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Proceso n.° 33418
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 120
Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA, contra la sentencia de 24 de septiembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva modificó la que por hurto calificado dictó el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Campoalegre, al condenarlo como autor penalmente responsable del delito de hurto atenuado cuando la conducta es cometida por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible excediendo su cuota parte.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los hechos jurídicamente relevantes tuvieron ocurrencia el 25 de septiembre de 2007 cuando IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA se apoderó de la camioneta Mazda, tipo estacas, servicio particular, modelo 1994 y placas NVN-333, estimada en $18.000.000,oo, que se hallaba en el garaje de su casa paterna ubicada en la calle 18 N° 10-37 de Campoalegre (Huila). Tal vehículo fue reportado como de propiedad de la sociedad “Inversiones Trinitaria” — empresa familiar legalmente constituida dedicada básicamente a asuntos agrícolas y ganaderos—, de la cual es miembro y representante legal su hermano Hernando Gutiérrez Pastrana, quien puso en conocimiento de la autoridad el suceso.
Ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Campoalegre (Huila) se adelantó el 9 de noviembre de 2007 audiencia preliminar en la cual la Fiscalía le imputó la probable comisión del delito de hurto calificado, de conformidad con el inciso final del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, “La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado…”, pero no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. El imputado no se allanó a los cargos.
El 6 de diciembre de 2007 la Fiscalía presentó escrito de acusación, y ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Campoalegre (Huila) se realizó el 14 de febrero de 2008 la respectiva audiencia de acusación por el referido delito contra el bien jurídico del patrimonio económico.
Surtidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio. Estimó el juzgador que no había claridad acerca de la propiedad de la camioneta, pues de un lado el procesado alegaba haberla adquirido a nombre propio y en ese sentido declaró en la audiencia de juicio oral el vendedor Juan Carlos Falla García aportando el respectivo contrato de compraventa, en tanto que Hernando Gutiérrez Pastrana, Gerente de “Inversiones Trinitaria”, aducía que el rodante era de esa sociedad legalmente constituida, allegando las pólizas de seguro y pago de impuestos del mismo.
Pese a ello, resaltó que la declaración del tramitador, Hugo Ortiz Cifuentes dilucidaba el “entuerto jurídico”, por cuanto fue encargado en un principio por parte de Hernando Gutiérrez para formalizar lo concerniente al traspaso, lo cual no se materializó por falta de liquidez de la empresa y por proteger el rodante de futuras acciones judiciales ya que la sociedad era sujeto pasivo de varias demandas y embargos, deduciendo de tal dicho que esa persona jurídica sí había adquirido previamente el rodante.
También sopesó el Formulario Único Nacional con el cual el enjuiciado pretendía justificar la propiedad del automotor aduciendo que el “traspaso abierto” le había sido entregado por el vendedor Juan Carlos Falla García, en el cual aparecían las firmas de quien figuraba como propietario: Humberto Peña Lozano (ya fallecido), y el resultado que arrojó el estudio grafológico realizado a ese documento por parte del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía acerca de que las rúbricas allí estampadas no se asemejaban al desenvolvimiento manuscritural del citado Peña Lozano y la huella del índice derecho obrante no correspondía a una impresión dactilar original sino al producto de un montaje digital impreso a través de computador.
A su turno, destacó la fotocopia de otro Formulario Único Nacional aportada por el tramitador, Hugo Ortiz Cifuentes, la que al parecer sí correspondía a la documentación inicialmente entregada a la sociedad adquirente del vehículo y permitía arribar al grado de certeza de que el bien era de “Inversiones Trinitaria”.
Por lo tanto, al determinar la ocurrencia del apoderamiento de un bien ajeno, a través de sentencia de 12 de junio de 2009 condenó a IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA como autor de delito de hurto calificado, a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Al incriminado le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por ello, libró inmediatamente la orden de encarcelación.
Asimismo, no lo condenó al pago de perjuicios, por cuanto el incidente de reparación fue negado ante deficiencias en la aducción y práctica probatoria por parte de la representante de las víctimas, específicamente, porque si bien arrimó como documento un peritaje del automotor y certificación del contador de la empresa afectada, no acreditó la idoneidad del perito, ni allegó el informe del mismo, ni tampoco solicitó la presencia de contador en la audiencia de práctica de pruebas, mostrándose incluso contradictorio que tal profesional diera cuenta de la existencia del automotor pero seguidamente afirmara que contablemente no se podía tener como tal al no obrar documento o soporte que indicara que la camioneta era de propiedad de “Inversiones Trinitaria”.
Por último, dispuso compulsar copias a fin de investigar el posible delito de fraude procesal en que pudo incurrir el sentenciado por la aportación del Formulario Único Nacional apócrifo.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Neiva mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009 modificó la emitida en primer grado al concluir que no se configuraba un hurto calificado, sino un hurto atenuado (entre condueños) por tratarse de un socio.
Tras advertir también la dificultad para acreditar la propiedad de la camioneta, recalcó que las manifestaciones de Hernando Gutiérrez Pastrana acerca de la intromisión del procesado en la casa donde el automotor se hallaba parqueado quedaban desvirtuadas, porque ambos hermanos compartían la residencia paterna, y que si bien aquél alegaba la propiedad del rodante por parte de la sociedad que representaba, “no se arrimó medio contable, financiero o jurídico que así lo indicara”.
Hizo énfasis en que el incriminado logró demostrar que había acordado el precio y la cosa (camioneta) con Juan Carlos Falla García y que incluso éste “determinó con absoluta claridad que se la había entregado en venta a título personal, pues así se suscribió el contrato, no a nombre o en representación legal de INVERSIONES TRINITARIA”.
Pero en atención al uso común que le daban al rodante y luego de asumir que IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA era “socio informal” de “Inversiones Trinitaria”, toda vez que en el certificado de existencia y representación no aparecía relacionado como integrante, determinó que se forjaba una “sociedad de hecho” con la citada empresa y por ello el apoderamiento del rodante encajaba en el delito de hurto entre condueños.
En consecuencia, lo condenó al pago de una multa en el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le concedió la libertad inmediata.
La anterior decisión fue objeto de impugnación extraordinaria por parte del defensor del incriminado con la respectiva demanda, la cual fue admitida por esta Sala mediante proveído de 2 de febrero de 2009, cuya audiencia de sustentación se surtió el 19 del mismo mes y año.
LA DEMANDA
Bajo la premisa relacionada con que la camioneta siempre ha estado en cabeza del procesado, el defensor postula un cargo por violación directa de la ley sustancial.
Estima que resulta equivocada la imputación del delito de hurto atenuado cuando la conducta se comete por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible excediendo su cuota parte, por cuanto el automotor no es una cosa mueble ajena para su representado.
Postula así la atipicidad de la conducta dado que se acreditó en la audiencia de juicio oral que IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA compró el rodante a nombre propio al señor Juan Carlos Falla García, aportándose incluso el contrato de compraventa, y que según lo normado en los artículos 673, 740, 741 y 1849 del Código Civil, tal negocio jurídico se entiende perfeccionado con la tradición, esto es, con la entrega del bien, y aunque por tratarse de un automotor está sujeto a registro, tal solemnidad no es necesaria, pues se constituye en un simple trámite administrativo ante el Instituto de Tránsito y Transporte.
En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistido.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su demanda al insistir en la indebida aplicación del artículo 242 numeral 2° del Código Penal, ya que de aceptar los hechos tenidos como probados por el Tribunal acerca de que la camioneta la compró el procesado y que dicho bien no ingresó a la contabilidad de “Inversiones Trinitaria”, su asistido no podía apropiarse de una cosa mueble propia.
2. La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia manifestó que el cargo no debe prosperar por cuanto el censor parte de supuestos fácticos que difieren de los tenidos en cuenta por el ad quem al judicialmente concluirse que a pesar de que el incriminado había adquirido la camioneta, ni él ni la sociedad eran propietarios plenos y surgía un enfrentamiento de posesiones.
Bajo tal óptica, calificó de errónea la tesis del libelista acerca de que el rodante es un bien propio para el enjuiciado, porque ante el uso común que le daban al mismo se formaba una sociedad de hecho, circunstancia que hace predicable el elemento normativo de la ajenidad, así sea de manera parcial o en una cuota parte.
3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal también sugirió a la Sala no casar el fallo por razón del reproche formulado.
En su parecer, no le asiste razón al demandante cuando postula
la atipicidad del delito de hurto entre condueños, porque el automotor no es de propiedad del procesado.
Precisó que de acuerdo con el artículo 745 del Código Civil se requiere no sólo el título traslaticio de dominio, sino el modo de tradición y como para ésta es necesario el cumplimiento de requisitos especiales, específicamente, el registro automotor, la posesión efectiva del bien no transferiría la propiedad.
Por lo tanto, aseveró que en este caso hubo “una especie de contrato de compraventa” entre el vendedor y el procesado, el cual no se registró como lo exigen las normas relacionadas con los vehículos (Ley 769 de 2002 Código Nacional de Tránsito Terrestre) y que al no ser éste el propietario, ostentaba una nuda propiedad o posesión, aspecto que no fue analizado en la sentencia, pero que se entendió le daría algún título para discutir lo que llamó el Tribunal “concurrencia de posesiones” con la sociedad “Inversiones Trinitaria”.
Puso de manifiesto lo altamente cuestionado que resultó la acreditación de la propiedad sobre el automotor al punto que en el fallo de primer grado se ordenó la compulsación de copias para investigar un fraude procesal al haberse aportado un formulario de traspaso del cual se demostró su adulteración.
Y respecto de la decisión del juez plural de degradar la conducta de hurto para aplicar la sanción menor del hurto entre condueños, pidió a la Corte analizar si se vulneró el principio de congruencia, lo que habilitaría una casación oficiosa, porque la imputación fue por el delito de “hurto simple”, calificación modificada en segunda instancia sin cumplir con los presupuestos para la misma, especialmente, sin mediar la solicitud del cambio por parte de la Fiscalía.
Para ello, pidió aplicar el antecedente jurisprudencial (Radicación 31795) en el cual se concluyó que pese a haberse infringido el principio de congruencia, no procedía el remedio de la nulidad porque se la daría una nueva oportunidad a la Fiscalía para ejercer las facultades legales violando de esa forma la equidad e igualdad de las partes, y como tampoco procedía la absolución, se debía condenar por el delito imputado, pero manteniendo la condena impuesta en la segunda instancia para no afectar el apotegma de la no reformatio in pejus.
En este orden, insta a la Corte a casar oficiosamente la sentencia para precisar que la condena debe ser por el delito de “hurto simple”, pero dejando la pena de multa propia del hurto entre condueños fijada por el Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ante la falta de acreditación documental del titular del derecho de dominio sobre la camioneta y como el delito denominado hurto entre condueños —figura acogida por el Tribunal—, exige la comunidad sobre el bien, el asunto en este caso es determinar si jurídicamente puede predicarse la existencia de una asociación de facto entre IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA y la empresa “Inversiones Trinitaria” y si se configura esa relación compartida entre ellos respecto del vehículo, o si esa comunidad puede acreditarse del uso común que le daban al mismo.
Con miras a dilucidar lo expuesto y examinar la legalidad de la sentencia objeto de impugnación, la Sala abordará inicialmente los tópicos relacionados con el ámbito de protección del delito de hurto y el concepto de ajenidad; el hurto entre condueños y la figura de la sociedad de hecho; y por último, lo referente a la tradición de automotores.
1. El bien jurídico del patrimonio económico tutela las relaciones posesorias que puede tener una persona sobre un bien, sea éste material o inmaterial, por eso, se protege incluso el fluido eléctrico, los servicios de telecomunicaciones, entre otros, los cuales no tienen en sí aprehensibilidad.
Pese a las categorías civiles, el derecho penal va más allá al amparar todas las vertientes posibles en relación con los bienes (muebles e inmuebles), pues no está limitada solamente al propietario, sino también al poseedor, tenedor o usuario de la cosa, siempre que ese nexo sobre el bien sea lícito.
En efecto, la propiedad, también llamada dominio, de acuerdo con lo normado en el artículo 669 del Código Civil, es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Tiene tres elementos que la configuran: derecho a servirse de la cosa, a disponer de ella y hacerla fructificar o producir, es decir, las facultades de uso, goce y disposición. En virtud de esta última el titular puede enajenarla por alguno de los múltiples contratos que ofrece la legislación civil y comercial.
La posesión, por su parte, conforme con el artículo 762 del citado ordenamiento privado, es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, reputándose así el poseedor como dueño mientras otra persona no justifique serlo.
En tanto que la mera tenencia, según el artículo 775 íbidem, es la que se ejerce sobre la cosa, no como dueño, sino en su lugar o a su nombre, esto es, reconociendo el dominio ajeno, como por ejemplo en el caso de usufructuario o el usuario.
Específicamente, el delito de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal, tiene los siguientes elementos integradores: el objeto material lo constituye la cosa mueble ajena, esto es, aquella sobre la cual no se tiene algún derecho ni poder de disposición, el verbo rector se traduce en el apoderamiento, por parte del sujeto activo que entra sobre la cosa sin ninguna autorización o permiso de su titular invadiendo así su esfera de custodia y protección (sujetos), debiendo estar latente el animus lucrandi o propósito que mueve al agente a la obtención del provecho propio o ajeno que obviamente ha de ser de carácter patrimonial.
Así las cosas, en el ámbito penal se reputa como sujeto pasivo de un atentado patrimonial no sólo al que tiene el derecho de dominio sobre la cosa, sino toda persona que aún sin título alguno que justifique la tenencia sobre el bien, lo tiene lícitamente en su esfera de custodia y disposición de hecho, es decir, la cosa mueble es ajena para quien no tiene esa posesión en sentido penal.
Por eso mismo, para establecer el momento consumativo del tipo delictuoso se han hecho variadas construcciones teóricas que van desde el simple contacto físico con la cosa, su remoción, su aseguramiento, sin embargo, modernamente se ha aceptado que tiene lugar cuando la cosa es sacada de la esfera de vigilancia u órbita de custodia de su dueño.
2. Ahora, respecto del hurto entre condueños, como los tipos penales en relación con su estructura se dividen en básicos, especiales y subordinados, y estos dos últimos se subdividen en privilegiados y agravados, (en el tipo privilegiado la vulneración al bien jurídico es menor que la referida en el tipo básico), tal delito, antes previsto en el artículo 353 del Código Penal de 1980, se constituye en un tipo privilegiado respecto del tipo básico de hurto al establecer una disminución punitiva de la pena de prisión dispuesta en éste.
En esa conducta punible se cualifica el sujeto activo, el sujeto pasivo, así como el objeto material, porque sólo puede ser cometida por un socio, copropietario, comunero, heredero, sobre cosa común indivisible, o sobre cosa común divisible excediendo su cuota parte.
Tal descripción se mantuvo en el numeral 2° del artículo 242 de la Ley 599 de 2000 pero como una circunstancia de atenuación punitiva, fijándole solamente pena pecuniaria.
La Corte Constitucional al analizar tal precepto declaró su constitucionalidad condicionada en relación con las sociedades no constituidas legalmente, en la sentencia C-553 de 31 de mayo de 2001 en los siguientes términos:
“… se establecen como sujetos que se encuentran beneficiados con una atenuación al delito de hurto, a los socios, copropietarios, comuneros y herederos, protegiendo la propiedad colectiva o común, bien sea ésta divisible o indivisible. En este punto la Corte advierte que la norma se refiere a propietarios parciales, pero cuando alude a “socio” no hace aclaración alguna, por lo cual se considera necesario hacer un condicionamiento, en el sentido de señalar que la mencionada expresión no incluye a los socios de sociedades legalmente constituidas.
”De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica autónoma sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio.
”Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, “sustracción de bien mueble ajeno”, porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo.
”La expresión ‘socio’ contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los socios ni una personalidad jurídica y, por lo tanto, la titularidad de los bienes es común.”
3. Precisamente, en lo que respecta a la sociedad en general, se ha considerado como un contrato en el cual dos o más personas acuerdan aportar un capital y otros efectos en común con el ánimo de repartirse entre sí tanto las utilidades como las pérdidas que genera la actividad a desplegar.
Así lo contemplaba el artículo 2079 del Código Civil, precepto derogado por la Ley 222 de 1995, con la que también se hicieron algunas modificaciones al Código Comercio al establecer en su artículo 1° que tanto las sociedades comerciales como las civiles están sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, por eso el artículo 98 del Código de Comercio reza:
“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
“La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
Para la constitución de una sociedad la ley establece determinados requisitos como elevarse a escritura pública indicando, entre otros, los nombres de sus miembros, clase o tipo de sociedad, domicilio, objeto social, capital, forma de administrar los bienes, debiéndose inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.
Al lado de las sociedades regulares o de derecho legalmente constituidas, aparecen las sociedades de hecho, en las cuales se pueden considerar aquellas que pese a haber surgido por el consentimiento expreso de sus miembros, se ha omitido alguna de las formalidades legales exigidas para su formación, o las que fácticamente nacen sin que los socios se lo hayan propuesto, pues se crean a partir de un consentimiento tácito o implícito.
Las sociedades regladas tienen su forma de disolución según las causales legalmente previstas o por lo estipulado en sus estatutos, en tanto que en las sociedades de hecho su disolución y liquidación puede darse en cualquier momento a solicitud de alguno de sus miembros, sin que los demás asociados tengan posibilidad de oponerse, tal y como lo preceptúa el artículo 505 del Código de Comercio.
Al desaparecer cualquiera de los requisitos esenciales para la existencia de la sociedad de hecho, apareja su extinción dado que su naturaleza social es factual, lo que implica que también su duración así lo sea, al carecer de la característica de la estabilidad propia de una persona jurídica real.
El artículo 499 del Código de Comercio establece que la sociedad de hecho no tiene carácter de persona jurídica y, en consecuencia, pese a que las obligaciones hayan sido contraídas a título personal, todos los socios deben responder.
No obstante, tanto las sociedades de derecho, así como las de hecho requieren de los siguientes elementos: i) consentimiento, ii) aportes, iii) distribución de utilidades y iv) permanencia e igualdad entre los socios.
En efecto, aunque no se exige una solemnidad para acreditar la existencia jurídica de la sociedad de hecho —como sucede con la escritura pública requerida para las de derecho—, sí es menester la configuración del elemento subjetivo (affectio societatis o animus contraendi societatis), en otras palabras, que sea evidente la intención de asociarse por parte de sus miembros, lo cual elimina la subordinación personal o jurídica de unos respecto de los otros, predominando así la igualdad entre ellos.
Lo anterior no indica en manera alguna que deba mediar una solemnidad especial respecto de escritos o documentos en los que conste la fundación de la sociedad de hecho, número de miembros, distribución de utilidades, etc., simplemente, ha de ser posible a través de datos objetivos establecer la existencia de ese tipo de asociación.
Bajo estas consideraciones, como de la sociedad legalmente constituida surge una persona jurídica distinta de sus asociados, los atentados a los bienes sociales cuando la acción proviene de uno sus integrantes no puede catalogarse como hurto entre condueños, como ya lo precisó la Corte Constitucional, quedando tal tipificación únicamente para las sociedades no constituidas legalmente, esto es, las de hecho.
4. De otro lado, la compraventa se constituye en el título traslaticio de dominio y para tal contrato basta el acuerdo entre cosa y precio. Tratándose de bienes muebles la naturaleza de ese negocio jurídico es consensual, del cual nacen obligaciones tanto para el vendedor como para el comprador: el primero debe dar la cosa, el segundo ha de dar el precio pactado.
A su turno, la tradición es la forma jurídica como se cumplen las obligaciones de dar. El artículo 740 del Código Civil la define como una de las formas de adquirir el dominio de las cosas, consistente en la entrega que de ellas hace el dueño a otro con la facultad e intención de transferir dicho dominio y la capacidad e intención de adquirirlo por parte de éste.
En igual sentido, el artículo 1880 del mismo ordenamiento establece como una de las principales obligaciones del vendedor la de entregar la cosa, lo cual conlleva hacer la tradición.
Con esa perspectiva, el negocio jurídico de compraventa se constituye en el título al tener la aptitud jurídica para en abstracto atribuir el dominio, en tanto que el modo será efectuar la tradición de la cosa vendida.
Por su parte, el artículo 749 del citado estatuto privado establece que si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin cumplirlas, y el artículo 1857 ibídem respecto de la venta de bienes raíces preceptúa que se tildará perfecta cuando se otorgue la respectiva escritura pública.
Así, en materia de inmuebles se contempla la correspondiente inscripción del acto en la Oficina de Instrumentos Públicos, pero como lo ha precisado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tal registro no forma parte de la solemnidad misma, pues cumple otros fines, como el de efectuar la tradición del derecho de dominio1.
Concerniente a los automotores, desde el año de 1970 para reputar perfecto todo acto o contrato que tuviera por objeto la constitución, modificación, extinción o limitación de derechos reales sobre ellos, se pretendió elevarlo a escritura pública y que la tradición se efectuara con la inscripción del título en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Para el mismo fin, fue expedido el Decreto 1255 de 1970, no obstante, dadas las dificultares para su implementación, fue suspendido mediante el Decreto 3059 del mismo año.
Con igual tendencia se dictó el Estatuto Nacional de Trasporte (Decreto 2157 de 1970) en el cual se ordenó elaborar el Inventario Nacional Automotor y se dispuso que todo acto que implicara tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres, para que surtiera efectos ante las autoridades de tránsito, debía ser presentado por los interesados para la anotación respectiva en las Direcciones de Tránsito y avisar al Instituto Nacional de Transporte.
También en el Código Nacional de Tránsito Terrestre (Decreto 1344 de 1970) se exigió, a efectos de expedir la licencia de tránsito, la apertura de folios de matrícula en la Oficina de Instrumentos Públicos para la inscripción de vehículos, su identificación y destinación, nombre, domicilio, dirección e identidad del propietario o del nudo propietario y del poseedor o tenedor, limitación o gravamen.
Ya en 1971 con la expedición del Código de Comercio en materia de automotores se dispuso en el parágrafo del artículo 922 que la tradición se realizaría de igual forma a la prevista para los bienes inmuebles, esto es, con la inscripción del título en la oficina respectiva más la entrega material del bien al adquirente:
“De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos automotores, pero la inscripción del título se efectuará ante funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades”.
Como se supeditó su aplicación a reglamentación posterior, sólo hasta 1989 fue dictada la Ley 53 por medio de la cual se reasignaron algunas funciones al Instituto Nacional de Tránsito adjudicándole la misión de adelantar el Inventario Nacional Automotor y llevar el registro pertinente.
En efecto, en el artículo 6° de la normativa en comento se definió el Registro Terrestre Automotor como:
“…el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato que implique tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros”.
Luego, mediante el Decreto 1809 de 1990, reglamentario de la Ley 53, con el que se modificó en parte el Código Nacional de Tránsito Terrestre, se estableció en su artículo 1° numeral 75 que:
“La licencia de tránsito estará suscrita por la autoridad de tránsito ante la cual se presentó la solicitud, identificará el vehículo y será expedida luego de perfeccionado el registro en la oficina de tránsito correspondiente…(subrayas fuera de texto).
(…)
“Parágrafo 2° El inventario nacional automotor será llevado por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito con base en la información contenida en el registro de que trata el presente artículo. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito establecerá los mecanismos para que la autoridad de tránsito competente suministre la información correspondiente”
Asimismo, el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002), consagra en su artículo 42 respecto de la inscripción de registro:
“Todo vehículo automotor, registrado y autorizado para circular por el territorio nacional, incluyendo la maquinaria capaz de desplazarse, deberá ser inscrito por parte de la autoridad competente en el Registro Nacional Automotor que llevará el Ministerio de Transporte. También deberán inscribirse los remolques y semi-remolques. Todo vehículo automotor registrado y autorizado deberá presentar el certificado vigente de la revisión técnico – mecánica, que cumpla con los términos previstos en este código”.(subrayas no integradas).
Y concerniente a la tradición del dominio, su artículo 47 consagra,
“La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.
“Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida preventiva decretada entre su enajenación y la inscripción de la misma en el organismo de tránsito correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe podrá solicitar su levantamiento a la autoridad que la hubiere ordenado, acreditando la realización de la transacción con anterioridad a la fecha de la medida cautelar” (subrayas fuera de texto).
Al respecto el Consejo de Estado ha puntualizado que,
“De conformidad con lo establecido en el artículo 922 del Código de Comercio, para acreditar la propiedad sobre vehículos se requiere demostrar que el respectivo título de adquisición fue inscrito en las oficinas de tránsito (art. 88 decreto ley 1344 de 1970, Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el decreto ley 1809 de 1990), para lo cual se requiere aportar copia del registro o de la licencia, ya que ésta se expide luego de perfeccionado el registro y por lo tanto, prueba la realización de ese acto.”2
Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, también se ha ocupado del asunto al precisar respecto de la tradición de automotores que,
“…con independencia de considerar cómo se realiza la tradición del dominio de los automotores terrestres, tanto en materia comercial como en derecho civil, pues es un punto que no aparece planteado en el cargo, pese a que el Tribunal consideró que tratándose de ‘compraventa de vehículos automotores entre particulares, la tradición se realiza con la inscripción del negocio en el registro terrestre automotor’, lo cierto es que como lo explicó la Corte en sentencia No. 074 de 20 de junio de 2000, transcrita en lo pertinente por el sentenciador, el contrato de compraventa simplemente es fuente de obligaciones, y que por lo tanto, no tiene la virtud, per se, de transferir el derecho real de dominio, como sí la tradición”3. (Destacado excluido originalmente).
En ese horizonte, la misma Corporación señaló que,
“Desde luego que así se hubiere acreditado la negociación con el contrato de compraventa [de automotores terrestres], esto no significa que se haya verificado la transferencia de la propiedad, dada la distinción entre el título y el modo, pues sabido es que el contrato es simplemente fuente de obligaciones, entre ellas la de efectuar la tradición, cuyo cumplimiento, en los casos y formas establecidas en la ley, es lo único que incide en el derecho real de dominio…”4
Este recuento permite advertir que la tradición de vehículos automotores requiere no sólo su entrega material, sino la inscripción del título en las oficinas de tránsito, y que este último paso no constituye un requisito de validez del acto jurídico (venta), porque el contrato sigue siendo consensual, del cual surge la obligación del vendedor de transferir el derecho de dominio.
Ciertamente, la inscripción en el registro al tener efectos ante las autoridades del ramo y frente a terceros no se constituye en una solemnidad del contrato, línea en la cual el mismo Consejo de Estado ha indicado que:
“La exigencia de inscripción de los vehículos en un registro público tiene por objeto permitir el control que debe ejercer el Estado sobre una actividad de interés general, que presenta un avance en el desarrollo social, pero que a su vez contiene una potencialidad destructiva que debe ser mantenida dentro de estrictos límites.
“La inscripción de un vehículo y de cualquier acto de disposición sobre el mismo en el registro automotor no es constitutiva de ningún derecho, es declarativa del mismo y, por lo tanto, puede ser desvirtuada a través de medios probatorios.
“No obstante, la certificación oficial de los datos que conste en el registro genera confianza pública, por lo cual la administración está en el deber de diseñar los medios para obtener información verídica, consignar tales datos de manera idónea y certificarlos de manera que resulten útiles para facilitar las relaciones jurídicas que se deriven de ellos”5.
Por último, con la Ley 1005 de 2006, la cual modificó parcialmente el Código Nacional de Tránsito Terrestre,6
se viabilizó la implementación del Registro Único Nacional de Transito (RUNT), sistema de información a cargo del Ministerio del Trasporte organismo que debe establecer su planificación, diseño, administración, operación, actualización, mantenimiento y prestación de ese servicio público, etc., el cual mediante el contrato de concesión No. 033 de 7 de Junio de 2007 lo ha puesto en funcionamiento.
5. Las antecedentes precisiones conceptuales, normativas y jurisprudenciales le permiten a la Corte concluir, como lo reseñan la Fiscal y la Procuradora intervinientes en esta sede casacional, que las premisas sobre las cuales se edifica el ataque no se apegan a la realidad procesal, pues el censor presenta como si el Tribunal, a manera de una aporía, hubiera concluido el apoderamiento por parte del procesado de un bien propio, cuando judicialmente lo que se determinó fue la comunidad sobre la camioneta ante la concurrencia de posesiones entre aquél y la sociedad “Inversiones Trinitaria”.
Esa ruptura entre los fundamentos fácticos del fallo y los argumentos del censor comporta el alejamiento del motivo de casación propuesto, ya que en vez de tratarse de una violación directa de la ley sustancial, cae en una infracción mediada por yerros de carácter probatorio al ofrecer un panorama fáctico distinto.
Pero tal disconformidad no impide el estudio de fondo del asunto, porque se evidencia que la pretensión de absolución elevada por el defensor se basa en la atipicidad del delito de hurto entre condueños por el que fue condenado su asistido al refutar la existencia de una comunidad sobre la camioneta compartida con la empresa familiar “Inversiones Trinitaria”.
La Corte, al igual que los juzgadores, corrobora la dificultad para acreditar la propiedad del automotor, pues ambos hermanos (IVAN EDUARDO y Hernando Gutiérrez Pastrana) aducen su adquisición, uno a nombre propio, otro a nombre de la sociedad que representa.
El inconveniente surge por mediar el denominado “traspaso abierto” o “traspaso en blanco” en el cual no se anotan los datos del comprador, y por lo mismo no se formaliza una vez se celebra el negocio del automotor. Aquí, aparecía como propietario de la camioneta, Humberto Peña Lozano —persona ya fallecida—, en tanto que el vendedor fue Juan Carlos Falla García.
El Tribunal puso de presente la costumbre (contra legem) de esa modalidad de traspaso por ser la forma como se negocian los automotores, “circunstancia que tiene un doble efecto jurídico, pues quien compra en esas condiciones no puede publicitar su propiedad hasta tanto no tramíte la transferencia de dominio y no se tiene como dueño sino como mero poseedor de la cosa”.
Efectivamente, en la audiencia de juicio oral declaró el odontólogo Falla García que al ofrecer la camioneta en venta, por medio de un comisionista entró en contracto con IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA con quien la negoció en la suma de $17.000.0000 recibiendo la totalidad del dinero. Explicó que suscribieron el respectivo contrato —documento que fue incorporado como prueba— y le entregó a aquél una carpeta con los documentos del vehículo y el correspondiente formulario de traspaso. Por último, aseveró que no escuchó ni conoce a la empresa “Inversiones Trinitaria”.
Por su parte, Hernando Gutiérrez Pastrana en su declaración, luego de aclarar que desde el 21 de junio de 2005 ostenta el cargo de gerente y representante legal de la sociedad “Inversiones Trinitaria”, ya que antes estaba comandada por su hermano Álvaro (quien falleció) y también estuvo al mando de la misma su otro hermano IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA, enumeró los varios incidentes surgidos con éste los cuales han motivado el adelantamiento de diversas actuaciones judiciales en su contra, como un proceso de rendición de cuentas cuando estuvo al frente de la empresa, un diligenciamiento por violencia familiar ante agresiones y amenazas que ha propinado contra algunos parientes, así como un proceso por perturbación de la posesión por oponerse IVÁN EDUARDO al ingreso del garaje de la casa paterna.
De igual forma, contó que bajo la administración de Álvaro Gutiérrez Pastrana se adquirió la camioneta con dineros de la sociedad para el servicio de la misma (transporte de personal, cuidado de los cultivos, etc.) y que la carpeta con el historial del vehículo él mismo se la había entregado a Humberto Peña Lozano con el fin de que realizara el traspaso. Destacó que el formulario lo firmó él ya como representante legal de la empresa, aclarando que tal trámite fue postergado deliberadamente, esto es, que no se formalizó ante las autoridades de tránsito por los problemas de iliquidez que atravesaba tal compañía, lo que llevó a no incluir el bien en la contabilidad.
También se recibió el testimonio del tramitador Hugo Ortiz Cifuentes, quien ratificó que Hernando Gutiérrez le entregó la carpeta para hacer el traspaso, pero que no lo hizo ante las varias evasivas del gerente de la sociedad, hasta que posteriormente IVAN EDUARDO le pidió la carpeta del automotor, la cual le entregó, guardándose él una fotocopia del formulario de traspaso que había firmado Hernando.
En ese contexto, para el juez plural se edificaban dos situaciones particulares; el procesado detentaba en términos contractuales la calidad de comprador de la camioneta, pero como era utilizada por la sociedad legalmente constituida y ejercía actos de dueño al comprar los seguros y pagar los impuestos, se configuraba así una sociedad de hecho.
Es cierto que de la simple aducción de formularios de traspaso sin su formalización no se podía derivar la propiedad, pues como ha quedado visto, legalmente se exigen dos requisitos para que opere la tradición del dominio de los automotores: a su entrega material por parte del vendedor al comprador, ha de proseguir la inscripción del acto ante el respectivo organismo de tránsito.
Como faltaba esa inscripción, ninguna de las partes en disputa podía reputarse propietario, pero para el ad quem como IVÁN EDUARDO al haberla comprado y sin ser socio de “Inversiones Trinitaria” permitía que ésta la usara, se advertía un “enfrentamiento de posesiones” y por ende, se revelaba la comunidad sobre el bien.
En este orden, el Tribunal ubicó en un mismo rango los derechos de posesión sobre la camioneta por parte de “Inversiones Trinitaria” y el incriminado. Sin embargo, refulge un hecho inexplorado en los fallos, en cuanto Aura María Gutiérrez Pastrana, miembro de aquella empresa familiar, como testigo en la audiencia de juicio oral afirmó que la camioneta fue comprada por IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA cuando era gerente de tal sociedad, con dineros de la compañía para uso de la misma en las actividades del campo que se debían desarrollar.
Así, contrario a la postura del censor, para la Corte el elemento normativo del tipo penal de hurto relativo a la ajenidad está acreditado, no en una cuota parte, como lo concluyó el Tribunal, sino de manera plena, pues sobre el rodante IVÁN EDUARDO no tenía algún derecho.
Con esta premisa, resulta desafortunado el manejo que el juez colegiado le otorgó a la figura de la sociedad de hecho al concluir que entre el enjuiciado y la empresa “Inversiones Trinitaria” se constituía tal asociación, por cuanto de un lado no analizó los elementos que han de estar presentes para su configuración, principalmente, lo relacionado con el consentimiento de sus integrantes, aportes, permanencia e inexistencia de alguna subordinación entre ellos.
De aceptar que el procesado entregó la camioneta para que la sociedad familiar se sirviera de ella, y de ahí formarse entre él —como persona natural— e “Inversiones Trinitaria” —como persona jurídica— una sociedad de facto, no es posible determinar en qué términos lo hizo, si también ofreció su fuerza de trabajo en la conducción del rodante, si dio otra clase de bienes, cómo se distribuyeron los rendimiento o pérdidas y si se asumió la igualdad de socios, o contrariamente, mediaba subordinación en relación con su hermano Hernando Gutiérrez Pastrana en su calidad de gerente de la compañía familiar legalmente constituida.
Es que si IVÁN EDUARDO aportó a la sociedad de hecho que ‘conformó’ con “Inversiones Trinitaria” únicamente el usufructo de la camioneta, nada impediría que pudiera pedir su restitución.
Pese a que en el certificado de existencia y representación legal de la compañía no figura el procesado como miembro, al estar solamente los hermanos Hernando, Álvaro, Elcy, Concepción, Aura María, así como Aliria Gutiérrez de Sánchez, Mercedes Gutiérrez de Amaya y Juan Guillermo León Gutiérrez, y no aparece constancia de que haya fungido como representante legal de la misma, dada la fecha de expedición de tal documento por parte de la Cámara de Comercio (13 de septiembre de 2007), al señalarse sólo que desde el 21 de junio de 2005 fue nombrado como tal Hernando Gutiérrez Pastrana, sí se advierte la relación de IVÁN EDUARDO con esa sociedad familiar al punto que en las facultades otorgadas al gerente se establece en el literal h) la de,
“GARANTIZAR EN CONDICIÓN DE CODEUDOR O AVALISTA UNICAMENTE A LA SEÑORA AURA PASTRANA DE GUTIÉRREZ IDENTIFICADA CON LA C.C. N° 26.463.104 EXPEDIDA EN CAMPOALEGRE HUILA Y DEL SEÑOR IVAN EDUARDO GUTIERREZ PASTRANA IDENTIFICADO CON LA C.C. 12.113.491 EXPEDIDA EN NEIVA HUILA, EN LA OBTENCIÓN DE CRÉDITOS DEL SECTOR FINANCIERO COLOMBIANO HASTA POR EL VALOR EQUIVALENTE HASTA CUATROCIENTOS VEINTE (420) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y POR EL TÉRMINO DE TIEMPO DE VIGENCIA DE LA SOCIEDAD.” (subrayado no integrado)
Lo expuesto le permite a la Corte concluir que en efecto, la camioneta fue adquirida por parte de IVÁN EDUARDO pero con dineros de la sociedad familiar legalmente constituida y para uso exclusivo de la misma, lo que conduce a que el apoderamiento de tal bien no pueda estructurarse como un hurto entre condueños, sino un hurto pleno.
Incluso, otro aspecto preterido por el juez colegiado y que se constituye en un indicio en contra del procesado para predicar su responsabilidad en el hurto del automotor, como bien totalmente ajeno, lo constituyen sus conductas antecedentes y posteriores al hecho, pues de un lado la carpeta que reclamó al tramitador la reportó luego como hurtada, justo cuatro días antes del apoderamiento de la camioneta, y de otro, a escasos días del mismo adquirió a su nombre el seguro obligatorio de vehículos, en tanto que en el juicio de manera contradictoria alegó en un principio la pérdida del formulario de traspaso que le fuera dado cuando la compró, pero luego aportó el Formulario Único Nacional N° 0634737-76001 que resultó apócrifo.
Efectivamente, la defensa aportó copia de una constancia de pérdida de documentos por parte de la Inspectora Municipal de Policía de Campoalegre (Huila) dada la comparecencia de IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA el 21 de septiembre de 2007 (cuatro días antes de los hechos) en la cual, según éste hacía quince días se le había extraviado,
“Una carpeta que contenía los traspasos abiertos firmados y recibos de pago de impuestos de la camioneta marca Mazda B2000, de color blanco, modelo 1994, de placas NVN-333, de servicio particular, de propiedad del señor HUMBERTO PARRA LOZANO con C.C. N° 12.093.387 de Neiva, que últimamente fue comprada con traspaso abierto al Odontólogo JUAN CARLOS FALLA, por valor de ($17.000.000) pagados en efectivo.”
Pese a tal pérdida, allegó el original de un Formulario Único Nacional Nº 0634737-76001, el cual ante la también aducción por parte del tramitador Hugo Ortiz de la fotocopia de otro Formulario de Traspaso que hacía parte de la documentación entregada por Hernando Gutiérrez Pastrana, se vio la necesidad de efectuar un estudio grafológico a los mismos.
Para el cotejo del formulario original se acudió a las firmas y huellas que del fallecido Humberto Peña Lozano obraban en la carpeta oficial del automotor en la oficina de Tránsito y se concluyó por parte del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía que,
“1.- Las firmas que como del señor PEÑA LOZANO HUMBERTO obran en el Formulario Único Nacional N° 0634637-76001, no corresponden al desenvolvimiento manuscritural de HUMBERTO PEÑA LOZANO.
“2. La huella de índice derecho que como del señor PEÑA LOZANO HUMBRETO obra en el Formulario Único Nacional N° 0634737-76001 no es una impresión dactilar original, y es el producto de un montaje digital, mediante el cual se plasmó la huella de duda utilizando un sistema de impresión digital (impresión de computador)”. -Subrayas en el texto-.
Tal situación, ante la aducción y uso de un documento apócrifo, motivó a que el juez de primer grado compulsara copias con el fin de investigar penalmente a IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA por el posible delito de fraude procesal.
En este orden, la Sala percibe circunstancias cercanas al día de los hechos (25 de septiembre de 2007) que corroboran la presencia del dolo como exigencias normativas para efectos de la adecuación típica para el apoderamiento pleno del automotor, por parte del procesado, porque además de que la noticia de la pérdida de documentos la había realizado cuatro días antes del apoderamiento, aportó una póliza de Seguro Obligatorio de Automotores a su nombre expedida el 8 de octubre de octubre de 2007, a escasos días del suceso.
Si el incriminado había adquirido la camioneta desde el 25 de septiembre de 2003 (según fecha anotada en el contrato de compraventa celebrado con Juan Carlos Falla García) no se explica cómo nunca se preocupó por formalizar el traspaso a su nombre, interrogante que encuentra respuesta en la fotocopia del Formulario Único Nacional N° 782748-01-11001 aportada por el tramitador Hugo Ortiz en el cual aparece como propietaria la empresa “Inversiones Trinitaria” firmando Hernando Gutiérrez Pastrana como gerente y representante legal de la misma.
Consecuentemente, el ataque formulado por el censor se torna estéril y sin la virtualidad de enervar el fallo recurrido, pues contrariamente refulge la razón del juez de primer grado cuando encontró la adecuación de la conducta de IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA en el delito de hurto (pleno) en el cual concurría circunstancia calificante por haber recaído la acción sobre un medio motorizado, ya que,
“…sin ser el propietario de la camioneta, aquel 25 de septiembre de 2007, aprovechando que la casa se encontraba sola y además que tenía acceso a ella, sustrajo para si dicho vehículo con el ánimo de obtener un provecho económico ilícito.”
Ante esta conclusión que apareja la desestimación del cargo, la Sala debe estudiar el pedimento de la Procuradora Delegada relacionado con la posible vulneración del principio de congruencia en cuanto asevera que la imputación fue por un “hurto simple” en tanto que el Tribunal condenó por hurto entre condueños, lo que ameritaría la intervención oficiosa de esta Corporación para restaurar las garantías infringidas al procesado.
De manera preliminar se aclara que la formulación de imputación y acusación en contra de IVÁN EDUARDO GITIÉRREZ PASTRANA, no fue por un hurto simple, sino por el delito de hurto calificado por haber recaído la acción sobre un medio motorizado, de conformidad el inciso final del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007.
En relación con el principio de congruencia la Corte ha hecho énfasis en que los pilares sobre los cuales se edifica el sistema procesal acusatorio colombiano, basado en la “igualdad de armas” o de partes para mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un órgano independiente y el respeto por el derecho de defensa, el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena.
Y si bien la congruencia,
“…se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, se debe también abogar por un principio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre los actos de formulación de imputación y acusación; entre el allanamiento a cargos o preacuerdos y alguna de aquellas audiencias; entre la formulación de la acusación y los alegatos de conclusión; así como entre el anuncio del sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha se preserve siempre el núcleo básico fáctico de la imputación” 7.
En esa postura, la Sala ha recalcado que los jueces no pueden desbordar su ámbito de competencias al abrogarse la calidad de titulares de la acción penal, y que por ello, sólo el representante de la Fiscalía está autorizado para proponer a los jueces cambios en la imputación jurídica, porque la acusación es una pretensión de la autoridad requirente y no una decisión judicial8, pero también ha hecho énfasis en que es dable condenar por hechos o denominaciones jurídicas distintas a aquellas que fueron objeto de acusación, siempre que se respete el núcleo fáctico y que la nueva tipicidad merme la penalidad o la conserve9.
En este caso, la Corte no advierte alguna infracción al principio de congruencia, porque el hecho objetivo de haberse apoderado el incriminado de un bien, ora de manera plena (tratándose del hurto pleno) o de forma fraccionada (en el hurto entre condueños) no se trasmutó.
La configuración típica sufrió una alteración, de hurto calificado a hurto atenuado, pero no se agregó un hecho nuevo, ni se cambió la esencia de la base fáctica. Se trataba sí de un cambio que favorecía al procesado, no lo sorprendía ni afectaba, pues no se trataba de una circunstancia de mayor entidad, al punto que la modificación significó una sanción cualitativamente inferior (multa a cambio de prisión).
Aunque se puede contra-argumentar que la estrategia defensiva hubiera sido diferente ante la acusación por un hurto pleno, respecto de un hurto en comunidad, aquí, además de tratarse de un mismo bien jurídico tutelado y de que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra fue dentro del mismo capítulo, no se desbordó el marco fáctico relacionado con la intromisión indebida en la acción posesoria legítima que sobre un bien ejercía un tercero; en otras palabras, el núcleo esencial de la imputación acerca del concepto de ajenidad del bien, no sufrió alteración.
Lo anterior impide el pronunciamiento oficioso que pide la representante de la Procuraduría en el sentido de que se aclare que la condena ha de ser por el delito de hurto (pleno) pero dejando la pena de multa, propia del hurto entre condueños, impuesta por el Tribunal.
Pero tampoco el yerro en que incurrió el Tribunal, advertido por la Corte, acerca de que contrario a estructurarse un delito de hurto entre condueños se configura el hurto calificado, puede ser corregido en esta instancia casacional ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.
Efectivamente, el instituto de la prohibición de reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación y al confrontar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.
En un sistema de partes como el que se impone en el proceso acusatorio colombiano, la prohibición de la reforma peyorativa se configura no sólo al agravar la situación del procesado, sino cuando se le sorprende con argumentos ajenos a lo debatido; aquí su petición de impugnación la dirigió IVÁN EDUARDO, a través de su defensor, a desvirtuar el hurto entre condueños, por manera que se desbordaría el marco de esa discusión.
En el precedente jurisprudencial que cita la Procuradora en apoyo de su petición, se trató del incumplimiento con el principio de congruencia que se exige entre la acusación y la sentencia ante una situación fáctica distinta, pues aquella versaba por un delito de acto sexual violento, en tanto que ésta lo fue por el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, solo que para no infringir la prohibición de reforma peyorativa se concluyó que,
“Al restablecerse la congruencia entre la acusación y la sentencia ha de advertirse que la pena por el acto sexual violento que es materia de la condena, en todo tiene que respetar los límites máximos del punible que desconoció la consonancia, porque no se puede hacer más gravosa la situación del procesado por mandato del principio de la no reformatio in pejus.·10
Pero tal solución no podría aplicarse en este caso, porque se insiste, no media la infracción del principio de congruencia, y precisar que la condena de IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA ha de ser por el delito de hurto calificado, pero dejando la pena de multa propia del hurto entre codueños que le fuera impuesta por el Tribunal, sería una reforma peyorativa.
Es que la prohibición de hacer más gravosa la situación del procesado no ha de ser vista únicamente en términos cuantitativos respecto de la cantidad de pena por imponer, allí se deben cotejar también aspectos cualitativos, porque una condena por determinado delito de por sí tiene una carga de afectación de la honra de la persona dado el antecedente penal registrado en su contra, por ello, no es lo mismo que se diga que obra una condena por un delito de homicidio agravado, que uno por homicidio por piedad, a pesar de que se haya mantenido incólume la pena para éste, o que se diga que obra una condena por el delito de hurto calificado, que un delito de entidad menor como el de hurto entre condueños.
Por lo tanto, ninguna modificación puede hacer la Sala en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada por razón del cargo formulado por el defensor de IVÁN EDUARDO GUTIÉRREZ PASTRANA.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de julio de 1993. Proceso 3269. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
2 Cfr. Consejo de Estado. Providencia de 12 de septiembre de 2002, Radicación 13395.
3 Providencia de 10 de marzo de 2005. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
4 Decisión de 2 de abril de 2001. Expediente 5703. M.P. Nicolas Bechara Simancas
5 Cfr. Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicado 14975.
6 En aspectos diversos a los aquí analizados fue modificado el Código Nacional de Tránsito Terrestre mediante la Ley 1383 de 16 de marzo de 2010.
7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 8 de julio de 2009. Radicación 31280.
8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de marzo de 2008. Radicación 27413.
9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias de 5 de diciembre de 2007, Radicación 26513 y 15 de julio de 2009. Radicación 27594, entre otras.
10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 16 de septiembre de 2009. Radicación 31795.