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Proceso n° 31522
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 360 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá D. C., dieciocho de noviembre de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de María Luz del Socorro Bustamante Sánchez contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta el 11 de julio de 2008, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de julio de 2006, que condenó a la procesada por el delito de peculado culposo.
Hechos.
En el mes de febrero del 2000, PATRICIA HURTADO TURBAY, en representación del Banco del Estado, presentó denuncia penal contra María Luz del Socorro Bustamante Sánchez, quien se desempeñó como gerente de la oficina de Santa Marta entre el 2 de enero de 1995 y el 9 de diciembre de 1999, por haber autorizado la apertura de cuentas corrientes a personas naturales y jurídicas, a quienes les concedió sobregiros sin contar con la información exigida para su otorgamiento; por haber autorizado sobregiros, con los cuales se cancelaban créditos que ya se encontraban vencidos, convirtiéndolos en cartera ordinaria; por haber otorgado sobregiros que se cubrían con dineros provenientes de otros clientes, generándose nuevos sobregiros que terminaban convirtiéndose en cartera también ordinaria (práctica comúnmente denominada jineteo de fondos); por el manejo irregular de divisas; y, por el otorgamiento de plazos no autorizados para el pago de obligaciones y la aplicación insignificante de tasas de interés, entre otras irregularidades, que terminaron afectando el patrimonio de la empresa estatal.
Actuación procesal relevante.
1. La fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a María Luz del Socorro Bustamante Sánchez y el 9 de septiembre de 2003 calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación. Apelada esta decisión por el representante de la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante providencia de 29 de diciembre del mismo año, adoptó las siguientes decisiones:
a) Revocó la preclusión de investigación y en su lugar acusó a la indagada por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo sucesivo, por los créditos otorgados a GUILLERMO DE JESUS BOTERO LOPEZ por $11’800.000 y $14’500.000, INGELECTRIC DE LA COSTA LTDA por $8’300.000, YOLANDA RAQUEL PARDO DE CASTILLO por $11’100.000, LOURDES MONSALVE URUEÑA por $15’000.000 y LIDYS DE JESUS VEGA VELAIDEZ por $10’000.000.
b) Decretó la nulidad parcial de la clausura de la investigación para que continuara en relación con las restantes créditos y sobregiros otorgados por la implicada, que venían siendo objeto de averiguación en el proceso.1
2. Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, en sentencia de 27 de julio de 2006, condenó a María Luz del Socorro Bustamante Sánchez a la pena principal de seis (6) meses de arresto, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones publicas por seis (6) meses, como autora del delito de peculado culposo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la condenó a pagar $62’100.000 por concepto de perjuicios materiales.2
3. La representante de la parte civil apeló esta decisión para pedir que la acusada fuera condenada por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, como había quedado plasmado en la acusación, y se aumentara el monto de los perjuicios. El Tribunal, mediante fallo de 11 de julio de 2008, accedió a ambas pretensiones. Condenó a María Luz del Socorro Bustamante Sánchez por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo sucesivo, a la pena principal de 7 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor igual al monto de lo apropiado ($70’700.000). Y fijó en dicho valor ($70’700.000) la condena por perjuicios materiales.3 Contra este fallo recurre en casación la defensa.
La demanda.
Presenta un cargo principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal prevista en el numeral primero apartado segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos raciocinios y por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas.
Cargo principal.
Recuerda, a manera de introducción, que el juez de primera instancia condenó a la acusada por el delito de peculado culposo, descrito en el artículo 137 del Código Penal de 1980, mientras que el tribunal lo hizo por peculado por apropiación a favor de terceros, tipificado en el artículo 133 ejusdem.
Explica que mientras en el primero la conducta consiste en que el sujeto dé lugar a que los bienes cuya administración o custodia se le hayan confiado por razón de sus funciones, se extravíen, pierdan o dañen; en el segundo consiste en que el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de los referidos bienes.
Precisa igualmente, que mientras para el juez la acusada no observó el deber de cuidado en el otorgamiento de los créditos y los sobregiros, dando lugar a que algunas de esas sumas no se recuperaran, para el tribunal la implicada generó intencionalmente la apropiación del dinero por parte de terceros, con la consecuente pérdida para las arcas del Estado.
Sostiene que los artículos 36 del Decreto 100 de 1980 y el 22 de la Ley 599 de 2000 consideran como elementos del dolo el conocimiento y la voluntad, estribando la diferencia en el contenido del conocimiento, dado que en el primer estatuto se trata de “hecho punible”, y en el segundo, de los “hechos constitutivos de la infracción penal”, los cuales también están contenidos en el concepto de hecho punible, que es más amplio.
Independientemente de la concepción que se acoja, lo cierto es que el dolo exige que el sujeto agente tenga determinados conocimientos cuando realiza la conducta típica, por lo que una condena por un delito doloso implica probar que el procesado ha realizado el hecho delictivo con esos conocimientos.
La doctrina ha elaborado dos respuestas en torno a la acreditación del conocimiento en que se fundamenta el dolo. La concepción sicológica, que postula que el conocimiento es un fenómeno sicológico y que su demostración implica averiguar qué había en la mente del sujeto agente cuando estaba actuando. Y la normativa, que no cree que esta constatación pueda realizarse, razón por la cual propone establecer criterios de imputación subjetiva, que de reunirse, permitan atribuir el conocimiento del autor.
Afirma que en el caso analizado el tribunal se movió dentro de la concepción sicológica, postura que torna importante tener en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera se inclinan por considerar que la prueba del conocimiento en estos casos se logra a través de la confesión y de la prueba indiciaria, particularmente de esta última, en atención a que la confesión no es la regla general.
Argumenta que el tribunal, en la sentencia, afirmó que la intención de la acusada de lesionar el patrimonio del Estado para favorecer a terceros con la apropiación de recursos, se infería del hecho de haber concedido seis créditos por valor total de $70’000.000, sin atender los requisitos exigidos, los cuales, dada su experiencia en el cargo y lo dicho en su indagatoria, conocía perfectamente.
Dichas irregularidades, las hizo consistir en “conceder crédito a una sociedad sin tener en cuenta que uno de sus socios estaba reportado como deudor moroso de otro banco; otorgar dos créditos al mismo socio (en realidad fue uno sólo); conceder crédito a dos clientes reportadas con obligaciones pendientes con otros bancos; y, otorgar un crédito de diez millones de pesos sin tener en cuenta que excedía sus facultades”.
Asegura que en esta sustentación el tribunal incurre en un falso raciocinio, que se ubica en la inferencia que hace a partir de hechos que estima probados, puesto que del hecho de haber omitido algunos de los requisitos previstos por el banco, “no se infiere que lo que la sindicada tenía en mente era la intención de apropiarse de esas sumas de dinero en provecho de los terceros deudores”.
Lo anterior, porque ello implica la existencia de una premisa mayor, del siguiente tenor: cuando el gerente de un banco oficial otorga varios créditos a quienes no reúnen los requisitos, es porque conoce el hecho punible de peculado y quiere su realización, lo cual, como es evidente, no es una regla de experiencia segura e irrefutable.
Esta máxima, que el tribunal utiliza a modo de premisa mayor, no se deriva de una ley científica, sino que corresponde a la llamada experiencia cotidiana, esto es, la que surge de la observación de determinados aconteceres. Y aunque la doctrina acepta que hay reglas de experiencia cotidiana que son seguras, como cuando se dice de una persona que no puede estar al mismo tiempo en dos lugares, en el caso analizado la regla invocada no llega más allá de una remota probabilidad.
El erróneo silogismo del tribunal, está construido así: Premisa mayor: Cuando un gerente de banco otorga varios créditos a quienes no reúnen los requisitos, es porque conoce el hecho punible de peculado y quiere su realización, es decir, actúa con dolo. Premisa menor: La sindicada, siendo gerente de un banco oficial, concedió seis créditos a clientes que no reunían los requisitos. Conclusión: La sindicada conocía el hecho punible de peculado y quería su realización, esto es, actuó con dolo, lo cual es falso, porque parte de una premisa mayor que deja abierta distintas posibilidades.
En síntesis, el tribunal viola las reglas de la sana crítica al construir la prueba del elemento cognoscitivo del dolo a partir de una regla de experiencia que no contiene una realidad segura e irrefutable, lo cual se demuestra invocando realidades inocultables, como que el gerente otorgue créditos a un usuario que tiene otras deudas con la convicción de que pagará unas y otras, o al que tiene créditos vencidos por considerar que es solvente, o al incumplido porque su trayectoria indica que finalmente cancela sus créditos, o porque la distensión en la exigencia de los requisitos deriva de negligencia o del deseo de brindar un servicio más eficiente a los clientes.
El tribunal, con el objeto de probar que la conducta de la acusada fue realizada con dolo, adujo un argumento adicional, consistente en que con su proceder aumentó ostensiblemente los niveles de riesgo permitido “dando lugar al detrimento patrimonial público haciéndose irrecuperables los mismos y dando lugar (sic) a que los beneficiarios de los créditos se apropiaran indebidamente de dichas sumas de dinero”.
Sostiene que en esta consideración adicional el tribunal mezcla dos temas completamente diferentes, como son el elemento cognoscitivo del dolo y los factores de imputación objetiva representados por el incremento del riesgo y la concreción del riesgo en la producción del resultado, dentro del marco de un discernimiento totalmente equivocado, porque la negligencia no se excluye, ni el dolo se prueba por el hecho de que la conducta incremente el riesgo.
Aquí el sentenciador incurre en la violación de la lógica, pues a diferencia de lo que ocurre con las máximas de experiencia, que pueden ser lógicas pero no aportar un conocimiento seguro sino probable, cuando una conclusión se hace derivar de una premisa con la cual no guarda ninguna relación, la conclusión es ilógica, dando lugar al sofisma conocido como “del consecuente”, que consiste en afirmar que entre dos proposiciones hay una relación lógica, cuando en realidad no existe.
Cargo subsidiario.
a) Asegura que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al afirmar que GUILLERMO BOTERO LOPEZ, no obstante estar reportado como deudor moroso del banco, fue favorecido con dos créditos más por “11’800.000 y $14’500.000, pues lo que se establece del contenido del informe de contraloría interna del banco es que se trató de un sólo crédito, por valor de $14’000.000, que al momento del informe registraba un saldo de $11’800.000,
“Obligación 97-166-2 otorgada el 26 de diciembre de 1997 por $14.5 millones, vencida el 26 de julio de 1997 (sic) por $11.8 millones”.
La tarjeta de control de vencimientos que aparece en el cuaderno de anexos 6 prueba la tergiversación del sentenciador, pues registra de manera pormenorizada el valor del crédito otorgado y los abonos que el deudor hizo, el último de los cuales fue el 18 de septiembre de 1998, quedando un saldo de $11’798.266.
b) El tribunal contabiliza como valor apropiado por la señora LIDYS DE JESUS VEGA la suma de diez millones de pesos ($10’000.000), que fue el valor del crédito inicial, sin tener en cuenta que el saldo es de cinco millones quinientos mil pesos, según se consigna en el informe,
“Obligación 97-01007 otorgada el 13 de agosto de 1997 por $10 millones, vencida el 13 de octubre de 1998 y en abogado desde el 19 de mayo de 199 por $5.5 millones”.
Esta alteración del contenido del informe, la corrobora la tarjeta del control de vencimientos que aparece a folios 1 del cuaderno de anexos 29, donde no sólo se aprecia el valor del crédito, sino todos los abonos efectuados hasta el 7 de diciembre de 1998 y el saldo pendiente de $5’487.239.
c) El tribunal dice que la deuda en el caso del crédito otorgado a LOURDES MONSALVO URUEÑA es de $15’000.000, desconociendo el contenido del informe que afirma que el saldo era de $9’5000.000: “Obligación 98-047-3 otorgada el 19 de mayo de 1998, vencida el 19 de febrero de 1999 y en cobro jurídico desde el 21 de junio de 1999 por $9.5 millones”.
Agrega que los abonos hechos aparecen registrados en las tarjetas de control de vencimientos que aparece en el folio 101 del anexo 6, por la suma de $5’500.000, de donde se sigue que el saldo es de $9’500.000
d) En relación con el crédito de YOLANDA RAQUEL PARDO DE CASTILLO, el tribunal sostiene que se dejó de pagar su totalidad, alterando el contenido del informe que dice que el saldo es de $9’800.000: “Obligación 98-051-3 otorgada el 27 de mayo de 1998 por $11.1 millones, vencida el 27 de octubre de 1998 y en cobro jurídico desde el 20 de abril de 1998 por $9.8 millones”.
Afirma que el tribunal también desconoce los pagos parciales que fueron hechos por la deudora, los cuales están registrados en la tarjeta de control de vencimientos que obra a folios 83 vuelto del cuaderno de anexos número 6, donde se indica que el saldo es de $9’778.513.
e) La sentencia agrega que la acusada tenía amplia experiencia en la actividad bancaria y conocía sus funciones “tal como lo indica en la diligencia de indagatoria, cuando señala que conocía plenamente las consecuencias jurídicas de su conducta y no obstante defraudó la confianza en ella depositada como servidor público y de manera irregular, al autorizar en diversas oportunidades el desembolso de sumas de dinero que resultan ser irrecuperables, al no exigir garantías o estas ser insuficientes”.
Esta afirmación del fallo, con la cual se quiere dar a entender que la sindicada aceptó haber defraudado la confianza depositada en ella, no obstante conocer las consecuencias jurídicas de su conducta, es una manifiesta alteración de la indagatoria, donde no existe ningún pasaje en el cual MARIA LUZ BUSTAMANTE haya hecho las manifestaciones que se le atribuyen.
Sostiene que estos errores de identidad le permitieron al tribunal ubicar a la sindicada en el papel de una gerente que sin móvil alguno decidió autorizar irregularmente unos créditos con el fin de que sus beneficiarios se apropiaran de ellos con perjuicio económico para la entidad oficial, propósito en el cual radica la afirmación de que su actuación fue dolosa y no culposa.
Este contexto fáctico cambia al demostrarse que las cifras que el tribunal da por perdidas no son ciertas, y que en todos los créditos por cuyo otorgamiento se condenó a la funcionaria, los deudores pagaron las cuotas mensuales durante algún tiempo, antes de entrar en cesación de pagos: YOLANDA PARDO pagó tres cuotas, LOURDES MONSALVO URUEÑA pagó el equivalente de siete (7) cuotas, GUILLERMO BOTERO LOPEZ pagó cinco (5) cuotas y LIDYS VEGA VELAIDEZ pagó once (11) cuotas.
Estos pagos permiten inferir que los créditos se asignaron con la creencia de que serían cancelados y que de ninguna manera la intención al concederlos fue lesionar el patrimonio del Banco, pues adicionalmente todos firmaron garantías que han sido utilizadas para adelantar los procesos ejecutivos de cuya existencia el mismo informe da fe.
Consecuente con estas consideraciones pide, en ambos cargos, casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir una de reemplazo por el delito de peculado culposo, en los términos del artículo 137 del Decreto 100 de 1980.
SE CONSIDERA:
Los errores de raciocinio derivados de la violación de una regla de experiencia en la apreciación de las pruebas, suelen presentarse por dos motivos, (i) porque el juzgador omite considerar una máxima de experiencia aplicable al caso, y (ii) porque invoca una regla inaplicable, por resultar impertinente o porque no cumple los presupuestos requeridos para ser considerada como tal.
Cuando se plantea la primera hipótesis, es deber del casacionista señalar con claridad la regla de experiencia que los juzgadores omitieron aplicar, acreditar que cumple los presupuestos requeridos para su formulación con pretensiones de universalidad, probar que de haber sido tenida en cuenta habrían cambiado las conclusiones del razonamiento inferencial cuestionado y demostrar que la equivocación surtió efectos trascendentes en la decisión impugnada.
Si la hipótesis que se formula es la segunda, el demandante debe identificar la regla de experiencia que los juzgadores tuvieron en cuenta siendo inaplicable, indicar las razones por las cuales no podía ser invocada en el caso concreto, y demostrar que el error condujo a una conclusión inferencial equivocada, que a su vez tuvo incidencia sustancial en el sentido del fallo o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas.
En el caso que ocupa la atención de la Sala el casacionista sostiene que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en el análisis que hizo de la prueba del elemento cognoscitivo del dolo, porque la regla de experiencia que utilizó a manera de premisa mayor, para afirmar su existencia, consistente en que “cuando un gerente de un banco oficial otorga varios créditos a quienes no reúnen los requisitos, es porque conoce el hecho punible de peculado y quiere su realización, es decir, actúa con dolo”, no contiene una realidad segura e irrefutable.
Descalificar a priori la validez de una máxima de experiencia por el simple hecho de no contener una verdad segura e irrefutable, como lo hace el demandante en la argumentación que le sirve de punto de partida al ataque, es equivocado, porque los enunciados que ellas encierran son por lo general tesis hipotéticas, es decir, presunciones lógicas, o generalizaciones, que no contienen verdades seguras. De allí que su fórmula lógico estructural haya sido condensada en los siguientes términos: Siempre o casi siempre que se produce A, entonces se sucede B.4
La discusión que debe darse en estos casos no debe ser, por tanto, si la máxima de experiencia contiene o no una verdad incontrovertible, porque la pretensión de que la albergue resultará siempre incierta, dada su condición de presunción lógica, sino, si la operación inferencial realizada por los juzgadores ofrece una conclusión razonable, que consulte las reglas de la sana crítica, y si unida a los demás elementos de juicio incorporados al informativo permite afirmar la existencia del hecho que los fallos concluyeron, debate con el cual el casacionista en modo alguno se compromete.
Al margen de estas glosas, de implicaciones trascendentes en cuanto se relacionan con la demostración del cargo en concreto, el argumento central del ataque, consistente en que el tribunal dedujo la existencia de dolo a partir de la construcción de un silogismo donde la premisa mayor estuvo dada por la regla de experiencia, cuando un gerente de banco otorga varios créditos a quienes no reúnen los requisitos, es porque conoce el hecho punible de peculado y quiere su realización, es decir, actúa con dolo, no corresponde al análisis que la sentencia impugnada contiene.
Un silogismo es un argumento deductivo en el que se infiere una conclusión a partir de dos premisas. Una mayor que contiene la norma o enunciado general y una menor que contiene el hecho concreto o enunciado particular. Si es confrontada la sentencia del tribunal se establece que en el estudio que allí se hace de la prueba del dolo, en ninguna parte se incluyen inferencias de esta naturaleza, ni en forma explícita, ni dentro del marco de argumentaciones entimemáticas,5 ni mucho menos, que se le haya dado al referido enunciado el carácter de máxima de experiencia.
Los apartes de la sentencia, relacionados con el estudio de este concreto aspecto, cuya validez el demandante cuestiona con el argumento de que la regla de experiencia utilizada como premisa mayor no conduce a la certeza de su existencia, son del siguiente tenor:
“Del contenido probatorio se estableció que las múltiples actividades ilícitas que se le imputaron a la procesada durante los años 1997 y 1998, obedecen a haber concedido créditos sin atender los requisitos mínimos generando su consecuente pérdida para las arcas estatales y en contrapartida, apropiación por parte de terceros, que en condiciones normales, no accederían a los mismos. De allí, que la intención haya sido favorecer a los particulares con la única finalidad de sacarlos del patrimonio estatal.
“Y es que el comportamiento doloso de la procesada, se vislumbra fácilmente, verbi gracia, en el crédito otorgado a INGELECTRIC DE LA COSTA, al que se le autorizó un sobregiro por valor de $8’300.000, sin tener en cuenta que el socio GUILLERMO BOTERO LOPEZ estaba reportado como deudor moroso del Banco Superior, lo que no impidió que a título personal se le otorgaran dos créditos más por $11’800.000 y $14’500.000. Idéntica situación ocurre con el crédito otorgado a YOLANDA PARDO CASTILLO, cliente reportada en las centrales de riesgo, con calificaciones oscilantes entre B y D por obligaciones atrasadas con otras entidades, cuando la propia encartada señala que entre sus funciones se encontraba tal verificación. A ello se suma que las garantías no eran efectivas porque no cubrían el monto de lo debido. En el caso de LOURDES MONSALVE URUEÑA, también aparecía reportada por deudas con diferentes entidades crediticias y los activos que garantizaban la acreencia se encontraban hipotecados a nombre de otras entidades financieras. Para LYDIS DE JESUS VEGA VELAIDEZ se presentó extralimitación de funciones al otorgarle crédito por encima de los topes permitidos.
“Ahora bien, resulta indudable, que MARYLUZ (sic) DEL SOCORRO BUSTAMANTE DE AGUILERA con su accionar ilícito buscó favorecer los intereses patrimoniales de los solicitantes de crédito y sobregiro quienes afectaron ostensiblemente el patrimonio público estatal representado por el Banco del Estado, por lo que se le imputó la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo de tipos penales. Y es que, en el caso bajo estudio se tiene que a la procesada le era exigible actuar según la norma, ya que con su conducta no sólo se dejó de cumplir la finalidad trazada por la Constitución y la Ley que impone a sus funcionarios el deber funcional de moralidad que debe regir los actos de los servidores públicos en el manejo de los caudales oficiales, resultando así debilitados los valores de credibilidad, prestigio y rectitud que para los asociados representa la administración pública, sino que ocasionó un notable detrimento del patrimonio del banco del Estado, y de contera, sin mediar causal de permisión alguna, afectó el bien jurídico que por medio del tipo realizado, la ley busca tutelar, como es, la administración pública.
“De otra parte, como ya se anotó en precedencia, el peculado sanciona las conductas indicativas de una mala administración de los bienes confiados al servidor público, o lo que en razón o con ocasión de sus funciones, incida en forma negativa en la correcta administración del Estado, protegiendo no sólo el patrimonio económico, sino también, la lealtad, probidad, fidelidad del funcionario hacia la administración castigando la ruptura de la confianza que las autoridades dan a los funcionarios públicos a fin de que estos velen por las cosas puestas a su administración.
“Pues bien, resulta que a diferencia de lo que sostiene el juez a quo, definitivamente el actuar de la procesada no fue negligente, por el contrario, estima la colegiatura que actuó con la plena conciencia de las posibles consecuencias de su actuar en la aprobación irregular de las solicitudes de créditos ampliamente referidas en el proceso, no siendo de recibo la tesis formulada por el juez de instancia acerca del principio de confianza en la actividad bancaria, ya que, su proceder aumentó ostensiblemente ese nivel de riesgo permitido, dando lugar al detrimento patrimonial público haciéndose irrecuperables los mismos y dando lugar a que los beneficiarios de los créditos se apropiaran indebidamente de dichas sumas de dinero”.6
Como puede verse, el tribunal no razona a partir del silogismo que el demandante construye para sustentar el ataque, ni le otorga al enunciado que utiliza como premisa mayor el carácter de máxima de experiencia, ni realiza procesos inferenciales de naturaleza similar. Sus conclusiones sobre la existencia del dolo se fundan en el análisis de las particularidades y especificidades de los hechos investigados, es decir, en juicios fácticos de naturaleza inductiva, realizados a partir de los hechos del caso, para el caso, sin pretensiones de universalidad.
Se trata de un procedimiento inferencial sencillo, donde a partir de unos hechos concretos que se declaran probados, relacionados con el conocimiento que la acusada tenía de las condiciones irregulares en que se estaban otorgando los distintos créditos, el juzgador concluye que al autorizar los desembolsos lo hizo con conciencia de las consecuencias que se derivarían de su conducta laxa e irresponsable, o cuando menos, con conciencia de la alta probabilidad de producción del resultado lesivo, y que su accionar, en las referidas condiciones, no podía ser culposo sino doloso.
Siendo estos los fundamentos de la decisión, un ataque orientado a derruirlo imponía demostrar, o que los hechos que servían de sustrato a la conclusión no se hallaban probados, o que la inferencia obtenida era absurda o irracional, o que la conclusión obtenida carecía de la suficiente solidez probatoria, acreditaciones de las cuales el demandante no se ocupa, pues sus argumentaciones en este punto giran alrededor de la afirmación de que el tribunal efectuó una operación lógico inferencial de índole deductiva (silogismo), con utilización de la referida máxima de experiencia como premisa mayor, la cual, como viene de ser visto, nunca realizó.
Adicionalmente el actor cuestiona el argumento complementario que el tribunal adujo para reafirmar la existencia del dolo, donde sostiene que la acusada con su proceder aumentó los niveles de riesgo, propiciando el resultado imputado, pues asegura que refunde el elemento cognoscitivo del dolo con los factores de imputación objetiva, y que este razonamiento resulta impertinente porque el incremento del riesgo no excluye la conducta culposa ni prueba la conducta dolosa.
Esta glosa, aunque puede tener sustento teórico, carece de trascendencia, porque la invocación del argumento censurado se hizo en el carácter de simple plus argumental, con el fin de reafirmar las conclusiones sobre la existencia del dolo, de suerte que, si es retirado del cuerpo de las consideraciones plasmadas en el fallo, las conclusiones del tribunal sobre el actuar consciente de la acusada continuarían siendo materialmente las mismas.
Con todo, no puede dejar de precisarse que si lo pretendido por el tribunal fue significar simplemente que a mayor elevación del riesgo asumido mayor probabilidad del resultado, y que la acusada era consciente de esta situación, como pareciera desprenderse del contexto del razonamiento, sus argumentaciones serían perfectamente válidas, porque si el sujeto actúa con conciencia de la alta probabilidad del resultado, y lo asume, su conducta es dolosa, no culposa.
Situación similar se presenta en relación con el cargo planteado en el carácter de subsidiario, por errores de hecho por falsos juicios de identidad, pues las imprecisiones que el casacionista le atribuye al tribunal en la determinación de número de créditos que le fueron realmente otorgados a los terceros favorecidos y su valor, nada tuvieron que ver con las conclusiones sobre la existencia del dolo, como claramente lo muestran las transcripciones que atrás se hicieron de los apartados de la sentencia donde se analizó este aspecto.
Los únicos valores que el tribunal citó en este estudio fueron los correspondientes a los créditos otorgados a INGELECTRIC DE LA COSTA, para indicar que a su representante legal, además del sobregiro, le autorizó dos créditos. Pero independientemente de si las operaciones realizadas adicionalmente fueron dos o una, lo cierto es que la afirmación que allí se hace en el sentido de que uno de sus socios de la referida firma tenía reportes por morosidad e incumplimientos, que la procesada conocía, no cambia ni se desvirtúa por el hecho de que los desembolsos irregularmente autorizados no hubiesen sido tres sino dos.
El otro error de identidad que el casacionista denuncia, consistente en que el tribunal puso en boca de la acusada afirmaciones que no hizo en su indagatoria, realmente no existió, pues aunque la forma como quedó redactado el párrafo permite ambigüedades en su lectura, del contexto de la argumentación se establece que los reproches que allí se le hacen a la acusada de haber defraudado la confianza depositada en ella por el banco, corresponden a conclusiones del tribunal, que deriva del análisis conjunto que hace de la prueba.
El argumento postrero que el casacionista expone, donde sostiene que los pagos parciales realizados por los beneficiarios de los créditos permiten inferir que fueron otorgados con la convicción de que serían cubiertos, y que esto elimina el dolo en la conducta, resulta deleznable, porque los abonos efectuados fueron realmente mínimos, y porque lo que se le censura a la acusada es haber propiciado la apropiación de estos dineros en forma consciente, lo cual no se descarta porque los beneficiarios hubiesen decidido no apropiarse de la totalidad de los créditos.
Adicionalmente a lo que se deja dicho, la Corte no advierte que las argumentaciones plasmadas por el tribunal para afirmar la existencia del dolo contraríen las reglas de la sana crítica, pues si la acusada, como lo declararon los fallos, incluido el de primer grado, tenía conocimiento de las inconsistencias de los soportes documentales que sustentaban las operaciones cuestionadas, de los conceptos desfavorables emitidos en el estudio de algunos de los créditos otorgados y de los reportes por deudas e incumplimientos de los beneficiarios, era obvio prever que estos dineros no regresarían a las arcas del banco, como en efecto ocurrió, y que esta situación era también conocida por la procesada.
Dicientes son, paradójicamente, los argumentos que le sirven al juez de primera instancia para fundamentar sus conclusiones sobre la existencia de un proceder culposo, de cuyo contenido, como pasa a verse, lejos de evidenciarse una accionar meramente negligente, lo que se revela es un comportamiento abiertamente doloso, si no directo, cuando menos de carácter eventual,
“Es indudable que la imputada tenía conocimiento de las inconsistencias documentales para conceder sobregiros y de los conceptos desfavorables emitidos en el estudio de algunos créditos por el abogado externo de la entidad bancaria, aspecto que superaba el margen de probabilidades o de riesgo normal de la actividad crediticia; como también la posibilidad real de recuperar los dineros entregados”.
En síntesis, la Corte no encuentra que los cargos presentados por el casacionista contra la sentencia impugnada tengan la consistencia requerida para abrir a trámite el recurso con miras a una eventual casación. Por tanto, se inadmitirá la demanda y se ordenará devolver el expediente a la oficina de origen, previo ejercicio de la facultad de intervención oficiosa consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, con el fin de salvaguardar los principios de legalidad de la pena y el debido proceso, vulnerados por los juzgadores de instancia.
Casación oficiosa.
El artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, prevé como sanción para quien actualice su descripción típica, prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado, e interdicción de derechos y funciones públicas dentro de los mismos lapsos de la pena privativa de la libertad. Esta pena se disminuye de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
El tribunal condenó a María Luz del Socorro Bustamante Sánchez a las penas de siete (7) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa por valor de $70’700.000, en condición de autora responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, cometido en concurso homogéneo sucesivo, por los sobregiros y créditos otorgados a INGELECTRIC DE LA COSTA, GUILLERMO BOTERO LOPEZ, YOLANDA PARDO DE CASTILLO, LOURDES MONSALVO URUEÑAS y LIDYS VEGA VELAIDEZ, en las siguientes cuantías:
INGELECTRIC DE LA COSTA: sobregiro por ……$ 8’300.000.
GUILLERMO BOTERO LOPEZ: crédito por………$11’800.000
GUILLERMO BOTERO LOPEZ: crédito por ……..$14’500.000
YOLANDA PARDO DE CASTILLO: crédito por …$11’100.000
LOURDES MONSALVO URUEÑAS: crédito por…$15’000.000
LIDYS VEGA VELAIDEZ: crédito por…………… $10’000.000
TOTAL………………………………………………$70’700.000
Este monto comprende cifras equivocadas, pues en unos casos, como lo anota el casacionista en la demanda, se imputan dos créditos siendo solo uno, y en otros los valores que se reportan como sumas apropiadas corresponden al valor de los créditos otorgados y no al de los dineros realmente impagados, que son los que deben tenerse en cuenta para determinar la cuantía de los ilícitos, los cuales aparecen registradas en los estados de cuenta y en las tarjetas de control de vencimientos allegados al proceso7, así:
INGELECTRIC DE LA COSTA: ………….$ 8’320.792.64
GUILLERMO BOTERO LOPEZ:…………… $11’798.266.00
YOLANDA PARDO DE CASTILLO: ….. $ 9’778.513.00
LOURDES MONSALVO URUEÑAS:……$ 9’500.000.00
LIDYS VEGA VELAIDEZ: ……………….$ 5’487.239.00
TOTAL……………………………………$44’884.810.64
Este sería, en principio, el valor en el cual debió haberse tasado la multa. Pero como se trata de un concurso de hechos punibles, en donde algunos no superan la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, debe aplicarse en relación con ellos el descuento de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes previsto en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, conforme lo ha dejado establecido la jurisprudencia en decisiones recientes,
“Ahora bien, en lo que concierne a la sanción pecuniaria por el delito de peculado por apropiación, la Sala, a partir de la sentencia de 30 de enero de 20088, precisó que la pena de multa que figura en el artículo 133 del anterior Código Penal no siempre es de naturaleza invariable ni equivale en todos los casos al valor de lo apropiado, como se había sostenido en una línea jurisprudencial anterior, pues el descuento de que trata el inciso 2º ibídem (es decir, cuando la cuantía de lo apropiado sea inferior a los cincuenta salarios mínimos) es procedente tanto para la sanción privativa de la libertad como para la pecuniaria, de manera que en este último evento las proporciones allí indicadas (de la mitad a las tres cuartas partes) deberán reconocerse respecto del monto de lo apropiado”.9
Los hechos que se le imputan a la señora María Luz del Socorro Bustamante Sánchez ocurrieron en los años 1997 y 1998. En 1997 el salario mínimo ascendía a $172.005 y en 1998 a $203.82610. Por consiguiente, cincuenta (50) salarios mínimos para 1997 equivalían $8’600.250 y para 1998 a $10’191.300. Confrontadas estas sumas con las cuantías de los hechos sucedidos en 1997 y 1998, a fin de establecer cuáles de ellos superan estos límites, se tiene:
1997 CINCUENTA SALARIOS: $8’600.250
LIDYS VEGA VELAIDEZ…………………$ 5’487.239
GUILLERMO BOTERO LOPEZ…………..$11’798.266
1998 CINCUENTA SALARIOS: $10’191.300
INGELECTRIC DE LA COSTA……………$8’320.792.64
YOLANDA PRADO DE CASTILLO……….$9’778.513.00
LOURDES MONSALVO URUEÑAS……. ..$9’500.000.00
Lo anterior muestra que con excepción del hecho relacionado con el crédito otorgado a GUILLERMO BOTERO LOPEZ, que supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los restantes se hacen acreedores a la rebaja de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes prevista en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, la cual, aplicada en su máximo, atendiendo los criterios de dosificación tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia, arroja los siguientes resultados:
INGELECTRIC DE LA COSTA: ………….$ 2’080.198.16
YOLANDA PARDO DE CASTILLO: ….. $ 2’444.628.25
LOURDES MONSALVO URUEÑAS:……$ 2’375.000.00
LIDYS VEGA VELAIDEZ: ……………….$ 1’371.809.75
Sumados estos montos con el de los valores apropiados en el caso de GUILLERMO BOTERO LOPEZ, que como ya se indicó, corresponde a $11’798.266, se obtiene un total de $20’069.902.16, que viene a constituir la pena de multa que debió aplicarse a la procesada, de acuerdo con las directrices trazadas por la jurisprudencia reciente y las previsiones contenidas en los artículos 39 numeral 4° y 61 de la Ley 600 de 2000.
Con el fin, entonces, de salvaguardar el principio de legalidad de la pena, la Corte, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, fijará el valor de la pena de multa en $20’069.902.16. También modificará la condena al pago de perjuicios materiales, para fijarlos en el monto de los valores realmente apropiados, es decir, en $44’884.810.64.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de María Luz del Socorro Bustamante Sánchez.
2. Casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para fijar la pena de multa en $20’069.902.16 y la condena por daños y perjuicios en $44’884.810.64.
En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
Comisión de servicio Permiso
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Folios 49-58 y 174-183 del cuaderno 1, 108-121 del cuaderno 2, 4-30 del cuaderno de la Delegada.
2 Folios 105-118 ibídem.
3 Folios 12-44 del cuaderno del tribunal.
4 Esta caracterización es destacada por la doctrina. Friedrich Stein en su obra El Conocimiento Privado del Juez, por ejemplo, sostiene: “las máximas de la experiencia carecen también, como todas las proposiciones obtenidas mediante el audaz salto de la inducción, de aquella certeza lógica. No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, sólo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla empleada hasta entonces es falsa”. También la jurisprudencia de la Corte ha resaltado esta particularidad: La regla de la experiencia entendida como “juicios hipotéticos de carácter general, que formulados a partir del acontecer humano, le permiten al juez determinar los alcances y la eficacia de las pruebas allegadas al proceso”. (Casación 19565 de 29 de octubre de 2003. En sentido similar, casación 17712 de 21 de julio de 2004, entre otras).
5 Los silogismos entimemáticos son aquellos en los cuales parte de sus contenidos no son enunciados con explicitud, pero se dan por entendidos.
6 Páginas 21 y 22 del fallo.
7 Folios 65-65, 83 vuelto, 101, 104, 175 del anexo No.6. Pertinente es precisar que los mismos datos, pero en cifras aproximadas al múltiplo de cien mil más cercano, aparecen consignados en el informe de la contraloría interna del Banco que sirvió de fundamento a la denuncia.
8 Radicación 25818.
9 C.S.J., Segunda Instancia 32053, sentencia de 12 de agosto de 2009.
10 Decretos 2334/96 y 3106/97, respectivamente.