32039(21-10-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 32039  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                     Magistrado Ponente:   

                    JAVIER  ZAPATA  ORTIZ   

                                     Aprobado Acta # 331   

Bogotá  D.C., octubre veintiuno (21) de dos  mil nueve (2009).   

VISTOS:  

Resuelve la Sala si admite o no la demanda de  casación  presentada  por  el  defensor  del  procesado  NICOLÁS  DE  LA  CRUZ  PICALÚA.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.  Varios ex  empleados   de   la  empresa  Puertos  de  Colombia  otorgaron  poder  al  antes  mencionado,  abogado de profesión, para en su representación instaurar acción  de  tutela  contra esa entidad con la pretensión de conseguir el reconocimiento  de  unos  reajustes  en  sus  pensiones.  El  profesional  presentó  la demanda  respectiva  el  15  de  julio de 1996 ante la oficina de reparto de los Juzgados  Penales  Municipales  de  Cartagena,  correspondiéndole el caso al noveno. Este  despacho  judicial, tras el trámite de rigor, tuteló los derechos de petición  e  igualdad  de  los actores, imponiéndole a la parte demandada el pago a favor  de  éstos  de  un  poco  más  de  2.354 millones de pesos, la cual obedeció a  través de la resolución 1962 del 27 de septiembre de 1996.   

La Corte Constitucional revocó la decisión  mediante  la  sentencia  T  575  del  10 de noviembre de 1997 y, considerando la  eventualidad  de  haberse presentado una gigantesca defraudación del patrimonio  público,  dispuso  expedir  copias  con  destino a la Fiscalía para investigar  penalmente  a  los  solicitantes  y  a  quienes  intervinieron  en  el  trámite  respectivo.   

De  las  conductas  investigadas  en  este  voluminoso  expediente,  hizo  parte  la  posible  falsedad  en  la cual habría  incurrido  el  abogado  DE  LA  CRUZ  PICALÚA  al allegar un poder falso con la  presentación  del  libelo, supuestamente otorgado por Roque Torres Villalba, el  cual  sólo  a los cuatro años de ejecutada la orden de la tutela se enteró de  la   determinación   a   su   favor   –por     la     cual     se     ordenó    pagarle    $15’510.419,47—   y   acudió  a  pedirle  el  dinero  correspondiente a la persona que sin él saber lo había apoderado.   

2.  Al proceso, que  se  inició  el  30  de junio de 1998, fueron vinculados los destinatarios de la  noticia  criminal, a quienes se les calificó el mérito sumarial el 23 de enero  de  2003.  Resultaron  acusados  por el cargo de estafa agravada 77 procesados y  NICOLÁS  DE  LA  CRUZ  PICALÚA por la misma conducta, en concurso con falsedad  material  de  particular  en  documento público agravada por el uso. A favor de  Roque José Torres Silva se precluyó la instrucción.   

En segunda instancia, mediante proveído del  31  de  mayo  de  2005,  se  confirmó  en  su  integridad  ese pronunciamiento.   

3. Luego, debido a  la  muerte  de  dos sindicados, se decretó la extinción de la acción penal y,  ya  en  el  juicio,  cuyo  trámite  le  correspondió  al Juzgado 1º Penal del  Circuito  de  Descongestión  FONCOLPUERTOS  de  Bogotá, se decretó la nulidad  parcial  de  lo  actuado  en  relación  con  los 8 acusados vinculados mediante  declaración de persona ausente.   

4. Así las cosas,  el  despacho judicial mencionado dictó sentencia el 25 de mayo de 2007 a los 67  procesados  restantes  y a NICOLÁS DE LA CRUZ PICALÚA. Condenó a los primeros  a  20  meses de prisión y multa de $130.000.oo cada uno por estafa agravada; al  último  le  impuso 36 meses de prisión por estafa agravada y falsedad material  de  particular  en  documento  público agravada por el uso. Por igual lapso los  sancionó  a  inhabilitación de derechos y funciones públicas, y les concedió  la condena de ejecución condicional.   

5.   El  10  de  diciembre  de 2008 la Sala de Descongestión FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior  de  Bogotá, estimando que el delito a imputarse era peculado por apropiación y  no  estafa,  declaró la nulidad de lo actuado desde la intervención del Fiscal  en  la  audiencia pública para remediar esa equivocación y decretó la ruptura  de  la unidad procesal para seguir en proceso separado al del atentado contra la  administración  pública,  el correspondiente al delito de falsedad atribuido a  DE  LA  CRUZ PICALÚA.  El 16 de enero de 2009, por tanto, en relación con  él  la  corporación  judicial  estudió  el  recurso de apelación interpuesto  contra  la  parte pertinente del fallo de primera instancia y, aparte de ajustar  la  pena  a  32  meses  de prisión como producto de la anulación antedicha, lo  confirmó en su integridad.   

En contra de ese pronunciamiento el defensor  interpuso el recurso extraordinario de casación.   

LA DEMANDA:  

          Consta  de tres cargos: dos de nulidad y uno de violación indirecta  de la ley sustancial.   

          Primero.   

          1.  Se  transgredió el debido proceso por  dictarse la sentencia después de prescribir la acción penal.   

          Para  cuando  se  profirió la resolución de acusación, en efecto,  se  encontraba  cumplido  el  término  previsto  en el artículo 83 del Código  Penal  respecto de la verdadera conducta que tipificaban los hechos imputados al  procesado,   erróneamente  adecuados  a  falsedad  material  de  particular  en  documento público agravada por el uso.   

          2.  La  prueba  grafológica practicada al  documento  falso acreditó que el procesado no fue el autor de la firma de Roque  Torres,  decayendo  así  la  imputación  hecha  en la acusación, inclusive la  agravante del uso.   

          De  haberse  allegado  en  la  instrucción  esa  evidencia,  en  la  calificación   la  Fiscalía  “hubiera  tenido  que  reconocer  que  la  acción  penal  para el delito de uso del documento público  estaba  prescrita,  que  era  el  tipo penal en el que necesariamente tenía que  subsumir  la  conducta  punible  investigada  si  además demostraba el elemento  culpabilidad”.   

          Ahora  bien:  en  lugar  de  cumplir el Fiscal con su obligación de  retirar  en  el  juicio  el  cargo  ante  el advenimiento del dictamen pericial,  según  se  lo  imponía  el  artículo  142-11  de la Ley 600 de 2000, decidió  inventarse  que  DE  LA  CRUZ  PICALÚA actuó como determinador de la falsedad,  cuando  la  posibilidad  no correspondió a una hipótesis de la investigación,  no  se  demostró  y  no  la  introdujo en desarrollo del artículo 404 ibídem,  dejando   al  sindicado  sin  oportunidad  de  presentar  prueba  en  contrario.   

3. La acción penal  prescribe  para  la conducta objetivamente acreditada en el proceso y no para la  imaginada  por  el  ente  instructor.  Aquí  los  juzgadores,  sin  embargo, no  impidieron  el  dislate  sino lo secundaron, con violación de los artículos 7,  232,  234  y  238  del  Código  de  Procedimiento  Penal, pues no aparece en el  voluminoso  expediente  evidencia indicativa de que NICOLÁS DE LA CRUZ PICALÚA  determinó   a   alguien   a   estampar   la  firma  de  Roque  Torres.  Si  no,  “¿quién     fue     el     que    sirvió    de  instrumento?”.   

En dichas circunstancias, al no contarse con  evidencia  para asegurar esa forma de participación, los hechos se encuadran en  el  artículo  222  del Código Penal de 1980 (uso de documento público falso),  conducta  prescrita  el  31  de mayo de 2005, día en el cual quedó en firme la  resolución  de  acusación,  cuando  ya  se había superado el lapso de 8 años  fijado como pena de prisión máxima para la ilicitud.   

La  petición  del  casacionista es, en fin,  casar  la  sentencia  impugnada  y decretar la nulidad de la actuación desde el  auto de acusación.   

Segundo cargo.  

La providencia emitida por el Tribunal el 10  de  diciembre  de  2008,  a  través de la cual anuló parcialmente lo actuado a  partir  de  la  intervención  del  Fiscal en la audiencia pública para cambiar  –en   desarrollo   del  artículo     404     del    Código    de    Procedimiento    Penal—  la  imputación jurídica de estafa a  peculado  por  apropiación, desconoció el principio procesal de preclusividad.  Simplemente  porque  ya  se  había  realizado  la  audiencia  de  juzgamiento y  rebasado,  por  ende,  la  oportunidad  del  Fiscal para introducir cambios a la  acusación  en  desarrollo  de  la  norma  procesal  mencionada, o del Juez para  sugerirlos.   

Esa  declaración  de  nulidad  carecía  de  fundamento  normativo  pues  dentro de las causales legales para el efecto no se  consagra  la  invalidación  del  fallo de primera instancia cuando la Fiscalía  omite   solicitar  la  variación  de  la  calificación  jurídica  provisional  establecida en la resolución acusatoria.   

Se  torna  “más  inadmisible  jurídicamente  la  decisión” objetada,  de  cara al principio de seguridad jurídica, el cual le brinda a los ciudadanos  la  certeza  de  estar  sometidos  únicamente  a  la  ley,   aplicada  sin  “subterfugios”  y con la  oportunidad de ejercicio del derecho a la contradicción.   

En  respaldo  de  su postura el casacionista  trae  a  colación  la  sentencia de la Sala del 20 de marzo de 20031,   la  cual  transcribe  casi  en  su totalidad. Agregó, en cuanto el precedente analizó un  caso  en  el  cual  el  juez  de  primera  instancia  omitió dictar sentencia e  invalidó  lo  actuado desde la audiencia pública con el objeto de imponerle al  Fiscal  introducir  cierta modificación a la acusación, que si el a  quo no podía adoptar una determinación  como  esa,  menos  el  ad quem  pues  no  cuenta con la facultad legal de obligar a la Fiscalía y al Juez de la  causa      a      asumir      su     posición     jurídica     “desacertada”.   

La  sentencia impugnada, pues, se produjo en  un  juicio  viciado de nulidad al ser desconocidos en el trámite los principios  de   preclusividad,  imparcialidad,  lealtad  y  defensa.  Corresponde  entonces  casarla  para,  como  consecuencia,  ordenarle  al Tribunal Superior proferir el  fallo  de segunda instancia que en derecho corresponda por los delitos de estafa  agravada   y   falsedad   material   en   documento  público  agravada  por  el  uso.   

Tercer cargo.  

1. A causa de error  de  hecho  por  falso juicio de existencia el juzgador violó indirectamente los  artículos  29  y 30 de la Ley 599 de 2000, y 220 y 222 del Decreto 100 de 1980.  Indebidamente  se  fundamentó  en  los  últimos  la  sentencia,  dejándose de  aplicar los preceptos 6, 9 y 32-11 del código inicialmente citado.   

Dio por demostrado el juzgador, sin estarlo,  que  el  procesado  “determinó a otro a estampar la  firma  que  aparece  como la del señor Roque Torres”  en  el documento sobre el cual recayó el atentado contra la fe pública. Por el  contrario:  estándolo,  no  estimó  probado  que  DE  LA  CRUZ PICALÚA jamás  instigó  esa  conducta  y  utilizó  el  poder  convencido  de  su  genuinidad.   

2.  No se valió el  Tribunal  de  los  artículos  232  y  238 del Código de Procedimiento Penal de  2000,  normas  medio  vulneradas.  Suplió  la corporación judicial la falta de  prueba  para  condenar  con  la  invocación  de  una jurisprudencia de la Corte  referida  a la autoría y a la determinación, soslayando apreciar los medios de  convicción  en  conjunto  y  conforme  a  las  reglas  de la sana crítica, con  exposición  razonada  del  mérito  asignado  a cada uno de los utilizados para  fundar la condena.   

3.  El  dictamen  grafológico  obrante  a folio 115 del cuaderno 19 del expediente, a través del  cual  se  acredita  que  el  sindicado  no fue autor de la falsedad material, se  ignoró  en  la  decisión  impugnada.  Concluyeron los peritos: “La  muestra  manuscritural  no es unipersonal o no se identifica con  la  firma cuestionada que como de Roque Torres se encuentra plasmada en el poder  dubitado”.  Ante  esa  circunstancia  el Tribunal no  contaba  con  “la  plena  prueba  que condujera a la  certeza  de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado”.  Pese a ello, debiendo absolverlo, lo condenó, acogiéndose en  las dos instancias la inventiva del Fiscal.   

4.  Adicionalmente,  el  juzgador  omitió  la  apreciación  de  los  documentos  incorporados en el  cuaderno  14  de la actuación, a continuación de la indagatoria del procesado.  Simplemente  los relaciona, destacando especialmente el poder otorgado por Roque  José  Torres  Villalba  al  abogado  Cosme Guerrero, en el cual lo faculta para  reclamar  la  suma  reconocida  a  través  de  la  resolución  1962  del 27 de  septiembre  de  1996,  expedida  por  el  Fondo  de  Pasivo Social de la Empresa  Puertos  de  Colombia. Allí refiere haberle concedido poder al abogado NICOLÁS  DE  LA CRUZ PICALÚA para pedir la reliquidación de sus prestaciones sociales y  cobrar  salarios  moratorios  “conforme  al fallo de  tutela  proferido  el  23 de julio de 1996 por el Juzgado 9º Penal Municipal de  Cartagena”.   

Ello indica que Torres Villalba sabía de la  acción  de  tutela  y presentó personalmente el mandato ante la secretaría de  ese  despacho  judicial,  como se hizo constar en el instrumento. La prueba, sin  embargo,  no  mereció “la más mínima expresión en  el fallo de segunda instancia”.   

“…si el ad quem  hubiera   apreciado   esta   prueba   –agregó     el    censor—  jamás  hubiera  llegado  a  la conclusión de que el doctor DE LA  CRUZ  fue  el  autor o determinó a otro a hacer la firma de Torres, pues según  las  normas  de  la sana crítica, esta prueba, creada por el propio Torres y su  abogado  de  confianza  dirigida  al  doctor  DE LA CRUZ, nos muestra que Torres  mintió  ante  la  Fiscalía  y  se  benefició  del  pago de los dineros que le  reclamó  y entregó el doctor DE LA CRUZ. Iría contra toda lógica deducir que  el  doctor  DE LA CRUZ, actuó dolosamente cuando usó el poder que presentó al  presentar  la  acción  de  tutela  cuando el propio Torres está admitiendo que  otorgó  el poder para que el doctor le cobrara los dineros que ordenó pagar el  Juez de tutela”.   

También  se  desatendieron  el  escrito por  intermedio  del  cual Torres Villalba autorizó al sindicado para el agotamiento  de   la   vía   gubernativa,   la   declaración   extrajuicio  “en  la  que  consta  que  Roque  Torres  estaba otorgando poder para  reclamar  los  uniformes  y  que  esta  acreencia  no  se  la habían pagado, ni  otorgado  poder  a otro abogado para que las cobrara”  y  la  orden  dada  por  DE  LA  CRUZ  al  Banco  del  Comercio  “para  que  le consignaran a Roque Torres los dineros que le pagaron,  en  la  misma  fecha  en  la  cual se le pagó a todos, prueba que de haber sido  valorada  en el proceso en especial por el ad quem no le hubiera podido permitir  aseverar  en la parte motiva de la sentencia impugnada que el retardo con el que  Roque  Torres, recibió el dinero era un indicio que el abogado ideó apropiarse  de  los dineros, prueba que no es mencionada en ninguna parte en la sentencia de  segunda  instancia, luego no es objeto de apreciación, lo que le impidió al ad  quem  llegar  a  la certeza de que el doctor DE LA CRUZ, al usar el poder que le  otorgó  ROQUE  TORRES,  actuó lícitamente, y con ausencia de dolo”.   

5.   De   no  haberse incurrido en el error  denunciado   la   sentencia  habría  sido  absolutoria.  Tal  es  la  decisión  pretendida  por  el  recurrente,  la  cual  le  solicita  a  la  Corte  tras  la  declaración de prosperidad de la censura.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

I. Cuestión inicial.  

El procesado, abogado de profesión, dentro  del  mismo  término  con el cual contaba su apoderado para presentar el libelo,  allegó  su  propia  demanda,  integrada  por  tres  cargos, los dos primeros de  nulidad  y  el  final  de  violación  indirecta  de la ley sustancial por falso  juicio  de  existencia.  Más  allá  de corresponder el primero y el último al  segundo  y  tercero  del  libelo  allegado  por  el  defensor,  y de la completa  improcedencia  del  otro,  en  el  cual  aduce  que  en  virtud del principio de  igualdad   debía   correr   con  la  misma  suerte  de  Roque  Torres  Villalba  –favorecido con preclusión  de  la  instrucción—,  se  está  ante  una  hipótesis  de demandas paralelas, frente a la cual la Sala ha  sido  clara  en  establecer  el  siguiente  criterio  jurisprudencial,  que  por  supuesto hoy se reitera:   

“El  hecho de que tanto el procesado y su  defensor  formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento previo de la  Sala  a  fin  de  determinar  si  es  el  caso,  de  admitirlas  o restringir el  pronunciamiento respecto de una de ellas.   

“Sobre   el  particular,  conviene  tener  presente  que  la  sustentación  del  recurso de casación está reservada a un  abogado  titulado.  Como  el  sentenciado  ostenta  esa  calidad,  tendría  que  admitírsele  legalmente  autorizado,  para  cumplir directa y personalmente con  esa  gestión,  según  deviene  del  articulo  222 del Código de Procedimiento  Penal.   

“Sin embargo, es de entender que lo anterior  sólo  es  posible  en  la  medida en que la actuación directa excluya la de un  profesional  encargado  de  la  defensa.  En  el  presente caso, el procesado le  confió  su  asistencia  a  un  abogado  titulado,  quien  viene  ejerciendo ese  mandato,  y  como  tal  presenta su demanda, lo que implica que el procesado, en  tanto  no  revoque  ese  poder, respete en su integridad su propia decisión, lo  que  hace parte de las pautas procesales, pues para este evento el artículo 137  del   Código   de   Procedimiento   Penal   advierte  que  cuando  ‘Cuando      existan     peticiones  contradictorias   entre   el   sindicado  y  su  defensor,  prevalecerán  estas  últimas’.   

“Por  otra  parte,  la técnica del recurso  impide  la  viabilidad  de  varias  demandas  con  relación  a  un mismo sujeto  procesal  (procesado y defensor), en la medida en que la elaboración del libelo  está  sometida  a una estructura formal y lógica impuesta por el artículo 225  del  Código  de  Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar la Sala. Aún  más,  la  diversidad  de demandas presentada por una misma parte, quebrantaría  el  esquema técnico de la casación, obstaculizando la comprensión centrada de  las  aspiraciones  del  impugnante  e  interfiriendo en la adopción de un fallo  coherente,  como  así se infiere del artículo 225 del Código de Procedimiento  Penal   que   al  vedar  en  principio  la  formulación  de  cargos  entre  sí  excluyentes,  sólo  llega a admitirlos en el texto de una misma demanda pero de  manera                  subsidiaria2”.   

II.     Sobre    la    demanda    del  defensor.   

Como  enseguida se verá, no hay lugar a su  admisión  porque  ninguno  de  los  reproches  en  ella contenidos satisface la  exigencia  contenida en el artículo 212-3 del Código de Procedimiento Penal de  2000, por el cual se rige el presente caso.   

Primer cargo de nulidad.  

1.  Acertó  el  recurrente  en  la  causal  de casación seleccionada y dejó claro, sin decirlo  expresamente,  que  la irregularidad atribuida al juzgador es haber errado en la  calificación  jurídica  de  la  conducta, debiéndose, por tanto, invalidar la  resolución   acusatoria   y  declarar  extinta  la  acción  penal  del  delito  correctamente tipificado.   

Cierto que no en todos los casos ese yerro  pasa  por la anulación de la resolución de acusación. Sucede cuando la Corte,  comprobada  la  falta,  puede  dictar  fallo  de  reemplazo  sin  transgredir el  principio  de congruencia. El presente asunto podría ser un ejemplo de ello: al  procesado  se  le  imputó  la  conducta  de  falsedad material de particular en  documento  público  agravada por el uso y, según el casacionista, lo apropiado  era  atribuirle  uso  de  documento  público  falso.  Si la segunda ilicitud se  regula  dentro  de  los  mismos  título  y  capítulo  del Código Penal que la  primera  y  si  ésta  la abarca al contenerla dentro de sus elementos, estaría  facultado  el  Tribunal  de  casación,  llegada  la  situación, a reconocer el  error,  casar  parcialmente el fallo y condenar al procesado por la utilización  del documento falsificado.   

Aquí,   no  obstante,  en  cuanto  a  la  adecuación  pretendida está asociada la hipótesis de prescripción, de contar  con  razón  la  defensa en uno y otro aspecto, la solución sería la planteada  en  el  cargo.  Es  decir,  anular la resolución de acusación porque cuando se  dictó,  el  término  para  el ejercicio del derecho de acción penal por parte  del   Estado   respecto   del   delito   acertadamente   tipificado   se  había  superado.   

2. Dichos logros en  la  presentación  de  la  censura  son,  sin  embargo,  insuficientes  para con  fundamento  en  la  misma  aceptar  la demanda. Debía el casacionista, además,  acreditar la equivocación judicial.   

Era  necesario, para el efecto, acudir a la  lógica  de  la  causal  primera de casación pues forzosamente la irregularidad  deriva  siempre  de  hipótesis  de  violación  directa  o  indirecta de la ley  sustancial.  De  la  inicial,  cuando  el  juzgador declara probados unos hechos  correspondientes  a  un  punible  y  atribuye  otro;  de  la  segunda, cuando la  indebida  adecuación legal del comportamiento es el resultado de defectos en la  apreciación de los medios de convicción, de hecho o de derecho.   

A  la  enunciación  del ataque, por tanto,  debía  seguir el señalamiento inequívoco por parte del actor atinente a si la  irregularidad  denunciada  obedeció  a  un  error  de  naturaleza  jurídica  o  probatoria, con la fundamentación pertinente en cada caso.   

Le  correspondía  demostrar,  de cara a la  selección  de violación directa, una de las tres posibilidades siguientes: que  la  norma  seleccionada es la correcta pero se le interpretó erróneamente; que  se  aplicó  indebidamente  pues  no era la indicada para resolver el asunto; y,  corolario  de  la anterior, que se excluyó la llamada a definirlo, limitándose  el  debate  a  puro  derecho,  en  cuanto en la dinámica propia de la causal el  libelista  parte  de  conceder  que  el problema jurídico ha sido correctamente  identificado  en  la  sentencia y que a los hechos relevantes allí determinados  se llegó a través de una adecuada estimación probatoria.   

Frente  a  la  violación indirecta, de ser  ella  la  vía escogida para probar el atentado contra el debido proceso, tenía  la  carga  de  precisar,  en  primer  lugar,  si  el  error  en  la apreciación  probatoria   cometido   fue   de  hecho  o  de  derecho  y,  en  segundo  lugar,  identificarlo y desarrollarlo.   

3.  Aquí, siendo  evidente  que  la  discusión  pretendida  por el impugnante está asociada a la  apreciación  probatoria,  no hizo alusión a error alguno de hecho o de derecho  y  del  contenido del reproche tampoco se deduce ninguno. Se limitó simplemente  a  negar  la  condición  de  autor  de  su representado, en concordancia con el  resultado  de  la  prueba  grafológica  e  igual  a  como  se  concluyó  en la  sentencia,  en  la  cual  se  le consideró determinador de la adulteración. En  segundo  lugar,  a  rechazar  la  atribución  de tal título de participación,  únicamente    apoyado    en    la   afirmación   muy   personal   –desprovista              de  comprobación—, relativa a  que no se contaba con evidencias para sustentar esa conclusión.   

4.  Una  falencia  adicional  del  reproche  es  haber  planteado el defensor, con violación de la  regla  de  no contradicción propia del recurso extraordinario de casación, una  supuesta  lesión  al  debido  proceso  resultante  de  no mutar en la audiencia  pública,  en  desarrollo  del  artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la autoría  por  la  determinación.  Aparte  del  deber  lógico  incumplido de formular la  objeción  en  censura  separada,  omitió  señalar  el  recurrente las razones  jurídicas   pertinentes   que   acreditasen   la   anomalía   procesal   y  su  trascendencia.  Por  ende,  en cuanto no es facultad de la Corte suplir al actor  para  completar  el  cargo,  en  función de él no hay lugar a la admisión del  libelo.   

Segundo cargo de nulidad.  

         

1.  Una  de  las  eventualidades  para no conservar la unidad procesal, conforme al artículo 92-3  del  Código  de  Procedimiento  Penal, es “cuando se  decrete  la  nulidad  parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el  trámite   con   relación   a   uno  de  los  sindicados  o  de  las  conductas  punibles”.   

2.  En el presente  caso,  según se evidencia de los antecedentes de la actuación, la Corporación  de  segunda  instancia le dio aplicación a esa disposición. Por auto del 10 de  diciembre  de  2008,  en  efecto,  consideró  una  equivocación  acusar  a los  procesados  por  estafa  y no por peculado. Decidió, en consecuencia, invalidar  lo  actuado en relación con dicha conducta desde la intervención del Fiscal en  la  audiencia  pública  de  juzgamiento,  para  corregir  en  ese  escenario la  calificación  jurídica  provisional  dada  a  los  hechos  constitutivos de la  defraudación  al  patrimonio  público.  De otra parte, dejó incólume el  trámite  asociado  a  la  falsedad  documental  atribuida a NICOLÁS DE LA CRUZ  PICALÚA,  procediéndose  a  resolverle  el  recurso  de apelación interpuesto  contra   la   sentencia   condenatoria   de  primer  grado  por  intermedio  del  pronunciamiento aquí recurrido en casación.   

3. El entendimiento  de  lo  precedente  revela  claramente  la  carencia  de  objeto  de la censura,  orientada  en  realidad a atacar una decisión distinta del fallo impugnado, sin  incidencia en la gestión procesal previa a su emisión.   

La declaración de nulidad, ciertamente, no  retrocedió  el  proceso  frente  al atentado contra la fe pública atribuido al  imputado  y  en esa medida está fuera de lugar pretender una discusión ante la  Corte,  vinculada  a  unos  hechos  de  los cuales se siguió conociendo en otro  expediente,  surgido  a  causa  de la ruptura procesal derivada de adoptar dicha  determinación.   

En otras palabras: la controversia atinente  a  si  era conforme al debido proceso o no retrotraer el caso a la diligencia de  audiencia  pública para posibilitar la variación de la calificación jurídica  provisional  de  estafa  a  peculado por apropiación, desde luego en desarrollo  del  artículo 404 de la Ley 600 de 2000, resulta por completo ajena al presente  proceso,  adelantado  exclusivamente contra el sindicado DE LA CRUZ PICALÚA por  falsedad   material   de  particular  en  documento  público  agravada  por  el  uso.   

Tampoco  en  razón  de  esta  censura, por  tanto, hay lugar a la admisión del libelo.   

Tercer cargo.  

1.  La violación  indirecta  de  la  ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de  existencia,  yerro  denunciado  en  el  marco del reproche examinado, impone dos  exigencias  a  quien  lo  plantea:  identificación  de  los  medios probatorios  omitidos  o  supuestos  por  el  juzgador  y comprobación de que se trata de un  desacierto trascendente.   

La   última   carga  implica  lógica  y  necesariamente  el  deber  de  confrontar  los  argumentos  desde  los cuales se  construyó  el  fallo  impugnado,  los cuales son inevitablemente los llamados a  ser  desvirtuados. La misma, en el presente caso, fue incumplida por el actor, a  quien  le  bastó  sólo  con  relacionar las evidencias a su parecer dejadas de  lado  en  la  sentencia e indicar, frente a algunas, que comprobaban la falta de  compromiso  penal  de su representado, asegurando a continuación que de haberse  considerado la decisión habría sido absolutoria.   

Así formulada la censura, no hay propuesta  susceptible  de  ser estudiada en casación. El discurso del casacionista, pues,  en  cuanto  no  encara  el sustento probatorio del fallo, aflora como su lectura  personal  de  los  medios  de  convicción,  la  cual  opone  a  la judicial sin  demostrar   que   ésta   fue   determinada   por   un   error   de  juicio  del  Juez.   

2.   Aunque  lo  precedente  ya  es  suficiente  para  no  aceptar la demanda en relación con el  ataque  evaluado, otra razón enfatiza la conclusión. Al revisar los contenidos  de  las  sentencias  de  primera  y  segunda  instancia, las cuales hacen unidad  jurídica  inescindible  en  el  caso concreto, es palmaria la inexactitud en la  cual  incurre  el  defensor al reseñar como omitidas unas pruebas de las cuales  se ocupó la judicatura.   

El resultado del peritazgo grafológico, por  ejemplo,  es  mencionado en el primer pronunciamiento. Con fundamento en él, de  hecho,  se  descartó  la  autoría  material de la falsificación en cabeza del  acusado,  dándole  paso  a  la  atribución  de  la responsabilidad penal en la  conducta a título de determinador.   

El     ad  quem, por su parte, aludió al poder otorgado el 26 de  octubre   de   2000   por   Roque   José  Torres  al  abogado  Cosme  Guerrero,  “para  que  iniciara  la  reclamación  del  dinero  representado  en  la  resolución 1962 del 27 de septiembre de 1996 expedida por  Foncolpuertos”. Se refirió, así mismo, al contrato  de  transacción celebrado después, el 1º de diciembre de 2000, entre Torres y  el  abogado  DE LA CRUZ PICALÚA y, por último, no creyó las explicaciones del  procesado  y  sí  el  testimonio de Torres, quien expresó no haberle concedido  poder  a  DE  LA  CRUZ  PICALÚA para instaurar a su nombre la acción de tutela  instaurada en contra de lamencionada entidad.   

Para  la Corte es indudable, en fin, que no  hay lugar a la admisibilidad de la demanda.   

Y  no  cabe  superar  sus deficiencias para  casar  de  oficio  la  sentencia  pues  una  vez  observada  la actuación no se  evidencia  quebrantamiento  alguno  de  los derechos fundamentales a los sujetos  procesales.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

        INADMITIR   la   demanda  de  casación  presentada  a nombre del procesado NICOLÁS ANTONIO DE  LA CRUZ PICALÚA.   

        Contra  la  presente decisión, que queda ejecutoriada con su firma,  no proceden recursos.   

NOTIFÍQUESE    Y  CÚMPLASE.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                      SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ                    

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO         MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ  DE LEMOS         

AUGUSTO       J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                           JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS                                  

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                                   JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria     

1  .  Casación 19.960.   

2  .  Sentencia de agosto 2 de 2000, casación 15.559.     

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