34430(18-08-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 34430  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado ponente:  

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS   

Aprobado Acta N° 260  

Bogotá,  D. C., dieciocho (18) de agosto de  dos mil diez (2010).   

VISTOS:  

Se procede a resolver sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por la defensora del procesado José  Heraldo  Fernández  Camacho,  contra  la  sentencia  del  Tribunal  de Cali que  confirmó  la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad,  mediante  la  cual  se  le  condenó  como  autor  del  delito de actos sexuales  abusivos con incapaz de resistir.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.- Los primeros fueron tratados en el fallo  impugnado de la siguiente manera:   

La     menor     (G.V.V.M)1 acudió ante  el   Fiscal  Seccional  117  con  el  fin  de  denunciar  a  su padre Guillermo de  Jesús  Vargas, de quien dijo la abusaba sexualmente.  En  desarrollo  de  su  relato  la  joven expresó que el 19 de mayo de 2004 fue  remitida  por  la  defensora  de  familia Nazly Torres  Cañada,  al  médico legista, siendo atendida por el  galeno  distinguido  con el Código 201-1. Agregó que el facultativo la acostó  en  una  camilla  donde  la  examinó,  posteriormente el médico se dirigió al  computador  y  cuando  estaba  escribiendo  la volvió a llamar y le dijo que se  volviera  a  bajar  los  pantalones, le hizo abrir las piernas y estando ella de  pie  le  introdujo  los  dedos  en  la  vagina,  desprovisto  de guantes, con el  argumento  de  que  le  había  faltado algo. Luego la hizo sentar, le pidió el  teléfono  de  la casa para llamarla y le preguntó cuando iba a volver, como la  joven  le  respondió que no, le dijo que llamara la persona que la acompañaba.  La  joven expresó también que el médico le comentó que tenía unos senos muy  bonitos.   

2.-  Abierta  la  investigación y vinculado  legalmente  mediante  indagatoria José Heraldo Fernández Camacho, la Fiscalía  117  Delegada  de Cali mediante resolución del 20 de mayo de 2005 dispuso en su  contra  medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho  a  libertad  provisional,  como  presunto  autor  del  delito  de actos sexuales  abusivos       en       persona       puesta       en       incapacidad       de  resistir.                                                                                                                                                                                              

3.-  Cerrada  la  instrucción,  la  misma  Fiscalía  el  21  de  septiembre  de  2005  profirió contra Fernández Camacho  resolución  de  acusación  por  la conducta punible de actos sexuales abusivos  con  incapaz  de  resistir  agravado, providencia que logró ejecutoria el 22 de  febrero  de  2006  cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de ese distrito  la confirmó.   

4.-  Correspondió  al Juzgado Segundo Penal  del  Circuito  de  esa  ciudad  adelantar  el juicio y celebrada la audiencia de  juzgamiento,  el  14  de  septiembre de 2009 condenó a José Heraldo Fernández  Camacho  a  las  penas  de  tres  (3)  años  y  cuatro  (4)  meses de prisión,  interdicción   de   derechos   y   funciones   públicas   por   tiempo  igual,  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  la profesión de médico por doce (12)  meses,  al  pago  de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes por concepto  de  perjuicios  morales,  y le negó la suspensión condicional de la ejecución  de la pena como autor del delito referido sin agravante.   

5.-  La providencia anterior fue apelada por  el  defensor  de  Fernández  Camacho  y  el  Tribunal Superior de Cali el 26 de  febrero de 2010 la confirmó.   

6.- El fallo de segundo grado fue objeto del  recurso de casación.   

LA DEMANDA:  

La defensora de Fernández Camacho, formuló  una censura así:   

En  el cargo único  al amparo de la causal primera del artículo 207 de la  ley  600  de  2000 acusó al Tribunal de incurrir en violación indirecta de los  artículos  29,  249  y  250  de  la  Constitución Política por error de hecho  derivado  de  falso  juicio  de  identidad  al distorsionar la prueba de cargo y  “recortar  el alcance de otras” con desconocimiento de postulados de la sana  crítica.   

Adujo que no se comprobó lo “expuesto por  la  ofendida”, se restó credibilidad a las afirmaciones del procesado, lo que  condujo  a  desconocer los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.   

Expresó que si se analiza en forma debida el  relato  de  la menor, se arriba a la conclusión que “ella reconoce que lo que  el  médico  le  hizo  no  fue  nada  grave”  y  que  al momento del examen se  encontraba  alterada  toda  vez  que  era  la  primera vez que se sometía a una  experticia,  aspectos  que  modifican  la situación de José Heraldo Fernández  Camacho,  razón por la cual solicitó se case la sentencia y en su reemplazo se  profiera una de carácter absolutorio.   

Planteó  que  el  acusado  ha ejercido la  profesión  por  más  de  veinte  (20)  años,  y  no  se  tuvo  en  cuenta  su  personalidad  como  criterio de atenuación punitiva, en cuyo evento “no se le  habría condenado”.   

Adujo que Fernández Camacho está vinculado  al  proceso por “simples circunstancias objetivas”, pues la única prueba de  cargo  es  la  denuncia  de  la  ofendida cuyos contenidos son “coyunturales y  gaseosos”.   

Consideró   que   no  se  valoró  “los  testimonios  que  se  allegaron  en  la  etapa de instrucción” con lo cual se  produjo  un error derivado de “falso raciocinio”, y concluyó que de haberse  tenido   en   cuenta   “aquellos”   la  decisión  no  sería  condenatoria.   

Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la  sentencia  y proferir una sustitutiva de carácter absolutorio aplicando a favor  de  José  Heraldo  Fernández Camacho el in dubio pro  reo.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1.-  El  recurso extraordinario de casación  entendido  como  control  de  constitucionalidad  y  legalidad de las sentencias  proferidas  en  segundo  grado  se  halla  des-formalizado  en lo relativo a las  exigencias  rigurosas  de  debida técnica que en el pasado se demandaban, a las  que   ahora  no  se  les  debe  otorgar  preponderancia  pues  ello  implicaría  contrariar  el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo  formal.   

Pero    debe    resaltarse    que    la  des-formalización  no  convierte  a la casación penal en una tercera instancia  para  prolongar  los  debates  dados  en  las  instancias  por  errores de hecho  derivados  de          falso  juicio  de  identidad, existencia, y falta de aplicación del  in  dubio  pro  reo,  como  fueron  los  planteamientos  a  los  que  de manera por demás escasa aludió la  casacionista.   

En  esta  sede extraordinaria a efecto de la  prosperidad  de  los  cargos  lo  que  se  demandan son requerimientos lógicos,  jurídicos   y   contundentes   en   la  finalidad  de  demostrar  con  efectiva  trascendencia   sustancial   que   la   declaración   de   justicia  objeto  de  impugnación,  la  cual  llega  a  esta  sede  extraordinaria  amparada  por  el  principio  de  la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en errores  de  hecho  o de derecho manifiestos o profirió al interior de un juicio viciado  por  irregularidades  sustanciales  que  afectaron  la estructura, desconocieron  garantías  del  debido proceso o derecho de defensa, falencias diferenciadas en  sus  alcances  que  reclaman el correspondiente control legal o constitucional y  los necesarios correctivos.   

2.-  Por  tanto,  cuando  en  la  demanda de  casación   se    omiten  las  exigencias  relacionadas  con  una  adecuada  formulación  de  los cargos y se deja de señalar con claridad y precisión sus  fundamentos  o  cuando  lo  acusado  se  queda en el plano de los enunciados sin  trascendencia  como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de  infirmación  ni  de  mutación  total  o  parcial  de lo resuelto en la segunda  instancia,  la  consecuencia  procesal  inmediata  no  puede  ser  otra  que  la  inadmisión  según  así  lo  estatuye  el artículo 213  de la Ley 600 de  2000.   

3.-  Las siguientes son las falencias que se  advierten  en  el cargo único  presentado por la defensora de José Heraldo Fernández Camacho.   

3.1.-  En  la  censura  extraordinaria  es  permitido  formular  cargos  conforme  a  los  distintos  motivos  y causales de  casación,  pero  en  aras  de  la  claridad  y  precisión deben efectuarse por  separado,  y en eventos de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente  por   virtud  de  la  coherencia  argumentativa  entremezclar  planteamientos  o  impugnaciones  aparejadas que correspondan a errores de hecho derivados de falso  juicio    de    identidad,    raciocinio    y    existencia    como   aquí   ha  ocurrido.   

3.2.-  En  esa  medida,  al adentrarse en la  impugnación  de  una  sentencia  por violación indirecta de la ley sustancial,  como  se  formulara  por la libelista, se constituye en un desacierto con el que  se  infringe  el “postulado de no contradicción” plantear una hipótesis de  error  de  hecho derivado de falso juicio de identidad y al tiempo aducir que se  incurrió  en ese vicio por menoscabo a los postulados de la sana crítica, pues  esas  falencias deberán formularse, objetivarse y demostrarse con trascendencia  argumentativa,  desde  luego,  por  la  senda  del  cuerpo  segundo de la causal  primera,  pero  de manera separada mas no fusionada como se advierte aquí en la  demanda.   

En igual sentido, no deja de ser excluyente y  contradictorio   enunciar   de  manera  abreviada  un  pretendido  equívoco  in  iudicando  resultante  de  falso  juicio  de  existencia por omitir valorar unos  testimonios  que  no  se  identificaron  y, de manera aparejada, afirmar que por  virtud  de  esa  omisión  se produjo un falso raciocinio, motivos de violación  indirecta  de  la ley sustancial que comportan contenidos diferenciados, sin que  sea dable fusionarlos en su propuesta ni menos en su desarrollo.   

De otra parte, cuando se plantea respecto de  una  sentencia  violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al censor  de  manera  imperativa señalar, de una parte, las normas sustanciales objeto de  menoscabo  y,  de otra, indicar alguno de los sentidos últimos de trasgresión,  esto  es,  si  lo  fue por falta de aplicación o indebida aplicación, aspectos  que  fueron  omitidos  por  la  libelista, falencias que sólo pueden tener como  respuesta la inadmisión de la presente demanda.   

3.3.- La impugnante planteó que el Tribunal  distorsionó  la expresión fáctica de la prueba de cargo y recortó el alcance  de  otras,  pero  no  se  detuvo  en  objetivar  ni demostrar cuáles fueron los  agregados y cercenamientos enunciados.   

El  error  de hecho en la modalidad de falso  juicio   de   identidad,  cuya  incursión  de  manera  aproximada  enunció  la  demandante  en  aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente  con  la  potencialidad  de  socavar  en forma total o parcial lo sustancialmente  decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber:   

(i).-  Exige  que  el  censor  señale  la  existencia   material   del  medio  de  prueba  de  que  se  trate,  sean  estos  individuales o plurales.   

(ii).-  Implica  que  el  casacionista en el  libelo  se  detenga  en  objetivar  los  contenidos, es decir, en identificar de  manera  puntual  las expresiones referidas a los aspectos sustanciales objeto de  discusión  mediante  los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el  cuerpo  o  identidad  íntegra  de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba  por  agregados  o  impidiéndole expresar lo que aquél en forma real revela por  cercenamientos.   

(iii).-  Además,  se  hace necesario que el  impugnante  a  partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia  de  los  agregados  o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se  constate   que   el   fallo   se   habría   producido   de   manera  sustancial  diferente.   

(iv).-  La impugnación no puede elevarse de  manera  tan  escueta  como  en  efecto  se  hizo en la demanda, sino que además  corresponde  relacionarla  con  los  otros medios de convicción para el caso en  concreto  sí  valorados,  incluidos  los  juicios  valorativos  o de inferencia  realizados,  demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su  identidad  corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse  integrado  a  los  restantes  medios de prueba, la sentencia no se sostendría y  conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser:   

(a).-  los  de  exclusión de la adecuación  típica,  (b).- eliminación de las modalidades de autoría o de participación,  (c).-  ausencia  de  la  antijuridicidad  o  de  las expresiones de culpabilidad  atribuidas,  (d).-  modificación  del  tipo  objetivo  hacia  otro  especial  o  alternativo  o ubicado al interior de un nomen juris diferente, (e).- cambio del  tipo  subjetivo  hacia  uno  de menor reprochabilidad, (f).- eliminación de una  circunstancia  agravante  genérica  o  específica, inclusión de una atenuante  general  o  especial, (g).- aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y  demostración   de   certeza,   aspectos   de   los   que   no   se   ocupó  la  demandante.   

Desde  la perspectiva del derecho sustancial  no  se observa que el Tribunal hubiese efectuado tergiversación o distorsión a  la prueba de cargo, al respecto dijo:   

Con   relación  a  esos  aconteceres,  y  coincidiendo  la  Sala  con  el criterio del despacho a-quo, debe manifestar que  aunque  respeta  la  tesis  alternativa  de  la  defensa,  según  la  cual esas  manifestaciones  directas y claras hechas por la denunciante en relación con el  médico  examinador,  doctor  José Heraldo Fernández Camacho, podrían ser una  mera  invención  urdida  por ella para aparentar que había sido víctima de un  segundo  vejamen  sexual, debería suponerse que para seguir siendo el centro de  atención  de  las  personas  a  su  alrededor,  pues  no vemos qué otro motivo  podría  haber  para  ello,  ya que se impone descartar, por inexistente, algún  interés  económico,  y,  por no demostrada la existencia de alguna aberración  de  su  psiquis  que  la  llevara  a mentir por compulsión, por mera mitomanía  (…)   

Cabe  decir,  entonces que nada existía en  torno  a  la menor ofendida o dentro de su mente, que pudieran llevarla a querer  perjudicar  con  una  falsa  acusación  a un profesional de la medicina a quien  sólo  vino  a  conocer  a la hora del examen, y de quien, por obvias razones de  haberse  cumplido  esa  valoración  por  el  médico de manera seria, comedida,  respetuosa  y responsable como un acto de esa naturaleza, amerita que se cumpla,  sólo  habría  podido sentir aquella consideración que se siente efectivamente  por  quien  profesionalmente  nos  atiende en los momentos de dolor, conflicto o  temor, y no, desde luego, el deseo insano de perjudicarlo.   

Porque  las  cosas  son  de  ese  tenor, la  Colegiatura,  entonces,  se ve compelida a concluir por encima de los argumentos  defensivos  que, insistimos, se respetan pero no se comparten, que efectivamente  la  prueba  de  cargo existente tuvo la virtud de acreditar con grado de certeza  que  los  hechos  denunciados  por  la joven (XXXX) ocurrieron de la manera como  ella  los  relató  en  este  proceso, y que, por ende, imposible resulta hablar  aquí  de  la eventualidad de una decisión absolutoria bajo el predicado de que  el  comportamiento  humano  puesto  en  conocimiento  de  la  justicia  no  tuvo  ocurrencia.   

   3.4.-  La  casacionista  adujo que el Tribunal incurrió en “error de raciocinio”, pero  para nada se ocupo en objetivar ni en demostrar esa censura.   

Desde  la  perspectiva  de  las  exigencias  lógico-jurídicas  contundentes  y  sustanciales  dirigidas  a socavar en forma  total  o  parcial  lo  resuelto  en  las  instancias,  debe  insistirse  que las  impugnaciones  que en casación penal se efectúen por la modalidad referida, la  cual  se  materializa  por  la  violación  que  efectúan  los juzgadores a los  postulados  de  la  sana  crítica,  no  pueden  quedarse  en  el  plano  de  lo  enunciativo como en este cargo ha ocurrido.   

Aquella se identifica con los ejercicios de  verificabilidad  del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en  el  que  los  jueces  deberán  ser  respetuosos  de  las  máximas generales de  experiencia,  leyes  de la lógica, ciencia, criterios técnico-cientificos para  apreciar  determinada  prueba,  que  al  aplicarse  de  manera correcta permiten  efectuar  inferencias  razonadas,  llegar  a  conclusiones  y  restar  u otorgar  credibilidad  a  los  distintos  medios  de  convicción  habida  razón  de  la  verosimilitud     o    ausencia    de    esta    de    los    mismos.   

Tratándose  de  esta  clase de censura, es  decir,  de  los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al  casacionista  no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que se  violaron  las  reglas  de  la  sana crítica, sino que por el contrario se torna  obligatorio  identificar  con  puntualidad  si  la trasgresión se dio de manera  específica  en  una  máxima  de experiencia, en una ley de la lógica formal o  dialéctica,  en una ley de la ciencia, o en un criterio técnico-científico de  apreciación  probatoria,  además,  corresponde  penetrar  en  la incidencia de  dichos  errores  en  las  disposiciones  del  fallo, demostrando que de no haber  ocurrido  dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido  de  lo  sustancialmente  decidido,  aspectos  estos  que omitió la casacionista  quien  se  limitó  en  su  discurso a descalificar que en la sentencia “no se  comprobó  lo  expuesto por la ofendida y restó credibilidad a las afirmaciones  del  acusado”,  pero para nada se ocupó en demostrar dicho vicio in iudicando  ni  menos  en  evidenciar  su trascendencia en lo resuelto en las sentencias que  para  el  caso  gozan de la doble presunción de acierto y legalidad.   

3.5.-  La  demandante  de  manera  también  abreviada  manifestó  que  el  Tribunal  no  valoró  “los testimonios que se  allegaron  en  la  etapa de instrucción”, concluyendo de forma rápida “que  de haberse tenido en cuenta la decisión no sería condenatoria”.   

Al  respecto  debe  afirmarse  que  si  el  propósito  estuvo dado en cuestionar la falta de apreciación de unos medios de  prueba  en el objetivo de plantear un error de hecho derivado de falso juicio de  existencia  por  omisión  valorativa  de  aquellas,  esa falencia, comporta una  singular metodología:   

(i).-  Exige  que  el  censor  señale  la  existencia   material   del  medio  de  prueba  de  que  se  trate,  sean  estos  individuales o plurales.   

(ii)  Implica  que  el  casacionista  en el  libelo  se  detenga  en  objetivar  los  contenidos, es decir, en identificar de  manera   puntual  las  expresiones  contraídas  en  los  mismos,  desde  luego,  referidas  a  los aspectos objeto de discusión que no fueron apreciados por los  juzgadores.   

(iii).-  Además,  se hace necesario que el  impugnante  a  partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma  total  más  no  fragmentada,  pues  no  hay  falsos  juicios  de existencia por  omisiones  parciales,  demuestre  la trascendencia del yerro, de modo que sin su  influjo   se   constate   que   el   fallo   se   habría  producido  de  manera  diferente.   

(iv).- La impugnación no puede elevarse de  manera  tan ligera como se hizo en la demanda en la que no se singularizaron los  testimonios   omitidos   en   su   valoración,  sino  que  además  corresponde  relacionarla  con  los  otros medios de convicción para el caso en concreto sí  valorados,   incluidos   los   juicios  de  inferencia  indiciarios  realizados,  demostrando  en  vía  de  la concreción que con la prueba dejada de valorar al  haberse  integrado  a  los  restantes  medios  de  prueba,  la  sentencia  no se  sostendría  y  conllevaría  unos  efectos  diferentes, que para el caso de una  condena   en  su  lugar  debería  darse  un  fallo  de  carácter  absolutorio,  aspectos  de los que para nada se ocupó la demandante.   

Desde la perspectiva del derecho sustancial  no  se  advierte  el  error  referido,  por el contrario, el Tribunal valoró el  testimonio  de  la  ofendida,  y  a partir del mismo, efectuó, entre otras, las  siguientes consideraciones:   

Concluye  la  Sala  precisamente  por  el  agotamiento  pleno  de sus elementos estructurantes, en tanto que, de una parte,  la  joven  G.V.V.M. fue sometida por el procesado a tocamientos o manipulaciones  que  se  identifican  claramente con actos sexuales de claro matiz libidinoso, y  que  alejados  ya de cualquier necesidad médica referida a la posibilidad de la  expedición   de  una  experticia  sexológica,  no  tenían  otro  fin  que  la  satisfacción  de  la lujuria que al parecer había despertado en él la visión  antecedente  del  cuerpo  de  la  examinada,  cuyos  atributos  físicos  había  elogiado  en  términos  que, creemos, no se identificaban de ninguna manera con  el  vocabulario profesional o coloquial si se quiere, del médico que ausculta a  una   paciente   con   quien   no   tiene   intimidad  o  relación  de  ninguna  especie.   

De  la  otra,  de  la  receptora  de  esas  acciones  non santas era predicable, en relación con el médico examinador, que  se  hallaba  en  incapacidad  de  resistir,  pues  aquí en realidad lo que debe  relevarse  y  que sin duda alguna reviste primordial importancia para deducir el  aspecto  del  injusto  del  comportamiento,  no  lo  es  si  la  menor estaba en  condiciones  de  oponerse  al vejamen, de gritar, de pedir auxilio, de atacar al  médico  y  ponerlo  fuera  de combate, etc., eventualidades estas que según su  criterio,  desde  luego,  a  que  el  obrar  del aprovechado galeno careciera de  importancia  y  fuera  atípico, sino la circunstancia de que ella, que sin duda  asistía  por  primera vez a un examen de esta índole y desconocía, por tanto,  de  manera  absoluta,  la  mecánica  del  mismo,  estaba supeditada y la hacía  depositar  total  confianza  en el forense, a aceptar como legítima y razonable  toda  indicación  que  éste  le  hiciera,  a someterse a sus órdenes, pues no  tenía  cómo  saber  qué  acto  era  propio  de  un examen sexológico y cuál  rebasaba ese ámbito para convertirse en abuso.   

Si por ejemplo, el médico abusivo hubiese  tratado  de someterla a sus tocamientos por la fuerza, ora ejerciendo sobre ella  presión  material, ora acudiendo a la amenaza, sería razonable preguntarse por  qué  la menor aceptó el atropello en lugar de huir del consultorio o gritar, o  cualquier  cosa  por el estilo, pues en tal caso estaba ante una amenaza que era  obvia,  que  era  fácilmente  discernible,  en  cuyo  caso, ella que volvemos a  decirlo  estaba  en  sus  cabales  y  en posesión de vitalidad y fuerza, podía  optar  por  el  rechazo  ya  que  le  habría  sido de elemental comprensión el  peligro,  pero  en el decurso de los hechos investigados las cosas no ocurrieron  así,  porque  el médico legista procesado no acudió a esos recursos objetivos  sino  que  se  valió  de su cargo, de la índole de su oficio, del motivo de la  presencia  de  la  mujer  en  su  consultorio, y de la posibilidad que tenía de  colocarla  en  situación  de  desnudez  y de sometimiento sin resistencia a sus  prácticas  erótico-sexuales,  para  efectivamente incursionar con sus dedos en  su  área  genital,  cuanto  ya  tal  cosa no era necesaria para el dictamen que  estaba avocado a rendir.   

3.6.- La  demandante  insinuó  la  existencia de la duda, cuando expresó  que  “los  datos ofrecidos por la ofendida fueron coyunturales y gaseosos” y  que  no  era  dable edificar un conocimiento más allá de toda duda, pero hasta  allí  llegó  su  predicado  pues en los desarrollos siguientes no hizo ningún  esfuerzo  encaminado  a demostrar la existencia del in  dubio pro reo.   

Debe   recordarse   que  esta  categoría  sustancial,  es  un  estadio  cognoscitivo  en  el  que en la aprehensión de la  realidad  objetiva  concurren  circunstancias  que  afirman y a la vez niegan la  existencia  del  objeto  de  conocimiento  de que se trate, que para el caso del  debido  proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su dimensión  integral.   

En   esa  medida,  en  los  supuestos  de  divergencias,  se  plantea una relación probatoria de contradicciones en la que  concurren  pruebas  a  favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y  negaciones  las  cuales  como  fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre  respecto  de  alguna  o  algunas categorías jurídicas en discusión dentro del  singular proceso penal objeto de examen.   

En  igual  sentido,  se  integran  aspectos  objetivos  y  subjetivos,  desde los cuales se puede inferir que el in  dubio  pro  reo no se materializa por  los  simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o  con  lo  objetivo  dados  en  los fenómenos en contradicción, ni por la simple  mención de su existencia como aquí se ha hecho en la demanda.   

Con lo anterior se significa que en orden a  la  consolidación  de  este  instituto  y  su correlativa aplicación, la labor  fundamental   de  quien  reclama  su  aplicabilidad  en  esta  sede  de  control  constitucional  y  legal  de  las  sentencias,  no  está dada ni puede quedarse  simplemente  en  enunciar  la  existencia  del  mismo,  ni  en  identificar  las  circunstancias  de  perplejidad  o  en  la  denotación  de  las contradicciones  secundarias  mas  no principales que se presenten al interior o exterior de unos  medios  de  prueba  en  especial,  sino  que por el contrario se debe proceder a  efectuar  una  construcción discursiva, esto  es,  a  discernir  hacia  dónde  se  inclina  la  balanza  de  exclusiones,   es   decir,   se   deberá  formular  la  pregunta  y  resolverla  determinando   si   los   contenidos  probatorios  de  descargo  excluyentes  de  responsabilidad  penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial  a  los  de  cargo  o  a  la  inversa,  bajo  el  entendido  que  el in  dubio  pro reo se consolida cuando las  dudas  surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en  cuyo   evento  por  principio  universal  corresponde  por  imperativo  legal  y  constitucional  resolverlas  en  todo  evento  a favor  rei  en  salvaguarda  de  la presunción de inocencia,  aspectos  de  los  cuales  no  se  ocupó  la  impugnante,  en orden a demostrar  vacíos,  ausencias  de  certeza,  respecto  de  la  materialidad de la conducta  atribuida al aquí procesado.   

Al respecto, se advierte que el Tribunal no  encontró elementos de duda sino de certeza, cuando dijo:   

Tal obrar, y esa situación de dependencia  o  acatamiento  que  tenía  la  examinada en relación con el examinar (sic) es  entonces  lo  que  se  traduce  en  esa incapacidad de resistir que, reiteramos,  materializa  el  delito  de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, por  el cual se profirió a condena.   

Significa  lo  anterior,  entonces, que en  relación  con  esa conducta atribuida en la sentencia impugnada, era y es dable  afirmar,  con  grado  de  certeza,  que fue cabalmente demostrada su existencia,  así  como  lo  fue  la  responsabilidad  del sindicado José Heraldo Fernández  Camacho  como  autor de ellas, conjugándose así los requisitos exigidos por el  artículo  232  del  Código  de  Procedimiento  Penal  para  la emisión de una  sentencia de condena.   

Por  ello,  entonces,  esta Sala habrá de  convalidar,  como  en  efecto  lo  hace,  la sentencia proferida por el despacho  a-quo,  debiendo, empero para evitar cualquier malentendido futuro, modificar el  punto  1º  de  su  parte resolutiva para concretar que la condena se produce no  por  el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado, como  allí  se  dice,  sino  por  dicho  delito  en  su  condición  de  simple,  sin  agravantes,  pues  no puede olvidarse que precisamente el a quo se abstuvo en la  sentencia    de    deducir    aquella   circunstancia  de  agravación  que había sido tenida en cuenta en  la resolución de acusación.   

4.-  Puede afirmarse que los desarrollos de  lo  aquí  impugnado  no  convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de  admitir  la  demanda  ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de  derechos  o  garantías  fundamentales  de  incidencia sustancial o procesal que  permitan  superar  los  defectos  de  lo demandado y suscitar un pronunciamiento  sustitutivo de reemplazo de absolución a favor del aquí acusado.   

A  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación   Penal   de   la   Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,   

RESUELVE:  

1.- Inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada por la defensora de  José Heraldo Fernández Camacho.   

2.-  Contra  esta  providencia  no  procede  ningún recurso.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

Cúmplase.  

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

Comisión de servicio  

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                             SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                                            AUGUSTO                                J.                               IBÁÑEZ  GUZMÁN                                     

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                          YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                                                                                             

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                                        JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

                Secretaria   

         

    

1  Se  omite  identificar  a  la  menor  por  respeto a su dignidad y a su derecho a un  nombre  de  acuerdo  con  la  Declaración  de  los  Derechos  del  Niño  y  en  acatamiento  a  los  Principios  Fundamentales de Justicia para las Víctimas de  delitos  y  abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del  29  de  noviembre  de  1985)  al  contemplar que los procedimientos judiciales y  administrativos  deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización,  en  concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley  1090 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).     

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