrafo en la Secretaría de Infraestructura Física del Departamento de Antioquia, quien sobre los contratos celebrados por el Departamento para el mantenimiento de la vía Tarazá-La Palmera, depuso:
“PREGUNTA: qué permanencia se podía esperar de las obras realizadas por el señor EUGENIO HOYOS en la carretera Tarazá-La Palmera. RESPUESTA: deben realizarse mantenimientos periódicos cada tres meses, o sea cuatro mantenimientos en el año.
Dice, que el yerro consistió, en un falso juicio de existencia, por omisión.
Sin más, expone como trascendencia, que:
“Al igual que ocurre con la prueba señalada en el acápite anterior, la contemplación de ésta habría variado el eje probatorio de la sentencia: que los contratos no se ejecutaron debido a que de haberse ejecutado en el año 2000 no se le tenía porque hacer mantenimiento a la carretera en el primer semestre del año siguiente.
Esto por cuanto de haberse valorado esta prueba el Tribunal habría entendido la existencia de una contra-hipótesis en conflicto con la sostenida por la Fiscalía y acogida por el Tribunal que explicaría como esta vía de Tarazá, por su especificidad, requiere de permanente mantenimiento, lo que significa que las obras realizadas sobre esa vía no suelen perdurar en el tiempo por razones climáticas, de tránsito y geológicas.”
1.2.4. Falso juicio de “omisión” en la valoración de los testimonios de Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras y Rodrigo A. Fernández López, quienes para el año 2000 fueron los arrendadores de la maquinaria utilizada para ejecutar los contratos para hacerle el mantenimiento a la vía Tarazá La Caucana, los cuales dice analizará en un mismo acápite, por corresponder la trascendencia de la prueba omitida en la sentencia demandada a una misma por la identidad de materia, pues coinciden en lo esencial y su carencia tiene el mismo efecto.
Transcribe apartes de las declaraciones de Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras y Rodrigo Fernández López, quienes relatan que como propietarios de maquinaria (buldózeres-volquetas, vibro compactadores y moto niveladoras), la alquilaron a Álvaro Rhenals, Raúl Guzmán, Verona Núñez y a “Dulis”, entre los meses de marzo y diciembre de 2000, para realizar trabajos en la vía Tarazá-La Caucana para la rehabilitación y mejoramiento de vías
Reitera, que el error radica en la omisión del Tribunal en valorarlos y expresa como trascendencia, que de haber sido contemplados, el sentido de la decisión sería absolutorio porque la base de condena consiste en que los contratos celebrados en el año 2000, no se ejecutaron y los declarantes bajo juramento afirman alquilaron a los contratistas la maquinaria para hacer el mantenimiento a la vía Tarazá-La Caucana en el año 2000.
Dice, que los ingenieros narran de manera detallada y espontánea, informan nombres, señalan fechas y tipo de obras, todo lo cual coincide con los contratistas, la época y los objetos de los contratos que se vieron involucrados en esta investigación.
Si esta evidencia hubiera sido considerada en la sentencia demandada, habría alterado definitivamente la valoración de la prueba y las conclusiones sobre la misma, cambiando el fallo de condenatorio en absolutorio.
1.2.5. La quinta prueba omitida, dice el demandante, corresponde a las declaraciones de Luis Alfonso Mesa Martínez, Ruber Enrique Florián y Jorge Luis Soto Flórez, quienes manipularon la maquinaria utilizada para ejecutar los contratos y se desempeñaron como obreros en la realización de las obras objeto de los contratos del año 2000 en la vía Tarazá-La Caucana.
Nuevamente, evoca apartes de la testifical de los tres trabajadores, los que en su orden, el primero, relata haber trabajado en ese sector y observó la utilización de maquinaria contratada por Raúl Guzmán Saladen, Álvaro Rhenals, Hernando Mejía Ochoa, Dulis Miguel Díaz Pérez y Carlos Julio Verona; el segundo, lo hizo durante dos meses desde marzo de 2000, en una volqueta de un señor de Planeta Rica, luego, con una retroexcavadora del señor Contreras; y el tercero, lo hizo echando material afirmado a la vía y unos ramales del 90 hacia Ranchería también a partir de marzo de 2000 con el ingeniero Contreras.
El Tribunal prescindió de estas declaraciones, las que son absolutamente relevantes para resolver acerca de si los contratos celebrados en el año 2000 se realizaron o no.
El yerro es trascendente porque el juzgador afirma en el fallo, que las obras objeto de los contratos celebrados en el año 2000 no existieron, pero las declaraciones de estos tres obreros acreditan que fueron contratados en el año 2000 para manejar la maquinaria necesaria en la ejecución de las obras de mantenimiento de la vía mediante afirmado, “embalastrado” de material.
Si el juez de segundo grado las hubiese valorado las determinaciones de la sentencia habrían cambiado, al no poder concluir que las obras no se llevaron a cabo, pues los testigos que las realizaron con sus manos testifican bajo juramento lo contrario.
1.2.6. Omisión de la declaración de Luis Albeiro Parra Sierra, trabajador de la cooperativa de transportes de Tarazá.
Ese testimonio no le mereció atención al Tribunal, quien afirma que durante el año 2000 a la carretera Tarazá-La Caucana, se le realizaron varios mantenimientos durante los meses de marzo, abril, finales de agosto y principios de septiembre y finales de noviembre y comienzo de diciembre, consistentes en rellenos con material, paso de maquinaria, había motoniveladoras, retroexcavadoras y volquetas, sin conocer los nombres de los contratistas. También recuerda la realización de un convite con la colaboración de la cooperativa de transporte y unos finqueros.
Como trascendencia de este yerro destaca, que si el ad quem lo hubiese valorado “las conclusiones de la sentencia habrían variado y eso se habría reflejado en el sentido de la decisión. En efecto, el Tribunal concluyó que los contratos celebrados en el año 2000 “no se ejecutaron” y reitera lo dicho por el deponente.
En un capítulo separado, vuelve a exponer la trascendencia en conjunto de todos los errores que por falsos juicios de identidad, raciocinio recaídos sobre algunos de los medios de prueba valorados en la sentencia condenatoria y de existencia de los que no fueron contemplados a pesar de existir en el expediente, la cual realiza de la siguiente manera.
Toma como marco, el problema jurídico inicialmente propuesto por el fallador, sobre el establecimiento de la culpabilidad de los encartados en la inejecución de los contratos, la falsedad de sus soportes y la apropiación indebida de los recursos del municipio de Tarazá en el año 2000 y afirma que la prueba afectada por los vicios denunciados, analizada en su conjunto y con la demás obrante en el proceso –lo anuncia pero no lo hace- impiden llegar a la conclusión del Tribunal, según la cual se incurrió en peculado porque se pagaron unos contratos que no se realizaron.
Elabora un cuadro donde relaciona cada uno de los 14 elementos de conocimiento sobre los cuales denuncia recaen los yerros y la incidencia de aquéllos, los cuales evidencian una serie de hechos probados, que de haber sido tenidos en cuenta como ciertos por el Tribunal, el sentido de la decisión de condena sería diferente, es decir, de absolución, tales como:
a.- Que la realización de obras públicas por el departamento o el municipio durante el año 2001, no son incompatibles con la ejecución de los contratos del 2000, donde el primer hecho explica el segundo, por la constante necesidad de mantenimiento, dada la naturaleza de las vías.
b.- Los propietarios de la maquinaria y los trabajadores que las operaron acreditan la realización de las obras.
c.- La prueba pericial explica la ejecución de los contratos, con mediciones aplicadas a tramos y resultados que no solamente se pueden explicar a partir de los trabajos realizados por el departamento en el 2001. Al ser las contratadas en el 2000 las únicas predecesoras, es evidente su ocurrencia al presenciar vestigios de ellas por el perito.
d.- La verificación de convites veredales para arreglo de tramos de la vía, no excluye la ejecución de los contratos, pues se carece de la identificación exacta donde aquéllos se surtieron.
De esta manera dice, la trascendencia de los errores se concreta en que al depurar la sentencia de los mismos, surge evidente que la hipótesis de condena no se confirma como verdadera al ser mayor la probabilidad de realización material de los contratos.
Evoca doctrina probatoria sobre la “Mayor probabilidad que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos”, para a partir de ella afirmar que, luego del análisis en conjunto de la prueba y la supresión de los errores, se conduce a una sentencia absolutoria por aplicación del indubio pro reo, debido a la coexistencia de hipótesis, ya que la tesis de los acusados y sus defensores compite con la de la fiscalía y no está refutada.
Transcribe el dicho del acusado JORGE OSSA, para indicar, que ante la coexistencia hipotética, la versión de éste no se puede descartar, consistente en que los contratos sí se celebraron y ejecutaron, la cual, al eliminar los yerros, guarda perfecta armonía con las indagatorias de los tres contratistas Carlos Julio Verona Nuñez, Álvaro de Jesús Rhenals Berrocal y Raúl Guzmán Saladen, lo cual evidencia la trascendencia de los errores a la duda por coexistencia de hipótesis, pues la no ejecución de las obras carece de demostración certera y más allá de toda duda.
Agrega, que la demanda de casación debe analizar si la demás prueba tenida en cuenta por el Tribunal, sobre la cual no se presentan errores, es suficiente para sostener el fallo demandado y la sentencia presenta una serie de argumentos e inferencias, distintas de las derivadas de los medios de prueba sobre los que recaen errores, pero esos otros medios de prueba e inferencias indudablemente carecen de fuerza suasoria para estructurar la certeza sobre el delito de peculado en lo que respecta a JORGE OSSA como cómplice en relación a los 4 contratos de diciembre del 2000 porque, según el Tribunal, “en el cumplimiento ilegal de sus funciones certificaron la realización y el recibo a satisfacción de obras que nunca se ejecutaron”.
Dice, que en consecuencia, procede a demostrar que esas pruebas y argumentos no permiten deducir la responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación y falsedad sobre la base, que los contratos no se ejecutaron, los cuales enuncia bajo el concepto de los siguientes temas:
-. El tipo de obras pactadas. El juzgador de segundo nivel dijo:
“Pero también despierta suspicacia, como lo afirma la Fiscalía, que en la ejecución de los contratos no se estipularon obras de infraestructura, como drenajes, cunetas, gaviones, alcantarillas, pontones, puentes, etc., y simplemente se limitaron a vaciar y regar material granulado (balasto)”
Para el censor esta consideración no demuestra que los contratos no se ejecutaron tal y como en ellos se estableció expresamente -vaciar y regar material granulado-, sino que se dirige a cuestionar que éstos debieron pactar la celebración de otras obras de infraestructura, como drenajes, cunetas, gaviones, alcantarillas, pontones, puentes; y no, las de regado y afirmado de material; por tanto, el peculado y la falsedad no fueron deducidos en la sentencia porque las obras fueron de cierto tipo, o porque no fueron las mejores.
Insiste en que la acusación, no consiste en que el objeto de los contratos no consideró otro tipo de obras de infraestructura sino la inejecución de los contratos tal y como se pactaron, ese es de hecho el presupuesto de la condena proferida. Considera así, este argumento del Tribunal no es suficiente para condenar por peculado y falsedad en consonancia con la acusación.
-. Las irregularidades en la contratación. Tópico en el cual, expresa, se ubica la mayor parte de las argumentaciones del juzgador.
Tales anomalías fueron las que despertaron mayores “suspicacias” en el Tribunal y creó un ambiente enrarecido que probablemente motivó la condena al encontrarse ante la encrucijada de la evidencia de unos delitos, tales como “contratación ilegal” y peculado por aplicación oficial diferente, pero con preclusión de la investigación proferida por la Fiscalía sobre el primero.
Esto se dijo:
“De otro lado, se pregunta la Sala, si el objeto era uno solo, el arreglo de la carretera Tarazá – La Caucana, de unos 20 kilómetros, por qué no se hizo un solo contrato o algunos pocos, de tal manera que se cubrieran tramos mayores y se pudiera hacer una eficaz interventoría, y la comunidad pudiera efectivamente percibir sus arreglos, y no atomizarlos al punto que se realizaron 18 contratos en nueve meses, con el mismo fin, incluso varios en el mismo período de tiempo y con los mismos contratistas.
Ahora, si se observa la cuantía de estos contratos llama la atención que ninguno sobrepasa los $65’026.500, monto equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes para aquel año, que los hacía de menor cuantía, evidenciándose así que se buscó fue fraccionar los mismos para burlar la licitación pública que se hacía obligatoria en esos casos al tenor de la Ley de contratación pública, la Ley 80 de 1993, vigente para aquella época”
Luego se refiere a:
“La documentación aportada para la legalización de aquellos contratos no corresponde a la realidad y solo se elaboraban como un mero formalismo para legalizar el pago de dineros que ya muchas veces se habían entregado a los señores “contratistas”, lo que equivale a decir que se “legalizaba” el dinero que ya había sido sustraído fraudulentamente de las arcas del tesoro municipal.”.
Dice, que la segunda instancia, acota:
“Son contratos sin numeración cronológica, todos con el mismo plazo de ejecución sin que importara el kilometraje a cubrir o lo difícil que estuviera la reparación, pero eso sí cobrados casi simultáneamente con la elaboración del contrato, a veces antes; ninguno supera el tope máximo de la menor cuantía; todos los contratistas sorprendentemente aparecen asentados en el municipio de Montelíbano Córdoba.”
También el ad quem refiere como irregular:
“Las propuestas o invitaciones a contratar son lacónicas, no se detalla cuáles son las obras a ejecutar, las especificaciones de la vía, longitud, ancho, la clase de materiales, invitaciones sin fecha de fijación y desfijación, caducidad de la invitación y sin precisar la fecha en que se ha de ejecutar el contrato.”
E indica, que las propuestas adolecen de anomalías al estar firmadas por personas distintas:
“lo que es indicativo de que se falsificaron las mismas.”
Y anota:
“OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS fue alcalde encargado de Tarazá desde el 27 de julio al 31 de agosto de 2000 y en ese período no realizó contratos porque no tenía recursos económicos ni adelantó diligencias al respecto. ALBA LUCIA MONTOYA OCAMPO se posesionó como Alcaldesa encargada el 31 de agosto suscribiendo contratos ese mismo día con RAÚL GUZMAN SALADEN por $56’482.063 y con DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ por $52.261.969″.
Para luego preguntarse:
“Quien estableció la procedencia de los contratos, la disponibilidad de recursos, la invitación a contratar, en qué momento se revisaron las propuestas, los requisitos que eran exigibles al respecto y se escogió al contratista.”
Y refiere, que el juzgador elaboró un listado de anormalidades concretas de algunos de los contratos de marzo y agosto de 2000, por los cuales no fue condenado JORGE OSSA, vistas a partir de la página 21 de la sentencia, los cuales, al retirar las pruebas objeto de los errores denunciados, no tienen la capacidad de sustentar la decisión de condena proferida, porque el delito de peculado por el que se acusó y condenó a JORGE OSSA en la decisión demandada es muy preciso y definido y consiste en haber certificado la realización de obras que no se ejecutaron, que no existieron.
Insiste, en que no se le condenó ni se acusó porque se hayan cometido irregularidades en la contratación sino porque “supuestamente” la contratación no se llevó a cabo en el mundo real.
-. El indicio de malas justificaciones de los otros procesados.
Tales inferencias se refieren a los demás procesados, distintos de JORGE OSSA y esta prueba no sirve de sustento para condenarlo por el delito de peculado por apropiación y falsedad, pues de sus descargos, nada concluyó el Tribunal en la sentencia.
-.La certificación de regalías, como indicio de móvil. Para el fallador: “Está especificado el monto de las regalías y las fechas en que llegaban tales recursos a las arcas municipales y la prontitud con que iban a parar al bolsillo de los particulares”.
Alega, que esta prueba no sustenta la condena por peculado por apropiación y falsedad en los términos deducidos, debido a que, discútase o no, el móvil no es idóneo para resolver el problema central del caso: si los contratos se ejecutaron o no.
Precisa que adicionalmente, como lo tiene entendido la jurisprudencia sólo sirve para coadyuvar a explicar el por qué de la conducta punible, para lo cual evoca la sentencia de 1° de julio de 2009, radicación No. 28935.
-. La muerte de Abraham Miguel Vides, como indicio de capacidad para delinquir, no permite verificar o descartar el hecho del peculado por apropiación y falsedad en documento. Además de inexistir prueba que indique siquiera someramente que JORGE OSSA es una persona peligrosa o de personalidad delictiva. Se trata de un ingeniero civil honorable, con una familia, carente de tacha en su comportamiento.
-. Los antecedentes por una sentencia en contra de Jorge Eliecer Pérez Pérez Y Alexander Humberto Gómez Zea, para el Tribunal, “constituye un indicio de su capacidad para delinquir”. Argumentación, que finalmente, tampoco sirve para sustentar la condena contra JORGE OSSA por el delito de peculado y falsedad, aun suprimiendo mentalmente aquellas pruebas sobre las que recaen los errores, pues el indicio de capacidad para delinquir deducido de estos hechos, sólo cobija a las personas que poseen el antecedente judicial.
Probado está, afirma, que JORGE OSSA no tiene antecedentes de ninguna índole.
Solicita casar la sentencia demandada por ser violatoria de la ley sustancial y se dicte la absolutoria de reemplazo, a favor de JORGE OSSA, por el cargo de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público a título de cómplice, que le fuera formulado en la resolución de acusación, en reconocimiento del principio positivo del in dubio pro reo y la presunción de inocencia.
Consideraciones de la Sala
De manera plural el censor propone diversos errores de hecho, con también plurales medios de prueba, con relación a los cuales, incurre en múltiples equivocaciones de lógica argumentativa.
Al ser presentado el cargo como único, todos los reparos hacen parte de su estructura, le son medulares, por tanto, al evidenciar falencias en uno o varios de ellos, la censura de manera integral corre su misma suerte, pues desde esta visión, el ataque se hace indivisible, dado que, al momento de su trascendencia, el componente de lo individual, resultaría suficiente para soportar la declaración de justicia contenida en el fallo, al quedar excluido de reparo.
La Corte por economía procesal, se referirá sólo con relación a los que presentan deficiencias protuberantes y en el mismo orden como fueron propuestos.
1.1.1.- En el falso juicio de identidad por cercenamiento, en la valoración del testimonio de Federmán Enrique Navarro Berrio.
El falso juicio de identidad planteado en la valoración del testimonio de Federmán Enrique Navarro Berrio, es confuso y contradictorio. Se parte de la afirmación, de mutilación de la prueba, para de inmediato, controvertir, que el Tribunal no realizó algunas deducciones y conclusiones, como si se tratara de otra propuesta en la modalidad de falso raciocinio, el cual también se deja en un simple enunciado.
Tal mixtura se advierte, cuando luego de exponer las probables mutilaciones de la declaración se afirma: “El segundo aspecto es que el testigo expresa que le constan algunos hechos que por vía indiciaria son consistentes con la ejecución de las obras a que se refieren los contratos de diciembre del 2000, no con inejecución total (que es la conclusión del tribunal para condenar).”.
Inadvierte el censor, que para la segunda forma de error –falso raciocinio-, es presupuesto ineludible, partir de aceptar, que los jueces apreciaron la prueba en su exacta dimensión, pues el dislate se ubica en los efectos que de ella emanan a partir del desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
Propuesto, como lo hace el actor, lo convierte en excluyente en sí mismo, pues parte de alegar la irregularidad en la comprensión de la prueba, para luego exigir de ella deducciones o conclusiones inadvertidas por el juzgador.
Así, la censura transgrede los principios de claridad, precisión, no contradicción y autonomía de los cargos en casación.
Las deficiencias argumentativas también se revelan en la demostración de la trascendencia del cargo, donde son variadas y profundas, pues parte de afirmar de manera conclusiva, que los juzgadores debieron otorgar como verdad absoluta las afirmaciones del testigo, declarar, deducir y concluir de ella, la certeza probatoria que él desea, en el entendido de la ocurrencia de la realización de trabajos en el mes de diciembre de 2000, como el censor lo esperaba, a la manera de un típico alegato de instancia, sin someterlo a la crítica en conjunto de todos los demás medios de prueba soporte de la sentencia, simplemente pretende, que su personal percepción sobre los medios de conocimiento prime sobre la de los juzgadores, en total desconocimiento a la doble presunción de acierto y legalidad con la que llegan a esta sede los fallos.
1.1.2. Con relación al falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Miguel Antonio Chavarría Rojas, la carencia argumentativa del yerro es evidente, solamente se ocupó el actor de presentar de manera retórica su inconformidad con el crédito otorgado por el ad quem a la retractación del declarante con la simple y conclusiva reiteración de la expresión de haber sido valorada con desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pero sin expresar a cuáles de ellas se refiere.
Olvidó el censor, vincular su proposición con las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia y a partir de allí, escoger el que motivara su inconformidad y demostrar, por qué fue desconocido o aplicado indebidamente y cuál era el razonamiento correcto.
El cargo es incompleto e inconcluso y propio de un alegato de instancia, pues el deseo del demandante se enmarca en presentarle a la Sala una nueva visión del tributo suasorio que se le debería asignar a este medio de convicción a través de una crítica probatoria generalizada, controversia ajena en sede de casación.
1.1.3. En el falso juicio de identidad por tergiversación -declaración de Reinaldo Ángel Posso Muñetón-, planteado por la oposición a la calificación como retractación a la segunda atestación vertida por el testigo, omite el demandante traer en la formulación del cargo, la literalidad del medio de prueba, pues el actor lo que hace es elaborar su propia reseña del elemento de convicción, con lo que priva a la Sala de conocerlo en forma integral, presupuesto objetivo sin el cual, impide a la demanda bastarse a sí misma, condición basilar del principio de razón suficiente en el recurso extraordinario de casación.
Pero si se superara este defecto, el cargo también carece de la demostración de su trascendencia, pues en esa labor el recurrente, se limitó sólo a exponer, cuál debería ser el atributo a otorgar al medio y a partir de él concluir una variación a favor de sus intereses en el fallo, pero sin tomarse la tarea de hacerlo en conjunto con los demás soportes de la sentencia y explicar el por qué los restantes pierden su vigencia persuasiva.
1.1.4.- La presentación del reparo es absolutamente confusa, no se comprende del todo, se afirman dos errores por falso juicio de identidad con ocasión al mismo testimonio -Abraham Miguel Vides-, pero se pretenden demostrar a partir de lo que se cree se infiere del contenido del mismo, no de la supresión de su literalidad. Por tanto, se alega una forma de vicio, pero se argumenta como si se tratara de otro, de un falso raciocinio, el que por supuesto, tampoco desarrolla, los cuales en la secuencia como están propuestos, son excluyentes entre sí e inobservan el principio de autonomía en casación.
Adicionalmente, el censor incurre en el defecto insalvable de glosar con comentarios adicionales y entre líneas, la presentación del medio de prueba que dice fue cercenado, cuando adiciona al texto transcrito de la declaración, que el testigo en el momento del decurso de la narración “(se refiere al año 2000)”, aspecto cronológico que es el tema del error alegado.
Con ello y al presentar sólo fracciones de la prueba, pues sólo trae apartes de ella, no su integridad, alteró la literalidad del objeto de estudio y presentó una realidad exótica y ajena a la contenida en las sumarias, es decir, creó un evento, que como nuevo, rompe la lógica inherente a esta clase de dislates. Del texto no se advierte la cronología con la cual pretende sustentar el ataque, sino que ella, resulta como producto de la interpretación del accionante.
1.1.5.- En el Falso juicio de identidad por la tergiversación del testimonio de Jorge Eliécer Rocha Velásquez al haber sido valorado sólo en unos apartes aislados de su contexto, la formulación simple del reproche es contradictoria, pues para su proposición se cita el fallo donde afirma por el juzgador que. “Ilustrativa resulta la declaración del doctor Jorge Eliécer Rocha Velásquez, para ese entonces Personero del municipio de Tarazá, quien se mostró ajeno a cualquier conocimiento sobre los citados contratos, quien afirma que nunca vio en las carteleras las invitaciones a contratar…” y el libelista soporta su ataque por la tergiversación de la declaración del testigo en la cual dice, que precisamente, no conoció de la celebración o ejecución de los contratos, con el argumento consistente en que la dependencia a su cargo no se ocupó del asunto.
Así, el planteamiento se hace sofístico y confuso. También el impugnante, como en todos los restantes yerros formulados, incurre en la deficiencia argumentativa de soslayar la presentación de la integralidad de la prueba soporte de la inconformidad, pues trae solamente apartes que como parciales, escoge a su interés, sin permitirle a la Sala conocer a cabalidad el elemento de persuasión y por el mismo camino, se itera, impide a la demanda bastarse a si misma.
Este defecto llega al extremo de agregar en paréntesis expresiones que no hacen parte de la dicción del deponente y determinantes en la esencia de la controversia propuesta, tal como, agregados en el sentido, que el testigo se refiere al año 2000, aspecto que ofrece otra realidad diversa a la existente en el medio de conocimiento.
El mismo dislate que recrimina, es la falencia en la cual el libelista incurre, se queja del Tribunal por haber valorado sólo unos apartes descontextualizados de la declaración de Jorge Eliécer y la precaria sustentación que ahora hace, parte de la misma deficiencia, esto es, fraccionar el elemento de convicción, todo en desconocimiento del presupuesto del postulado de razón suficiente en casación.
1.1.6. Con relación a la apreciación del testimonio de Miguel Ángel Gómez García se formulan de manera simultánea dos clases de error: el de identidad por tergiversación del hecho indicador construido a partir de éste y falso raciocinio “recaído sobre la inferencia”.
La sola proposición es una paradoja, la cual se genera a partir del olvido de la lógica mínima que gobierna el falso raciocinio, que exige como presupuesto la aceptación de la validez y correcta contemplación del elemento de conocimiento sobre el cual recae el reproche. Por tanto, no es válido predicar errores de esta naturaleza –raciocinio- y al mismo tiempo hacerlo sobre la contemplación literal de lo que de aquél emana, pues si se presenta el primero, no hay lugar a especular de error con ocasión al segundo.
Presentar esta clase de mixturas, tornan el cargo en incomprensible.
De la misma manera, el reparo es incompleto al omitir enseñar a la Sala, cuáles fueron las reglas de experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia transgredidos en el razonamiento del juzgador, elementos de la esencia del ataque anunciado.
Con lo anterior se desconocen los principios de precisión, claridad, no contradicción, identidad y autonomía en casación.
1.1.7. El falso raciocinio anunciado con ocasión a la testifical de Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría es absolutamente contradictorio, confuso, sorprendente e insustancial.
Ello se verifica desde su inicial enunciado cuando el censor afirma, que el fallo sólo de manera tangencial se refiere a este medio de prueba para declarar que no le otorga credibilidad, pero de inmediato dirige el ataque, contra la capacidad de conceptualización y discernimiento de Álvarez Jaramillo, con el argumento de haber incurrido “en un falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pues las conclusiones del testigo sobre hallazgos de ejecución de obras el sector Tarazá – El Noventa no pueden obedecer únicamente, por la cuantía del contrato,…”
O por el : “…desconocimiento de las leyes de la lógica, particularmente el principio de identidad, pues existen tramos de vía recorridos por el ingeniero sobre los que NO recayeron arreglos distintos de los mencionados en los contratos celebrados en el año 2000 y sin embargo él concluyó que sobre esos tramos SI SE EJECUTARON obras de mantenimiento vial.
A partir de las finalidades del recurso de casación, el planteamiento es totalmente incomprensible, pues se desconoce por el recurrente, que este extraordinario medio de impugnación, está dirigido exclusivamente para enervar la legalidad de los fallos, no para auscultar la sensatez o buen juicio de los testigos que como intervinientes llegan al proceso. Así el desatino en la formulación deja carente de objeto y por ende, insustancial el reparo.
1.1.8.- En forma similar a los anteriores, el medio de convicción carece de claridad y precisión.
Ello se refleja en el fraccionamiento de la presentación del medio de conocimiento objeto de censura.
Sólo exhibe la transliteración parcial del testimonio de Isabelino Becerra Rodríguez, aspecto que verifica la Sala en la necesaria revisión del expediente y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, es oportuno a modo de ejemplo para mostrar las falencias en la estructuración del cargo, que la narración realizada por el declarante supera en varias proporciones lo presentado por el censor en la demanda y existen preguntas y respuestas como la siguiente:
“PREGUNTADO: Se dice que en el año 2000, por el mal estado de la vía hubo de realizarse convites entre finqueros, propietarios de vehículos, socios de la Acción Comunal, para realizar un mantenimiento a la vía. Qué sabe usted al respecto. CONTESTO. Sí se habló de convites, las juntas de Asocomunal, y algunos finqueros, me tocó también ayudar a echar piedra en la vía, se arreglaron los pasos más difíciles para dar paso. (…). PREGUNTADO. Díganos qué personas estaban enteradas que se realizaron convites para arreglar la carretera. CONTESTÓ: El concejal, MIGUEL ECHAVARRÍA, es un colaborador en arreglar la vía, es de la Caucana, MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ, y una cuadrilla de obreros del municipio ‘PILO’, ‘EL TATO, ‘CHITA’, ‘PELIGRO’, DON AMIRO, no sé quien les pagó a ellos, yo como ayudé como concejal, tengo espíritu de servicio colaboré, no recibí ninguna bonificación, yo vi maquinaria en la vía pero no sé quién la consiguió…”
Adicional a lo anterior, la sustentación de la trascendencia del yerro es absolutamente conclusiva e incompleta, pues enuncia el análisis con los demás medios de prueba, pero no dice siquiera a cuáles se refiere, tampoco su contenido, menos aún la capacidad demostrativa que ellos tienen y la incidencia en el sentido del fallo, al mejor estilo de una argumentación insustancial y etérea, constituida en peticiones de principio, en desconocimiento de la lógica que regula la impugnación extraordinaria, conforme a la cual quien emite premisas, tiene la carga de respaldarlas una a una.
1.2.1. En relación con el falso juicio de existencia planteado bajo esta misma nomenclatura por omisión de la diligencia de inspección judicial y su respectivo informe, revisada la sentencia recurrida, encuentra la Sala, que en efecto, el juzgador no lo menciona; sin embargo la proposición del cargo es incompleta, en la medida en que al exhibir el contenido de la prueba denunciada echada de menos, lo hace como en los demás reparos, de manera fraccionada, omite informar su fecha de realización, analizar la actualidad de su contenido con relación al tema objeto de debate, ocurrido en el año 2000.
Del mismo modo en la aspiración de la demostración de la trascendencia del error, lo hace de manera conclusiva, imprecisa y abstracta, pues a partir de la individualidad del elemento de convicción, pretende la variación de la decisión judicial contenida en el fallo, desde su simple percepción y sin realizar el análisis en conjunto con los restantes que fueron soporte de esa determinación, requerido para su cabal acreditación.
Cuando hace alusión a otros medios de prueba, los expresa de manera general y abstracta, aspecto que se verifica cuando al reseñar las condiciones físicas, topográficas y efectos del clima sobre la del lugar de las obras expresa que, esas circunstancias están acreditadas, “como se constató con la comunidad, los niveles del agua invaden la vía y dispersan el material colocado”, pero sin identificar a qué persona o grupo de personas se refiere; su ubicación en el expediente; y cuál el atributo asignado por el fallador a sus atestaciones.
Así, el ataque se hace insustancial.
1.2.2. Para el propuesto bajo este numeral, lo confuso y contradictorio de su formulación, son glosas merecidas por este reproche.
Lo anterior, por cuanto al afirmar como soporte del dislate, la omisión del Tribunal en analizar de manera conjunta el testimonio de Gilberto Herrera Cardona y la documentación que soporta el hecho del contrato celebrado por el departamento para el mantenimiento de vías, de manera incomprensible en la sustentación de la trascendencia del yerro, al explicar circunstancias que dice no comprendió el juzgador y describir para el efecto las redes rurales carreteables de la municipalidad, afirma con relación a algunas de ellas, que éstas fueron objeto del contrato con el Departamento, “mencionado en su sentencia, que comprende las vías: “(i) un tramo común a la vía Tarazá-La caucana (vía colectora) que va desde Tarazá hasta El Alto de San José y a partir de allí se bifurca en dos: de un lado sigue la vía Colectora hasta La Caucana y (ii) inicia una veredal primaria denominada La Palmera, que pasa por los sitios La Balastrera y Río Man.” (negrilla y subrayado fuera de texto).
El cargo argumentado de esa manera, rompe el principio lógico de identidad, conforme al cual, se es, y por ese camino, el de no contradicción, que restringe la posibilidad de ser y no serlo de manera simultánea.
El ataque se estructuró a partir de afirmar que el ad quem no apreció el hecho de la realización del contrato por el departamento para el mantenimiento de caminos; sin embargo, y al mismo tiempo, de manera antitética se asevera, la ocurrencia de ese evento, aspecto que hace de la censura una paradoja y por ende incomprensible.
No precisa el impugnante, que el contrato a que hacen referencia los jueces de instancia, sea el mismo o diferente al cual él dirige su inconformidad, no los distingue.
De la necesaria revisión del expediente y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, advierte la Sala que al analizar el tema y sobre los aportes de recursos del departamento para la realización de mantenimientos, esto dijo el juez de segundo grado:
“No puede la judicatura darle crédito al concepto emitido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría Departamental, quien afirma haber recorrido la obra y haber observado los trabajos ‘ejecutados’ por los contratistas, porque para esa fecha no solamente se habían realizado en dicha carretera los convites, unos 7 según el doctor Abraham Miguel Vides, sino de los trabajos de que dio cuenta el señor José Isabelino Barrera, con un auxilio del departamento, además el mismo alcalde entrante Miguel Ángel Gómez Gaviria (sic), dio cuenta que desde enero de 2001 debió hacer contratos para la reparación de esa vía por el mal estado en que la recibió.” (negrilla y subrayado fuera de texto).
Es que la ausencia de precisión y claridad en el enunciado del ataque, impide conocer a qué contrato del departamento se dirige, es vago, equívoco y ambiguo, pues desde la formulación omite identificarlo en su esencia, es decir, el número, el objeto y su valor.
Por el contrario, para referirse a él, realiza disertaciones que restringen su comprensión, al punto que la Corte no logra desentrañar su sentido.
1.2.3. Bajo este orden, propone un falso juicio de existencia en la apreciación del testimonio de Humberto de Jesús Correa Roldan, quien para el momento de la declaración trabajaba como topógrafo en la Secretaría de Infraestructura Física del Departamento de Antioquia, del cual, de manera incompleta, evoca sólo un párrafo de su contenido, donde con relación a la pregunta consistente en “qué permanencia se podía esperar de las obras realizadas por el señor EUGENIO HOYOS en la carretera Tarazá-La Palmera”, respondió: “deben realizarse mantenimientos periódicos cada tres meses, o sea cuatro mantenimientos en el año.”.
A partir de esta información estructura el yerro alegado, y expone, sin más, que la omisión de este medio de prueba en la sentencia es trascendental porque:
“Al igual que ocurre con la prueba señalada en el acápite anterior, la contemplación de ésta habría variado el eje probatorio de la sentencia: que los contratos no se ejecutaron debido a que de haberse ejecutado en el año 2000 no se le tenía porque hacer mantenimiento a la carretera en el primer semestre del año siguiente.
Esto por cuanto de haberse valorado esta prueba el Tribunal habría entendido la existencia de una contra-hipótesis en conflicto con la sostenida por la Fiscalía y acogida por el Tribunal que explicaría como esta vía de Tarazá, por su especificidad, requiere de permanente mantenimiento, lo que significa que las obras realizadas sobre esa vía no suelen perdurar en el tiempo por razones climáticas, de tránsito y geológicas.”
Para la Sala, es evidente la deficiencia argumentativa en la demostración de la trascendencia del yerro, pues el actor se ocupó, solamente de mostrar lo que el elemento de conocimiento expresa desde su personal punto de vista y olvidó mostrar su literalidad, que permitiera ser contrastada en contenido y fuerza de convicción, con todos los que resisten la declaración de condena en el fallo atacado, aspectos que son la esencia y sustancialidad de esta clase de yeros.
1.2.4. En lo que atañe al falso juicio de existencia por omisión en la valoración de los testimonios de Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras y Rodrigo A. Fernández López, el actor incurre en el mismo defecto de los anteriores, presenta un contenido seccionado y fraccionado de los medios de persuasión; además su alegación es carente de trascendencia, en la medida que simplemente expone que de haber sido valorados tales medios de prueba, el resultado del fallo sería otro, pero deja de lado apreciarlos en conjunto, con los demás elementos de conocimiento objeto y soporte de la decisión incoada.
Así, el reparo es incompleto y se inadmitirá.
2. Demanda presentada a favor de NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA.
Se formulan tres reproches, los dos primeros por nulidad y el tercero, fundado en la violación indirecta de la ley sustancial, al cual le hacen parte, la proposición de 14 errores de hecho.
2.1.- Primer cargo (principal)
Se violó el debido proceso ante la inobservancia de las formas propias del juicio. El vicio se genera por el instructor al omitir definir la situación jurídica del acusado NICOLAS ANTONIO MISAS ARTEAGA y pese a tal falencia, calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento público.
Enunciadas las causales de nulidad del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, reseña el censor, que abierta la investigación, se dispuso la vinculación de los imputados y el 15 de agosto de 2002, se escuchó en indagatoria a MISAS ARTEAGA, donde se le interrogó por su participación en la celebración de varios contratos de obra para el mantenimiento de algunos tramos de la carretera que de Tarazá conduce al corregimiento La Caucana durante el año 2000; por varios documentos, suscritos por él, relacionados con invitaciones públicas a presentar ofertas, aprobación de garantías únicas, selección de contratistas; la real y efectiva ejecución; el cumplimiento de los pasos legales para la celebración de los respectivos contratos; una serie de irregularidades en la celebración de dicha contratación; el patrimonio público, en particular, plurales peculados; y variadas conductas constitutivas de falsedad ideológica en documento público, hipótesis delictivas alrededor de las cuales, se desenvolvió el cuestionamiento.
Agrega, que para el 30 de septiembre de 2002, la Fiscalía definió la situación jurídica de los indagados JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUAN LUIS OCHOA OROZCO y con relación a OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEVALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, expresó:
“Lo que si advierte esta Fiscalía Delegada es que para los sindicados OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEVALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, en quienes se aprecia la probable comisión de varios delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso real y sucesivo, no es procedente dictar medida de aseguramiento y por consiguiente de resolver situación jurídica. Este delito, tipificado en el artículo 219 del Código Penal vigente al momento de realizarse las conductas, acarreaba la punibilidad de tres a diez años, por lo que en vigencia de la nueva ley procesal no es procedente resolver situación jurídica.”
Posteriormente, el 2 de abril de 2003, se escuchó de nuevo a Misas Arteaga y se le interrogó por los mismos supuestos fácticos sobre los que se desenvolvió su inicial injurada de las que es evidente, reflejan cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público, celebración de contratos sin requisitos legales y peculado por apropiación.
A pesar de ello, el 2 de abril de 2003, sin haber resuelto su situación jurídica, se clausuró el ciclo investigativo y el 29 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario y se profirió resolución de acusación en su contra por la comisión de “siete delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso con la participación como cómplice en un delito de peculado en cuantía mayor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y seis delitos de peculado por apropiación en cuantía mayor a cincuenta salarios mínimos legales mensuales”.
Luego de ello y congruente con la acusación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala de Justicia y Paz-, lo condenó como partícipe de los delitos anunciados y le impuso una pena de ochenta (80) meses y quince (15) días de prisión.
Evoca la sentencia de casación de 10 de abril de 2003, radicación No. 19526, según la cual se ha dicho, que una de las irregularidades sustanciales que afectan la estructura lógica del proceso, radica en la pretermisión de uno de sus eslabones concatenados, como lo es, el no vincular al procesado, no definir situación jurídica, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria y en fin, desconocer las etapas de la investigación y juzgamiento, porque son expresiones vinculadas a un debido proceso formal, conforme la ritualidad previamente establecida, en ello consiste el ser oído y vencido en juicio con la plenitud de las formalidades legales, integrada por una sumatoria de actos preclusivos y coordinados, que se desenvuelven como acto condición, antecedente–consecuente, en la oportunidad y el lugar debidos, es la legalidad limitada en el tiempo, espacio y modo.
La definición de situación jurídica, dice el recurrente, es un acto sustancial del proceso, su no realización cuando legalmente exista el imperativo de realizarla, comporta una afectación del debido proceso de esa naturaleza, la cual era presupuesto procesal por cuanto el delito de peculado por apropiación, vigente para la época de los hechos, artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980, contemplaba una pena que oscilaba entre 72 y 270 meses, pues en este caso el valor de lo apropiado superaba el guarismo de doscientos salarios mínimos legales mensuales, que fue uno de los hechos por los cuales se indagó a su defendido.
Para el libelista el error es trascendente, pues el acto omitido constituye un aspecto nodal y esencial en el procesamiento, porque con ella se revela la estimación probatoria que el instructor realiza de los distintos medios de convicción incorporados al informativo y así facilita desde un comienzo de la investigación, la dialéctica entre la tesis de la Fiscalía y la antítesis de la defensa, donde de presentarse contradicción entre las valoraciones, en el evento de la interposición de los recursos de ley, el funcionario de segundo grado deberá declarar cuál prevalece
En apoyo de su argumento evoca el auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539, de esta Corporación, respecto de la cual hace énfasis sobre la trascendental importancia de la definición de situación jurídica, así no esté contemplado legalmente tal imperativo procesal; reitera lo antes expuesto; y dice, que la actuación se debe reponer a partir del auto de 2 de abril de 2003, por medio del cual se cerró la instrucción, para que se restablezca la lógica procesal y se defina la situación jurídica de MISAS ARTEAGA.
Consideraciones de la Sala
Se propone la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, motivada en que la Fiscalía omitió definir la situación jurídica de NICOLÁS ANTONIO, falencia con la cual se inobservaron los estantes de la estructura lógica del proceso penal y no se le permitió conocer el mérito asignado por el ente investigador a las pruebas allegadas para ejercer una dialéctica en el evento de la interposición de los recursos legales.
En el libelo se soslaya de manera absoluta, la demostración de la trascendencia del vicio denunciado, aspecto que se habría alcanzado al enseñar a la Sala, cuáles habrían podido ser los mecanismos de defensa representados en la solicitud y práctica de pruebas, su contenido e incidencia en el fallo para demostrar que MISAS ARTEAGA no participó de la conducta de apoderamiento de los bienes públicos del municipio de Tarazá en beneficio propio o de terceros, tampoco en la creación del contenido espurio de los documentos públicos soportes de la preparación, ejecución y liquidación de los contratos o una situación jurídica más favorable a la allí declarada.
De la misma manera, que conocidas las pruebas, el mérito otorgado por la Fiscalía a éstas y la adecuación típica de los hechos a los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los cuales acepta el censor, fue indagado el procesado y por los cuales se le formularon cargos al momento de la acusación, como así lo acepta en la demanda, se le restringió, limitó o afectó para presentar otras de descargo, máxime, cuando su valoración fue controvertida desde los preliminares instantes de la audiencia preparatoria y se tuvo toda la oportunidad en el juicio.
Esta elemental y basilar labor fue abandonada por el defensor de MISAS ARTEAGA, pues sólo encaminó sus esfuerzos a considerar construida la trascendencia lógica argumentativa del cargo, con evocar el auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539 de esta Corporación sobre el tema y califica el defecto como tal, sin más; pero para alcanzarlo, también, le era indispensable particularizar su situación y confrontarla con ocasión a este trámite, labor que no asumió.
Con lo anterior, no desconoce la Sala, tampoco modifica su reiterada jurisprudencia12, según la cual es una obligación del ente instructor en los procesos rituados por la Ley 600 de 2000 definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible por el que se promueve la investigación, pues, en efecto como lo acota el impugnante, se trata de dar a conocer a los sujetos procesales e intervinientes las pruebas de cargo con las que se cuenta, su valoración, relevancia jurídica y enrutamiento de la instrucción por el acusador, en procura de brindar una oportunidad para el ejercicio de la defensa técnica y material.
Pero su carencia per se, como también lo ha expresado en forma muy reciente esta Sala13, no constituye error tal que justifique la extrema sanción procesal de la nulidad, pues para su declaratoria, se requiere entre otros aspectos, dada la drasticidad que implica esta desaprobación para el proceso, la economía procesal y por ende la pronta y cumplida administración de justicia, la acreditación de su trascendencia, la cual se refleja, no simplemente con la expresión literal del vocablo o evocando una decisión de esta Corporación sobre la temática, como lo hace el recurrente, sino que además se requiere una ponderada y razonable demostración de la afectación material de los derechos al debido proceso y contradicción enunciados en el escrito de impugnación como vulnerados.
No se discute que en efecto, esta Corporación en auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539, citada por el defensor de MISAS ARTEAGA, expuso:
“Esta, también falencia argumentativa, la cual no es susceptible de superar, resta toda idoneidad sustancial del ataque, pues el dislate queda en el plano de la especulación, en un enunciado meramente formal. No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica3.”
Sin embargo, inadvierte el demandante, que la carencia instrumental demandada fue superada desde la iniciación del juzgamiento, a través del acto procesal de la calificación del mérito sumarial, conforme a los efectos de los principios rectores de las nulidades, pues olvida el demandante, que a partir de tales postulados, los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado -tácito o expreso-, siempre que se observen las garantías constitucionales.
Este efecto se verificó al no haber sido alegado en ese momento (alegatos precalificatorios), y el pliego de cargos, cumple con suficiencia los alcances de la resolución de definición de situación jurídica, echada de menos en la instrucción.
Por tanto, era carga mínima para el libelista en la edificación del reparo, enseñar a la Corte, con eficacia, sobre los perjuicios y la perturbación material de los derechos que dice fueron conculcados por haber conocido la definición de situación jurídica de su defendido, sólo a partir de la resolución de acusación y el por qué, desde la misma calificación y luego, en la etapa del juicio, no pudo ejercerlos, estados procesales suficientes en garantías, con amplias oportunidades para realizarlos.
Y en últimas, no se conoce del libelo, en qué variaría el fallo y de manera más favorable a los intereses del procesado, en el evento hipotético de prosperidad de la alzada.
2.2.- Segundo cargo (subsidiario)
Soportado en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, solicita la nulidad de lo actuado, por cuanto la sentencia fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.
Se desconoció el debido proceso, dice el demandante, “en virtud de la incompleta motivación” del fallo de segundo grado, al realizar un análisis “in totum” de la presunta ocurrencia del hecho punible, sin hacer esfuerzo analítico por examinar la responsabilidad individual para cada uno de los once procesados, en particular a su defendido, Nicolás de Jesús Misas Arteaga.
Apoya su argumento en los artículos 29 y 93 de la Constitución Política, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8o de la Ley 16 de 1972, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y el auto de 9 de mayo de 2007, radicación No. 20280.
Dice:
“Como se indicó en el cuerpo de la actuación procesal, la sentencia de primer grado fue de orden absolutorio, luego al desatar el recurso de apelación por el Ad-quem, el H. Tribunal condenó a todos los procesados, no obstante, pese a lo extensa de la providencia ahora opugnada, ésta omitió hacer una valoración probatoria respecto al compromiso penal del Señor Nicolás Antonio Misas Arteaga, y optó por un estudio in totum, genérico, haciendo un salto de la percepción al juicio, porque creyendo demostrar la existencia del delito de peculado por apropiación y la falsedad ideológica en documento público, a partir de la inducción-deducción de plurales hechos que calificó como indiciarios y la estimativa probatoria de varios deponentes que afirmaban no haber visto la realización de obras públicas en la vía que conduce al corregimiento La Caucana, finaliza por concluir que todos los acusados son responsables en el grado de coparticipación endilgado por la Fiscalía, pero sin emprender un estudio individual, caso por caso, mas cuando los sindicados brindaron sus explicaciones en las respectivas diligencias de injurada, muy particularmente el Señor Misas Arteaga, y éstas no merecieron la mínima confutación que por decoro y lealtad debe emprender el juzgador que opta por la condena.”
Destaca, que Misas Arteaga fue vinculado por su condición de Secretario de Gobierno de la alcaldesa Alba Lucía Montoya Ocampo en calidad de cómplice, frente a siete delitos de Peculado por apropiación, todos relacionados y descritos e idéntico número de falsedades, porque a juicio del órgano instructor, “para proceder a la apropiación de estas cuantiosas sumas de dinero, se incurrió en el delito de falsedad ideológica en documento público al elaborar trámites contractuales y órdenes de pago, que sirvieron de prueba de la presunta erogación legal de tales recursos públicos. En esta conducta participaron los acaldes, secretarios de gobierno, jefes de planeación y tesoreros que pusieron sus firmas en dichos documentos.”
Refiere, que hasta la página 37 del fallo el Tribunal se ocupó de la tesis propuesta por la Fiscalía, “que ninguno, absolutamente ninguno de los once contratos de obra para el mantenimiento y adecuación de la vía veredal que conduce de Tarazá a la Caucana, se ejecutó” y determinó el monto del peculado en la suma de todos los once contratos $869.117.643 y la documentación respaldo de dicha contratación, ofertas públicas, contratos, órdenes de pago, declaró, carecían de veracidad, hipótesis que se dio por demostrada en el fallo de segundo grado; no obstante, frente a la responsabilidad individual de Misas Arteaga, sólo dijo lo siguiente:
“Ahora y en lo que tiene que ver con la complicidad, es un hecho demostrado al interior de la investigación que sin la decidida colaboración de ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, JORGE OSSA, OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, quienes para la época en que se producen los desfalcos se desempeñaron como Secretarios de Planeación y de Gobierno o Secretarios Generales, no se hubiese podido consumar ninguno de los Peculados, pues en el incumplimiento ilegal de sus funciones certificaron la realización y recibo a satisfacción de obras que nunca se ejecutaron, mientras que otros se dedicaron a elaborar y presentar documentaciones públicas falsas, para darle visos de legalidad a una contratación totalmente ficticia. Entonces, bien hizo la Fiscalía al acusarlos como cómplices frente a los Peculados por apropiación, en los que directamente intervinieron, y que serán precisados y concretados al momento de tasar la pena que a cada uno corresponde.
(…)
NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, Jefe de Control Interno hasta el 31 de julio de 2000 y Secretario de Gobierno del 1 de agosto al 31 de diciembre del mismo año, a quien se acusó por la comisión, a título de cómplice, de 1 peculado mayor a 200 s.m.l.m.v., 6 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v. y 7 falsedades ideológicas en documento público, deberá purgar: Por el primer peculado 48.5 meses…”.
Controvierte cada uno de estos asertos y los califica como generales e inespecíficos. Agrega, que también se omitió dar respuesta a las explicaciones ofrecidas por el acusado en su injurada, en especial, frente a la alegada autoría mediata, en su lugar, dice, el ad quem se plegó mansamente a la acusación presentada por la Fiscalía.
Evoca las sentencias de 3 de agosto de 2006 sin precisar la radicación; de 25 de octubre de 2001, radicación No. 14647; de 19 de enero de 2005, radicación No. 21044; y 11 de mayo de 2005, radicación No. 23186, sobre el tema de la debida motivación de las sentencias.
Afirma, que el perjuicio radicó en que se dificultó el ejercicio del derecho de defensa del acusado MISAS ARTEAGA al transpolar la responsabilidad de los alcaldes acusados, quienes tenían la dirección de los procesos contractuales con la de los funcionarios de menor jerarquía. Se pretermitió analizar en concreto cuál fue el aporte de cada uno de los demás coacusados; su específica responsabilidad en cada uno de esos aportes; el dolo en los presuntos delitos, aspecto que considera esencial del debate probatorio “y ya puesto de presente por el mismo procesado Misas Arteaga cuando dijo desconocer los procesos contractuales pese a haber suscrito algunos documentos atinentes a aquellos, por lo demás, no resultaba válido hacer la afirmación escueta y genérica de que la condición de secretarios de gobierno favoreció la apropiación del erario público, con ello no se motiva acertadamente la decisión, se insiste, porque tal forma de proceder impide un adecuado ejercicio del contradictorio, en tanto, hasta hora desconocemos las razones por las cuales no se dio cabida a la tesis defensiva del acusado, propuesta desde su primera injurada y luego en la respectiva ampliación.”
Estima, que al igual como la Corte lo dispuso en los casos fallados con sentencia de 27 de junio de 2006, radicación No 22329, postura avalada luego en decisiones del 13 de septiembre de 2006, radicación No. 20611, 3 de agosto de 2006, radicación No. 22485 y 11 de febrero de 2009, radicación No. 29323, se debe remitir el expediente al ad quem para que cumpla con su función y no pretermitir la instancia, dictando ahora aquí la de reemplazo.
Consideraciones de la Sala
En esta censura el demandante propone la nulidad por “incompleta motivación”, a través de la cual, dice, se afectó el debido proceso y consecuentemente el derecho de defensa al no poder conocer las razones por la cuales el Tribunal declaró la responsabilidad de MISAS ARTEAGA; sin embargo, expresa que el juzgador sí se pronunció sobre la responsabilidad de su defendido y trae a colación al ataque, apartes en donde de manera precisa el ad quem hizo alusión al tema y los elementos de conocimiento de los cuales se derivaba.
Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de la invalidación, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que ha de retrotraerse la actuación, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
Tal presupuesto no se satisface en la demanda. El censor no identifica defecto concreto cuya corrección sólo sea posible anulando lo actuado. Cuando el reproche consiste en la deficiencia de motivación en el fallo de segunda instancia, para la construcción lógica del recurso extraordinario, no basta con denunciar la supuesta falencia, como un acontecimiento histórico.
Es imprescindible además de ello, explicar la correcta y completa motivación que ha debido tener la sentencia, lo cual comporta la carga de identificar los argumentos considerados deficientes y demostrar su fragilidad, más allá de la simple contraposición de un criterio diferente en la metodología a seguir en la construcción de las providencias judiciales, en la forma como lo hace el libelista, quien antes de estructurar un dislate por el motivo propuesto, su esfuerzo lo dedicó a oponerse al estilo y las razones fácticas acotadas por el juzgador.
En otras palabras, no alcanza la entidad de una censura en casación, la disparidad en que la motivación del fallo es deficiente, como aquí ocurre, sólo porque en criterio de la defensa, no encuentra en la sentencia, las apreciaciones que en su sentir debió realizar el Tribunal sobre el rol del acusado, en contraposición a la tesis esgrimida en la sentencia.
Sobre este tema, la Corte14 ha precisado cuáles son los defectos de motivación que eventualmente pueden atentar contra la integridad legal del fallo, de la siguiente manera:
“La Sala ha distinguido entre la ausencia absoluta de motivación, la motivación ambivalente, la motivación incompleta y la aparente o sofística como situaciones que de presentarse en la sentencia conducen a su anulación. De la primera ha dicho que es aquella en la cual no se precisan las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos que soportan la decisión; la segunda, está dada por las posiciones contradictorias que contiene las cuales –de ese modo- impiden desentrañar su verdadero sentido; la tercera porque los motivos que se aducen son insuficientes e imposibilitan conocer los fundamentos de la sentencia, y –finalmente- la aparente cuando por una valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente equívocas (Cfr. Sent. mayo 22/03, radicación No. 20.756)”
Verificada la demanda, se advierte, que ninguna de las anteriores hipótesis demuestra el libelista, pues alude a la motivación incompleta de la sentencia, con una visión fraccionada y cualitativa de la parte considerativa del fallo.
Es que al dedicarse el censor, sólo de manera limitada a criticar la decisión recurrida a partir de su personal forma de pensar, dejó de lado, el deber de enseñarle a la Sala la trascendencia de la existencia de la irritualidad con el complemento, consistente en que ese vicio procesal produjo un perjuicio a un derecho sustancial –contradicción o defensa-, cierto e irreparable, donde la única solución viable para su reestablecimiento es la nulidad de parte de lo actuado para subsanar la irregularidad.
Sin que constituya un pronunciamiento de fondo, pero si colocamos las transcripciones realizadas por el censor sobre el análisis de la responsabilidad y culpabilidad de MISAS ARTEAGA para soportar el cargo propuesto, dentro de otros apartes también parciales del contexto de la sentencia, se observa que el alcance de lo dicho por el Tribunal es diferente a lo alegado por el recurrente. Veamos15:
“Si reparamos las propuestas obrantes a folios 35, 52 y 102, se torna evidente que fueron firmadas por distintas personas a nombre de Manuel Gandia; y lo mismo ocurre con las firmas que aparecen a folios 66, 363, 453 y 536 a nombre de Rubén Darío Parra, todas diferentes; o con las obrantes a folios 130 y 454, a nombre de Dimas Garavito, completamente distintas; como diferentes son también las que aparecen a folios 51, 129 y 1411 a nombre de Albeiro Hoyos Sierra; y las de folios 64 y 88 a nombre de Hernando Mejía Ochoa, lo que es indicativo de que se falsificaron las mismas, que tales propuestas no fueron elaboradas ni signadas por las personas (sic) que allí aparecen mencionadas, sino por otras distintas, con el fin de dar visos de legalidad a las irregulares contrataciones, lo que es constitutivo de indicio de culpabilidad.
Si el señor OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS estuvo como alcalde encargado de Tarazá, del 27 de julio al 31 de agosto de 2000 (Folio 1034), y en ese período no realizó contratos porque, como él afirma, no tenía los recursos, y tampoco adelantó diligencias al respecto, cómo es que aparece la señora ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, quien se posesionó como Alcaldesa encargada ese 31 de agosto, suscribiendo contratos ese mismo día con RAÚL GUZMAN SALADEN, por $56.482.063, y con DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, por $52.261.969, entonces, quién estableció la procedencia de los contratos, la disponibilidad de recursos, la invitación a contratar, en qué momento se revisaron las propuestas, los requisitos que eran exigibles al respecto y se escogió al contratista?.
El señor JORGE ELIECER PÉREZ PÉREZ, quien fungió como Alcalde hasta el 26 de julio de 2000, afirmó que no era él quien se encargaba de la elaboración de los contratos, porque poco o nada conocía de la ley de contratación, y OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS, que cumplió tal función del 27 de julio al 31 de agosto, también dijo que no realizó contratos, porque no tenía dinero para ello, y si reparamos la versión de ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, Jefe de Planeación en las anteriores administraciones y Alcaldesa encargada del 31 de agosto al 31 de diciembre, también afirma que no era ella la encargada de tal función.
Recuérdese que así se expresó la última de las citadas: ‘en la celebración de los contratos no tuve nada que ver’, porque los contratos los celebraban en la Secretaría General (Folio 734); pero resulta que tanto OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS (Folio 1033), como NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA (Folio 996), quienes desempeñaron esas carteras, niegan haber realizado los mismos. El primero afirma que los realizaba el Alcalde con el contratista; el segundo, que esa era función del Jefe de Planeación, que primero lo fue ALBA LUCÍA MONTOYA y luego JORGE OSSA, quien llegó en agosto de ese año.
Como vemos, no hay congruencia, concreción ni claridad alguna en las funciones que desempeñaban estos funcionarios ni en las contrataciones reseñadas, y más bien todos evaden su responsabilidad asignándola a otro.
Federman Enrique Navarro Berrío, empleado de la Contraloría Municipal de Tarazá para el año 2000, como examinador de cuentas, refiere a folio 830, que nunca vio en las carteleras avisos de celebración de contratos o de invitaciones para presentar propuestas; es más, afirma que no sabe de los contratos suscritos por la alcaldesa ALBA LUCÍA, porque nunca le remitieron copia de los mismos, y que el tesorero JUAN LUIS OCHOA OROZCO, no rindió cuentas desde el mes de julio hasta el 30 de diciembre de 2000, entonces revisor de qué era, de nada, en esas administraciones había un completo desgreño administrativo.
Ahora y en lo que tiene que ver con la complicidad, es un hecho demostrado al interior de la investigación que sin la decidida colaboración de ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, JORGE OSSA, OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, quienes para la época en que se producen los desfalcos se desempeñaron como Secretarios de Planeación y de Gobierno o Secretarios Generales, no se hubiese podido consumar ninguno de los Peculados, pues en el incumplimiento ilegal de sus funciones certificaron la realización y recibo a satisfacción de obras que nunca se ejecutaron, mientras que otros se dedicaron a elaborar y presentar documentaciones públicas falsas, para darle visos de legalidad a una contratación totalmente ficticia. Entonces, bien hizo la Fiscalía al acusarlos como cómplices frente a los Peculados por apropiación, en los que directamente intervinieron, y que serán precisados y concretados al momento de tasar la pena que a cada uno corresponde.
(…)
NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, Jefe de Control Interno hasta el 31 de julio de 2000 y Secretario de Gobierno del 1 de agosto al 31 de diciembre del mismo año, a quien se acusó por la comisión, a título de cómplice, de 1 peculado mayor a 200 s.m.l.m.v., 6 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v. y 7 falsedades ideológicas en documento público, deberá purgar: Por el primer peculado 48.5 meses…”.
Entonces sí se realizó precisión del aporte de cada uno de los coacusados; su específica responsabilidad en esas contribuciones, elementos suficientes para advertir la insustancialidad del reparo, adicionalmente de observar que lo expresado por el demandante carece de correspondencia con las piezas procesales que se acaban de citar.
Ante el desconocimiento de los principios de claridad, precisión, corrección material y trascendencia, se inadmitirá el ataque planteado.
2.3. Tercer cargo (subsidiario)
Acusa la sentencia de segundo grado, de incurrir en ostensibles errores de hecho en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente y por ese camino la violación mediata de normas sustanciales, en la aplicación indebidamente de los artículos 133 (Peculado por apropiación) y 219 (falsedad ideológica en documento público) del Decreto Ley 100 de 1980; 232 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal.
Se dejó de aplicar el artículo 7°, inciso segundo de la Ley 600 de 2000, que contempla la aplicación del “In dubio pro persona” en caso de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal del justiciable, pues de los errores pervivían dudas razonables acerca de si ocurrieron los hechos calificados por el Tribunal como peculado por apropiación y falsedad Ideológica en documento público.
Luego de transcribir los contenidos normativos, expresa como fundamentos del cargo, que la violación de la ley sustancial, se produjo por incurrir el fallador, en plurales errores de hecho -14 en total- por falsos raciocinios al valorar algunos medios de convicción con vulneración manifiesta de los postulados de la sana crítica, desconociendo elementales reglas de la experiencia y postulados de la ciencia; por falsos juicios de identidad al tergiversar, distorsionar y cercenar en su expresión táctica varios medios de convicción; por falsos juicios de existencia al omitir apreciar las incorporadas debidamente a la actuación, todos circunscritos al marco argumentativo propuesto por el Tribunal, de la existencia de variados peculados por apropiación y falsedades ideológicas en documento público, frente a la absoluta y total ausencia en la ejecución de dieciocho procesos contractuales llevados a cabo durante el año 2000 y que tenían como objeto el mantenimiento y conservación de distintos tramos de la carretera veredal que conduce del Municipio de Tarazá, casco urbano, al corregimiento la Caucana.
2.3.1.- “Falso juicio de raciocinio” sobre el indicio derivado de las irregularidades en la contratación.
Dice, que en la sentencia de segundo grado se estimaron las irregularidades en la contratación durante el año 2000 como reveladoras de la exacción al patrimonio público, tales como y a su juicio, el fraccionamiento del contrato para evitar la licitación pública; el pago anticipado de éstos y desde antes de su finalización nominal; ausencia en algunos contratos de fecha y número.
El ad quem expresó:
“La documentación aportada para la legalización de aquellos contratos no corresponde a la realidad, y sólo se elaboraban como un mero formalismo para legalizar el pago de dineros que ya muchas veces se habían entregado a los señores ‘contratistas’…”.
También dijo el fallador, que se suman a estas irregularidades, el carácter lacónico e impreciso de las propuestas e invitaciones a contratar, especificaciones de las obras, caducidad de la invitación, no publicación de éstas en las carteleras para presentar propuestas, celebración de contratos sin la disponibilidad presupuestal, etc.
Bajo el concepto de irregularidades, controvierte el demandante, que sobre todas las deducidas por el juzgador ya mencionadas, se debe edificar un solo indicio, y no múltiples por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba circunstancial, de modo, que no es posible separar la falta de numeración cronológica o el pago anticipado o la falta de publicación, entre todas las enunciadas en el fallo, para ponerlos a concursar como indicios autónomos.
Afirma que el juez de segundo grado desconoció la máxima de la experiencia: “que las anomalías y/o irregularidades en los procesos de contratación, entre ellos, fraccionamiento de contratos, pagos anticipados, ausencia de datación en los contratos, revelan inequívocamente una violación al Régimen de Contratación, a través de uno cualquiera de los tipos penales, pero no revela per se la apropiación de dineros en la medida que se trata de conductas fenoménicamente distintas y con una propia ontología.”
Refiere, que si se tiene en cuenta las máximas de la experiencia (excedentes extralegales) como parte integrante y orientadora de la inferencia lógica o raciocinio que une el hecho indicante con el indicado o desconocido, la inducción-deducción que apareja una irregularidad del contrato, sólo demuestra eso, el desconocimiento de la ortodoxia contractual y de principios como el de planeación, transparencia, selección objetiva, entre otros.
Si el fallador hubiese sido consecuente con su apreciación de los hechos, y en particular su visión de la contratación como un tema de “desgreño y despilfarro de la administración”, que son los aspectos que señalan las irregularidades inventariadas y por lo mismo se edifican en hechos constitutivos de delitos de “Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales “o” interés indebido en la celebración de contratos”, no habría inferido de allí una apropiación, hecho que ontológica y fenomenológicamente goza de una naturaleza diversa a la irregularidad en la contratación, la cual tiene una fuente natural autónoma, con consecuencias distintas, luego, al extrapolar la irregularidad en la contratación con la apropiación de dineros públicos, confundió su naturaleza y su autonomía.
2.3.2. Falso juicio de identidad en la valoración del testimonio de Miguel Antonio Echavarría Rojas.
Transcribe un aparte de la sentencia del ad quem, donde dice que;
“aparece el testimonio de MIGUEL ANTONIO ECHAVARRIA ROJAS, Concejal de Tarazá, nacido y residenciado en el corregimiento La Caucana, por lo tanto, persona que constantemente debía desplazarse por la mencionada carretera, que al ser preguntado por la ejecución de los contratos afirmó que estos no se hicieron, que el mantenimiento a esa carretera se hizo por convites, que la junta de acción comunal prestaba la retroexcavadora para regar el material que era llevado por conductores particulares pagados por los finqueros y gente que quería colaborar, y que el municipio llevó una que otra volquetada de material, que también para ese año se hizo un arreglo a la carretera, pero con un auxilio de $ 60.000.000, dado por el Departamento de Antioquia.”
Y un segmento de lo narrado por el testigo, expresa:
“(…) el municipio aportaba una que otra volquetada de material, hubo una maquinaria del puente de la Malenita hacia el Alto, en la cual invitaron al inspector, al presidente de la junta de la acción comunal para que recibiéramos la maquinaria, maquinaria que llegó una retroexcavadora y al otro día llegaron unas volquetas y estuvieron aproximadamente como ocho días pedimos la copia del contrato al señor que iba hacer el contrato, pero no recuerdo el nombre y no no la mostraron… PREGUNTADO: Sabe cuántos contratos celebró el municipio de Tarazá para hacer mantenimiento a la carretera de la Caucana en el año 2000? RESPONDE: Como nunca los Alcaldes le comunican a los concejales la celebración de los contratos no lo se…”.
A partir de los cuales dice, que en la testifical transcrita, el deponente es enfático en negar la ejecución de trabajos en la vía a instancias de la administración pública, por elemental fidelidad a la evocación almacenada en su memoria; no se pudo sustraer a expresar que sí había visto maquinaria, en un sector de la vía cuestionada, incluso volquetas y retroexcavadora, no un día, sino más de ocho días; además, acepta la presencia de tales instrumentos como consecuencia de un contrato de obra suscrito por la administración, “porque reconoce que había ‘ un señor que iba a hacer el contrato” y fue a él, como contratista, a quien le pidió copia del contrato, y es evidente que debió dirigírsele a éste, no a un empleado u obrero, pues éstos no están en capacidad de exhibir contratos.
Agrega, que sin importar para efectos de la denuncia del vicio por cercenamiento, la supuesta “retractación” calificada por el fallador con relación a la versión dada por el mismo testigo el 16 de diciembre, sobra y basta con mostrar, cómo en la primera declaración, la tesis del juicio sostenido por el ad quem, a partir de la cual se asevera, nada se hizo con ocasión de los dieciocho contratos celebrados durante el año 2000, está completamente huérfana en el expediente.
Alega, que una cosa distinta es afirmar, que el valor de los contratos no cubrió la totalidad de la obra invertida y entonces se trató de una ejecución parcial, pero como esa no fue la tesis probatoria escogida por el Tribunal, resulta invalido suplirla en esta sede.
Para el demandante el falso juicio de identidad se traduce en el cercenamiento del medio probatorio, en tanto el juzgador, sólo escogió el aparte donde colma sus aspiraciones mentales y se refiere a la supuesta ausencia de intervención de la administración a través de los 18 contratos celebrados con distintos contratistas en la referida carretera (diez vía Tarazá – La Caucana y ocho para vías veredales primarias), sin tener en cuenta, que por lo menos en una oportunidad el testigo observó un contratista trabajando por ocho días en el tramo Puente Malenita el Alto, con lo cual se desvirtúa la tesis, consistente en que nada se ejecutó.
2.3.3.- “Falso juicio de raciocinio” respecto a la capacidad delictiva de los acusados.
Dice, que cuando el Tribunal señaló:
“Para ese 16 de diciembre ya había recibido muerte violenta el médico Abraham Miguel Vides, franco denunciante de la corrupción que en su municipio operaba para aquel año, constituyéndose el asesinato de este ciudadano en un indicio de la capacidad delictiva de las personas que estaban detrás de las delincuencias investigadas”.
Se construyó el indicio de capacidad para delinquir a raíz del deceso de Abraham Miguel Vides, y por ello, el yerro que ahora se denuncia se soporta en la inferencia lógica con la cual se vincula el hecho indicador con el hecho indicado.
En contravía de las leyes de la lógica, concretamente del principio de razón suficiente y en evidente petición de principio, el Tribunal concluyó, sin estar probado, que tras el deceso de Abraham Miguel Vides estaban los procesados y por ello, se predicaba de éstos capacidad delictiva.
Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, dice el demandante, que para cuestionar una sentencia por esta vía, es necesario identificar con claridad, la premisa que se intenta demostrar y la conclusión a la que arribó el fallador.
La primera, es, que detrás de la muerte del testigo Abraham Miguel Vides existió responsabilidad de los aquí procesados, y a partir de ella se desprende como conclusión “capacidad delictiva de los acusados”, la cual no está demostrada con algún medio de prueba, con lo cual se constituye en una falacia por petición de principio o un grosero salto de la percepción al juicio que desafía las más sencillas reglas del raciocinio y se conjeturó, también que los procesados están relacionados con el lamentable crimen de este declarante de cargo.
Anuncia y reitera, que como se analizará en su momento, en el estudio en conjunto de los medios de convicción, al separar los yerros de apreciación probatoria denunciados, se podrá concluir, que el indicio de capacidad para delinquir resultaba inexistente al estar basado en una falacia argumentativa por petición de principio, circunstancia con la cual, una vez más se inclinará la balanza a favor de la inocencia y no la responsabilidad.
2.3.4.- Falso juicio de identidad. El Tribunal “mutiló apartes” del testimonio de Abraham Miguel Vides.
Esto expuso el declarante con ocasión a los 18 contratos:
” (…) estos señores nunca realizaron estos contratos pero si cobraron y si los realizaron pasaron maquina removiendo la tierra y no más…No no hubo un trabajo firme demostrado y si existieron creo tres o cuatro raspas de la carretera fue mucho pero diez contratos existen en el papel pero no se ejecutaron…no se hicieron obras, nunca se vio gente para realizar dichas obras, y si de pronto hacían era un raspado y ya pero nunca se vio maquinaria para realizar esta via, por ende teníamos que hacer convites”.
Señala, que este testimonio podría calificarse de paradigmático de la acusación y uno de los pilares de la sentencia de segundo grado; pero, no obstante lo anterior, el ad quem debió emprender un estudio más profundo y juicioso por parte del juzgador y confrontarlo “con una serie de pruebas, no tenidas en cuenta por la colegiatura”, que en su momento se examinarán, atendiendo las descalificaciones sufridas por parte de los procesados, en tanto siempre observaron en el deponente, inclinaciones políticas a favor de los contradictores de la administración objeto de investigación.
Trae la sentencia del Tribunal, en el aparte donde expuso con relación al testimonio, lo siguiente:
“Francamente ilustrativa fue la declaración del doctor Abraham Miguel Vides ( Folio 957 ), médico y concejal de ese municipio, dueño de una finca sobre la vera de dicha carretera, que sirvió de referencia para muchos contratos, quien por tal condición viajaba constantemente por esa vía; él afirmó categórica y valerosamente, que esos contratos en ningún momento se ejecutaron, que la vía estaba en un deterioro total, al punto que para los meses de agosto y septiembre de ese año, que por motivo de las elecciones se desplazaban constantemente por esa carretera, tenían que ponerle doble a la transmisión de los vehículos para que no se quedaran atascados, y eso que era una camioneta Toyota cinco puertas.
Agrega este declarante que los arreglos que se le hicieron a la vía fueron por convites de la comunidad, unos 7 en total, con ayuda de la Cooperativa Multiactiva. Que esos contratos sólo existieron en el papel, que los contratistas, nunca tuvieron en la localidad siquiera una oficina o local desde donde atendieran los trabajos o se atendiera a sus trabajadores; es más, afirmó que se pagó tres veces el arreglo de un mismo tramo de carretera sin haberse ejecutado.”
Para el libelista la distorsión y cercenamiento consistió en que si bien Miguel Vides señaló que a su juicio no se ejecutaron los referidos contratos de obra, porque observó la vía en un alto grado de deterioro; fue con la intervención de las personas de la región con quienes mediante convites asumieron mejoramientos parciales; y nunca observó la realización de trabajos ni maquinaria.
Sin embargo, alega, de todas formas el testigo ofrece datos de los cuales se desprende la existencia de una obra, cuando cuenta haber observado el paso de máquinas removiendo la tierra, “luego, sí existió maquinaria, que a renglón seguido y de modo deliberado quiso ocultar, asimismo, indica que existieron tres o cuatro raspas de la carretera, ello sería suficiente para examinar de modo más crítico la testificación del Señor Miguel Vides, en cuanto a su credibilidad, y no dar por sentado, sin fórmula evaluativa alguna su versión y en especial, el ejercicio de inexcusable síntesis que debe aparejar todo proceso valorativo de la prueba, en el que no basta el análisis, esto es, el examen individual y separado de cada medio probatorio, sino la síntesis; entendido como el examen conjunto de la prueba, confrontado con sus divergencias y convergencias frente a los restantes medios probatorios.”.
2.3.5.- “Falso juicio de identidad frente al indicio derivado de la existencia en el pago de regalías”.
El error se demuestra con el fallo, cuando en él “se estimó o derivó” la existencia de un indicio de responsabilidad frente a una supuesta destinación de los dineros relativos a la contratación cuestionada al pago de inversionistas privados en la asignación de regalías al municipio.
Esto dijo el ad quem:
“Es que definitivamente ese dinero le resultaba muy tentador a los corruptos, pues la comunidad poco o nada sabia de su existencia, ya que para ese año se había presupuestado un ingreso por regalías de $ 23.185.685, que era el monto aproximado que se venía manejando año tras año por tal concepto, lo que resulta indicativo que metales preciosos explotados en otros municipios, eran declarados como producidos en el municipio de Tarazá.
Resulta evidente que este era un negocio previamente maquinado. Fuerzas extrañas hacían que oro y metales preciosos explotados en otros municipios se vendieran y denunciaran como explotados en Tarazá, asi revertirían regalías que ellos retiraban con la intervención inescrupulosa de funcionarios corruptos; entendían ellos que no tenían por qué dejar al municipio dineros que en cierto modo ellos habían conseguido con su perversa maquinación, como se denuncia a folios 1216 ‘El oro se fuga de Bolívar’. Con razón afirmó JUAN LUIS OCHOA OROZCO, a folio 1188, que una vez llegaban los contratistas para que se les pagaran los contratos.”
Agrega el censor, que un recorte de prensa dice:
” El oro se le fuga a Bolivar. CARTAGENA. El 70 por ciento de las regalías por la producción de oro en Bolivar lo reciben algunos municipios de Antioquia y Córdoba, denunció Hernando Padaui, Secretario de Minas y Energía del Departamento. Según él, el porcentaje del metal equivale a unos 8 mil millones de gramos, que representarían ingresos por 5 mil millones de pesos. Los municipios afectados por esta situación son Santa Rosa, San Martín, Barranco de Loba, Arenal, Hatillo de Loba, Río Viejo y el Peñón.”
Para el demandante, la distorsión del medio de convicción (no dice cuál ni de qué clase), radica en que el Tribunal adicionó en su dimensión objetiva lo expresado por la noticia periodística, porque sin que en ella estuviera informado que en el Municipio de Tarazá se realizara la mala práctica de la falsa denuncia de la extracción de oro, dio por sentado la práctica en esa localidad.
Se pregunta, ¿En dónde?, ¿En qué aparte de la noticia? se dice o al menos se puede inferir, que los funcionarios corruptos retiraban las regalías ilegalmente recibidas y ¿De dónde al menos se puede inducir?, la intencionalidad imaginada por el juez de segundo grado, cuando afirma: “…que ellos entendían que no tenían por qué dejar al municipio dineros que ellos mismos habían conseguido, todas estas afirmaciones son un simple agregado, burdo, de la H. Sala, y de allí infiere un supuesto indicio inexistente”.
Como trascendencia del dislate expone, que de aceptarse la noticia periodística, tal como se plasma objetivamente, sin hacer agregado alguno y menos derivar palabras no consignadas en ella, ideas ni siquiera sugeridas por el medio noticioso, no se podía sostener válidamente una vinculación entre regalías ilegalmente captadas (aspecto no probado en el expediente) e inejecución de los contratos y sería simplemente un palpito, que no alcanza el grado de conjetura, mucho menos hipótesis de trabajo investigativo, y de haberlo sido, tampoco fue explorada, de modo que, desvanecido este supuesto indicio, tampoco se puede adobar la responsabilidad penal con la inferencia ahora desechada y es un elemento menos para afianzar la convicción de los operadores jurídicos.
2.3.6.- “Falso juicio de raciocinio” respecto a la valoración del testimonio e informe suscrito por Fernando Álvarez Jaramillo.
“El órgano colegiado, desechó el testimonio del Señor Fernando Álvarez Jaramillo, porque en su sentir, los trabajos por él observados, no eran los ejecutados por los contratistas, sino los realizados por los convites, unos 7, según Abraham Miguel Vides, los trabajos del departamento y los contratos de la nueva administración en cabeza del Señor Miguel Ángel Gómez García.”
El 31 de julio de 2001, Álvarez Jaramillo se trasladó hasta el municipio de Tarazá con el objeto de revisar la ejecución de 13 contratos y elaboró el respectivo informe, donde se consigna:
” nos desplazamos a cada uno de los frentes de trabajo y realizamos una visita de reconocimiento y localización de las obras objeto de estudio. Uno por uno de los contratos ejecutados fueron visitados v constatada la realidad en el cumplimiento de la obra encomendada a cada uno de los contratistas que ofrecieron sus servicios a la Administración Municipal.”
De la misma manera, dice el recurrente, rindió declaración el 25 de octubre de ese mismo año, en la cual explicó, no se pudo determinar la cantidad exacta de material aplicado a la vía, “ debido a las características mismas de la obra, ya que no se puede garantizar una estabilidad adecuada a la obra misma, mas aún si se considera que es un material suelto y está expuesto a las inclemencias del clima y al tránsito vehicular”; pero, sí pudo constatar que las obras relacionadas en los contratos se habían ejecutado, existía perfecta transitabilidad y óptimas condiciones de la vía.
Agrega, que posteriormente, el mismo ingeniero presentó el informe 01 de abril de 2003, de la visita realizada a la carretera el 1° de abril del mismo año, donde concluye, luego de realizar mediciones y estudios más específicos de los contratos confrontados con longitud y ancho de las carreteras, una mayor cantidad de obra cancelada a los contratistas, por $53’245.756.
En audiencia de juzgamiento, el 17 de junio de 2004, Álvarez Jaramillo ratificó, el por qué, a su juicio, los trabajos sí se habían realizado, la forma como se desenvolvieron las dos visitas al lugar de ejecución de los contratos, labor desempeñada de constatación y el por qué la estimación en el sobre costo cancelado a los contratistas, además, explicó las pruebas científicas a partir de estudios granulométricos, con los cuales se da cuenta de la certeza de la existencia de aquéllos.
Y destaca, que el deponente, explicó en qué consiste el aporte de los convites para el mantenimiento de la vía, cuando expresó:
“normalmente en los convites lo que se hace es limpiar cunetas y ya, hace rocería, de pronto contratan alguna volqueta para tapar algunos puntos críticos pero en ningún momento realizan el mantenimiento general de la carretera”. (subrayas y negrillas del recurrente).
Y, acerca de los aportes del departamento en el 2001 para algunas obras sobre esa vía, sostuvo:
“la Secretaría de Obras Públicas departamentales había adjudicado un contrato para el mantenimiento de toda la carretera, pero en un contrato como de $ 50.000.000. con esta suma de dinero se pueden corregir daños puntuales de la vía algo equivalente a los convites que se me preguntó anteriormente, pero nunca para darle mantenimiento a toda la carretera”.(subrayado y negrillas del demandante).
Luego, al preguntarle sobre las obras ejecutadas por la nueva administración en el 2001, expresó, que ello no era suficiente, al caso ejemplificó con el tramo Alto de Ventanas – Puerto Valdivia, en el cual se aprecian casi de modo permanente contratistas, y ello no probaría que los anteriores contratistas nada hicieron, cuando puntualizó:
“es cierto que la administración en el año 2001, perfeccionó algunos contratos de mantenimiento, no recuerdo cuantos, pero solo sobre unos tramos, no en la totalidad de esta carretera v como lo dije anteriormente cuando recorrí todo el trayecto de la vía pude constatar que se encontraba en perfectas condiciones de transitabilidad y de acuerdo con el informe que observamos rato atrás, emanado por el IDEAM, en el cual certifican la gran cantidad de lluvia que cayó sobre ese municipio y en el informe presentado por el ingeniero CARLOS MARIO VÉLEZ de la Secretaría de Infraestructura Física del Departamento de Antioquia en el cual se precisa con registros fotográficos la cantidad de material arrastrado como consecuencia de la alta pluviosidad de la zona.”
El error se demuestra, cuando la Sala al valorar la testificación incurrió en la falacia lógica del falso dilema, conocida también como dilema falsificado, falacia del tercero excluido, falsa dicotomía, falsa oposición, falsa dualidad, falso correlativo o bifurcación, e involucra una situación en la que se afirma que dos puntos de vista son las únicas opciones posibles, cuando en realidad existen una o más opciones, las cuales no han sido consideradas.
Dice, que las dos alternativas son con frecuencia, aunque no siempre, los puntos de vista más excesivos dentro de un espectro de posibilidades, es decir, se alcanzan simplificaciones extremistas como dos únicas ilustraciones, sin examinar que puede existir una tercera posibilidad explicativa al fenómeno, sin por ello incurrir en contradicción.
Afirma, que la apreciación correcta de cara a la deducción del principio lógico expresado, se debió aplicar, bajo las premisas ya reseñadas y expuestas por el testigo y el Tribunal le correspondía deducir la otra explicación que corresponde a la ejecución de las obras contratadas, las cuales no se excluyen de las aceptadas, como la realización de trabajos por convites comunales y la inversión de recursos por parte del Departamento con el mismo fin, las cuales, todas son plausibles y razonables, las tres admiten su conjugación y no se excluyen mutuamente, “…como lo pretendió la H. Sala de decisión, quienes a priori, las estimó incompatibles en clara transgresión del principio del falso dilema.”
Acredita la trascendencia del error, con la importancia del aporte probatorio del ingeniero Álvarez Jaramillo, cual es, la demostración de modo incontrastable de la ausencia del delito de peculado por apropiación, bajo el entendido de la realidad en la ejecución de las obras.
2.3.7.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” de la declaración de Jorge Iván Pastor, la cual tiene existencia física en el proceso y allí relató que le alquiló en el año 2000 a Álvaro Rhenals, una Moto niveladora Galión 11 B y un cargador Ford, con el fin de realizar el mantenimiento de la vía Tarazá-la Caucana. Dice, que en ese testimonio también se señaló el valor del costo de la maquinara y la forma de pago.
2.3.8.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” del testimonio de Luis Armando Contreras, quien en forma oportuna declaró y ratificó en el proceso, lo expuesto por el contratista Raúl Guzmán, al cual le suministró una moto niveladora, volquetas y un buldózer a título de alquiler durante el año 2000, con el propósito del mejoramiento de la vía Tarazá-La Caucana.
2.3.9.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” del testimonio de Rodrigo Fernández López, declaración que dice, se aúna a las dos anteriores, sobre el tema de ser quien le alquiló un cargador Ford, volquetas y moto niveladoras al contratista “DULIS”, para el mantenimiento de la mencionada vía, el cual relata, las obras se hicieron en agosto.
2.3.10.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” del testimonio de Luis Alfonso Mesa Martínez.
Cuenta, que del contenido de la prueba se establece, Mesa Martínez, quien se desempeñó como jefe de obras durante el 2000, observó la ejecución de los trabajos en la carretera, especialmente contratistas, tanto en la época en que estuvieron “el señor Jorge como la Señora Alba, y lo hacían con maquinaria pesada”.
2.3.11.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” de la declaración de Rubén Enrique Florián, la cual obra en el expediente y fue allegada de manera válida.
En ella el deponente, dice el recurrente, ratifica haber trabajado en la carretera, al servicio de contratistas y su labor inicial fue en una volqueta, luego en una retroexcavadora. Explica de dónde se sacaba el material, y las condiciones de la vía antes de hacer la intervención y cómo, la afectación de la carretera obedecía a las condiciones del invierno.
2.3.12.- Falso juicio de existencia por “pretermisión” del testimonio de Jorge Luis Soto, el que del mismo modo a los reseñados, da cuenta de las labores realizadas en la vía, su oficio de conductor durante todo el año 2000, su horario de siete a seis de la tarde, el suministro a contratistas, particularmente al Señor Dulis, de maquinaria para el mantenimiento de la mentada carretera, a quien le alquiló un cargador Ford, volquetas, motoniveladoras, y relata que las obras se hicieron en agosto.
2.3.13. Falso juicio de existencia por “pretermisión” de la testifical rendida por Luis Albeiro Parra Sierra, de quien dice, que al igual que los anteriores, aporta valiosa y significativa información, para esclarecer los hechos y refutar las falaces acusaciones de los testigos iniciales, quien específicamente, detalla las fechas de los mantenimientos a los caminos, las cuales coinciden con las de los contratos y las labores realizadas por los contratistas.
De manera común a todos los falsos juicios de existencia propuestos, el demandante elabora un acápite sobre su trascendencia, de los cuales dice, no sólo son abundantes en cantidad, sino en calidad, permiten despejar cualquier duda acerca de si se ejecutaron los 18 contratos y su credibilidad no merecía reparo, porque las condiciones personales de los declarantes, a saber, obreros y conductores, los privilegiaba como dignos de confianza frente al específico tema de prueba; y la forma como circunstancian los hechos, revelan, vivieron de primera mano la experiencia por ellos relatada, esto es, la ejecución de obras sobre la vía.
De haber sido aceptados, se habría probado la ocurrencia de éstas –las obras- y que Miguel Antonio Echavarría Rojas, Reinaldo Ángel Posso Muñetón, Abraham Miguel Vides, Jorge Eliécer Rocha Vásquez, Miguel Ángel Gómez García, unos faltaron a la verdad, otros, por desconocimiento de los contratos realizados, tampoco podían dar fe de las obras ejecutadas, en tanto carecían de elementos de juicio para contrastarlas con los contratos.
2.3.14.- Falso juicio de existencia por omisión de la inspección judicial practicada con la presencia del perito Carlos Mario Vélez Vásquez.
Describe, que la juez en el juicio practicó una inspección judicial en la carretera, allí pudo constatar la naturaleza del suelo, esto es, terreno limo-arcilloso, característica a partir de la cual afirma, la lluvia puede lavar fácilmente el material granulado y facilitar su dispersión, y por estas condiciones, aunadas al alto tráfico vehicular, debe recibir mantenimiento con frecuencia.
Expone como trascendencia del yerro, la singular importancia de la asesoría especializada, porque solo así se podía hallar explicación a la aparente contradicción entre los medios de convicción de cargo y aquellos de descargo, en virtud, que si en algún momento la carretera presentaba serias dificultades de transitabilidad, ello no obedecía exclusivamente al hecho de que las obras no se ejecutaron, sino a la naturaleza del suelo, la cual obligaba a una intervención más intensiva.
También, alega el impugnante, que al apreciarlo, se desvirtúa, los indicios elaborados por el Tribunal respecto de la notoriedad de sospechosa por la repetida contratación en los mismos tramos de carretera, raciocinio sólo explicable ante la ignorancia de la prueba técnica; además, dejaría sin piso “…la premisa, errática, sobre la cual descansó el reproche penal, y consistente en la operación mental que hace el Tribunal al estimar que la existencia de una intervención en la carretera para el año 2001 señalaba que para el año 2000 no hubo ejecución de obras, cuando de suyo, semestralmente es imperativo un mantenimiento completo de la vía, que es muy distinto a hacer mantenimiento de tramos o sectores, y ello obedece no sólo al tipo de suelos, de fácil deterioro, sino a las altas precipitaciones que aumentaban el riesgo efectivo de daño a la carretera.”
Ahora y de manera común a todos los errores propuestos de violación indirecta a la ley sustancial, expone que como bien lo ha señalado Luigi Ferrajoli en el estudio Derecho y Razón: “la función de la investigación judicial, al igual que la de cualquier otro tipo de investigación o explicación, es eliminar el dilema en favor de la hipótesis más simple, dotada de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor número de pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad (…) si el dilema no es resoluble, prevalece la hipótesis más favorable al acusado gracias a una regla jurídica sobre las condiciones de aceptabilidad de la verdad procesal.”, y en el caso en estudio el aparente dilema se presenta entre la hipótesis, defendida por el juzgador de segundo grado al sostener que los contratos celebrados durante el año 2000 para el mantenimiento de las vías veredales del municipio de Tarazá no se ejecutaron y el dinero pagado por dicho concepto, fue apropiado por los acusados; y la hipótesis contraria, sostenida por la defensa, consistente en que las obras sí se ejecutaron, en consecuencia, no existieron los atentados patrimoniales al erario público, ni a la fe pública a través de los actos falsarios deducidos en la acusación y ahora en la sentencia de segunda instancia.
Destaca, es indispensable, de cara a los errores de hecho denunciados, hacer un nuevo análisis conjunto, es decir, el empleo de una metodología propia del “método cartesiano compositivo-resolutivo de los medios probatorios aducidos a la foliatura” y comienza por indicar, que el Tribunal mutó lo esencial por lo accidental, lo fundamental por lo simplemente casual, porque si se lee la sentencia con atento cuidado, puede observarse que se privilegió la indiciaria sobre la de mejor estándar probatorio como lo es la histórica o representativa y la directa, y ello sin indicar aún, que la aludida circunstancial, en la mayoría de los casos perdía todo poder suasorio por el franco desconocimiento de la sana crítica, cuando no era, que se edificaba conforme a prueba inexistente o medios probatorios distorsionados y cercenados.
Manifiesta el censor, que es necesario desechar como medios con capacidad y eficacia demostrativa la serie de irregularidades en la contratación, porque ellos antes de acreditar el delito de peculado, revelan la probable existencia de otra delincuencia atentatoria del régimen contractual.
Frente a los testigos de cargo, en especial, los señores Miguel Echavarría Rojas, Reinaldo Ángel Posso, Abraham Miguel Vides, Jorge Eliécer Rocha Vásquez, se tiene una pluralidad de declarantes de descargo que acreditan la existencia de labores en la vía, circunstancias de cómo se desarrollaron éstas y a la par, con la anterior, otra, técnica y directa, como lo es la inspección ocular, con las cuales se desvirtúan las afirmaciones de los testigos base de la incriminación, personas carentes de formación profesional y técnica para dar por demostrados precisos temas de prueba que por su naturaleza y especialidad, sin imponer con ello una tarifa legal científica, prefieren para su mejor demostración, la práctica de la prueba de esta categoría, realizada por los ingenieros Álvarez Jaramilo y Carlos Mario Vélez Vásquez, quienes además, con sus especiales conocimientos tuvieron la posibilidad de desvirtuar una serie de conjeturas y apreciaciones esencialmente subjetivas plasmadas en el fallo recurrido, entre otras, el por qué la necesidad de realizar obras en el año 2001, sin que con ello se diera por probado, la inejecución de otras en el año 2000.
Así, solicita: i) la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del cierre de la investigación; ii) subsidiariamente, la nulidad de la sentencia de segundo grado, a efectos de proceder a brindar una oportuna y completa motivación; y iii) también de manera subsidiaria, casar el fallo recurrido, fundado en el hecho de la incertidumbre respecto a la existencia de los hechos punibles de Peculado por apropiación y Falsedad Ideológica en documento público.
Consideraciones de la Sala
Bajo el amparo de la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente presentó 14 diversos errores de hecho, respecto de los cuales, en 9 de ellos, se incurre en plurales dislates lógico argumentativos, los cuales llevan por si solos, a la inadmisión de cargo, pues está formulado y sustentado en su trascendencia como un todo, por tanto, la incorrección singular, convierte en deficiente su integralidad.
De esta manera, atendiendo el postulado de economía procesal, se mostrarán los más sobresalientes.
En efecto, con ocasión a los reseñados bajo las nomenclaturas 2.3.1, 2.3.3., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 2.3.8., 2.3.9., 2.3.10., 2.3.11., 2.3.12. y 2.3.13., se presentan de forma indistinta, variadas transgresiones a los principios de claridad, precisión, razón suficiente, no contradicción y autonomía de los cargos en casación, de los que se destacarán, sólo algunos, pues como se acotó, la imperfección insular, basta para la inadmisión de la censura.
Así, como en el 2.3.1., cimentado en un falso raciocinio por desconocimiento de la regla de la experiencia según la cual “La documentación aportada para la legalización de aquellos contratos no corresponde a la realidad, y sólo se elaboraban como un mero formalismo para legalizar el pago de dineros que ya muchas veces se habían entregado a los señores ‘contratistas’…”, su formulación es sofística y por ese camino no soporta su corrección material.
En la obligada revisión del expediente, corrobora la Sala, que el reproche, es producto de la tergiversación del contenido de la sentencia por parte del demandante, pues en forma artificial, afirma, que el Tribunal en la construcción de la prueba indiciaria aludida, sólo acredita la afectación del estatuto de contratación administrativa e inadvirtió, que con esos elementos circunstanciales no demostró una afectación patrimonial para endilgar el peculado por apropiación.
De la necesaria confrontación de la sentencia recurrida, sin más, se corrobora, que el reproche jurídico penal se realizó, probatoriamente a partir de: i) el testimonio del funcionario “…Federman Enrique Navarro Berrío, empleado de la Contraloría Municipal de Tarazá para el año 2000, como examinador de cuentas, refiere a folio 830, que nunca vio en las carteleras avisos de celebración de contratos o de invitaciones para presentar propuestas”16; ii) el estudio de la prueba documental soporte de cada uno de los 12 contratos, la que en detalle valorada fue calificada por el juzgador, ideológicamente aparente; iii) el propio dicho del encartado; y iv) la multiplicidad de prueba testimonial, dentro de la cual, entre otras se destaca, la del médico y concejal de la municipalidad Abraham Miguel Vides, luego asesinado, quien informó al expediente la inexistencia e inejecución de los contratos de obra, pero eso sí, las erogaciones por parte del municipio, con base en las apócrifas contraprestaciones.
De estos elementos de persuasión el juzgador dedujo el incumplimiento en los requisitos exigidos en el estatuto de contratación administrativa, no para imputar en condena este ilícito, pues no fue objeto de acusación, pero sí, como la fuente de conocimiento, para declarar, que el objeto de los contratos no se había verificado, sin embargo, si se había pagado, con cargo al presupuesto del ente territorial de Tarazá.
Al borde del incumplimiento de la lealtad procesal que como carga le es exigible de todas sus actuaciones profesionales, el recurrente presenta un panorama procesal fraccionado y que no corresponde con el expediente, por ende, no soporta su corrección material, aspectos que llevan a la insustancialidad de la censura integrada por las variadas proposiciones de errores de hecho y por ese camino a su inadmisión.
2.3.3. La proposición del falso Juicio de identidad en la valoración del testimonio de Miguel Antonio Echavarría Rojas, planteada bajo este descriptor, está elaborada en la forma de un simple alegato de instancia, donde el censor pretende mostrar a la Sala una nueva percepción del contenido suasorio del medio de prueba, en el que incluso incurre en un defecto, similar al por él planteado, es decir, para argumentar su formulación parte de la tergiversación del sentido y alcance del mismo elemento de conocimiento.
Lo anterior se corrobora, cuando al cimentar su inconformidad, lo hace a partir de su personal y particular visión del contenido de la declaración y obtiene de ella como conclusión, algo que el testigo tampoco dice, como si procurara abrir el debate probatorio generalizado, por demás, ya agotado en el trámite ordinario del expediente, lo cual es inadmisible en casación.
Ello se verifica en la demanda, cuando una vez transcrito de manera parcial y fragmentario el medio de prueba sobre el cual dice recae el error, el impugnante le hace decir lo que de él no emana, esto es, que el deponente habló con un contratista, cuando él así no lo expresa.
Al hacerlo de esta manera, ingresó en el ámbito del falso raciocinio, pues elaboró un juicio a partir del elemento de convicción, infirió de éste, algo que no es manifiesto de manera expresa en él, lo cual opone a la declaración de justicia contenida en el fallo, y así expone otra forma de error que resulta excluyente con el inicialmente anunciado, como falso juicio de identidad, sin advertir, que para alegar aquél, es presupuesto aceptar la validez y debida contemplación en su exacta dimensión de la prueba por el juzgador, pues el reproche se debe dirigir contra el discernimiento del fallador al valorarlo y aplicar equivocadamente las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los dictados de la ciencia, labor que no se emprendió.
La elaboración de la censura, al igual de la otras aquí propuestas, es sofística y sin que constituya un pronunciamiento de fondo del asunto, se hace necesario adicionar a la sección de la prueba traída a colación por el impugnante, otros apartes de ésta, con las que se exhibe su verdadero contexto, tales como:
“Nosotros al estar la carretera tan mala paraban los carros y nos íbamos a trabajar, los finqueros, los choferes, la gente que quería colaborar, la junta de acción comunal prestaba la retro para regar el material, el material era llevado en volquetas particulares y pagadas particularmente, pagadas por los finqueros y choferes, el material se le pagó a la junta de acción comunal unos viajes, otros a ‘Pelos de Oro’, que mantiene volquetas a estos otros que se mantienen en la playa, y otros viajes que echaron las volquetas del municipio, no quedó la vía completa embalastrada, a medida que habían pasos se arreglaban. PREGUNTA NRO. 5: Sabe cuántos contratos celebró el municipio de Tarazá para hacer mantenimiento a la carretera de la Caucana en el año 2000? RESPONDE: Como nunca los Alcaldes le comunican a los concejales la celebración de los contratos no lo sé. PREGUNTA NRO 6: Sabe quiénes fueron los contratistas para el mantenimiento. RESPONDE: Desconozco los nombres una (sic) los presentaron ni nunca se dejaron ver en la carretera…”
Como se advierte, efectivamente el declarante afirma, que los trabajos de mantenimiento en la vía por la que se le indaga fueron realizados por la comunidad y que nunca conoció a los contratistas, pues no se los presentaron, tampoco los vio en el lugar.
Esta precisión resulta de importancia, para indicarle al demandante, que uno de los presupuestos en la argumentación del error por falso juicio de identidad, es la presentación integral de la literalidad del medio de prueba sobre el cual se dice se genera el vicio, para así evitar descontextualizar su contenido a partir de una visión particular como aquí ocurre y como del mismo modo lo hizo en todos los propuestos para estructurar el cargo por violación indirecta de la ley sustancial.
Al desarrollar la censura, el libelista pretende, a partir de sus propias deducciones, controvertir el valor suasorio otorgado por los jueces, olvidando, la doble presunción de acierto y legalidad con la cual llegan revestidos los fallos a esta instancia.
Es que por esta vía pretende ahora, que al elemento de persuasión se le haga expresar, la existencia de un contrato y su ejecución parcial, cosa que allí no se afirma, como si de reabrir el debate probatorio agotado en las instancias se tratara.
Así, transgrede los principios de claridad, precisión y autonomía de los cargos en casación.
2.3.4.- Falso juicio de identidad por “mutilación” del testimonio de Miguel Vides. Un reproche propuesto de la manera como aquí se hace, carece de absoluta demostración, se ofrece sofístico, pues lo que el censor pretende a partir de predicar un falso juicio de identidad por un cercenamiento de prueba, inexistente, es controvertir el atributo suasorio otorgado en el fallo a éste. De este modo, aspira a que ahora se escoja su percepción como la acertada y de preferencia al del ad quem, a la mejor manera de un alegato de instancia, sin acreditar debidamente el yerro propuesto en sede del recurso de casación.
Esta clase de fundamentación se torna confusa, no se comprende, pues anuncia como vicio la escisión del elemento de persuasión; sin embargo, en el desarrollo del error, demanda la equivocación en su interpretación y sentido, como el descifrar lo que cree pensaba o quiso expresar el testigo, esto es, desentrañar el pensamiento del deponente, pero en el alcance deseado por el demandante, cuando lo alegado como cercenamiento le obligaba, era enseñarle a la Sala, lo disminuido, recortado o reducido literalmente en el elemento de persuasión, labor que no abordó.
De esta manera inobserva los principios de claridad, precisión debida argumentación y razón suficiente, ultimo conforme al cual, quien expresa premisas debe sustentarlas una a una.
2.3.5.- El solo enunciado de este error de hecho constituye toda una paradoja: “Falso juicio de identidad frente al indicio derivado de la existencia de regalías.”.
Es absolutamente confuso, contradictorio e impreciso. Como se expresó en el marco teórico de esta providencia, la Sala ha decantado, que en los eventos de la proposición de errores en la valoración probatoria cimentados en el discernimiento lógico del juzgador con ocasión a un elementos de persuasión, la vía a escoger para su ataque es la indirecta en la forma del falso raciocinio, por el desconocimiento de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los dictados de la ciencia.
Por tanto resulta equivocado, como le ocurre al demandante, presentar de manera excluyente, un falso juicio de identidad con ocasión al indicio derivado de la existencia del pago de las regalías. Es decir, ubica el yerro en la conclusión de la construcción lógica. No en la materialidad y contenido del medio de prueba a partir del cual se infiere aquélla.
Dilucidado el confuso propósito, termina el recurrente, quizás sin percibirlo, en la mixtura inadecuada de dos formas de error, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, propósito inaceptable en casación bajo una misma senda temática.
Al enunciar el cargo y su demostración, no identifica el elemento de conocimiento sobre el cuál pueda recaer, pues no menciona su categoría o naturaleza, como si esa labor la debiera suplir la Corte al desentrañar su postulación, circunstancia inviable dado el carácter rogado del recurso. Parecería, se trata de la inconformidad con relación a la valoración de una prueba documental, sin embargo, ello no lo expresa el censor.
En las nomenclaturas 2.3.7., 2.3.8., 2.3.9., 2.3.10., 2.3.11., 2.3.12. y 2.3.13. se proponen plurales falsos juicios de existencia por la pretermisión de los testimonios, en su orden de: Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras, Rodrigo Fernández López, Luis Alfonso Mesa Martínez, Rubén Enrique Florián, Jorge Luis Soto y Luis Alveiro Parra Sierra, respectivamente.
La falencia común a todos, es la absoluta ausencia lógico argumentativa, como proposición de un cargo en casación. El censor omite: i) presentar la literalidad de la prueba; ii) enseñar a la Sala a partir de ésta, no desde su personal percepción, lo que ella demuestra; iii) acreditar el error en sí mismo, lo cual lograría, al confrontar la literalidad del elemento de persuasión con el contenido del fallo; y iv) acreditar su trascendencia, no en la forma global en asocio de los 14 errores de hecho anunciados, pues como ya se acotó, varios de ellos, los reseñados en los numerales 2.3.1, 2.3.3., 2.3.4. y 2.3.5., carecen de una debida sustentación para su admisión y estudio, por tanto le forzaría, incluso a partir de ellos individualmente considerados y en asocio a los demás elementos de convicción, demostrar que el fallo no mantendría su vigencia.
Esto, no se cumplió.
Con todo ello, se incurre en el vicio lógico de petición de principio, pues sólo se conoce la emisión de una premisa inconclusa, carente de argumentación, en total desconocimiento de los principios de claridad, precisión y razón suficiente en casación.
3.- Presentada a favor de ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO.
Bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el demandante atacó el fallo expedido por el Tribunal Superior de Medellín, por nulidad y violación indirecta.
La Sala recuerda que en atención a los punibles contra la fe pública17 por los que fue condenada ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, éstos no serán objeto de estudio para su posible admisión, por cuanto, operó a favor de la misma, la prescripción de la acción penal, como se analizará y ordenará en la parte pertinente de esta decisión, motivo por el cual, se excluirán de cualquier estudio.
Por otro lado, como las censuras en sus diversas manifestaciones cognoscentes se identifican con un escrito elaborado de manera libre y genérica, en donde predominó el pensamiento individual del actor, ignoró presupuestos jurisprudenciales mínimos y trajo una gran diversidad temática sin el debido desarrollo lógico argumentativo; la Sala los resume de la siguiente manera:
3.1. Primer cargo
Lo propuso “por haberse emitido en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento al debido proceso y afectación sustancial de su estructura”, con base en la causal 2ª del canon 306 del mismo estatuto instrumental citado, “al advertirse insuficiente motivación… se demanda entonces por violación de garantía”.
Luego de citar una decisión de la Corte, indicó que el ataque lo presentaba por “motivación incompleta o deficiente”, pues en su criterio el juzgador de segundo grado debe examinar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como referirse a los alegatos procesales, por tanto, la sentencia “no cumple con los requisitos mínimos de la debida argumentación jurídica estructural que demanda una providencia judicial y más aún si ésta es condenatoria y revoca una anterior absolución”.
Su disenso lo ubicó en la estructura del delito, en donde informó que el Tribunal “únicamente” explicó sobre el tema, “en la página 18 y siguientes de su sentencia”, algunos aspectos; la cual transcribe in extenso, para luego reiterar:
“…lo único aducido por la H. Sala de Decisión en su providencia en lo relativo al estudio de los elementos que estructuran los delitos juzgados; no se hizo entonces, un análisis siquiera objetivo-subjetivo de la Tipicidad, si se tiene en cuenta que únicamente se reseña las descripciones de los tipos penales endilgados a los procesados”. (Negrilla y subrayado en el texto).
Acto seguido se refirió al delito de peculado por apropiación, en donde resaltó que la calidad de servidora pública de su prohijada no se acredita con esa simple afirmación, “sin especificar con qué medio probatorio se demostró tal situación”. Así mismo, el Tribunal tampoco se refirió a la conducta “el cómo; cuándo, donde (sic) y a favor de quién… se ‘apropio”; tampoco se mencionó en el fallo condenatorio “el porqué (sic) la señora ALBA LUCÍA conocía y quería la apropiación de dichos recursos –actuaba con dolo-“. En cuanto a la culpabilidad, “era necesario que el sentenciador analizara en su decisión si los procesados actuaron libremente a pesar de conocer la ilicitud de su conducta y les era exigible obrar de manera diferente”.
Se resalta de las demás razones del togado, la siguiente:
“… como consecuencia de ese análisis superfluo la conclusión de responsabilidad penal aducida en disfavor de mi representada es crasamente insuficiente en su motivación; determinación que da al traste con la garantía del Debido Proceso, pues se trata de una sentencia precaria en sus requisitos fundamentales mínimos, entendiéndose así, porque a pesar de reconocerse en la decisión se analizaron algunos aspectos de los delitos juzgados… no se abordó realmente un estudio minucioso en punto de la existencia de cada elemento… siendo ello una obligación ineludible del Tribunal”.(Subrayado fuera de texto)
Se obvió, a la sazón, el artículo 9º del Código Penal, por tal razón, deprecó “la nulidad de la sentencia para que se pase a la elaboración de una nueva que sí consigne el estudio individual de todos los elementos omitidos por la segunda instancia”.
Insiste en la precaria motivación de la decisión cuestionada, respecto a la responsabilidad imputada a su representada “en lo relativo a cuáles fueron los peculados” y a la dosificación punitiva, por medio del cual, yerra “desmedidamente el Tribunal… pasando por alto los menesterosos requisitos para la imposición de una pena privativa de la libertad, como lo exigen los artículos 59 y siguientes de la ley 599 de 2000”.
A continuación señaló apartes de la decisión objetada, en relación con los alegatos de los sujetos procesales, para criticar a la magistratura, en punto de las respuestas brindadas a los mismos, con base en una jurisprudencia; luego, indicó que los funcionarios tenían “la obligación de analizar en el cuerpo de su providencia todos y cada uno de los alegatos elaborados por la parte defensiva… para que en ese sentido motivadamente tomara partido de una de las dos posiciones encontradas”.
Le es extraño al actor que se hubiesen acogido todos los alegatos elevados por la Fiscalía Delegada, en franco desconocimiento –según lo sostuvo- de las alegaciones de los demás sujetos, ignorando el artículo 170 numeral 4º de la Ley 600 de 2000, como cuando su representada expuso en la audiencia pública sobre la necesidad de la contratación por el mal estado de las vías, la constante presión de la comunidad para llevar a término el arreglo de las mismas, entre muchas otras razones: “Estas consideraciones, elaboradas oralmente por la señora ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, no fueron analizadas en el cuerpo de la sentencia emitida por el Tribunal”. (Subrayado por la Sala).
Se le vulneró, además, su “Derecho de Defensa, pilar fundamental de un Sistema Penal… defenderse de su adversario procesal, por lo que sus dichos debían ser oídos y analizados en la providencia judicial hoy impugnada”. Con base en ello, a “Alba Lucía Montoya Ocampo se le violó el derecho al Debido proceso y al de defensa… Y más aún, impidiendo conocer por qué eran para quien condenaba más fuertes, los argumentos de la condena, que los presentados para absolución”. (Negrilla y subrayado de origen).
De cara a la trascendencia anunció que lo expresado por él, no puede “pasarse por alto… si se tiene en cuenta que las mismas tienen la particularidad de ser sustanciales colisionando con el Debido Proceso Penal y el derecho a la Defensa”, para lo cual, nuevamente citó una decisión de esta Sala y el artículo 29 de la Constitución Política; luego afirmó:
“…y más que las simples formas establecidas en las normas quebrantadas por el Tribunal, son los fines que ellas persiguen lo que realmente se ofrece relevante en el Sub examine para proceder a la invalidación de la providencia atacada, como que los requisitos de una sentencia no pueden ser obviados por ningún juez de la república”.
Realizó una serie de juicios repitiendo lo atrás expuesto y concluyó que es imposible condenar a una persona sin que se cumpla con lo omitido por el Juez Colegiado, claro está, ello tiene que ver con todo lo advertido por él.
Solicitó se decrete la nulidad:
“… para que en ese sentido se proceda a emitir una nueva providencia que sí cumpla todas las exigencias constitucionales y legales que demanda una sentencia judicial… y demás requisitos que permitan establecer con claridad la responsabilidad penal de los procesados y en especial de la Señora LABA LUCIA (sic) MONTOYA OCAMPO”
Consideraciones de la Sala
Para desarrollar una censura de nulidad, se hace imperioso, entonces, discernir ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Donde?, ¿De qué manera? y ¿Quién?, consumó en instancias una vulneración a las garantías constitucionales fundamentales puntualizadas en alguno de los sentidos expresados por la ley y la jurisprudencia; además, le corresponderá motivar la influencia dañina del yerro alegado en la decisión impugnada al amparo de instrumentos internacionales o normas nacionales potencialmente vilipendiadas; presupuestos que no se satisfacen por el sólo hecho de haber sido insinuados por el defensor, como en el caso en estudio.
Menos aún puede olvidar el demandante los principios de las nulidades, como el de taxatividad, protección, residualidad, finalidad de los actos, entre otros, con el objeto de constatar la infirmación de la sentencia última, puesto que si aplica alguno, como el de convalidación, la embestida se torna insustancial y efímera.
El jurista debe identificar y determinar, conjuntamente, la clase de nulidad (estructura o garantía), descubriendo las normas sustanciales vulneradas, a fin de explicar por qué su premisa es consecuente con el acontecer procesal, pues no basta con la sola enunciación del cargo.
El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del demandante, con el objeto de precisar cuál error tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; también tendrá como labor pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base del ataque; indicar la repercusión final y trascendente de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante procesal solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello.
Son múltiples y complejos los yerros del demandante:
3.1.1.- El memorialista vulneró el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación, en el entendido que en un mismo cuerpo argumentativo no es lógico ni posible motivar otros sentidos de ataque, como aquí ocurrió, pues mezcló, en la censura elevada por nulidad, las dos clases de infracción (de estructura y garantía), lo cual desquicia su propuesta; más no contento con ello, también combinó la vía indirecta de violación de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, con lo cual, dejo en el absurdo sus planteamientos, al manifestar que las afirmaciones de su prohijada consignadas en los diversos actos procesales, no fueron analizados en la sentencia, entre otras manifestaciones lanzadas sin ninguna temática extraordinaria.
3.1.2.- Incurrió en desafueros subjetivos al imponer su voluntad por encima de la del juzgador superior, sin más motivación que su propia percepción de los hechos y pruebas debidamente valorados por los funcionarios, como cuando expuso que el Tribunal no hizo un examen referido a la estructura del delito (acción típica, antijurídica y culpable), pero aceptando que en el fondo sí lo hizo, para lo cual citó la página exacta en la que el Tribunal los trajo a colación; aquí, refulge de inmediato, la violación al principio de la lógica de no contradicción, la cual enseña que en un mismo sentido hermenéutico no se puede afirmar y negar a la vez diversas hipótesis, tesis, hechos o premisas, pues sus conclusiones siempre serán absurdas, irrazonables o fuera de contexto.
3.1.3.- Plasmó una gran variedad temática en el libelo: i) motivación incompleta, ii) tipicidad, iii) antijuridicidad, iv) culpabilidad, v) calidad de servidora pública de su mandante, vi) alegatos de los diversos sujetos procesales, vi) argumentaciones de la fiscalía, vii) formalidades procesales, viii) derecho de defensa, ix) debido proceso, xi) falso juicio de existencia, entre otros, con los que sustentó la censura. Cada uno de estos institutos tiene establecidas unas pautas mínimas de orden jurisprudencial, sin las cuales no es factible su éxito, por cuanto, aceptarlas tal y como las propone, sería tanto como actuar en instancia, desconociendo el carácter rogado del recurso extraordinario y supliendo fallas para después actuar en consecuencia, lo que es, insostenible.
3.1.4.- Para sustentar el yerro por motivación, se requieren otros presupuestos:
Como es bien sabido el canon 170, numeral 4° de la Ley 600 de 2000 reclama que las decisiones que pongan término a la actuación, se hallen adecuadamente argumentadas, mediante un ejercicio razonable, lógico y hermenéutico, en donde se subsuman todos los pormenores que dieron origen a la instrucción penal (hechos), las pruebas recopiladas legalmente, el derecho aplicado y la consecuente valoración realizada por los funcionarios que administran justicia, entre otros, pues ellos, en si mismos considerados, contienen la presunción de acierto y legalidad.
Los defectos en la motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, soportan la transgresión de los derechos al debido proceso y defensa, por ello, algunos juristas los sustentan por nulidad; sin embargo, la postulación concreta de uno u otro tipo de yerros no es uniforme, pues la demostración que los explica es diversa en cada uno de los casos, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleta y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dialógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. El cuarto defecto no corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, luego, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en la Ley 600 de 2000.
3.1.5.- Es un desafuero pretender alegar una motivación incompleta sin tener presente si quiera las pautas generales de las nulidades, ni menos aún, las especificas en lo atinente al tema seleccionado por el profesional del derecho. Amén que jamás reveló cuál era el verdadero objeto de tan encontrados conceptos, pues si la judicatura habló de una dogmática mínima, no por ello, su decisión resulta cuestionable, tanto como para declarar la nulidad del fallo atacado, solo porque el defensor requiere más argumentos para entender que su protegida jurídica sí quedó bien sentenciada, como lo expuso al final de la demanda:
“…se proceda a emitir una nueva providencia que sí cumpla todas las exigencias constitucionales y legales que demanda una sentencia judicial… y demás requisitos que permitan establecer con claridad la responsabilidad penal de los procesados y en especial de la Señora LABA LUCIA (sic) MONTOYA OCAMPO”.
3.1.6.- Al final de la presente censura, volvió a infringir el postulado de la lógica de no contradicción al decir que para él no es importante las formas, sino los fines, para luego sostener lo contrario: que sí son importantes:
“…y más que las simples formas establecidas en las normas quebrantadas por el Tribunal, son los fines que ellas persiguen lo que realmente se ofrece relevante en el Sub examine para proceder a la invalidación de la providencia atacada, como que los requisitos de una sentencia no pueden ser obviados por ningún juez de la república”.
3.1.7.- Ignoró, por ejemplo, lo expresado por el Juez Plural respecto al tema propuesto:
“Sobre la antijuridicidad, tanto material como formal, entendida ésta como el contenido de injusticia, el juicio negativo de valor que se atribuye a la conducta típica, se tiene para decir, que es indiscutible la lesión que tanto el Peculado por apropiación como la Falsedad ideológica en documento público infieren a los bienes jurídicamente tutelados, esto es, la Administración Pública y la Fe Pública, y la que de ser ciertos los hechos denunciados, se habría causado a la comunidad de Tarazá (Antioquia), que en tal condición habría visto menoscabados sus recursos, con los que debió atenderse las necesidades básicas de su población y propender por una mejor calidad de vida.
Resta por establecer la culpabilidad de los encartados, esto es, si efectivamente los contratos se ejecutaron en beneficio de la comunidad, como lo sostienen procesados y defensores, o si por el contrario, como lo pregona la Procesados (sic): Jorge Eliécer Pérez Pérez y otros. Fiscalía, nada de esto ocurrió y todo fue un vil montaje para hurtarse los dineros que por regalías, por explotación de oro y metales preciosos, llegaron a las arcas del municipio de Tarazá para ese año de 2000”.
3.1.8.- Del mismo modo, con relación a la contestación a los sujetos procesales, no advirtió lo que sostuvo la judicatura:
“Quiere decir lo anterior, que no comparte la Sala las tesis esbozadas por la señora Juez en su sentencia absolutoria ni la plasmada por los sujetos procesales no recurrentes en sus alegatos, sus argumentos, al igual que el principio de presunción de inocencia que predican, cede ante el contrapeso de la abrumadora prueba recaudada en contra de los justiciables por parte de la Fiscalía, indicativa del desgreño y despilfarro de aquellas administraciones.
3.1.9.- Por último, el postulado de trascendencia no se suple con la repetición de lo expresado en el contexto del cargo: se requiere un mayor esfuerzo lógico jurídico, en donde el jurista demuestre, de verdad, las consecuencias objetivas de los yerros aducidos, para ello, deberá realizar un nuevo panorama jurídico de todo el plexo probatorio, ponderar los desafueros desarrollados, cotejarlos con normas de derecho interno e internacional, para luego, constatar el quebrantamiento de las normas de derecho sustancial en el que quizás incurrieron los funcionarios.
No es pues, la simple afirmación que sin tales yerros la decisión hubiese sido diametralmente opuesta, ni tampoco, adicionar situaciones que no tienen relevancia con la proposición de la causal –como en el caso en estudio-, ni mucho menos, redundando en lo ya dicho, como en una extensión sin fin resumida de las motivaciones.
Por tanto, la censura será inadmitida.
3.2 Segundo cargo
Lo sustentó por “varios” yerros de hecho, lo cual conculcó, en su sentir, el artículo 7° de la Ley 600 de 2000.
Previo al desarrollo de la censura, advierte el letrado que el Tribunal debía haber corroborado si los 26 contratos celebrados en el año 2000 en el municipio de Tarazá, “se habían ejecutado o no, pues si en últimas el resultado era negativo, de ello se podía predicar entonces la existencia del delito de Peculado por apropiación”.
También indicó el actor que expondría los errores de manera individual, para “fácil comprensión del cargo” sobre cada una de las pruebas por él atacadas; sin embargo, para un mayor entendimiento, pese a la supuesta coherencia anunciada, la Sala los analizará en bloque, por un lado, las seis acometidas presentadas en la primera censura, para en el segundo, contestar en conjunto los veinticinco reproches lanzados por vía indirecta; ello debido al manifiesto caos, la inmensa extensión del libelo y lo ambiguo, enmarañado y turbio del sistema ideado por el actor.
3.2.1.- Por falso raciocinio atacó tres testimonios y la injurada de su asistida: Miguel Antonio Chavarría Rojas, Miguel Ángel Gómez García, Fernando Álvarez Jaramillo y Alba Lucía Montoya Ocampo.
3.2.2.- Por falso juicio de identidad censuró tres declaraciones: Reinaldo Ángel Posso Muñetón (tergiversación), Abraham Miguel Vides (cercenamiento), José Isabelino Becerra, (“agregación”).
3.2.3.- Por falso juicio de existencia por omisión, criticó dieciocho testimonios: Carlos Mario Vélez Vásquez, Humberto de Jesús Correa Roldán, Gilberto Herrera Cardona, Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras, Rodrigo A. Fernández López, Francia Elena Cadavid Velásquez, Orlando de Jesús Martínez, Grisela de Jesús González Gutiérrez, Luis Albeiro Parra Sierra, Jaime Enrique Beltrán Pineda, Luis Alfonso Mesa Martínez, Francisco Javier González Murillo, Luis Orlando Villegas Londoño, Antonio Agudelo Tejada, Albeiro de Jesús Tobón Monsalve, Ligia de Jesús Torres Zabala y Juan Carlos Rodríguez Bracamonte.
En el capítulo final, compendió la trascendencia del cargo y expuso que primero había analizado la prueba valorada por el Tribunal, “evidenciando errores de hecho por falso juicio de identidad en tanto se transformó la prueba, o se tergiverso (sic) su contenido, también se puso de presente ciertos vicios de raciocinio por cuanto el Tribunal derivo (sic) de otros medios probatorios conclusiones que según reglas de la lógica no era oportuno deducir”.
Igualmente, expresó que había identificado un cúmulo de declaraciones que el Juez Colegiado no valoró, a pesar de estar en el proceso.
Luego indicó que se debería cambiar el sentido de la decisión de segunda instancia, en el entendido que las pruebas, sin los errores detectados en la demanda, jamás sostendrían el fallo condenatorio edificado contra su prohijada.
Adujo que la gran conclusión del Juez Colegiado se reduce a que los procesados, celebraron 18 contratos, apoderándose de un capital de $ 869’117. 643 pesos.
Como el delito por el que se procesó a Alba Lucía Montoya Ocampo, no fue el de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, como debió ser la acusación sino el de peculado por apropiación, “cesó las posibilidades de la judicatura de pronunciarse sobre este tópico”.
En el mismo contexto que dedicó a la transcendencia, sustentó una nueva censura pero con argumentos extractados de la esencia del presente cargo, a manera de resumen, bajo los títulos de “testimonios que niegan la ejecución de los contratos”, “testimonios desconocidos por el Tribunal”, “consecuencias del desarrollo del cargo” y “solicitud”.
Aquí es notoria, nuevamente, la repetición de argumentos que realizó sobre lo expuesto en precedencia, por ejemplo, habló de la declaración de Abraham Miguel Vides, quien afirmó que se realizaron algunas “raspas”, lo cual le indica, al contrario de lo advertido por el Juez Plural, que sí hubo ejecución de los contratos.
Por otro lado, adujo que respecto a cada prueba atacada por falso juicio de existencia por omisión probatoria, “mínimo una información se deriva,…” y a renglón seguido expresó:
“… ella consiste en que durante el año 2000 se realizaron obras sobre la carretera Tarazá La Caucana. Cada testigo presenta su percepción de manera diferente, en relación a la fecha o intensidad de la intervención, pero esto es secundario, más si se recuerda que los contratos fueron en varios sectores viales, de donde no todas las obras pudieron ser percibidas, pues los testigos no siempre recorrían todo el tramo de la misma, ni en las mismas fechas”
Por ende, “se hace insostenible” con los vicios enrostrados, la afirmación plasmada en la sentencia, en el sentido que : “fue ‘un vulgar hurto al erario del Municipio de Tarazá (Antioquia), haciéndose aparecer contratos que nunca se celebraron y nunca se ejecutaron, por parte de la administración y unos contratistas corruptos, que los hace merecedores a la pena”.
En lo que el libelista llamó las “consecuencias del desarrollo del cargo”, indicó que el delito por el cual fue condenada su poderdante, el Tribunal aseveró que el “peculado aconteció por cuanto los recursos destinados para la realización de diversas obras o intervenciones en la carretera Tarazá- La Caucana, fue desviado a particulares y estos NINGUNA actividad contractual realizaron”.
Para el memorialista “…no hay certeza sobre el delito de peculado… porque hay otra prueba que ahora se evidencia porque fue ignorada por el Tribunal, y que ahora se corrige porque fue falseada por el sentenciador de segundo grado, que explican otras hipótesis que patrocina la conclusión de absolución y que debe ser acogida, porque el artículo 7 de la Ley 600 ha previsto que en las actuaciones penales toda duda deber resolverse a favor del procesado…”; apoyó su tesis, al parecer, en una sentencia de la Corte Constitucional C-782 de 2005, que pondera las finalidades del proceso penal, como la presunción de inocencia, pues se precisa que este es un instrumento para juzgar antes que para condenar.
Solicitó por la nulidad, casar la sentencia impugnada “y en consecuencia de ello, se mantenga en FIRME la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado de Circuito… como resultado de la aplicación del principio… In dubio pro reo”.
Consideraciones de la Sala
Son innumerables los desaciertos del defensor, motivo por el cual, se traerán a colación, los más relevantes, a fin de brindarle al jurista mayor claridad respecto a las falencias plasmadas en la demanda.
-. Se destaca que el libelista erró la vía de ataque, pues si lo que pretendía era demostrar que en el presente evento el delito por el que se debió procesar a su prohijada era el de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en vez de peculado por apropiación, como evidentemente fue condenada, tenía que haber seleccionado las pautas legales y jurisprudenciales de la vía directa y, tener como fundamento lo explicado por el Juez Colegiado; nada de lo anotado realizó el togado, quien solo se conformó con atacar de manera deshilvanada veinticinco testimonios, sin atarlos coherentemente a sus conclusiones; es más, la repetición de sus argumentos se vuelve engorrosa al no poseer los idénticos vicios que quiere constatar.
-. Por ejemplo en el falso raciocinio18 imputado al Tribunal en relación con la declaración del interventor Fernando Álvarez Jaramillo, sostuvo el actor para confrontar los argumentos de la magistratura: “El error del Tribunal se circunscribe a no ofrecerle ‘crédito’ al concepto técnico del perito”, anunció el defensor que el testigo había expresado en sus diversas intervenciones “que las obras por el (sic) inspeccionadas, las efectuadas en el año 2000, si se habían ejecutado”, porque ya se habían realizado labores de mantenimiento por parte del departamento de Antioquia y la administración de Tarazá de 2001.
El Tribunal no realizó “un análisis pormenorizado del concepto técnico emitido… de alguna u otra manera no objeta la veracidad del concepto de ÁLVAREZ JARAMILLO, sin embargo incurre en un error de la apreciación de dicho medio probatorio”.
Luego, le enseña al Juez Colegiado, cómo debía haber procedido: “debió analizar si existía identidad entre los tramos objeto de mantenimientos en el año 2000 y los que fueron objeto de mantenimiento de fechas posteriores a ese año, pues existen varios tramos viales recorrido por el ingeniero ÁLVAREZ JARAMILLO donde éste concluyó que en efecto si se habían ejecutado las obras”.
A renglón seguido, se refirió a varios contratos –sobre todo en la administración de Miguel Ángel Gómez-, a tramos y sectores del municipio de Tarazá que colindan con fincas. Sostuvo, en atención a “los ‘convites’ realizados por la comunidad sobre la vía colectora, imperioso es de resaltar, que no se tiene plena certeza sobre cuales (sic) tramos o sectores de las vías se efectuaron dichos convites, puesto que ninguno de los testigos aclaró aquella situación en ninguna de sus diferentes intervenciones”. Por ello, el mantenimiento de vías efectuado en el año 2001, no comprendió algunos sectores del año anterior. “sectores de los cuales se certificaron su efectiva ejecución”.
Afirmó que el sentenciador se equivocó, toda vez que su actuación no guarda “…coherencia con la regla de la sana crítica orientadora de la lógica en punto de su identidad, en tanto si existieron tramos viales a los que únicamente se les hizo mantenimiento por parte del Municipio de Tarazá en el año 2000, sobre los cuales el ingeniero Álvarez JARAMILLO concluyó su buen estado, ¿cómo el Tribunal le atribuyó ese buen estado de las vías a otras obras ejecutadas en lugares diferentes?” (Subrayado de origen).
Es desacertado el juicio de la magistratura:
“… atenta contra el postulado de la sana crítica y especialmente de la lógica humana, pues se reitera, existieron tramos que solamente fueron objeto de mantenimiento por la administración del año 2000 (no por el departamento ni el municipio en el 2001), sin embargo el Tribunal aduce que esos tramos el ingeniero ÁLVAREZ JARAMILLO los encontró en buen estado gracias a obras diferentes de las ejecutadas en el año 2000”.
También –en la misma censura- asumió que el Juez colegiado vulneró las leyes de la experiencia, “sobre esta pieza procesal, como quiera que el sentenciador estimó que el buen estado de las vías se debía NO AL MANTENIMIENTO EFECTUADO EN EL AÑO 2000, SINO A LOS EFECTUADOS EN EL 2001 POR LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMETNAL Y MUNICIPAL DE LA ÉPOCA (2001).”
Para arribar a un buen resultado, agregó, el Tribunal debió analizar el medio probatorio de manera integral, “los dos dictámenes e intervenciones en el proceso”, para obtener un resultado real. Por ende, se desconocieron “las máximas de la experiencia que se tienen en materia de mantenimiento vial… máximas propias de un saber común entre el gremio de la ingeniería civil; gremio al que pertenece el señor Fernando Álvarez”.
Trajo a colación apartes del interrogatorio efectuado a Fernando Álvarez Jaramillo en la audiencia, resaltando una de las respuestas del ingeniero en donde manifestó que con cincuenta millones de pesos solo se pueden corregir daños puntuales en la vía “equivalente a los convites… pero nunca para darle mantenimiento a toda la carretera”.
El Tribunal erró –en concepto del libelista-, en tanto, dio por sentado que los trabajos realizados en la vía fueron por las intervenciones del año 2001 y, no del anterior, como consecuencia de los diversos contratos signados.
En cuanto a la trascendencia, ella la traslada a la verdadera ejecución de los convenios, como lo sostuvo el ingeniero citado, en donde demostró que en varios tramos, sí se había hecho mantenimiento, por ello, no fueron intervenidas en el 2001 al encontrarse en buen estado.
Si la vía es de 24 kilómetros, cincuenta millones de pesos, resultan ser una suma irrisoria para su adecuado sostenimiento, “por lo que debía entenderse que este contrato realizó mantenimiento en sitios puntuales”; motivo por el cual, las obras contratadas por el Municipio de Tarazá para el año 2000, “sí se ejecutaron, descartándose así la presunta comisión de los delitos por los que fue condenada la señora ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO y los demás procesados. Llegando a la conclusión que las obras inspeccionadas por el perito, correspondían a las efectuadas en el año 2000”.
-. Resulta del todo desacertado sustentar un ataque de la forma como quedó atrás especificada, con juicios generales e hipotéticos, adicionados con criterios subjetivos del togado, en donde trató, por todos los medios de resaltar que sí se ejecutaron los convenios celebrados en el año 2000, en contra –como si fuese un alegato de instancia- de lo aseverado por el Tribunal en este punto, como pasa la Sala a recordarlo, sin que se entienda, como una respuesta de fondo, sino en razón de los derechos adquiridos por las partes, en punto a la temática extraordinaria propuesta; indicó el Tribunal de Medellín:
“No puede la judicatura darle crédito al concepto emitido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, empleado de la Contraloría Departamental, quien afirma haber recorrido la obra y haber observado los trabajos ‘ejecutados’ por los contratistas, porque para esa fecha no solamente se habían realizado en dicha carretera los convites, unos 7 según el doctor Abraham Miguel Vides, sino de los trabajos de que dio cuenta el señor José Isabelino Barrera, con auxilio del departamento, además, el mismo alcalde entrante Miguel Ángel Gómez Gaviria, dio cuenta que desde enero de 2001 debió hacer contratos para la reparación de esa vía por el mal estado en que la recibió”.
Es claro que jamás se podrá sustentar la vulneración de un postulado de la lógica, de la experiencia o de la ciencia, con suposiciones, dudas, acertijos o conjeturas como lo hizo el defensor, en tanto, adujo que “los ‘convites’ realizados por la comunidad sobre la vía colectora, imperioso es de resaltar, que no se tiene plena certeza sobre cuales (sic) tramos o sectores de las vías se efectuaron dichos convites, puesto que ninguno de los testigos aclaró aquella situación en ninguna de sus diferentes intervenciones”, para inferir de ahí que los contratos se ejecutaron en el año 2000, otra cosa, es que no se hubiese detectado los sitios exactos donde se realizó el mantenimiento, lo cual, desde luego, no puede, relacionarse con los trabajos ordenados por la nueva administración en el año siguiente.
-. Tampoco desarrolló como lo tiene establecido la jurisprudencia el principio de la lógica denominado de identidad, ni informó cómo se construía y a partir de tales presupuestos cognoscentes, demostrar la ilegalidad del fallo cuestionado; solo se aferró al dicho –desvirtuado por el Juez Plural- en punto de la credibilidad del concepto del ingeniero referido, quien concluyó que sí se habían ejecutado los contratos, partiendo de una afirmación rechazada por la colegiatura: “… en tanto si existieron tramos viales a los que únicamente se les hizo mantenimiento por parte del Municipio de Tarazá en el año 2000”.
-. La prueba analizada, debió, además, ser correlacionada en su convergencia con los otros testigos aludidos en el fallo, en especial con el de Abraham Miguel Vides y José Isabelino Barrera, lo cual olvidó por entero el actor y, en esas precisas circunstancias, no es posible extractar conclusiones eficaces o certeras en contra de las valoraciones realizadas por la instancia superior. En otras palabras, una censura vista en esas condiciones, deja inane toda la riqueza valorativa explayada en la decisión controvertida y de contera, su rechazó es inminente, al no resistir corrección material alguna aquello que en su propia esencia no vulnera el principio de legalidad.
-. Cuando el libelista se refiere al postulado por él denominado de la “lógica humana”, dicho concepto igual que el anterior, fue exclusivamente mencionado y argumentado con suposiciones e hipótesis jamás demostradas por el impugnante, contra lo aseverado en la decisión judicial última.
-. También debe decirse que la experiencia traída como ataque denota, incluso, más desaciertos que el anterior, al aplicarle diversa pauta a la misma premisa, ignorando por completo cuál de manera específica es la regla que vulneró el Tribunal, su consecuente desarrollo, la calidad de validez universal y la aplicación exacta al caso en estudio.
Son pues, múltiples los desafueros contenidos en el memorial: presentados de manera confusa, extensa, vaga e imprecisa con el fin de crear sofismas de distracción de cara a aquellos puntos que sobre la responsabilidad degradó la judicatura contra su mandante, de quien se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:
“… y si reparamos la versión de ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, Jefe de Planeación en las anteriores administraciones y Alcaldesa encargada del 31 de agosto al 31 de diciembre, también afirma que no era ella la encargada de tal función.
“Recuérdese que así se expresó la última de las citadas: “en la celebración de los contratos no tuve nada que ver”, porque los contratos los celebraban en la Secretaría General (Folio 734); pero resulta que tanto OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS (Folio 1033), como NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA (Folio 996), quienes desempeñaron esas carteras, niegan haber realizado los mismos. El primero afirma que los realizaba el Alcalde con el contratista; el segundo, que esa era función del Jefe de Planeación, que primero lo fue ALBA LUCÍA MONTOYA y luego JORGE OSSA, quien llegó en agosto de ese año.
Como vemos, no hay congruencia, concreción ni claridad alguna en las funciones que desempeñaban estos funcionarios ni en las contrataciones reseñadas, y más bien todos evaden su responsabilidad asignándola a otro.
Federman Enrique Navarro Berrío, empleado de la Contraloría Municipal de Tarazá para el año 2000, como examinador de cuentas, refiere a folio 830, que nunca vio en las carteleras avisos de celebración de contratos o de invitaciones para presentar propuestas; es más, afirma que no sabe de los contratos suscritos por la alcaldesa ALBA LUCÍA, porque nunca le remitieron copia de los mismos, y que el tesorero JUAN LUIS OCHOA OROZCO, no rindió cuentas desde el mes de julio hasta el 30 de diciembre de 2000, entonces revisor de qué era, de nada, en esas administraciones había un completo desgreño administrativo”.
-. Le correspondía, como era su deber, adentrarse en las minucias probatorias valoradas por el Tribunal, en cada uno de los 25 ataques; he ahí, uno de los yerros más relevantes del escrito, al motivar un cúmulo de censuras sin el lleno de los presupuestos requeridos en sede extraordinaria, sin norte concreto, tanto, que en cada una, repitió el núcleo central de las otras, por ello el barullo, desorden y anarquía en la motivación de la demanda.
-. Un nuevo ejemplo demuestra las falencias del memorial, en donde atacó por falso raciocinio la indagatoria rendida por su prohijada Alba Lucía Montoya Ocampo, pues resulta nítido el caos argumentativo del profesional del derecho que en punto de la trascendencia anotó:
“Aquellas falencias adolecidas en el proceso de contratación en el año 2000 en el municipio de Tarazá, como la ausencia de interventor, en efecto son relevantes para el Derecho Penal como atrás se enfatizó, sin embargo no en sede del tipo penal de Peculado por Apropiación, sino del de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales”.
Como se puede observar, el yerro del libelista aquí también es mayúsculo, porque un ataque de esa naturaleza siempre debe ser argumentardo por la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000; jamás mezclarlo, realizarlo o combinarlo con la vía indirecta, en el entendido que las reflexiones apuntan al derecho no a las pruebas. Además, para ello tenía que haber trabajado en lo concerniente a la decisión cuestionada, verbigracia:
“…Si como lo advierte la Fiscalía, esos recursos que llegaban por concepto de regalías por explotación de oro y metales preciosos, tenían una destinación especial, al tenor del artículo 15 de la Ley 141 de 1994, “Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para las dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales…”, por qué, sin justificación válida se les cambió de destinación, y así, sin recato alguno, fueron a parar al bolsillo de unos pocos”.
-. Basten los anteriores argumentos y por sustracción de materia, no se concretarán los demás yerros demandados por el mismo sentido, en tanto, con el desacierto de uno, la embestida resulta insustancial, como se precisó en el primer líbelo rechazado en esta providencia.
3.2.4.- Con relación a los falsos juicios de identidad, debe decirse, que el demandante incurre en iguales falencias que los anteriores cargos, imponiendo su personal criterio sobre el contenido de las pruebas atacadas y lo sopesado por el Tribunal de Medellín. Véase como en punto de la declaración del médico y concejal del Municipio de Tarazá doctor Abraham Miguel Vides, quien afirmó tajantemente que los contratos jamás se realizaron –tal y como lo reconoce el memorialista-; sin embargo, alegando un cercenamiento, es el mismo actor el que rechaza la integralidad del medio para inferir de la mano de un falso raciocinio, otras conclusiones.
Expresó al respecto:
“Si bien es cierto que el testigo argumentó que las obras no se habían ejecutado, existen apartes de su declaración omitidas por la Sala de Decisión, como la atrás referenciada, donde puede concluirse que éste si percibió efectivamente trabajos sobre la vía, al menos en algunos sectores de ésta (por los que usualmente transitaba, es decir, de su finca a la Caucana).”
En otro apartado del mismo ataque, expuso el libelista:
“Si se analiza integralmente el testimonio del concurrente deberá decirse entonces, que no se ofrece lógico que MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ que fue quien en realidad realizó los trabajos en sobre la vía según el testigo, contrate nuevamente con los mismos contratistas que el propio ABRAHAM MIGUEL VIDES argumentó que nunca tuvieron maquinaria ni trabajadores en Tarazá”.
Aquí es nítido que el actor le traslada al declarante (víctima del delito de homicidio en esa época), funciones que le correspondía a la administración; es un nuevo sofisma de los que está inundada la demanda, para hacer ver lo que en realidad no es, pues ninguna relación tenía el testigo con la contratación de las mismas personas naturales o jurídicas; simplemente estaba contando unos hechos que a toda consta quiere tergiversar el recurrente.
Dijo que el Tribunal no debió cercenar el testimonio del médico, pero nada agregó sobre las constantes afirmaciones del mismo, en donde anunció que jamás los referidos contratos se ejecutaron. Quiere tapar la verdad con explicaciones infundadas sobre una supuesta mutilación probatoria que nunca evidenció. Es decir, con sus exiguas motivaciones, pretende que se ignore la esencia de lo expuesto por el concejal asesinado.
Son innumerables los desatinos, todos además mezclados con otros sentidos de ataque, falso raciocinio, tal y como se dijo atrás, y lo corrobora en su trascendencia:
“De la misma testimonial se torna evidente que el testigo no pudo haber transitado la totalidad de la vía intervenida como para afirmar que las obras no se ejecutaron- pues solamente recorría los tramos que van desde su finca al corregimiento La Caucana; no las vías veredales que se desprenden de la vía colectora), circunstancia que lo hacía no idóneo para dar fe de la real ejecución del mantenimiento sobre los tramos viales intervenidos en el año 2000”.
Incluso, prima su opinión personal sobre lo expresado por el testigo como por lo dicho por el Tribunal, al querer hacerla depender de su desacuerdo, en contra de lo expuesto en instancia, como por su indemostrada inferencia –realizada mediante un falso juicio de identidad- pretende socavar la legalidad de la actuación, lo cual es absurdo e insostenible.
Expuso el Tribunal respecto a este testigo:
“Para ese 16 de diciembre ya había recibido muerte violenta el médico Abraham Miguel Vides, franco denunciante de la corrupción que en su municipio operaba para aquel año, constituyéndose el asesinato de este ciudadano en un indicio de la capacidad delictiva de las personas que estaban detrás de las delincuencias investigadas.
Francamente ilustrativa fue la declaración del doctor Abraham Miguel Vides (Folio 957), médico y concejal de ese municipio, dueño de una finca sobre la vera de dicha carretera, que sirvió de referencia para muchos contratos, quien por tal condición viajaba constantemente por esa vía; él afirmó categórica y valerosamente, que esos contratos en ningún momento se ejecutaron, que la vía estaba en un deterioro total, al punto que para los meses de agosto y septiembre de ese año, que por motivo de las elecciones se desplazaban constantemente por esa carretera, tenían que ponerle doble a la trasmisión de los vehículos para que no se quedaran atascados, y eso que era una camioneta Toyota cinco puertas.
Agrega este declarante que los arreglos que se le hicieron a la vía fueron por convites de la comunidad, unos 7 en total, con ayuda de la Cooperativa Multiactiva. Que esos contratos sólo existieron en el papel, que los contratistas nunca tuvieron en la localidad siquiera una oficina o local desde donde atendieran los trabajos o se atendiera a sus trabajadores; es más, afirmó que se pagó tres veces el arreglo de un mismo tramo de carretera sin haberse ejecutado.
El médico Abraham Miguel Vides fue muerto violentamente después de haber rendido esa declaración, y aparece en un listado de víctimas del reconocido jefe paramilitar de esa región, Ramiro Vanoy Murillo, más conocido con los alias de “cuco Vanoy”, “El patrón o “El viejo”, hoy extraditado a los Estados Unidos de Norteamérica. Proceso radicado 11.001.60.00253.2006. 80018 que adelanta la Fiscalía Quince Delegada de la Unidad de Justicia y Paz.”
-. Por otro lado, aquí también, por sustracción de materia, no se abordarán todos los sentidos de ataque, eso sí estudiados puntualmente, por cuanto, todos adolecen de las mismas fallas, se repiten sus argumentos y la conclusión a la que arribó la sustentó bajo los mismos presupuestos, lo cual hace anodino el análisis puntual de cada uno.
3.2.5.- Respecto a los múltiples falsos juicios de existencia por omisión, en total 18, también se allana el memorialista a una temática vacía, inane y alejada de la jurisprudencia. Para mayor claridad, se recuerdan los testimonios censurados: Carlos Mario Vélez Vásquez, Humberto de Jesús Correa Roldán, Gilberto Herrera Cardona, Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras, Rodrigo A. Fernández López, Francia Elena Cadavid Velásquez, Orlando de Jesús Martínez, Grisela de Jesús González Gutiérrez, Luis Albeiro Parra Sierra, Jaime Enrique Beltrán Pineda, Luis Alfonso Mesa Martínez, Francisco Javier González Murillo, Luis Orlando Villegas Londoño, Antonio Agudelo Tejada, Albeiro de Jesús Tobón Monsalve, Ligia de Jesús Torres Zabala y Juan Carlos Rodríguez Bracamonte.
-. Lo sustentó en el mismo contexto argumentativo que el anterior cargo, es decir, por falso raciocinio de Fernando Álvarez Jaramillo, ello se puede observar con el consecutivo de la numeración realizada por el actor, lo cual lo hace, insostenible e inadmisible, por cuanto atenta, como variadas veces aquí se ha repetido, contra el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario, al mezclar un sentido de causal con otro, dejando ilógicos sus presupuestos.
-. Si bien es cierto las declaraciones traídas por el demandante no tuvieron eco en la judicatura, no por ello, su propuesta puede tener vocación de éxito, en el entendido que jamás tomó la integridad de cada medio aludido, con ello, violenta los postulados que quiere se le acepten; además, la trascendencia es rechazada por las mismas pruebas incriminatorias extractadas por el Tribunal.
En otras palabras, no tiene ningún efecto el examen de los testimonios atacados por cuanto ellos no refutan el fundamento tenido en cuenta para condenar a su mandante. Y si se quiere, desde ningún punto de vista el libelista, atacó todas las inferencias examinadas por el Juez Colegiado para declarar responsable a Alba Lucía Montoya Ocampo, tales como los indicios:
“1) lo que se constituye en indicio de móvil para delinquir, cual era apoderarse de esos dineros”, 2) “indicio de capacidad delictiva de las personas que estaban detrás de las delincuencias investigadas”, 3) “indicio de que los mencionados contratos no se ejecutaron ¿Dónde quedaron entonces esos trabajos, en que consistieron?”, 4) “indicio de que en esa zona sí existías (sic) fuerzas oscuras con capacidad delictiva que tenían mucho que ver con las citadas contrataciones” y 5) “ellos mismos lo reconocen en sus injuradas a folio 720 y 1100, y se aprecia sentencia a folios 1857 a 1181, lo que constituye un indicio de capacidad para delinquir”.
Así mismo, debe resaltarse el siguiente ítem de la providencia cuestionada:
“… ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, resulta ser una de las personas más comprometidas en este proceso, primero porque se desempeñó como Jefe de Planeación en la administración de PÉREZ PÉREZ; segundo, porque en los últimos cuatro meses de ese año fungió como alcaldesa encargada, y alcanzó a suscribir 7 de esos 18 contratos”.
No obstante, si reparamos su versión, nos dice a folio 734, que en los contratos que suscribió PÉREZ PÉREZ, mientras ella fue Jefe de Planeación, no tuvo nada que ver, es más, que ni siquiera conoció esos contratos porque se los reclamaba al Secretario General y éste le respondía que estaba muy ocupado, que se los pasaba luego, pero que nunca le llegaron. Refiere que en tres ocasiones, por mandato del alcalde, fue a ver los trabajos que se habían hecho en la carretera; pero más adelante al preguntarle la Fiscalía quién le hacía interventoría a esos trabajos, respondió que desconocía, porque a ella no le tocaba hacer esa interventoría (Folio 737). Se pregunta la Sala, entonces quién hacía esa interventoría, quién verificó si efectivamente los trabajos se ejecutaron de acuerdo a las especificaciones del contrato, nadie, como tampoco nadie hizo interventoría a los contratos por ella celebrados, de haber existido tal personaje así lo habrían hecho saber”.
Es deber de la Sala indicar, que los yerros denunciados no tienen en sí mismos consistencia de validez, en tanto, no se correlacionan con su ineludible trascendencia, pues puede ser un grupo variado de testificaciones las que se omiten en su valoración; sin embargo, ellas como condición inexcusable tienen que traspasar la barrera de la legalidad, para que su enfoque se torne acertado con lo pretendido.
Así pasó aquí, en donde se trajeron 18 declaraciones para demostrar, en esencia, la ejecución de los contratos, pero sobre todo en contra de lo afirmado por la judicatura, sin ninguna temática casacional e imponiendo al final su absoluto criterio sobre el de la instancia superior.
-. En lo que podría llamarse trascendencia final, el demandante, indicó que respecto a cada prueba atacada por falso juicio de existencia por omisión probatoria, “mínimo una información se deriva,” y a renglón seguido expresó:
“… ella consiste en que durante el año 2000 se realizaron obras sobre la carretera Tarazá La Caucana. Cada testigo presenta su percepción de manera diferente, en relación a la fecha o intensidad de la intervención, pero esto es secundario, más si se recuerda que los contratos fueron en varios sectores viales, de donde no todas las obras pudieron ser percibidas, pues los testigos no siempre recorrían todo el tramo de la misma, ni en las mismas fechas”
Vuelve el actor a infringir los postulados que rigen la casación, como el de autonomía al combinar en el cargo en examen un falso raciocinio y, desde esa perspectiva, imprimir su opinión personal sobre el asunto al decir que no todos los testigos recorrieron la vía, ni percibieron la intensidad de la intervención vial, con esto se metió en el fuero interno de cada persona para sacar provecho de una situación totalmente fuera de sus dominios; se nota el alto grado de motivación sofística, tanto que parte de inferencias jamás plasmadas en el fallo ni construidas por él como lo tiene sentado la jurisprudencia desde años atrás.
-. Al final, sus cuestionamientos se identifican con un escrito elaborado de manera libre, al contestar las aseveraciones judiciales con simples manifestaciones y bajo conjeturas e hipótesis, desde luego, inadmisibles en sede extraordinaria, como cuando adujo:
“…no hay certeza sobre el delito de peculado… porque hay otra prueba que ahora se evidencia porque fue ignorada por el Tribunal, y que ahora se corrige porque fue falseada por el sentenciador de segundo grado.”
-. Respecto a su petición, también se generan dualidades argumentativas serias, pues en esta censura elevada por vía indirecta solicitó la declaratoria de nulidad, como si estuviese en la primera; pero de aceptarse que retrotrajo su pensamiento al cargo inicial, tampoco es consecuente su segundo requerimiento en cuanto, a renglón seguido expuso “y en consecuencia de ello, se mantenga en FIRME la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado de Circuito… como resultado de la aplicación del principio… In dubio pro reo”, esto es también desatinado; sin embargo, aquí hizo una fusión de sus propuestas, como es su costumbre, mezclar la temática casacional a su antojo, lo cual es inaceptable por lo ilógico que resultan los planteamientos esbozados.
Por tanto, la censura no tiene vocación de prosperidad.
4.- Presentada a favor de ÁLVARO DE JESÚS RHENALS BERROCAL.
Cargo único
Invoca la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, por error en la calificación jurídica.
El Tribunal incurrió en una violación al debido proceso por la inobservancia de las formas propias del juicio establecidas en el artículo 29 de la Constitución Política, “al pretermitir un elemento esencial a la estructura lógica del proceso como lo fue la de haber calificado la conducta de los CONTRATISTAS a la adecuación del delito de Peculado por apropiación, teniendo ellos demostrados en la actuación la calidad de un particular que dentro de los contratos celebrados no cumplen funciones publicas.”
Dice, que para evidenciar el error de selección normativa acude para su argumentación a la causal primera de casación y postula la aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 acerca del delito de peculado por apropiación y la exclusión evidente del artículo 358 del anterior Código Penal que prevé el punible de abuso de confianza.
Destaca, que ÁLVARO RHENALS BERROCAL “se vinculó, acusó y en sede de segunda instancia se sentenció a la presente investigación por el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN”, soportado fácticamente en haber celebrado como contratista, contratos de obras públicas con el municipio de Tarazá.
Evoca: i) 4 contratos, todos sin número, el primero, de 11 de mayo de 2000, el segundo y tercero, de julio de 2000, sin día, y el tercero, de 20 de diciembre de la misma anualidad; ii) fracciones del interrogatorio del acusado RHENALS BERROCAL en su injurada; y iii) apartes de la resolución de situación jurídica, para afirmar, que consecuente con los criterios de la Fiscalía el Tribunal revocó la sentencia absolutoria de primera instancia a su favor y lo condenó por el delito de peculado por apropiación, sin que el objeto del contrato constituyera el cumplimiento de la ejecución de funciones públicas por un particular, motivo por el cual considera existió un error en la calificación jurídica de la conducta, pues el delito que procedía era el de abuso de confianza descrito en el artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980.
De esta manera, expresa, se incurrió en indebida aplicación de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del Código Penal.
Cita las decisiones de 27 de abril y 13 de julio de 2005, radicaciones 19562 y 19695, en las que dice se concluyó: “…que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva vida jurídica por cuanto la derogatoria prevista en el nuevo ordenamiento penal está referida expresamente al anterior estatuto punitivo y de manera tácita respecto de otras disposiciones que lo hayan modificado o complementado sólo en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones o mandatos penales.”
De esta manera, destaca, que el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado, como es el caso del peculado por apropiación, cuando se trata del concepto de servidor público, se encuentra definido en la parte general del Código Penal y para su interpretación el operador deberá acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del estatuto punitivo, cuyo alcance se complementa con el 56 de la ley de contratación estatal en aras de establecer cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública para asemejar su responsabilidad a la de aquéllos.
Refiere, que sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 7 de octubre de 1998 encontró ajustado al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 donde precisó, que la asimilación hecha en el precepto acerca de la responsabilidad penal del contratista no equivale a ubicarlo en la categoría de servidor público, ni desconocer su condición de particular, pues en la facultad de configuración normativa, el legislador consideró: “la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, ha de ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todo ello para garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan cabalmente “la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
Enfatiza también, que en criterio de autoridad, esta Corporación en sentencia de 27 de julio de 2006, radicación No. 23872, determinó: “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.(las subrayas son del demandante).
Luego de evocar conceptos que reiteran los anteriores temas, concluye, que en el caso en estudio, el Municipio de Tarazá no transfirió el cumplimiento de funciones públicas al particular contratista y “si el juzgador de la segunda instancia hubiese tomado en consideración probatoria que el señor ÁLVARO RHENALS BERROCAL en los contratos de obras públicas que suscribió con el municipio de Tarazá -Antioquia no cumplía ninguna función pública acorde con lo preceptuado en los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del nuevo Código Penal (63 del anterior estatuto punitivo) no habría caído en la falsa conclusión de hallar responsable penalmente al señor ÁLVARO RHENALS BERROCAL por el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN.
Solicita casar el fallo demandado y en su lugar dictar la sentencia de reemplazo en la que se adecúe la conducta del acusado al punible de abuso de confianza, delito que en la fecha, la acción penal se encuentra prescrita, en atención a las previsiones de los artículos 83 y 86 del estatuto represor. Por tanto, se declare la cesación de procedimiento a su favor.
Consideraciones de la Sala
La glosa merecida por la censura, es su incorrección material y consecuentemente su inidoneidad sustancial, presupuestos indispensables para la admisión en camino a su estudio.
En efecto, de la indispensable revisión de la foliatura, advierte la Corte, que el Tribunal en el fallo, en ninguno de sus apartes, asimiló a los contratistas y de manera específica al acusado ÁLVARO RHENALS BERROCAL a la categoría de servidor público.
Del mismo modo se corrobora, que con destino a esas consecuencias jurídicas, tampoco hizo referencia al contenido del artículo 56 de la Ley 80 de 199319, menos aún, que con ocasión al cumplimiento del objeto de los contratos, se hubiera transferido a los contratistas funciones públicas propias y a cargo del Municipio de Tarazá; tampoco, que por interpretación sistemática, se les otorgara la categoría de particulares en ejercicio transitorio de aquéllas y por ende, convertirlos en servidores públicos para tales efectos.
Para una mejor ilustración, resulta oportuno traer a colación, los apartes de la sentencia, donde se alude a la forma de participación de quienes se convocan a responder por el reproche jurídico penal. Esto expresó el Tribunal de Medellín20:
“Sobre la antijuridicidad, tanto material como formal, entendida ésta como el contenido de injusticia, el juicio negativo de valor que se atribuye a la conducta típica, se tiene para decir, que es indiscutible la lesión que tanto el Peculado por apropiación como la Falsedad ideológica en documento público infieren a los bienes jurídicamente tutelados, esto es, la Administración Pública y la Fe Pública, y la que de ser ciertos los hechos denunciados, se habría causado a la comunidad de Tarazá (Antioquia), que en tal condición habría visto menoscabados sus recursos, con los que debió atenderse las necesidades básicas de su población y propender por una mejor calidad de vida.
(…)
Las irregularidades anotadas, dan cuenta, tanto de la ocurrencia del delito de Falsedad ideológica en documento público, como del de peculado por apropiación. La documentación aportada para la legalización de aquellos contratos no corresponde a la realidad, y sólo se elaboraban como un mero formalismo para legalizar el pago de dineros que ya muchas veces se habían entregado a los señores ‘contratistas’, lo que equivale a decir que se ‘legalizaba’ el dinero que ya había sido sustraído fraudulentamente de las arcas del tesoro municipal.
(…)
En resumen, podemos concluir que son contratos sin una numeración cronológica, todos con el mismo plazo de ejecución sin que importara el kilometraje a cubrir o lo difícil que estuviera la reparación; pero eso sí, cobrados casi simultáneamente con la elaboración del contrato, a veces antes, como ya se dijo; que ninguno supera el tope máximo de la menor cuantía, que como se indicó, era de 250 salarios mínimos legales mensuales para aquella calenda; que todos los contratistas, sorprendentemente, aparecen asentados en el Municipio de Montelíbano (Córdoba).
(…)
Resultado del anterior análisis ha de decirse que efectivamente, la administración del municipio de Tarazá (Antioquia), para el año 2000, en cabeza de JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, como Alcalde hasta el 26 de julio, y ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, como su Secretaría de Planeación y Alcaldesa en los últimos cuatro meses; y ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA y JUAN LUIS OCHOA OROZCO, como Tesoreros; y OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, como Secretarios de Gobierno; se apropiaron y permitieron que NICOLÁS GUZMAN SALADEN, ÁLVARO JESÚS RHENALS BERROCAL, DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ y CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ, como contratistas, se apoderaran de dineros por un monto de $869’117.643, que para ese año llegaron a las arcas del municipio de Tarazá, dineros que debieron ser empleados para cubrir las necesidades básicas esenciales de esa población.
Considera la Sala, que han quedado despejados los interrogantes que en su momento tuvo la a quo sobre qué fue lo que ocurrió, cómo ocurrió, por qué ocurrió y quiénes los cometieron: Ocurrió un vulgar hurto al erario del municipio de Tarazá (Antioquia), haciéndose aparecer contratos que nunca se celebraron y nunca se ejecutaron, por parte de una administración y unos contratistas corruptos, que los hace merecedores a la pena que a continuación se tasará.
(…)
Con estos parámetros, procederá la Sala entonces a tasar la pena que a cada procesado corresponda de acuerdo a la acusación efectuada, advirtiendo que la pena más grave es la que trae aparejada el peculado por apropiación, por lo que será el delito base para tasar la pena al tenor del artículo 31 del Código Penal (sic), así entonces, y como quiera que no concurren circunstancias de agravación ni de atenuación punitiva, al tenor del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, nos ubicaremos en el primer cuarto o cuarto mínimo de la pena que trae este delito, y de éste, dadas las circunstancias y modalidades del hecho punible, en su punto medio, es que no puede pasarse por alto el número de funcionarios públicos y particulares que concurrieron en la comisión de las conductas punibles, lo que denota una mayor preparación y ponderación de las mismas, y profundiza aún más el dolo con el que actuaron; pero además que se dispuso de unos recursos que tenían una destinación específica, precisamente encaminada a satisfacer necesidades básicas de la comunidad.
Ahora, por cada concursante del delito de peculado mayor de 200 salarios mínimos legales mensuales, se incrementará la pena en un año; si el concursante delito es mayor a 50 salarios mínimos legales mensuales y menor a aquél tope, se incrementará 6 meses, y si la concursante es una complicidad de peculado, este incremento será de la mitad del monto antes señalado; y si el concursante es la falsedad ideológica en documento público el aumento por cada uno será de 4 meses, y si se trata de complicidad de este tipo de delito, será de 2 meses. En igual proporción se aplicará la pena de multa, que se impone a favor del Consejo Superior de la Judicatura.”
Y al momento de individualizar y determinar la pena precisó:
“ÁLVARO JESÚS RHENALS BERROCAL, Contratista, acusado de 1 Peculado mayor a 200 s.m.l.m.v. y 3 mayores a 50 s.m.l.m.v., y 4 falsedades ideológicas en documento público, deberá purgar: Por el primer peculado 97 meses de prisión, por los otros 3 concursantes de más de 50 s.m.l.m.v., 18 meses más, y por las 4 falsedades ideológicas en documento público, 16 meses más (4 meses por cada una), para un total de ciento treinta y un (131) meses de prisión.
La multa que deberá pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en las mismas proporciones, será de $67.988.189.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será de 131 meses, término igual al de la privativa de la libertad.” (negrilla y subrayado de la Sala).
La anterior cita es relevante, porque a partir de ella y la que sigue, se percibe con claridad, la distinción realizada por el juzgador, respecto de quienes fueron condenados como servidores públicos y los que no, como de manera expresa se hace, cuando el ad quem impone la sanción de inhabilidad constitucional, propia sólo para las personas que tienen ésta categoría especial –servidores públicos-, observemos:
“Igualmente y conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, se impondrá a JORGE ELIÉCER PÉREZ PÉREZ, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUAN LUIS OCHOA OROZCO, JORGE OSSA, OCTAVIO DE JESÚS ORTIZ CEBALLOS y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, en su calidad de servidores públicos, la sanción que allí se establece.”
En este contexto, el cargo se revela en el sofisma que es, pues al ser confrontados sus argumentos con las partes pertinentes de la sentencia no hallan correspondencia. Se carece en el fallo de una sola mención o referencia al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, menos aún, consideraciones del ad quem encaminadas a atribuir a los contratistas y específicamente del acusado RHENALS BERROCAL, la calidad de servidor público, por el contrario, siempre lo aludió, bajo la naturaleza, se itera, de contratista y particular.
El malabar del recurrente llega hasta piezas procesales cuya controversia resulta ajena al recurso extraordinario de casación, precisión respecto de la cual y de manera muy suspicaz guardó silencio.
Vale la pena reseñar, que posteriormente al fallo y relacionado con el estudio de la prescripción de la acción penal con ocasión a los delitos investigados solicitada por varios de los defensores, el juzgador realizó valoraciones21 en las que le dio alcance y vigencia a las normas de la Ley 80 de 1993, específicamente al artículo 5522, temática respecto de la cual, centra el motivo de inconformidad el demandante, la que se repite, no fue tratada en la sentencia.
Con ello desconoce el libelista lo elemental, al olvidar, que la impugnación extraordinaria está dirigida de manera general única y exclusivamente contra los fallos de segunda instancia. Los autos interlocutorios producidos en los trámites ordinarios del expediente, como serían los receptores de la inconformidad planteada, no son destinatarios del recurso de casación.
De este modo, convirtió el cargo en una disertación confusa y de paso, transgredió los principios de precisión, claridad, debida argumentación y de corrección material, deficiencia última con la cual ratifica la incapacidad sustancial de la censura propuesta, pues como se advierte, una vez confrontada la decisión impugnada junto al decurso procesal, no refleja materialmente la percepción inconforme del casacionista, presupuesto de lógica argumentativa según el cual, esta Corporación ha precisado23, que entre las piezas procesales sobre las cuales se fundamentan los cargos y la presentación que de ellas se haga en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad, rigurosidad que va de la mano con la lealtad en el ejercicio profesional exigido, también a los recurrentes.
Es pilar de la censura la aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993. Ante la inexistencia de tal evento jurídico, ésta carece de materialidad para ser estudiada desde la óptica del demandante, aspecto que a partir de la restricción impuesta por el principio de limitación, rigor del recurso extraordinario, hacen inviable su admisión.
No obstante lo anterior, observa la Sala, que los sumariados contratistas fueron acusados como determinadores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; sin embargo, cuando los juzgadores al impartir la decisión bajo las mismas categorías por las cuales fueron convocados a juicio en la acusación –determinadores-, declararon en la parte resolutiva, eran condenados a título de autores, con lo cual se advierte una equivocación de inconsecuencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, pero que como se destacó carece de anfibología, pues se itera, de manera clara y como se dejó destacado, la línea intelectual y argumentativa de los juzgadores se mantuvo, que la sanción impuesta a los contratistas y particulares lo era, conforme a los cargos de la resolución de acusación, por tanto, no deja de ser más que un lapsus calami, y bajo este entendido, carente de connotación y trascendencia.
5.- Demanda presentada a favor de ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA.
Dos cargos propone el censor contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, el primero (principal) al amparo de la causal tercera de casación –nulidad-, el otro (subsidiario), con base en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
5.1. Primer cargo
Sostiene el libelista que el fallo de condena viola el debido proceso por la comprobada presencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, a consecuencia de la “incompleta motivación” de la sentencia de segunda instancia, pues el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal rector del caso, fija los parámetros que debe observar el juzgador al confeccionar un fallo, entre ellos, el de “la culpabilidad y en particular frente a un procesado concreto”, requisito que fue desconocido en la sentencia del Tribunal.
En orden a fundamentar el cargo, afirma que de la simple lectura del fallo de segunda instancia, se observa cómo el juez de segundo grado acudió al fácil expediente de la generalización y sólo le bastó afirmar que los contratos celebrados en el año 2000 no se habían ejecutado y lo dedujo así, por igual “corresponsabilidad” a todos los procesados sin detenerse en consideraciones de orden legal y práctico, ya que la función de Gómez Zea era la de tesorero, y como tal, no verificaba si las obras se habían realizado o no, pues ese no era su deber, dado que, dentro del equipo de gobierno municipal cada servidor cumple un rol y tiene unas específicas competencias.
Señala finalmente, que el cumplimiento de las funciones de tesorero no lo habilita para que se le imponga “automáticamente una condena”, sino que es preciso escudriñar cuál fue la exacta conducta ejecutada u omitida, y si ella se halla dentro de la orbita de sus funciones, como lo expuso en su indagatoria, “que lo que hizo, se hizo en el campo del principio de confianza legítima”.
La falta de motivación generó violación al artículo 29 de la Carta Política, razón por la cual solicita, se case el fallo demandado y se decrete su nulidad, ordenando la devolución del expediente al Tribunal Superior de Antioquia -funcionario que conoce actualmente del asunto-, para dictar la sentencia en forma debida.
Consideraciones de la Sala
En este cargo, el demandante se duele de una supuesta irregularidad porque el Tribunal no dio respuesta a las exculpaciones ofrecidas por el implicado en su indagatoria y no relacionó una a una las pruebas en que fundó “la culpabilidad y en particular frente a un procesado concreto”, sino que realizó un análisis “in totum”, de manera general y sin hacer el menor esfuerzo analítico de la responsabilidad individual de cada uno de los procesados.
Sea lo primero señalar, que en tratándose de una sentencia de segundo grado, los fundamentos de la impugnación son los que marcan el campo de acción del juzgador, pues de acuerdo con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, por cuanto en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación.
En ese marco jurídico, tratándose de un fallo de ese grado, ha dicho la Corte24, lo que debe examinarse en punto a la motivación, es si la providencia dictada por el Ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sea que confirme, revoque o modifique la decisión revisada, independientemente de las referencias que haga de la sentencia de primera instancia, o que para desarrollar el discurso adopte el mismo método e idéntico orden que el utilizado en aquella, o que se apoye en similar prueba y se valore de igual manera a como se hizo en el grado inferior.
De allí que el deber de motivación no puede llegar al extremo de tener que resolver el funcionario cada una de las ideas o posturas que los recurrentes presenten, sino lo que realmente se impone es la construcción de la decisión en las cuestiones sustanciales objeto de debate.
En segundo término, no puede dejarse de lado que cuando el reproche consiste en que el fallo de segundo nivel tiene “incompleta motivación”, para la construcción lógica del recurso extraordinario, no basta que el censor se limite a denunciar esa supuesta falencia y la generación de un perjuicio, sin la verificación de la trascendencia del yerro y como ya se acotó en esta decisión con ocasión a un cargo formulado de manera similar, la imprescindible explicación de cuál es la correcta y completa motivación que ha debido tener la sentencia, lo cual comporta la carga de identificar los argumentos de ésta, que se consideran deficientes e incompletos y demostrar que son deleznables, aspectos que para nada asume el demandante, más allá de la simple contraposición de un criterio diferente y personal.
Por el contrario los esfuerzos del casacionista llegaron sólo hasta aludir la parte considerativa del fallo, sin aportar análisis sobre el fondo de la cuestión, en espera que la Corte Suprema de Justicia someta a un nuevo juzgamiento al implicado y concluya la inexistencia de certeza para condenar, cual si se tratara de una tercera instancia.
En consecuencia, el reproche no será admitido.
5.2. Segundo cargo:
Errores de hecho por falso razonamiento, falso juicio de identidad y omisión probatoria; aplicación indebida de los artículos 133 y 219 del Código Penal de 1980 y exclusión evidente de la duda, artículo 7° de la ley 600 de 2000.
En orden a acreditar el yerro, señala, que el fallador estimó que las irregularidades en la contratación durante el año 2000, tales como: el fraccionamiento del contrato de obra, la ineficacia de las labores de interventoría, el valor de los contratos por debajo de los 250 salarios mínimos legales mensuales evitando así la licitación pública, el pago anticipado de los contratos, la ausencia en algunos contratos de la fecha y numeración; el carácter lacónico e impreciso de las propuestas e invitaciones a contratar, así como las especificaciones de las obras, caducidad de las invitaciones, no publicación de las invitaciones en las carteleras, la celebración de contratos sin la disponibilidad presupuestal, entre otras, revelaban la exacción al patrimonio público y constituyen delitos de peculado por apropiación y falsedad, lo cual es equivocado, porque de acuerdo con los postulados de la sana crítica y las reglas de la experiencia, desconocidas por el Tribunal, tales anomalías son constitutivas de violación al régimen de contratación, a través de uno cualquiera de los tipos penales que lo tutelan, y no apropiación de dineros “en la medida que se trata de conductas fenoménicamente distintas y con una propia ontología”.
Es confundir la naturaleza de las cosas y “su autonomía ontológica”, agrega el censor.
Afirma, que la condena proferida contra Gómez Zea se fundamentó en que “existieron múltiples peculados por apropiación y falsedades ideológicas en documento público, frente a la absoluta y total ausencia en la ejecución de dieciocho procesos contractuales llevados a cabo durante el año 2000”, lo cual no es correcto; pues si se tiene en cuenta las máximas de la experiencia al apreciar los distintos medios de convicción, lo que se demuestra es la existencia de anomalías en el proceso contractual (el resaltado dentro del texto).
Asevera el libelista, que el Tribunal cercenó el alcance de los testimonios brindados por Miguel Antonio Echavarría Rojas y Abraham Miguel Vides, puesto que si bien los declarantes son enfáticos en negar la ejecución de obras en la vía Tarazá – La Caucana, al menos, el primero manifestó haber visto maquinaria en un sector de la vía y que dicha maquinaria obedecía a un contrato de obra suscrito por la administración, sin embargo el Ad quem “sólo escoge el aparte que colma sus aspiraciones mentales y que se refiere a la supuesta ausencia de intervención de la administración a través de los 18 contratos celebrados con distintos contratistas en la referida carretera veredal”, cuando el testigo con lo afirmado desvirtúa la tesis del Tribunal.
Por su parte, el segundo, -Miguel Vides- inconscientemente ofrece datos de los que se desprende la existencia de alguna obra, como cuando afirmó, observó pasar maquinaria removiendo tierra, luego, sí existió maquinaria, concluye el censor.
Agrega, el Tribunal ha debido apreciar de una manera más estricta el testimonio del señor Vides si se tiene en cuenta que por sus tendencias políticas era un crítico de la administración local. Se ocupa en señalar, cómo ha debido el juez colegiado estimar estos medios probatorios.
Critica el fallo, porque, “estimó o derivó la existencia de un indicio de responsabilidad frente a una supuesta destinación de los dineros relativos a la contratación cuestionada al pago de inversionistas privados en el pago de regalías”, a partir de una nota periodística en la cual no se dice que en el municipio de Tarazá exista mala práctica en inversión de los recursos provenientes de la extracción del oro, o que funcionarios corruptos retiraban las regalías ilegalmente recibidas; sin embargo, el Tribunal dio por sentada dicha práctica, lo cual es un agregado fruto de la imaginación del juez colegiado, cuando si se acepta el contenido de la publicación, concluye el libelista, “no podía sostenerse válidamente una vinculación entre regalías ilegalmente captadas y no ejecución de contratos”.
Se duele el censor de que el fallador haya dejado de apreciar algunas pruebas legalmente aducidas al proceso, como los testimonios de Fernando Álvarez Jaramillo, quien dada su condición de ingeniero visitó la vía en el año 2001 y 2003, y pudo constatar que las obras si se realizaron; Jorge Iván Pastor, persona que le alquiló maquinaria al municipio en el año 2000; Luis Armando Contreras, quien respalda el dicho del contratista Raúl Guzmán en relación con el alquiler de maquinaria al municipio; Rodrigo Fernández López, en el mismo sentido de los anteriores; Luis Alfonso Mesa Martínez, quien afirma que las obras si se ejecutaron; Rubén Enrique Florían, Jorge Luis Soto y Luis Albeiro Parra Sierra, declaraciones, que “tienen la virtualidad de refutar las falaces acusaciones de los testigos iniciales” (de cargo), sostiene el libelista.
De modo que, “de aceptarse tan valiosos testimonios, sin dubitación, habrían no solo probado que las obras efectivamente se ejecutaron, y en segundo lugar, aspecto no menos importante, que los señores Miguel Antonio Echavarría Rojas, Reinaldo Ángel Posso Muñetón, Abraham Miguel Vides, Jorge Eliécer Rocha Vásquez, Miguel Ángel Gómez García, unos faltaron a la verdad y otros, no conociendo los contratos realizados, tampoco podían dar fe de las obras ejecutadas, en tanto carecían de elementos de juicio para contrastar las obras con los contratos”.
Concluye, que si el juez colegiado hubiese estimado tanto individual como de manera integral los medios de prueba señalados, esto es, los testimonios omitidos, necesariamente el sentido del fallo de segunda instancia habría sido otro, el absolutorio, y luego de proponer su particular criterio respecto de la apreciación probatoria, en lo que denomina “análisis conjunto de la prueba” finaliza sosteniendo que estos elementos de juicio son los que “tienen que inclinar la balanza por la hipótesis de más sencilla demostración y provista de mayores y mejores elementos de juicio, cual es que las obras se ejecutaron, y por lo mismo, nunca existió el delito de peculado por apropiación y menos el delito medio que fue el de falsedad ideológica que le endilgó a mi patrocinado Misas Arteaga”.
Pide casar el fallo recurrido, con fundamento en la duda sobre la existencia de los delitos atribuidos a Alexander Humberto Gómez Zea y dictar la sentencia de reemplazo.
Consideraciones de la Sala
En primer lugar, el censor en el reproche por falso razonamiento y exclusión de la duda, en libre discurso cuestionó la apreciación probatoria hecha por el Tribunal, “al valorar algunos medios de convicción con vulneración manifiesta de los postulados de la sana crítica, desconociendo elementales reglas de la experiencia y postulados de la ciencia”.
Como desde el albor de las consideraciones de este proveído dijo la Sala, uno de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación es el de trascendencia, que obliga al censor a desarrollar no un alegato sin medida, sino a ocuparse en la elaboración de un verdadero juicio lógico-jurídico concluyente, demostrando los errores en los que se ha incurrido en la sentencia impugnada, cuestionamiento desde luego discursivo que no es de libre formulación, pues en sus desarrollos y fundamentos debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación de los hechos o de las pruebas como si fuera un memorial de instancia en ligera contraposición a lo realizado por el Tribunal, como quiera que, en forma reiterada se ha dicho por esta Corporación, que la casación no es una tercera instancia.
Tratándose de esta clase de reproches, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones enunciativas, pregonando genéricamente que el Tribunal no aplicó la sana crítica y desconoció los postulados de la experiencia, sino que además corresponde adentrarse en puntualizar si el desconocimiento estuvo dado en máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia, y ocuparse de la incidencia de dichos errores en las dispositivas de lo fallado, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de la decisión, aspectos estos que omitió el casacionista quien para el caso debía ocuparse de evidenciar el in dubio pro reo en orden a su aplicación, aspectos en un todo olvidados, pues ese instituto, expresión de la presunción de inocencia apenas fue mencionado.
Desde esta perspectiva, se impone señalar que el censor ni siquiera atinó a comprender los hechos del fallo, pues alega que se profirió condena por “dieciocho procesos contractuales llevados a cabo durante el año 2000”, y la verdad es que la sentencia, respecto de GÓMEZ ZEA, se fundamentó sólo en el pago indebido de cinco contratos no formalizados ni mucho menos legalizados.
Vale recordarle al censor, que a quien representa, no se hizo reproche jurídico penal, por la responsabilidad que ahora él, como su mandatario jurídico le atribuye.
Así, se descontextualiza el fallo, presenta una realidad procesal ajena al expediente e inadvierte que con ello la demanda no soporta la corrección material, última que hace insustancial la censura.
Es más, la condena se dictó por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, jamás por celebración indebida de contratos en cualquiera de sus especies, como lo indica el recurrente.
Lo que hace el libelista al margen de la demostración in iudicando por apreciación incorrecta de las pruebas del proceso, es presentar a la Sala una particular manera de apreciación probatoria paralela al fallo de segunda instancia que de ningún modo compromete la legalidad de la decisión objeto del recurso; ello es evidente cuando en capítulo específico de la demanda (folio 24 del libelo), el censor propone lo que denomina “Apreciación correcta de la prueba de cara a la deducción”; y si lo que pretendía el recurrente era demostrar que los cinco contratos (que fundamentaron la apropiación de dineros públicos a favor de terceros tal como lo dedujo el Tribunal), no constituyen peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad ideológica en documento público, sino, eventualmente conductas relativas a la contratación pública, como interés ilícito en la celebración de contratos o contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 145 y 146 del Código Penal de 1980), lo que debió proponer en la fundamentación del cargo, era la aplicación indebida de los artículos 133 y 219 del Decreto 100 de 1980 y la exclusión evidente de las normas relacionadas con la contratación indebida, cuestión que siendo error in iudicando tenía implicaciones procesales trascendentes a partir de la acusación misma; sin embargo, tales reparos no los propuso.
En este orden de argumentación, entremezcló indebidamente disímiles formas de ataque, en contravía del principio de autonomía en casación.
Insístase en que lo probado, en relación con GÓMEZ ZEA, es que giró y pago en su condición de tesorero del municipio de Tarazá, capitales públicos con cargo a elaboraciones documentales que aparentaban procesos contractuales oficiales en los que ni siquiera se contaba con certificado de disponibilidad presupuestal, cuestiones que son de la esencia de las funciones desempeñadas como servidor de la administración municipal de Tarazá.
En relación con el error de hecho por falso juicio de identidad del testimonio de Miguel Antonio Echavarría Rojas, con claridad se debe decir, que quien falsea el dicho del testigo es el demandante y no el Tribunal.
En efecto, el señor Echavarría Rojas, sobre el mantenimiento de la carretera dijo, se hizo por “convites”; la junta de acción comunal prestaba la retroexcavadora para regar el material que era llevado por conductores particulares pagados por los “finqueros y gente que quería colaborar”; cuestión que de suyo, excluye la posibilidad de realizar erogaciones con cargo al fisco municipal, asertos carentes de inconsonancia con las afirmaciones del togado.
En últimas, la censura termina por cuestionar abiertamente la credibilidad del testigo acreditado Abraham Miguel Vides, médico y concejal de ese municipio, dueño de una finca sobre la vera de dicha carretera que sirvió de referencia para muchos contratos, quien por tal condición viajaba constantemente por esa vía.
Él afirmó categóricamente, que los contratos señalados por la administración municipal como celebrados para el mantenimiento de esa carretera en ningún momento se ejecutaron; las reparaciones se hicieron fue “por convites de la comunidad”, unos 7 en total, con ayuda de la Cooperativa Multiactiva; esos contratos sólo existieron en el papel; los contratistas nunca tuvieron en la localidad siquiera una oficina o local desde donde administraran los trabajos o se atendiera a sus trabajadores; y es más, afirmó, se pagó tres veces el arreglo de un mismo tramo de carretera sin haberse ejecutado.
De la misma manera critica la referencia hecha por el Tribunal a la muerte del testigo Abraham Miguel Vides, la cual ocurrió de manera violenta después de haber rendido su testimonio, aspecto que no constituye en manera alguna el fundamento de la responsabilidad por las conductas de peculado por apropiación y falsedad, luego su apreciación no afecta para nada la legalidad de la sentencia objeto del recurso de casación; como tampoco la mención que hace el Ad quem sobre la composición del presupuesto municipal, al señalar el rubro relacionado con los ingresos por concepto de regalías, aspectos últimos que hacen insustanciales e intrascendentes las censuras.
En nuestro sistema de juzgamiento no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de los testimonios, como parece entenderlo el demandante. Es el método de apreciación racional previsto en los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al cual el operador judicial se debe ceñir, dentro del moderado ámbito de discrecionalidad en la estimación probatoria que sólo encuentra límite en los postulados de la sana crítica.
Por ello, el mérito que le merezcan las pruebas a los juzgadores, no admite la propuesta de un error en casación, salvo se demuestre, el desconocimiento de los postulados de la sana crítica. Lo demás, como aquí se presenta, no deja de ser una simple y vaga disparidad de opinión con la pretensión de enervar la sentencia del Tribunal, lo cual es inadmisible en esta sede extraordinaria.
Finalizando, se destaca que, de la lectura del fallo cuestionado, emergen dos corrientes probatorias. Una de cargo, y la otra diametralmente opuesta, descargo.
La primera conformada por los testimonios de: Miguel Antonio Echavarría Rojas, Reinaldo Ángel Posso Muñetón, Abraham Miguel Vides, Jorge Eliécer Rocha Vásquez y Miguel Ángel Gómez García; y la segunda por: Fernando Álvarez Jaramillo, Jorge Iván Pastor, Luis Armando Contreras, Rodrigo Fernández López, Rubén Enrique Florián, Jorge Luis Soto, Luis Albeiro Parra Sierra y Carlos Mario Vélez Vásquez, apreciadas por el Tribunal y desechada ésta última por falta de credibilidad, y ante tal circunstancia, el demandante lo que pretende con el recurso extraordinario es que en esta instancia, la Corte se incline por construir formalmente una sentencia con fundamento en la corriente de pruebas desquiciadas por no ofrecer credibilidad, aspecto inadmisible en sede de casación.
Como el cargo está compuesto por pluralidad de reparos, por economía procesal no es necesario dar repuesta a todos, pues ante las deficiencias de uno solo o varios de ellos, como ya se ha precisado en esta decisión, hacen del todo insustancial la censura.
Así las cosas, la alegación no concita un estudio de fondo, en consecuencia y por tales razones, el cargo será inadmitido.
6.- Presentada a favor de RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ y DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ.
6.1.- Primer cargo
Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta.
6.1.1.- Se dictó acusación y sentencia a los sindicados por el delito de peculado por apropiación, cuando debió hacerse por abuso de confianza calificado.
Los mismos, siendo contratistas, los consideró erradamente el juzgador servidores públicos, con fundamento en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, resultando al final declarados penalmente responsables de peculado, en calidad de autores. Esa norma, en consecuencia, fue aplicada indebidamente junto con la 133 del Código Penal de 1980. El artículo 250 de la Ley 599 de 2000, por su parte, resultó excluido irregularmente.
Los procesados, en la celebración de los 18 contratos aludidos en el fallo, actuaron como particulares. Bajo esa circunstancia, no podía imputárseles la conducta de peculado por apropiación pues ella sólo la puede realizar un servidor público, condición que conforme a la jurisprudencia sólo la adquiere el contratista siempre y cuando en virtud del objeto del contrato se le traslade una función que por su naturaleza sea exclusiva y excluyente del servidor público.
Podría pensarse, si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2000, que la conducta de los contratistas particulares es atípica porque el delito de peculado por extensión desapareció del Código Penal de 2000.
No se desconoce, sin embargo, que ese hecho punible resultó reemplazado por el de abuso de confianza calificado, que es el tipo penal que debió atribuirse a los acusados en la indagatoria, el auto calificatorio y la sentencia. No hacerlo significó el quebrantamiento del debido proceso.
Le solicitan los casacionistas a la Corte, en consecuencia, casar el fallo de segunda instancia, “reconociendo que la adecuación típica que cobija a los contratistas particulares, es el abuso de confianza calificado”.
6.1.2.- También procede la nulidad por error en la calificación jurídica “con fundamento en las pruebas”.
Para imputar el peculado por apropiación el Tribunal debió analizar los contratos aportados al expediente. Todos los suscritos por los procesados con la Alcaldía de Tarazá están referidos a construcción de vías y ese objeto traduce que nunca se les transfirió a los contratistas una función pública sino la realización de una actividad material de utilidad pública.
En la sentencia se configuró, entonces, un error de hecho por falso juicio de identidad porque obrando en el proceso los contratos de obra aludidos, “el juzgador no reparó en su objeto contractual de utilidad pública”. De no haber incurrido en el yerro, llegado el caso, habría proferido condena por abuso de confianza calificado.
Así las cosas, se violó el debido proceso “al tramitarse el expediente con base en una imputación jurídica diferente a la llamada a regular el proceso”. Reiteran los abogados recurrentes su solicitud de casar la sentencia para reconocer que la adecuación típica “que cobija a los contratistas particulares” es la de abuso de confianza calificado.
Adicionalmente, de prosperar la anterior pretensión, le piden a la Corte declarar prescrita la acción penal relacionada con esa conducta punible, cuya sanción máxima –admitiendo su modalidad agravada- es de 9 años, es decir, 5 años en el juicio, los cuales transcurrieron el 17 de julio de 2008.
Consideraciones de la Sala
Se observa, ante todo, que los casacionistas alegaron la misma pretensión en el reproche desde dos perspectivas distintas. Aunque sólo aparentemente pues la segunda de ellas, a través de la cual se involucra la formulación de un error de hecho por falso juicio de identidad, en realidad nada agrega al planteamiento inicial, de acuerdo con el cual la equivocación del juzgador de segunda instancia consistió en considerar servidores públicos a unos particulares, a quienes en concordancia con el objeto contractual no se les delegó o transfirió una función pública que permitiese tenerlos como tales.
La Sala tiene claro, conforme a su propia jurisprudencia, que las labores aquí formalmente encargadas a los acusados en los contratos de obra suscritos con el municipio de Tarazá, no les otorgaba la condición de servidores públicos pues en razón de ninguno de ellos asumieron funciones públicas propias del Estado. Habría significado un error, en consecuencia, haberlos excluido de su condición de particulares. En el mismo, sin embargo, contrario a como afirman los censores, no incurrió el Tribunal.
En ninguno de los apartes de la sentencia, en efecto, conforme tuvo la oportunidad de expresar la Corte al examinar la demanda presentada a nombre del procesado ÁLVARO RHENALS BERROCAL, se asimiló la calidad de contratista particular a la categoría de servidor público ni se hizo referencia al contenido del artículo 56 del Estatuto de la contratación Administrativa o Ley 80 de 1993.
De hecho, al disponerse a dosificar la pena la Corporación judicial, enfatizó que se trató de un hecho grave en el cual concurrieron varios “funcionarios públicos y particulares”, quienes dispusieron de los más de 800 millones de pesos encaminados a satisfacer necesidades básicas de la comunidad.
Para que no queden dudas en el caso específico de los procesados RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ y DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, respecto a que no fueron tenidos como servidores públicos, nótese que no figuran entre aquellos a quienes se impuso la inhabilitación prevista en el artículo 122 de la Constitución Política.
Resulta manifiesto, pues, que los impugnantes tergiversan el contenido de la sentencia al incluir en ella una conclusión que allí no aparece. Ni una sola mención al artículo 56 de la Ley 80 de 1993 figura y tampoco consideración de ningún tipo encaminada a atribuir a los contratistas la condición de servidores públicos. Por el contrario, siempre se aludió a ellos, se repite, como contratistas y particulares.
Los recurrentes, en su esfuerzo por intentar convencer de la presencia de un error inexistente, llegaron a servirse de la providencia del ad quem de 29 de mayo de 2009, a través de la cual resolvió una solicitud de prescripción donde le fijó alcances al artículo 55 de la Ley 80 de 1993 -por cuyo medio se regulaba en ese cuerpo normativo la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual-, introduciendo una nueva falencia al reproche pues, como es sabido, en desarrollo del recurso de casación son incontrovertibles otras determinaciones del proceso distintas de la sentencia.
Así las cosas, si no existe correspondencia objetiva entre el contenido del fallo y lo dicho de la misma en la censura, es ostensible la insatisfacción de los requisitos legales de claridad y precisión en su formulación.
Más allá de lo anterior, tal y como se recordó en otro pasaje de esta decisión, a los contratistas procesados se les acusó como determinadores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, constituyendo una inconsecuencia carente de trascendencia la declaración de condena en calidad de autores realizada en la parte resolutiva, cuando en la parte motiva se mantuvo la atribución de los delitos a título de determinadores, al enfatizarse que su imputación era conforme a la efectuada en la resolución de acusación.
En virtud del reparo examinado, por consiguiente, no hay lugar a la admisión de la demanda.
6.2.- Segundo cargo
Nulidad por motivación incompleta.
Tras una breve reseña de las 37 páginas que comprenden las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, en medio de la cual los impugnantes observaron que el juzgador no analizó lo pertinente a los requisitos del sujeto activo en el peculado por apropiación, que no examinó los testimonios presentados por la defensa y descartó “en el camino las tesis que fundamentan la sentencia absolutoria (de primera instancia) y de la defensa, pero sin identificarlas y menos analizarlas”, se preguntan si la “obra judicial” cumple con los imperativos legales del artículo 170 de la Ley 600 de 2000. Estimaron que no. Las razones a continuación:
6.2.1.- En relación con los elementos típicos del atentado contra la administración pública, es decir, forma de comisión, lugar, tiempo, modo, etc., carece el fallo de esfuerzo argumentativo. El silencio sobre el particular “genera muchas ambivalencias” y “no permite ejercer realmente el derecho a la controversia de los actos del funcionario”.
6.2.2.- En ninguna parte del pronunciamiento recurrido se expresó en qué consistió la apropiación, en qué cuantías, a través de cuáles medios y en qué funcionarios se apoyaron los contratistas para el apoderamiento.
6.2.3.- No se consignó el estudio individual de los delitos endilgados a cada procesado, limitándose el Tribunal simplemente a condenar a GUZMÁN SALADEN por 11 conductas de peculado, sin especificar por qué “se reprochan no ejecutados” los trabajos asociados a cada contrato de obra.
Igual ocurrió en los casos de VERONA NUÑEZ y DÍAZ PÉREZ pues frente a ninguno de ellos se analizó el aspecto fáctico y se explicó lo atinente a la no ejecución de las obras señaladas en los contratos.
6.2.4.- Si en la sentencia se les imputó a los procesados la condición de autores, se le imponía al juzgador expresar de dónde derivaba esa conclusión. En el pronunciamiento, sin embargo, la calidad de autor se basó en la resolución de acusación, sin estudiar si en realidad los contratistas particulares debían responder como autores de un delito contra la administración pública.
6.2.5.- ¿Dónde se analizó la naturaleza de los contratos suscritos por los acusados y el objeto contractual? Era deber del sentenciador hacerlo por el rol de contratistas de los mismos.
6.2.6.- ¿Dónde, de otra parte, se valoraron las pruebas de descargo aportadas al proceso y en qué parte del fallo se dio respuesta a los alegatos de la defensa?
Le correspondía al Tribunal examinar en su integridad las propuestas de los sujetos procesales. No obstante, en relación con ellos, sólo dijo no compartirlos, como tampoco las tesis esbozadas en la absolución de primera instancia. Sin ningún reparo, por tanto, acogió los planteamientos de la Fiscalía, sin consignar en la decisión recurrida en casación “todas aquellas razones que desacreditaban las alegaciones de los procesados que daban cuenta de la efectiva realización de las obras, desconociéndose en esa medida lo dispuesto en el artículo 170-4 de la Ley 600 de 2000”. La satisfacción de la garantía allí contemplada no se cumple simplemente con la transcripción de las intervenciones de las partes sino que es necesario que se respondan y no pasó de esa manera.
6.2.7.- La defensa argumentó, basada en 16 testimonios de descargo y las indagatorias de los procesados, que las obras objeto de los contratos se ejecutaron. Los contenidos de esos medios de prueba no merecieron análisis, vulnerando así el juzgador de segunda instancia el debido proceso por omisión del deber de motivar correctamente la providencia judicial.
Eso afectó “los derechos” de los acusados porque se les condenó siendo “contratistas particulares de obra pública material, como autores de peculado por apropiación, sin que el Estado representado por el órgano jurisdiccional, les diga cuáles son las razones para hablar de tipicidad y culpabilidad de sus conductas”.
6.2.8.- En no entender “el sentido de la decisión” estriba la trascendencia de la “falta de motivación”. Es decir, “¿cómo saber si existe conducta punible de peculado por apropiación si no se realizó un estudio completo de los elementos estructurales de la conducta punible (de cada uno de los contratistas)?”.
Le piden los censores a la Sala, en suma, anular el fallo recurrido extraordinariamente para que se proceda a proferir una nueva, en la cual se analicen los elementos integrantes de la conducta punible, se contesten los alegatos de los sujetos procesales y se cumplan los demás requisitos constitucionales y legales previstos para la sentencia.
Consideraciones de la Sala
Si la motivación incompleta o deficiente, conforme a la jurisprudencia de la Corte, se estructura cuando las razones del fallador imposibilitan conocer los fundamentos de la sentencia, era deber de los impugnantes acreditar que las aducidas impedían su entendimiento y controversia a través de los recursos legales.
Una sentencia judicial, en términos generales, inclusive las más detalladas y extensas, no agota todos los temas que a juicio de los sujetos procesales debían ser abordados, incluyendo referencias expresas a cada uno de sus argumentos. Pero eso necesariamente no traduce que la decisión carezca de debida motivación.
En el presente caso, si se revisa la sentencia, están relacionados los contratos a través de los cuales se produjo la apropiación de los caudales públicos, con señalamiento de precio, objeto y contratistas. Igualmente dejó claro el Tribunal que las obras respectivas no se llevaron a cabo, apoyando la conclusión en prueba testimonial y especialmente en la declaración rendida por el médico Abraham Miguel Vides, quien tuvo el valor de denunciar todos esos actos de corrupción de la administración municipal de Tarazá y la desgracia de ser asesinado días después, lo más seguro en represalia por la delación.
Si esa fue la maquinación urdida entre los procesados, ¿qué detalles esperaban conocer los defensores acerca de la no ejecución de los trabajos de mantenimiento contratados? Simplemente no se hicieron y si así ocurrió en la lectura probatoria de la segunda instancia, sobraban referencias a unos resultados inexistentes.
De otra parte, más allá de la impropiedad ya advertida por la Sala de calificarse a los contratistas como autores en la parte resolutiva de la sentencia, dejó manifiesto el juzgador en las consideraciones que unos acusados respondían de los delitos como servidores públicos y los otros -los contratistas- como particulares, en idénticos términos a los de la resolución de acusación. Es decir, a título de determinadores. Esa referencia puntual al auto calificatorio no se puede menospreciar. Se hizo en una frase, es cierto, pero se entendía con ella que el fallador admitía en ese punto los términos de la acusación.
Ahora bien: si el ad quem acogió los planteamientos de la Fiscalía, naturalmente contrarios a los de la defensa, de forma implícita estos quedaron respondidos. La tesis reivindicada por los apoderados de los sindicados, en fin, simple y llanamente fue derrotada y los numerosos testimonios en los cuales se soportaba, resultaron desechados por el juzgador.
Los demandantes, eso es notable, no lograron persuadir de dificultad en concreto alguna para el ejercicio del derecho de contradicción respecto del contenido del fallo acabado de reseñar. En consecuencia, no demostraron la irregularidad que a su juicio acarrea nulidad procesal y bajo esa circunstancia en razón de la censura auscultada no hay lugar a admitir la demanda.
6.3.- Tercer cargo
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 30, inciso 4º, del Código Penal de 2000.
Tras rememorar los hechos y la dosificación de la pena realizada por el Tribunal respecto de los acusados a favor de los cuales formuló la presente demanda, señalaron los casacionistas que tratándose de particulares debía disminuírseles la sanción en la cuarta parte dispuesta en la norma antes mencionada, en concordancia con las reglas del artículo 60 ibídem.
El error de juicio denunciado tradujo una mayor pena para los procesados. Por ende, para remediar la irregularidad, procede casar parcialmente la sentencia. Y como el reconocimiento de esa reducción punitiva modifica el término de prescripción de la acción penal y el mismo transcurrió, al menos para dos de los sindicados, le piden los abogados a la Corte declararla y ordenar la cesación de procedimiento.
Consideraciones de la Sala
La rebaja de la cuarta parte de la pena prevista en el último inciso del artículo 30 del Código Penal, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, procede únicamente para el interviniente, es decir, el autor particular de un delito especial que no tiene la calidad de servidor público.
Y como es claro que aquí los contratistas a favor de quienes se presentó la demanda de casación examinada fueron acusados y condenados como determinadores de peculado por apropiación, es indudable que el cargo está fuera de lugar.
6.4.- Cuarto cargo
Violación indirecta del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 (presunción de inocencia), originada en los siguientes errores de hecho:
6.4.1.- Por falso raciocinio respecto de la declaración rendida por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo, interventor en obra civil y empleado de la Contraloría Departamental de Antioquia.
Dijo el testigo que presenció los trabajos realizados por los contratistas en abril de 2001 y luego a comienzos de marzo de 2003. Intervino varias veces dentro del proceso y a su dicho se refirió el juzgador en el fallo con “el concepto técnico”. El yerro en la estimación de la prueba consistió en no creerle, sin realizar un análisis pormenorizado de los dos informes y las dos declaraciones del experto. Para el Tribunal las obras vistas por el testigo no correspondían a la ejecución de los contratos “sino a los convites realizados por la comunidad” y a otras construcciones contratadas por otra administración municipal y por el departamento de Antioquia. Para los recurrentes, no obstante, es una conclusión hecha “sin verificar si el mantenimiento realizado por estos particulares y entidades, habían sido efectuados sobre los mismos tramos de vías recorridos por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo”, cuyo peritaje no se desvirtuó con uno practicado por alguien con su misma competencia.
Si se tienen en cuenta los sectores arreglados por el departamento de Antioquia -relacionados por los demandantes- y que no existe certeza acerca de cuáles mejoraron “los convites”, “salta a la vista que éstos mantenimientos no comprenden la totalidad de los tramos visitados” por el ingeniero y respecto de los cuales certificó ejecución de las obras.
Las reparaciones efectuadas en 2001 no comprendieron las siguientes vías, en las cuales se llevaron a cabo varios arreglos en el año 2000: Atajadero – Quebrada Arizad; El Noventa – El puente; Atajadero – Ranchería; La Caucana – Fresquería. Si sobre estos tramos sólo se hicieron trabajos en 2000, ¿cómo se pude atribuir su buen estado “a mantenimientos realizados por el departamento de Antioquia y la administración municipal de 2001 sobre sectores de las vías que no fueron objeto de intervención por esas entidades?”.
La tesis del juzgador no es coherente “con la regla de la sana crítica orientadora de la lógica en punto de la identidad, en tanto, si existieron tramos viales a los que únicamente se les hizo mantenimiento por parte del municipio de Tarazá en el año 2000, sobre los cuales el ingeniero Álvarez Jaramillo concluyó su buen estado, ¿cómo el Tribunal le atribuyó ese buen estado de las vías a otras obras ejecutadas en lugares diferentes?”.
También la sentencia es violatoria de las leyes de la experiencia, por estimarse que el buen estado de las vías obedecía a obras de 2001 y no de 2000. Esa conclusión le imponía al ad quem el análisis integral de los dictámenes e intervenciones en el proceso del perito.
El Tribunal no dudó respecto a que el ingeniero encontró evidencia de trabajos anteriores en las vías por él inspeccionadas, sólo que en su criterio no correspondían a los del año 2000, inexistentes para la Corporación judicial. Desconoció, por tanto, “las máximas de la experiencia que se tienen en materia de mantenimiento vial –conocimientos adquiridos por técnicos según sus experiencias en el ramo aludido anteriormente—, máximas propias de un saber común entre el gremio de la ingeniería civil; gremio al que pertenece el señor Fernando Álvarez”.
Para los casacionistas, adicionalmente, la segunda instancia estaba obligada a analizar de conjunto los informes y declaraciones del testigo, en aras de dilucidar si sus conocimientos técnicos en mantenimiento vial “estaban a tono con los postulados de la ciencia y la experiencia, además de ofrecerse lógicos”.
6.4.2.- Se omitió considerar el testimonio y el informe del ingeniero Carlos Mario Vélez Vásquez, designado como perito en la inspección judicial celebrada en la fase del juicio. De tal forma, pasó el Tribunal por alto “una de las pruebas que fundaron la sentencia absolutoria de primera instancia”, de acuerdo con la cual poco puede hacerse con 50 millones de pesos -suma invertida por el departamento de Antioquia- en la carretera aludida en el proceso, debido al tipo de suelo, la alta precipitación de lluvias en el lugar y el elevado tránsito vehicular, condiciones éstas que en poco tiempo deterioran la vía e imponen darle mantenimiento mínimo cada tres o cuatro meses, según advierten los técnicos.
El medio de prueba omitido, “que considerado llevaría a absolver sobre el delito de peculado en tanto evidencia que las obras si se realizaron”, es aún más valioso porque se produjo con la mediación de la Juez del conocimiento.
6.4.3.- En síntesis, aparece una información que controvierte seriamente la hipótesis de la acusación, avalada por el juzgador de segunda instancia al estimar que los recursos de los contratos de obras en la carretera Tarazá – La Caucana se desviaron hacia particulares. Y si se la considera “tendría que modificarse o desecharse el fundamento de la condena pues ya no se podría sostener que nada se hizo con los recursos públicos”.
Frente a los fundamentos de la absolución, se relativizan los de la acusación. Coexisten, en consecuencia, dos hipótesis y la de responsabilidad penal no es tan fuerte “como para descontar” su opuesta. No hay certeza, entonces, acerca de los peculados y las falsedades “porque hay otra prueba” que ignoró el Tribunal y respalda la duda probatoria, que como se sabe debe ser resuelta a favor de los procesados.
Le piden los defensores a la Corte, por tanto, casar la sentencia y confirmar la de primera instancia.
Consideraciones de la Sala
No demostraron los casacionistas los errores de hecho en el fallo denunciados, derivados de falso raciocinio, el primero, y de falso juicio de existencia, el segundo.
Como ya tuvo la oportunidad de señalarlo la Sala, el juzgador descartó que las obras contempladas en los 18 contratos públicos a los cuales alude la actuación se hayan realizado. Eso significó no otorgarles credibilidad a los testigos de descargo y restarle mérito a las opiniones de los ingenieros Fernando Álvarez Jaramillo y Carlos Mario Vélez Vásquez, útiles para los intereses de la defensa pero susceptibles de ser rechazadas, como efectivamente ocurrió en el fallo al definirse sin dudar que ninguno de esos contratos se ejecutó.
Los recurrentes sólo pretenden que la Corte medie en el debate, al margen de acreditar un error de juicio del fallador. No consiguen hacerlo, sin embargo, al plantear como reclamo el alcance dado en la sentencia a lo dicho por Álvarez Jaramillo y la no apreciación del testimonio de Vélez Vásquez, sin acreditar de qué manera, de haberse estimado el último, se habría derruido la fuerza incriminatoria de la prueba de cargo.
Es tan evidente que el reproche no contiene una propuesta susceptible de examinarse en casación, sino una invitación velada a reabrir una discusión probatoria agotada en las instancias, que no se consideran necesarios más comentarios para señalar su ineptitud formal.
Por todo lo anterior, se inadmitirá la demanda presentada a nombre de los procesados RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ Y DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ.
7. Como de manera común y en pluralidad de censuras y demandas se transgrede el principio de autonomía, cabe precisar, que este postulado consiste en la prohibición al interior de un mismo cargo, de entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas25. Es que la decisión que debe adoptar la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido. Sobre este principio la Sala ha dicho:
“Al respecto, es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.
No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia”.26
También se expresó:
“Por eso, del principio de autonomía se desprende la necesidad de que el planteamiento de las censuras respete la naturaleza propia de las causales, por cuanto cada una de ellas, en virtud de la incidencia que en el sentido de la sentencia o en la estructura del proceso su presencia puede causar, exige unos derroteros demostrativos diversos y coherentes con la pretensión final, o bien de que se case el fallo demandado para que la Corte adopte el sustitutivo, o ya para que retrotraiga la actuación a estadios superados si tiene bases viciadas”.27
8. En suma, las impropiedades advertidas conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- Declarar prescrita la acción penal con relación al delito de falsedad ideológica en documento público imputado a ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUAN LUIS OCHOA OROZCO, OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, JORGE OSSA y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
2.- En consecuencia, disponer la cesación de procedimiento por los delitos de falsedad ideológica en documento público por los que fueron acusados ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, JUAN LUIS OCHOA OROZCO, OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, JORGE OSSA y NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA.
3.- Precisar que los anteriores procesados quedan condenados como sigue:
3.1.- ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, como coautora de 1 peculado mayor de 200 s.m.l.m.v. y 6 superiores a 50 a 154 meses de prisión; y multa de $104.320.530.
3.2.- ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, como coautor de 3 peculados mayores de 200 s.m.l.m.v. y 2 superiores a 50 s.m.l.m.v. a 133 meses de prisión; y multa de $84.982.287.
3.3.- JUAN LUIS OCHOA OROZCO, como coautor de 2 peculados mayores de 200 s.m.l.m.v. y 11 superiores a 50 s.m.l.m.v., a 175 meses de prisión; y multa de $111.876.000.
3.4.- OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ CEBALLOS, como cómplice de 3 Peculados por apropiación mayores de 200 s.m.l.m.v. y 1 mayor a 50 s.m.l.m.v. a 63 meses, 15 días de prisión; y multa de $22.434.135.
3.5.- JORGE OSSA, como cómplice de 4 peculados mayores de 50 s.m.l.m.v. a 51 meses, 22 días de prisión; y multa de $15.780.675.
3.6.- NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, como cómplice, de 1 peculado mayor a 200 s.m.l.m.v. y 6 peculados superiores a 50 s.m.l.m.v., a 66 meses y 15 días de prisión y multa de $23.919.839.
En lo demás el fallo no sufre modificaciones.
4.- Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JORGE OSSA, NICOLÁS ANTONIO MISAS ARTEAGA, ALBA LUCÍA MONTOYA OCAMPO, ÁLVARO de JESÚS RHENALS BERROCAL, ALEXANDER HUMBERTO GÓMEZ ZEA, RAÚL EDUARDO GUZMÁN SALADEN, CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ y DULYS MIGUEL DÍAZ PÉREZ, conforme a lo dicho en la parte motiva.
Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aclaración de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque estoy de acuerdo con las decisiones adoptadas en este caso, de manera atenta expreso mi disenso en relación con la afirmación que se hace en las páginas 70 y 71 de la providencia proferida por la Corte, conforme a la cual, según la jurisprudencia reiterada de la Sala, en los procesos seguidos con fundamento en la Ley 600 de 2000 es obligación del instructor definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible investigado.
En la providencia que motiva esta aclaración se invoca como fundamento de dicha tesis lo expuesto en el auto de casación dictado el 11 de agosto de 2010 dentro de la radicación 33617 y en la sentencia también de casación del 31 de julio de 2009, proferida en la radicación 27443. Respecto de la primera de esas decisiones, la suscrita también presentó aclaración de voto señalando que la Sala ha efectuado una lectura equivocada de los precedentes jurisprudenciales producidos sobre el tema. Al efecto expresé:
“… encuentro que la tesis ahora prohijada por la Corte parte de una mala lectura de dichas decisiones, pues lo que se quiso decir allí es que, entratándose de los procesos seguidos con fundamento en la Ley 600 de 2000, si se procede por un delito que amerita la imposición de detención preventiva, será necesario resolver situación jurídica, así por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 tal medida no sea viable, porque en ese caso el sindicado puede hacerse acreedor a alguna de las medidas no privativas de la libertad previstas en la codificación última citada, cuya normatividad entonces resulta ser la más benigna para el sujeto pasivo de la acción penal.
En otras palabras, frente a una normatividad que contiene la posibilidad de aplicar detención preventiva (Ley 600 de 2000) y otra que no da lugar a imponer esa medida, pero sí una no privativa de la libertad (Ley 906 de 2004), se acoge la ley más favorable, es decir, la última en cuestión.
En manera alguna, la jurisprudencia citada prohija la tesis conforme a la cual en todos los procesos seguidos bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 se requiere definir la situación jurídica, pues ello no sólo desconoce palmariamente lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual “la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva”, sino el propio principio de favorabilidad, como ocurriría si el delito por el que se procede no amerita la definición de situación jurídica.
En ese caso, no es posible acudir a la Ley 906 de 2004, que contempla respecto de todos los delitos la definición de la situación jurídica, estableciendo medidas no privativas de la libertad cuando no procede la detención preventiva, porque ello implicaría aplicar una norma que contiene una carga perjudicial para el reo, esto es, la de ser objeto de la definición de su situación jurídica que podría terminar con la imposición de una medida no existente cuando ocurrieron los hechos.
Es decir, frente a una normatividad que no impone resolver situación jurídica porque el delito no comporta la detención preventiva (Ley 600 de 2000) y otra ley que sí la establece, aun cuando dando lugar a una medida no privativa de la libertad (Ley 906 de 2004), la más favorable resulta ser la primera, sin duda”.
Como no encuentro razones valederas para cambiar de opinión, dejo las anteriores consideraciones como fundamento del disenso que al segmento de la motivación arriba precisado he manifestado en este caso.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra
1 Cuaderno No. 7, folio 3171.
2 Cuaderno No. 1, folio 318.
3 Cuaderno No. 5, folio 2380.
4 Cuaderno No. 5, folio 2636.
5 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6 Cuaderno No. 6, folio 3057.
7 Cuaderno No. 7, folio 3171.
8 Por el primero mayor a 200 s.m.l.m.v., una pena de 97 meses, incrementada en 36 meses (12 por cada uno de los otros tres concursantes peculados mayores a 200 s.m.l.m.v.), más 42 meses (6 por cada uno de los 7 concursantes peculados mayores de 50 s.m.l.m.v.), más 44 meses (4 por cada una de las 11 falsedades ideológicas en documento público), que arrojan un total de pena privativa de la libertad de doscientos diecinueve (219) meses.
9 Cuaderno No. 7, folio 3646.
10 Auto por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos. Cuaderno No. 5, folio 2748.
11 Sentencia de segunda instancia página 42 y s.s.
12 Auto de casación de 11 de agosto de 2010, radicación No. 33617; y sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443.
13 Sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443.
14 Sentencia de casación de 8 de septiembre de 2004, Radicación No. 20602.
15 Página 25 del fallo.
16 Página No. 27 de la sentencia.
17 Concurso homogéneo de 14 falsedades ideológicas en documento público.
18 Se aludirá a cada yerro en el orden expuesto en la demanda, a pesar de ser extraña una presentación de ese talante, al motivar como primero el último y viceversa.
19 Estatuto de la contratación administrativa.
20 Cuaderno No. 7, folio 3189.
21 Auto de 29 de mayo de 2009, cuaderno No. 7, folio 3455.
22 “ARTICULO 55. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.”
23 Autos de casación de 28 de febrero de 2009, radicación No. 24783; de 30 de septiembre de 2009, radicación No. 32044; de 7 de julio de 2010, radicación No. 33154; de 8 y 15 de septiembre de 2010, radicaciones No. 33771 y 33962, respectivamente, entre otros.
24 Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado No. 25.799.
25 Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963.
26 Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025.
27 Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988.