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Proceso No 27239
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 191
Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de César Augusto Hernández Corredor y Juan Carlos Guzmán Blandón contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar, el 27 de marzo de 2006, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia de primer grado dictada por el Juez 155 de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía Nariño; y los condenó, así: al primero a la pena principal de 3 años y 6 meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional, como coautor de la conducta punible de privación ilegal de la libertad y autor del delito del centinela ; y al segundo, a la sanción principal de 7 años y 1 mes de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional, como autor de los delitos de concusión y abandono del puesto y coautor de privación ilegal de la libertad.
HECHOS
El Juzgado de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“Se presentó la ocurrencia de los hechos en la Estación de Policía con sede en Piendamó (Cauca), el 25 de diciembre del año 2002, cuando el joven BLADIMIR CASTRILLÓN CANO, fue privado de la libertad por parte de los policiales, Patrullero JUAN CARLOS GUZMÁN BLANDÓN y Agente CÉSAR AUGUSTO HERNÁNDEZ CORREDOR, quienes prestaban primer turno, el primero de los nombrados como ‘Comandante de Guardia’ y el segundo como Centinela. Según testimonios que obran dentro del proceso, para dejarlo en libertad recibió GUZMÁN BLANDÓN unas zapatillas de marca NIKE ”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada por la víctima, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar de Popayán, el 27 de diciembre de 2002, abrió la correspondiente investigación.
Escuchados en indagatoria César Augusto Hernández Corredor y Juan Carlos Guzmán Blandón, la situación jurídica les fue resuelta, el 7 de octubre de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos concusión y privación ilícita de la libertad.
Clausurada la instrucción, la Fiscalía 158 Penal Militar de Pasto, el 9 de diciembre de 2004, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Juan Carlos Guzmán Blandón y César Augusto Hernández Corredor por los delitos de privación ilegal de la libertad, abandono del puesto y concusión.
Contra la anterior decisión el defensor de Hernández Corredor interpuso recurso de apelación, el cual al ser desatado por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, el 27 de abril de 2005, lo confirmó.
La etapa del juicio la tramitó el Juzgado 155 de Primera Instancia con sede en Pasto, despacho judicial que una vez cumplido con los ritos propios de la Jurisdicción Penal Militar, el 27 de enero de 2006, dictó sentencia de primera instancia, así:
a) Condenó a Juan Carlos Guzmán Blandón a la pena principal de 7 años y 1 mes de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional, como coautor del delito de privación ilegal de la libertad y autor de las conductas punibles de concusión y abandono del puesto.
b) Condenó a Cesar Augusto Hernández Corredor a la pena principal de 3 años de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional, como coautor del delito de privación ilegal de la libertad.
Así mismo, lo absolvió por las conductas punibles de concusión y del centinela.
En virtud al grado jurisdiccional de consulta y en razón al recurso de apelación interpuesto por los defensores de los sentenciados, el Tribunal Superior Militar, el 27 de marzo de 2006, dictó sentencia de segunda instancia, así.
a) Se abstuvo de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Juan Carlos Guzmán Blandón al considerarlo como extemporáneo.
b) Revocó parcialmente el fallo impugnado, toda vez que condenó a César Augusto Hernández Corredor a la pena principal de 3 años y 6 meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional, como coautor del delito de privación ilegal de la libertad y autor de la conducta punible del centinela.
c) En lo demás lo confirmó.
Contra la anterior decisión la defensa de Juan Carlos Guzmán Blandón y César Augusto Hernández Corredor interpusieron recurso de casación.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón
El defensor del citado acusado bajo la causal tercera de casación presenta cinco (5) cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en la medida en que el juzgador de segunda instancia no desató el recurso de apelación bajo el pretexto que la impugnación había sido presentada de manera extemporánea, situación que no comparte, puesto que la misma se sustentó el 14 de febrero de 2006, esto es, el día que precluyó el término para ese efecto.
Argumenta que la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia lo hizo vía fax y en la fecha indicada al abonado telefónico del juzgado, lo cual acredita con documentos que allega, situación que lo lleva a colegir en la violación del derecho de defensa.
Además, dice que si la sentencia de primera instancia se dictó el 27 de enero a las 10 de la mañana, de acuerdo con las normas que rigen las notificaciones y los términos procesales, la mentada fecha para sustentar el recurso de apelación interpuesto fenecía el día 15 de febrero a las 10 horas.
Sostiene que el artículo 341 del Código Penal Militar establece que las notificaciones al procesado no privado de la libertad y al apoderado de la parte civil se harán personalmente si se presentaren dentro de los dos días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado dicho plazo sin que se hubiere hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto.
En tales condiciones, insiste en que este asunto se vulneró la garantía aludida.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que el fallo fue proferido por un funcionario que carecía de competencia.
Dice que los delitos de concusión y privación ilegal de la libertad no tienen relación con el servicio, puesto que la jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional han plasmado que la jurisdicción castrense “sólo se estructura cuando el hecho haya sido realizado por un miembro de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio policial, de manera que no basta que se trate de un policial en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar”.
A continuación pasa a referirse a los artículos 121, 218 y 221 de la Constitución Política y 1° y 5° de la Ley 82 de 1993, pues si bien los acusados para la fecha de los hechos eran miembros activos de la Policía Nacional y tenían asignadas funciones orientadas a la preservación de los derechos, libertades ciudadanas y al aseguramiento de la paz pública, “no tenían atribuciones arbitrarias, totalitarias y metajurídicas”.
De ahí que concluya que las citadas conductas delictivas, desbordaron su restrictivo marco funcional, rompiendo el nexo entre la actividad policial y el delito y ello lo sustrae, por tanto, del fuero militar, según lo han precisado la Corte Suprema de Justicia (entre otras, en la sentencia de octubre 2 de 2003, Radicación 18729) y la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-361 de 2001.
Tercer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en tanto los distintos funcionarios que conocieron de la actuación negaron la notificación personal, por comisionado, de las providencias que ordenaban el traslado para alegar, de la acusación, del inicio del juicio y para pedir pruebas.
Asevera que por las limitaciones económicas de su asistido no pudo sufragar los gastos que implicaba el desplazamiento de su abogado hasta la ciudad donde cursaba el proceso para cumplir con la gestión profesional.
A continuación relaciona los artículos 268, 555 y 563, numeral 3°, del Código Penal Militar y sostiene que la actuación se encuentra viciada de nulidad, yerro que trasciende con sus nocivos efectos a la acusación y, de contera, a los fallos.
Cuarto cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en tanto los distintos funcionarios judiciales que conocieron de la actuación no valoraron la prueba vertebral, esto es, la declaración de Bladimir Castrillón Cano, pues sólo apreciaron los testimonios desechados por el mismo ciudadano.
Aduce que sólo se citó apartes textuales de tales pruebas para denunciar que no se le daba valor probatorio. Así, concluye que los falladores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia, “al dar valor a los testimonios que habían sido desvalorados o dejados sin vigencia por quien manifestó que eran testigos presenciales”.
De ahí que insista en que los funcionarios judiciales “omitieron apreciar una prueba legalmente aportada al proceso”, tal como se advierte de la lectura del fallo, vicio que incidió en el mismo y respecto al delito de concusión.
Quinto cargo
Y, por último, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, toda vez que el juzgador valoró, en grado superlativo, el testimonio de Jorge Enrique Pillimue, a pesar de su falsedad, puesto que este ciudadano para el momento de los hechos no estaba detenido en los calabozos policiales, como lo acredita con la evidencia documental que allega, dejando al descubierto la manipulación probatoria por parte del procesado César Augusto Hernández Corredor para enlodar a su procurado, por lo que al decidir con base en dicha prueba, los juzgadores “nulitaron” el fallo, incurriendo en error de hecho por falso juicio de existencia; en defecto visible y relevante, que de no haber ocurrido, distinta sería la sentencia con ocasión del delito de concusión.
De acuerdo con los cargos anteriormente reseñados, el libelista pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de la actuación procesal a partir del auto que cerró la investigación, ordenando la remisión de la misma al fiscal competente.
Demanda presentada a nombre de César Augusto Hernández Corredor
El defensor del mentado acusado bajo la nomenclatura de la causal primera de casación presenta dos cargos contra la sentencia, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución Política y 208 del Código Penal Militar, pues siendo César Augusto Hernández Corredor apelante único operaba la prohibición de reforma peyorativa; garantía violentada por el juzgador de segunda instancia, dado que revocó la absolución, so pretexto de la consulta, decretada por el delito “Del Centinela” y, en su lugar, lo condenó también por tal conducta, aumentando la pena en 6 meses.
Luego de insistir en lo anteriormente expuesto, dice que la figura procesal de la consulta debe ceder en beneficio de la garantía de prohibición de la reformatio in pejus cuando el acusado sea único apelante. De ahí que solicite a la Corte casar parcialmente el fallo recurrido, dejando sin efecto los numerales 2° al 6° de su parte resolutiva, que son los que materializan el defecto precisado.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de artículo 34, numeral 2°, del Código Penal Militar.
En síntesis, plantea como sustento del cargo que el Patrullero Guzmán Blandón fungía como Comandante de Guardia y, por ende, ostentaba mando sobre el Agente Hernández Corredor. De manera que éste al realizar los hechos imputados no hizo cosa distinta que la de obedecer las órdenes de su superior jerárquico, so pena de ser juzgado por desobediencia e insubordinación.
En tales condiciones, considera que el juicio de reproche debe recaer en el comandante y no en su subordinado. De ahí que resulta imperativa, frente al caso en concreto, la aplicación de tal norma sustancial y, por tanto, se debe casar la sentencia para que, en fallo de reemplazo, se absuelva a su representado del cargo de privación ilegal de la libertad.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón
Acota que en virtud del principio de prioridad o de jerarquización de las causales, conceptuará, en primer término, frente al reproche formulado en el segundo cargo, en la medida en que de prosperar haría inane el estudio de las demás censuras formuladas bajo la causal tercera de casación.
Segundo cargo
Comenta que los argumentos expuestos como sustento del cargo le resultan plausibles, “puesto que atiende rigurosamente el pensamiento fijado sobre el tema por la Corte Constitucional cuando señala que el contenido y el alcance de la justicia penal militar, como jurisdicción especial, lo alindera la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por ese código específico, a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. De ahí que la función militar y la policiva estén sujetas al principio de legalidad, en virtud del cual, sus actos sólo son legítimos cuando se realizan conforme al orden jurídico y es, acorde con esa filosofía, que uno de los plexos que demarcan ese espectro de realización de dicha función pública es justamente el Código Penal Militar, que impone deberes de acción y de abstención a los miembros de la fuerza pública y excluye, por ende, conductas reprochables que, pese a tener relación con el servicio, acusan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos”.
Así, luego de conceptualizar sobre el fuero militar o policial, según los artículos 121, 218 y 221 de la Constitución Política, y con apoyo en varias decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, concluye que la aplicación del fuero militar es restringido.
Estima que si bien los acusados ostentaban la calidad de miembros activos de la Policía Nacional cuando cometieron la pluralidad de delitos que se les atribuyen, de todas maneras considera que las conductas punibles de privación ilegal de la libertad y concusión “no tienen relación alguna con la función policial que a la sazón cumplían (condición funcional) y, dentro de ese contexto, carecía entonces la jurisdicción castrense de competencia para su procesamiento, en los precisos términos del art. 221 constitucional”.
Asevera que en el presente asunto no se puede predicar que los mentados delitos derivaron, por desvío o extralimitación, máxime cuando la persona ilegalmente retenida no se hallaba en ninguna circunstancia que permitiera colegir que los procesados procedieron en cumplimiento de la función policial que se desempeñaban.
De manera que pide a la Corte la casación parcial de la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que clausuró la etapa de instrucción, a fin que la misma sea realizada por un fiscal adscrito a la justicia ordinaria respecto de las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad.
Primer cargo
En cuanto a la censura que postula el libelista consistente en que el Tribunal se abstuvo de resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, argumentando extemporaneidad, considera que está llamada a prosperar, toda vez que de acuerdo con los datos que obran en el proceso se advierte que si bien es cierto el escrito fue recibido en la Oficina Judicial el 15 de febrero de 2006, también lo es que según los soportes documentales aportados por el impugnante, el mentado instrumento fue remitido vía fax al abonado telefónico del juzgado de primera instancia, el 14 de febrero de ese año.
De manera que resulta acertado colegir “que el recurso sí fue interpuesto y sustentado en tiempo; en perspectiva que cobra mayor fuerza si se repara en que precisamente el despacho judicial de primer grado, a través de constancia secretarial y por su titular en el auto que concedió la alzada, verificó y declaró que los recursos de apelación fueron interpuestos por los defensores, dentro del término de ley”.
“Y, ciertamente, sobre esa premisa fáctica, esto es, la de que el memorial contentivo de la alzada fue recibido por el Juzgado A quo el 14 de febrero de 2006, es que emerge visible su interposición y sustentación en tiempo, pues si se parte de la base de que el edicto mediante el cual se notificó en forma supletoria y última el fallo se desfijó el día 10 de febrero de 2006, según los precisas previsiones del art. 354 del Código de Justicia Penal Militar, su ejecutoria y por ende la posibilidad de apelar, fenecían al culminar el día 14 de febrero siguiente; en cómputos que de suyo corresponden a los precisados por el Tribunal en su decisión; con lo que de tal secuencia necesariamente se sigue que la alzada sí fue enervada oportunamente (14 de febrero de 2006) y que, por consiguiente, el Ad quem erró al abstenerse de resolver el recurso”.
En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la nulidad del fallo de segunda instancia por quebrantamiento del derecho de defensa, con el fin que se proceda a desatar la apelación interpuesta y sustentada por el defensor del procesado.
Tercer cargo
Conceptúa que el cargo no tiene vocación de éxito, puesto que el rito señalado en la ley para notificar las providencias a que hace referencia el censor se cumplió a cabalidad, para lo cual procede a realizar un recuento de la actuación procesal.
En efecto, señala que la especifica petición que eleva el casacionista consistente en que las notificaciones debían cumplirse a través de comisionado no lo reglaba la ley, razón por la cual la censura no está llamada a prosperar.
Cuarto cargo
Después de resaltar los yerros de lógica y debida fundamentación en que incurrió el casacionista al elaborar la censura, dice que en el entendido en que el libelista planteó un error de hecho por falso juicio de existencia, según los parámetros de la causal primera de casación, tampoco está llamado a prosperar.
Reconoce que si bien es cierto el Tribunal no se refirió a la última intervención testimonial de Bladimir Castrillón Cano, de todos modos, además que el recurrente no demostró la trascendencia del vicio, el mismo resulta inane frente a la convicción del funcionario en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados, toda vez que el testigo en esa oportunidad se retractó de los cargos hechos en contra de éstos.
En otras palabras, complementa, de acuerdo con la estructura del fallo impugnado, se colige que el juzgador no le dio credibilidad a lo dicho por el deponente en esa intervención, situación que pone en evidencia una simple discrepancia de criterios que no es susceptible de ser atacada a través de la casación.
Así, depreca a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Quinto cargo
En primer lugar, como ocurrió con el cargo anterior, el Procurador Delegado destaca los errores de lógica y debida fundamentación en que incurrió el libelista al postular la censura, puesto que, en su criterio, la misma debió ser fundada bajo el esquema de la infracción indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio.
Además considera que tampoco el cargo tenía vocación de éxito, puesto que el fallo se apoyó en el testimonio de Bladimir Castrillón Cano, cuyas primeras narraciones encontraron respaldo en otras declaraciones que lo avalaban y que indicaban, en grado de certeza, la existencia del hecho y la responsabilidad de los sentenciados.
De manera que solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Demanda presentada a nombre de César Augusto Hernández Corredor
Primer cargo
Considera que al mentado acusado se le vulneró la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política y 208 del Código Penal Militar, toda vez que Hernández Corredor tenía la condición de apelante único, razón por la cual el Tribunal no podía revocar la absolución del delito de centinela, en tanto que aquí operaba la prohibición de no reforma en peor, así se tratara de una sentencia que debía consultarse.
Luego de resaltar varias decisiones de la Corte Constitucional sobre el tema y de plantear su posición, insiste en que el “quebrantamiento de la garantía fundamental de prohibición de la reformatio in pejus que se torna mucho más ostensible si se repara en que el fallador de segundo grado, no sólo revocó la absolución decretada por la primera instancia en relación con el delito “Del Centinela” y le infligió por ello a HERNÁNDEZ CORREDOR 6 meses de prisión, sino que, además, incrementó la pena de 36 meses de prisión que con ocasión del delito de ‘Privación ilegal de la libertad’ le había fijado el A quo, puesto que la redosificó para fijarla en 42 meses de prisión, a los que sumó los 6 meses antes señalados, sumando 48 meses de prisión la pena impuesta por el Tribunal; mismo incremento que, de contera, gravitó por igual lapso la pena accesoria de inhabilitación”.
En tales condiciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, dejar sin efecto los numerales 3° al 6° de la parte resolutiva.
Segundo cargo
Advierte que la propuesta hecha por el casacionista no encuentra sustento probatorio, motivo por el cual no resulta acertado el argumento, según el cual, el coprocesado Hernández Corredor se limitó a cumplir una orden de su superior.
Dice que la jurisprudencia ha señalado que para que obre la eximente de responsabilidad reclamada, la orden debe ser legítima. Es decir, “el principio de obediencia debida no equivale al de obediencia ciega o irreflexiva, por lo cual en ciertas circunstancias el militar subalterno puede sustraerse al cumplimiento de la orden superior. Por ello se ha limitado dicho principio en el ámbito de la disciplina militar a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho internacional humanitario, por lo que las órdenes superiores violatorias de los derechos humanos intangibles no deben ser ejecutadas y, en caso de serlo, no pueden ser alegadas como eximentes de responsabilidad. Es decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional, la obediencia absolutamente irreflexiva a las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana, las cuales no deben ser obedecidas y, en caso de serlo, no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad, en otras palabras, se exime al militar de la obligación de cumplir órdenes manifiestamente ilegales o inconstitucionales; pero si aun así decide cumplirlas, posteriormente no puede excusar su responsabilidad. De ahí que precisamente la Corte ha interpretado la eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso 2° del artículo 91 superior, cuando la actuación se realiza en cumplimiento de órdenes superiores, en el sentido de excluir la obediencia como causal de exoneración penal cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo para el agente que la ejecuta, puesto que causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible”.
En consecuencia, pide a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón
Acotación previa
Como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado, en este asunto surge imperioso dar cumplimiento al principio de prioridad, puesto que si bien los cinco cargos postulados contra el fallo de segunda instancia se fundaron en la causal de nulidad, de todas maneras cada uno de ellos tienen efectos invalidantes diversos.
Recuérdese que este principio debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber:
a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos.
b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta evidente que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.
Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido:
“El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.
“En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones. Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor”.
De manera que la Corte procederá a estudiar los reproches, partiendo del presentado con el rótulo de segundo, pues de prosperar enervaría el proceso tanto en la instrucción como en el juzgamiento.
Segundo cargo
1. El defensor de Guzmán Blandón, bajo la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia, toda vez que los delitos de privación ilegal de la libertad y concusión no los cobija el fuero militar, motivo por el cual los mismos eran de conocimiento de la jurisdicción ordinaria y no de la penal militar.
2. Frente al planteamiento presentado como sustento de la censura, la Sala considera oportuno recordar lo dicho por la jurisprudencia en cuanto al juez natural y fuero militar.
De ahí que surja necesario dentro de la legislación colombiana, acudir a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-358 de 1997:
“5. La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos.
“6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el sólo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
“Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.
“7. Además del elemento subjetivo – ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar, el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.
“No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.
“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.
“La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez:
“Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso.
“Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero.
“En el caso sub examine es cierto que los procesados cumplían una tarea de carácter militar (guardia externa y mantenimiento en el barrio Navy Cay), aunque caprichosamente resolvieron mudar el sitio de su prestación, lo cual ha originado una sindicación por el delito de “desobediencia”. Para nada tenía que involucrarse ésta con funciones policivas relacionadas con el control de estupefacientes. Accidentalmente apareció en la playa un costal con unos 55 kilos de marihuana, siendo llamados los infantes de marina para recogerla, actividad ésta que no implica delito alguno, pero sí el comportamiento posterior, esto es, el haber aprovechado la posesión del estupefaciente para intentar, en asocio de un particular, su venta. En estas condiciones, la retención de ese alucinógeno, que bien pudo hacerlo cualquier particular y llevarlo a la autoridad respectiva, no comporta la aplicación específica de un servicio, que dé lugar a la acción delictiva. El servicio se roza con ésta, pero no es propia de aquél. De ahí que no pueda extenderse su alcance a comportamiento de tales características.
“Conviene, además, enfatizar sobre lo siguiente: el ámbito restringido sobre el cual opera la justicia penal militar, ya que por mandato constitucional sólo puede ésta conocer de conductas delictuosas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 170 C.N – hoy artículo 221 de la Constitución Política), no posibilita el que entren a éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del Instituto de la conexidad o de la acumulación. De ahí, pues, que para que éstos operen, debe tratarse de personas procesadas que tengan ese carácter y realicen conductas de tan específica índole. Ni los delitos comunes, privados de relación con el servicio, ni personas ajenas a la condición militar pueden llevarse a tales tribunales militares, así unos y otros exhiban algunos nexos, como la participación conjunta en los hechos o ligámenes de naturaleza probatoria, etc.
“La excepcionalidad de este fuero impone su rigor y de ahí que no puedan establecerse esta clase de unidades procedimentales, muy propias y amplias en el estatuto ordinario de procesamiento. De ahí que se imponga la separación de las investigaciones y de los juzgamientos, para que la justicia castrense sólo se ocupe de lo que a ésta le permite conocer la Constitución: lo exclusivamente relacionado con el servicio que presta el militar activo inculpado.
“No es posible, entonces, que delitos comunes, cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad oficial, y que se puedan mostrar conexos con delitos propios del fuero castrense, se unifiquen, para su conocimiento por parte de los tribunales militares. Debe procederse a separar unos de otros: aquéllos irán a la justicia ordinaria y éstos pasarán a la justicia penal militar.
“8. La Constitución se ha ocupado de trazar las coordenadas básicas de la justicia penal militar. Cometido específico del Código Penal Militar será el de especificar, por vía general, los comportamientos que dentro de dicho marco quedan sometidos a la justicia penal militar. Los tipos penales típicamente militares no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial.
“En algunos casos, los tipos penales comunes se incorporan en el Código Penal Militar, con el objeto de introducir elementos y circunstancias inherentes al servicio que presta la fuerza pública y que resulta conveniente tomar en consideración.
“Finalmente, el Código Penal Militar – entre otras opciones reservadas al campo de libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados por parte de los miembros de la fuerza pública al dar cumplimiento a las misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio.
“En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario, sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además, ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública.
“En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal – miembro de la fuerza pública en servicio activo – y, otro, de índole funcional – relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.
“Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.
“Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.
En el tercer caso – recepción pasiva de tipos penales comunes -, el riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa, máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede fácilmente trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria.
“9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar – o “militarizado” como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario.
“10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor – es decir del servicio – que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:
“a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.
“b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1. se expresó:
“La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales.
“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.
“La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito – sea o no de lesa humanidad – representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.
“c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.
“11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia.
“12. Para finalizar este aparte y teniendo en cuenta que luego de esta sentencia el texto del artículo 291 del Código Penal Militar puede resultar equívoco, importa precisar que el contenido vigente del mencionado artículo quedará así: “Juez Natural. Los militares en servicio activo y los miembros de la Policía Nacional, cuando cometan delitos contemplados en este Código, y en relación con el mismo servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código.
“Igualmente, en vista de que las declaraciones de inexequibilidad podrían dejar el artículo 259 del Código Penal Militar sin contenido específico, se declarará la inconstitucionalidad total del artículo, bajo el entendido de que para los delitos de homicidio que deban ser conocidos por la justicia penal militar se aplicará lo establecido en el artículo correspondiente del Código Penal ordinario”.
Ahora bien, en cuanto al nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que resulte posible el conocimiento del asunto por la jurisdicción penal militar, la Corte ha dicho:
“La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares.
“Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio del 2000:
“En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término ‘en relación con el servicio’ a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución).
“Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello.
(….)
“Como consecuencia del fallo anterior, los términos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” que estaban contenidos en algunos de los preceptos del Código Penal Militar, se excluyeron del ordenamiento jurídico, por cuanto se entendió que el legislador amplió el ámbito o radio de competencia de la justicia castrense por fuera de los límites establecidos en la Constitución. Por tanto, se dejó en claro que el artículo 221 de la Constitución sólo podía ser aplicable cuando, además de verificarse el elemento personal, es decir, la pertenencia activa a la fuerza pública, se demostrase que el delito tuvo “un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
“Así mismo, la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar.
“El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismas, una trasgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional.
“El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria.
“3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado.
“En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó:
“En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
“De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado… ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos.
“Es evidente, entonces, que se trata de un delito cometido por fuera de cualquier atribución o deber, dado que, el hurto calificado y agravado por el cual fue investigado, acusado y condenado en nada se aproxima a una conducta aneja al servicio.
“La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Código Penal Militar, a la luz de la nueva Carta Política sobre el fuero militar, señaló…
“Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública…”.
“… La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-.
“Por su parte, esta Sala de la Corte, ha señalado que la competencia castrense, de linaje constitucional sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar.
“El 2 de octubre del 2003 (radicado 18.729) reiteró esa postura, así:
“En lo que hace referencia al concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
“Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional.
“En orden a lograr la necesaria claridad sobre el contenido y alcance del referido concepto, bien está traer a colación, como así también lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta, lo que sobre el particular puntualizó la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que desarrollaba el fuero militar.
(…)
“Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros.
“El criterio del que se hace remembranza ha sido reiterado recientemente, como se puede leer en la sentencia del 6 de abril del 2006 (radicado 20.764), citada en el proyecto original.
“En conclusión, para que un comportamiento humano desplegado por un miembro de las fuerzas armadas sea considerado como cometido “en relación con el servicio”, debe estar unido a éste de manera muy cercana e inmediata, de tal forma que la ilicitud sea explicada como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función normal y legítima”.
De acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia resulta claro y evidente que la jurisdicción penal militar debe tener un alcance restrictivo y excepcional y encaminarse a la protección de intereses jurídicos especiales vinculados con las funciones que la ley le asigne a las fuerzas militares y de policía nacional.
En tales condiciones, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo compete juzgar a militares o a miembros de la policía nacional por la comisión de delitos que su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar, según los lineamientos consagrados en la Constitución Política y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, también surge incuestionable que los acusados Juan Carlos Guzmán Blandón y César Augusto Hernández Corredor ostentaban la calidad de miembros activos de la Policía Nacional (condición subjetiva) como patrullero y agente, respectivamente, toda vez que para el día de la ocurrencia de los hechos, esto es, el 25 de diciembre del año 2002, el primero de ellos prestaba el primer turno como Comandante de Guardia y, el segundo, como Centinela.
Así mismo, según el desarrollo del acontecer fáctico los delitos de concusión y privación ilegal de la libertad atribuidos en la resolución de acusación no tienen relación alguna con la función policial que cumplían (condición funcional), en tanto las conductas delictivas no derivaron de una extralimitación de la función policial que a ellos les había sido asignada.
Todo lo contrario, la unidad probatoria pone en evidencia que la aprehensión y restricción ilegal de la libertad de la víctima no obedeció a la labor policial, sino a un acto arbitrario que en manera alguna puede ubicar dicho comportamiento en aquellos que deben ser conocidos por la jurisdicción castrense.
Ahora bien, es verdad que de acuerdo con el artículo 2°, inciso 2°, de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, asignándoseles dicha protección a los miembros de la fuerzas militares y de policía nacional.
Empero, como ha quedado suficientemente recalcado con la jurisprudencia citada en precedencia, para efectos de establecer, entre otros motivos, cuándo un comportamiento desplegado por un miembro de las fuerzas armadas o de policía nacional compete la investigación y el juzgamiento a la jurisdicción penal militar; sin duda, la respuesta se encuentra en la evidencia probatoria allegada al diligenciamiento, la que debe poner de presente que la conducta delictual está unida, de manera cercana u inmediata, con el servicio, en tanto se colige que el delito se deriva como consecuencia de la extralimitación o del desvió de la función normal o legitima encomendada en el marco constitucional.
De tal manera, la prueba incorporada al diligenciamiento es suficientemente nítida para colegir que la privación de la libertad de Castrillón Cano por parte de los policiales se fundó en motivo ilegal, toda vez que sobre él no obraba orden previa y escrita de captura ni tampoco se hallaba en situación de flagrancia para que los policiales procedieran a apresarlo y, menos, a exigirle, a cambio de su libertad, una retribución indebida de carácter económico.
Es decir, el comportamiento desplegado por los policiales en manera alguna se ajusta, como lo destaca el Procurador Delegado, al marco normativo que disciplina su gestión oficial; “con mayor razón si las conductas reprochadas implican, materialmente, un claro quebrantamiento de los principios y funciones que deben guiar el comportamiento de las autoridades que, justamente, están instituidas para preservar la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2° superior)”.
En consecuencia, las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad imputadas a Hernández Corredor y Guzmán Blandón no guardan relación con el servicio de la función policial que desplegaban éstos el día de los hechos, razón por la cual su investigación y juzgamiento compete a la jurisdicción ordinaria.
Situación distinta ocurre con los delitos de abandono del puesto y del centinela, puesto que estos comportamientos punibles son propios del ámbito de la jurisdicción penal militar.
Así, como quiera que en el presente asunto se advierte la trasgresión al postulado del juez natural, comprendido dentro del debido proceso, habida cuenta que los fiscales militares no tenían competencia para clausurar y calificar el sumario y, consecuentemente, el Juzgado 15 de Primera Instancia y el Tribunal Superior Militar adelantar el juzgamiento, la Sala procederá a casar parcialmente la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarará la nulidad parcial de todo lo actuado a partir de la providencia fechada el 6 de febrero de 2004, dictada por la Fiscalía 158 Penal Militar, mediante la cual cerró el ciclo investigativo.
Así mismo, se ordenará la expedición de copias integrales de la actuación procesal, a fin que se remitan al fiscal competente para que proceda a culminar la investigación y posterior calificación del sumario respecto de las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad.
En lo demás, el fallo no sufrirá ninguna modificación.
Por lo expuesto, la censura está llamada a prosperar.
Primer cargo
1. El defensor de Juan Carlos Guzmán Blandón acusa al Tribunal Superior Militar de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que se abstuvo de desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado con el argumento que la sustentación de la impugnación se hizo extemporáneamente.
2. Revisada la actuación procesal se advierte que el escrito con el cual se propuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lleva fecha del 15 de febrero de 2006, esto es, un día después de haberse cumplido el plazo para la sustentación de la impugnación.
Sin embargo, como lo destaca el Procurador Delegado, en el trámite obra prueba de carácter documental que indica que el acusado envió vía fax al abonado telefónico de la sede del juzgado los argumentos sustento del recurso de apelación dentro del término legal, al punto que así lo manifestó el titular de ese despacho al momento de conceder la impugnación.
De esa manera, como lo aceptan los juzgadores, si el plazo para la sustentación de la impugnación se cumplía el 14 de febrero de 2006 y el defensor de Guzmán Blandón remitió ese día, vía fax, el escrito con el cual se sustentaba el mentado recurso, surge incuestionable que el Tribunal debió tener en cuenta los citados argumentos y resolverlos en calidad de juez de segunda instancia.
Es decir, la postulación y sustentación del recurso de apelación se hizo dentro del término legal. De ahí que resulta atentatorio contra el principio de la doble instancia y el derecho de contradicción que el Tribunal Superior Militar se haya abstenido de desatar la alzada con el argumento que la impugnación se sustentó de manera extemporánea cuando no lo fue.
No obstante, la Corte no declarará la nulidad de la sentencia de segunda instancia, toda vez que no se avizora que el vicio hubiese consultado con el postulado de trascendencia.
En efecto, recuérdese que los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación rigen, entre otros, el de trascendencia, según el cual, quien alegue una causal invalidatoria debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o, desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, evento que aquí no ocurrió.
Si se revisan los argumentos postulados por la defensa técnica de Guzmán Blandón en esa oportunidad procesal, se colegirá que las inconformidades contra el fallo de primera instancia se centraron en cuatro aspectos, a saber:
a) Que la jurisdicción penal militar no era la competente para investigar y juzgar las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad.
b) Que al procesado se le trasgredió el derecho de defensa, en tanto no se realizó la notificación personal, por comisionado, de varias piezas procesales.
c) Que el juzgador cometió error al apreciar las versiones de la víctima, vicio que tuvo incidencia frente al delito de concusión.
d) Y, que el fallador no le dio mérito a los testimonios de Cristian Silverio Zúñiga y Jhon Jairo Zúñiga, Edison y Robinsón Andrés Gómez Toro, puesto que existió “un contubernio” al respecto y que se vio reflejado en la decisión final en cuanto al delito de concusión y privación ilegal de la libertad.
Según los anteriores argumentos se advierte que en el evento en que se declarara la nulidad de la sentencia de segunda instancia, el recurso interpuesto resultaría inane. Veamos:
En lo atinente al primer motivo de reparo, esto es, el referente a la falta de competencia de la jurisdicción penal militar para investigar y juzgar las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad, la Corte al estudiar el cargo segundo presentado en la demanda, en virtud del principio de prioridad, le otorgó la razón al casacionista.
Es decir, que los jueces penales militares no eran los competentes para investigar y juzgar los delitos de concusión y privación ilegal de la libertad.
Respecto al segundo motivo de inconformidad, en el entendido que no se surtió la notificación personal, por comisión, de ciertas providencias, será objeto de estudio por esta Corporación al contestarse el tercer cargo.
Y, los dos últimos reparos fundados sobre un supuesto error en la apreciación de las pruebas, yerro que incidió frente a las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad, el Tribunal Superior Militar no tendría competencia para desatar ese aspecto, en la medida en que su investigación y juzgamiento recae en la justicia ordinaria.
En consecuencia, si bien es cierto que la violación a los principios de la doble instancia y del derecho de contradicción resultan evidentes, puesto que el memorial que sustentó el recurso de apelación se presentó, vía fax, en el término legal, esto es, el 14 de febrero de 2006, también lo es que el vicio resulta intrascendente por las razones anotadas en precedencia.
Así, el cargo no tiene vocación de éxito.
Tercer cargo
1. El defensor de Guzmán Blandón acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, toda vez que no se cumplió con la notificación, por comisión, de las providencias que ordenaban el traslado para alegar, la acusación, el inicio del juicio y para pedir pruebas en la misma etapa procesal.
2. Esta vez de acuerdo con el agente del Ministerio Público, el cargo no está llamado a prosperar.
Frente al tema de las notificaciones el artículo 340 del Código Penal Militar señala que las sentencias, los autos de cesación de procedimiento, los interlocutorios, las resoluciones y, además, algunos autos de sustanciación, entre ellos, el que declara la iniciación del juicio deben notificarse.
De la misma manera, el artículo 341 de la misma codificación regula que las notificaciones al procesado detenido y al Ministerio Público se harán de forma personal.
Así mismo estatuye que las notificaciones al procesado que no estuviere privado de la libertad, a los defensores y al apoderado de la parte civil se hará personalmente siempre y cuando concurran a la secretaría dentro de los dos días siguientes al de la fecha de la providencia. Si dicho supuesto no ocurriere, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento, se notificarán por edicto. Y, los demás autos, por estado.
El artículos 553 del Código Penal Militar dispone que la providencia que ordena la clausura de la investigación se debe notificar y, una vez en firme, debe ordenarse el traslado por ocho días a las partes para que presenten sus solicitudes de calificación.
En cuanto a la notificación de la providencia que califica el mérito del sumario, el artículo 555 del mismo estatuto prevé un rito especial para la notificación de la pieza calificatoria. Por ejemplo, si ésta contiene sólo acusación o, es mixta (acusación y cesación de procedimiento), preceptúa que si el procesado estuviere en libertad se le citará por el medio más eficaz a su última dirección procesal, transcurridos ochos días sin que comparezca, se hará personalmente al defensor y con éste se continuará la actuación. De todos modos, notificada personalmente la acusación al procesado o a su defensor, las demás partes se notificarán por estado.
Y, por último, el artículo 563 del Código Penal Militar contempla que en firme la resolución de acusación, el juez de primera instancia procederá a realizar un control de legalidad para establecer si existen o no causales de nulidad. De no ser así decretará la iniciación del juicio y ordenará correr traslado a los sujetos procesales por el término de 3 días para que soliciten pruebas.
De acuerdo con el anterior marco normativo y confrontado con la actuación procesal surtida, se advertirá que el anterior procedimiento fue seguido con estrictez. Veamos:
Mediante auto del 6 de febrero de 2004 el Juzgado de Instrucción Penal Militar declaró la clausura de la investigación. De igual manera por providencia del 23 de febrero del mismo año se dispuso el traslado a los sujetos procesales por el término de 8 días para que presentaran sus alegaciones precalificatorias, auto que fue comunicado a todas las partes.
Vale aclarar que el defensor de Guzmán Blandón presentó alegatos de conclusión el 3 de marzo de ese año.
El mérito del sumario se calificó el 9 de diciembre de 2004, providencia en la que se dispuso, de manera simultanea, la cesación de procedimiento y resolución de acusación, pieza procesal que fue notificada personalmente al Ministerio Público el 10 de diciembre del mismo año.
Como quiera que los procesados no se hallaban privados de la libertad, así como a sus defensores, fueron citados a la sede de la fiscalía, llamado al que sólo compareció Guzmán Blandón, en la medida en que los demás intervinientes no concurrieron a las instalaciones de ese despacho judicial.
Como lo destaca el Procurador Delegado, “la notificación se surtió el 6 de enero de 2005, por la vía supletoria de la anotación en estados, es decir, que también en el evento señalado se cumplieron al dedillo las reglas normativas antes enunciadas puesto que, conforme a la específica exigencia instrumental (art. 555), la resolución de acusación se notificó personalmente al procesado GUZMÁN BLANDÓN y por estado a su defensor, por manera que, en tales condiciones, por igual desatinado sostener la configuración de la irregularidad ”.
En la etapa del juicio el Juzgado 155 de Primera Instancia mediante auto del 22 de julio de 2005 dio inicio al juicio, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público y al fiscal el 25 de julio siguiente. De igual manera se citó a los procesados que continuaban en libertad y a sus defensores sin que ninguno de ellos compareciera, razón por la cual fueron notificados por estado el 11 de agosto de 2005.
En cuanto a la providencia que abrió el juicio a pruebas, fechada el 18 de agosto de 2005 y de acuerdo con el artículo 340 del Código Penal Militar, ésta no es sujeta de notificación, de todos modos les fue comunicada a todas las partes, trascurriendo en silencio el término legal de traslado.
Y, para la apertura del juicio a pruebas en el juicio, se citó al procesado Guzmán Blandón y a su defensor, y toda vez que éstos no comparecieron, dentro del plazo legal de 2 días, se les notificó por estado.
De manera que las decisiones a que hace referencia el casacionista cumplieron con el rito señalado en la ley, es decir, fueron notificadas de acuerdo con lo establecido en la normatividad reseñada en precedencia, motivo por el cual no se advierte la existencia de la violación del derecho de defensa del procesado Guzmán Blandón.
A más de lo anterior la notificación personal, por comisionado, no la contempla el Código Penal Militar como una forma de comunicar las decisiones judiciales a los sujetos procesales que se encuentren fuera de la sede del despacho judicial.
En otras palabras, las notificaciones se cumplieron con estrictez a lo establecido en el Código Penal Militar. De ahí que la Sala no casará la sentencia impugnada.
Acotación final
La Corte, por sustracción de materia, se abstendrá de estudiar los cargos cuarto y quinto presentados en la demanda, en la medida en que los mismos pretenden enervar el juicio de responsabilidad atribuido a Guzmán Blandón por las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad, delitos sobre los cuales recaerá la nulidad parcial de la actuación ordenada por la Sala al prosperar el segundo cargo.
Demanda presentada a nombre de César Augusto Hernández Corredor
Primer cargo
1. El defensor, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal Superior Militar de haber violado, de manera directa, los artículos 31 de la Constitución Política y 208 del Código Penal Militar, toda vez que respecto de César Augusto Hernández Corredor, por ser apelante único, operaba la prohibición de la reforma en peor, razón por la cual el juzgador de segundo grado no podía revocar la absolución dictada en su favor por el delito del centinela en primera instancia.
2. Sobre la consulta ha insistido la Sala que “…no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas disposiciones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido”, criterio vigente en la actual jurisprudencia penal.
Así, pues, resulta evidente que el casacionista pasó por alto que si bien el artículo 208 del Código Penal Militar contempla la prohibición de no reforma en peor, el artículo 367 del mismo estatuto regula el grado jurisdiccional de consulta, entre otras, en sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Es decir, el ad quem estaba investido de la facultad de examinar en su integridad y sin limitación alguna la materialidad de la providencia o de la parte pertinente de ella.
Ahora bien, enseña la jurisprudencia, que en los casos donde concurre el recurso de apelación con la consulta, cuando el procesado es apelante único, no opera el principio de no reformatio in pejus, por designio expreso del legislador, frente a los casos que admite el citado grado jurisdiccional; de ahí que el funcionario tenga la facultad de revisar en su integridad dicho tópico, situación que en algunos eventos puede generar la agravación de la pena, cuando, por ejemplo, se revoca la absolución.
Ha dicho la Corte respecto de la posibilidad de modificar decisiones en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que:
“…una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente ‘Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley’ (se subraya).
“Y la prohibición de la reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento – artículo 367 del Código Penal Militar1”.
En tales condiciones, la invocada infracción directa de la ley sustancial en que se apoya el censor para fundar la censura no está llamada a prosperar, en tanto el Código Penal Militar contempla el grado jurisdiccional de la consulta, entre otros, para la sentencia absolutoria, motivo por el cual el juzgador de segundo grado podía entrar a revisar y, por lo mismo, revocar el fallo absolutorio dictado en primera instancia respecto del delito del centinela, así el procesado hubiese sido el único apelante.
Ahora bien, la inconformidad del actor resulta inane, habida cuenta que por razón de la casación parcial de la sentencia, en cuanto a que el Tribunal Superior Militar no tenía competencia para adelantar la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad, a la Corte le corresponde proceder nuevamente a realizar la determinación de la sanción, excluyendo los mentados comportamientos punibles, subsistiendo el delito de centinela.
En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar.
Por último, la Sala se abstendrá de estudiar el segundo cargo que el libelista postula por la vía de la causal primera de casación, en la medida en que con el mismo pretende que se revoque el fallo de condena dictado en contra del procesado por el delito de privación ilegal de la libertad, conducta punible que por razón de la casación del fallo, por prosperar el segundo cargo de la demanda de casación presentada a nombre del otro coprocesado, corresponderá investigar posteriormente a la justicia ordinaria.
DETERMINACIÓN DE LA PENA
Como quiera que por razón de la casación de la sentencia al prosperar el cargo segundo postulado en la demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón, sólo quedaron vigentes los delitos estrictamente militares, esto es, el de abandono del puesto y del centinela, la Sala procederá nuevamente a determinar la sanción, obviando las contempladas para las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad.
En primer lugar, debe decirse que la nulidad parcial de la actuación que se ordenará, también se hará extensiva al coprocesado César Augusto Hernández Corredor, según lo preceptuado en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000.
De otro lado, en lo que atañe a la situación procesal de Guzmán Blandón y siguiendo los mismos parámetros fijados por el juez de primera instancia, es decir, los artículos 65, 66, 69 y 70 del Código Penal Militar, que partió del mínimo de pena fijado para el delito de concusión por ser el de naturaleza más grave, la Sala respetará la decisión del juzgador en este aspecto.
Ahora bien, en virtud que al procesado se le atribuyó en la sentencia la comisión de la conducta punible de abandono del puesto, según lo previsto en el artículo 124, inciso 1°, del multicitado Código Penal Militar, los extremos de la punibilidad son de 1 a 3 años de arresto.
Así mismo, como sanciones accesorias, según lo contemplado en el artículo 60 ibidem se le mantiene la separación absoluta de la fuerza pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal.
En síntesis, se condenará a Juan Carlos Guzmán Blandón a la pena principal de 1 año de arresto y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, como autor del delito de abandono del puesto.
En lo relativo a César Augusto Hernández Corredor se le imputó el delito del centinela, dadas las razones expuestas en el fallo, también contempla pena de arresto entre 1 y 3 años, siguiendo los derroteros trazados en precedencia, se le fija un año.
Respecto de las sanciones accesorias se le impondrá la de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal.
Así, se condenará a César Augusto Hernández Corredor a la pena principal de 1 año de arresto y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, como autor del delito del centinela.
DE LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL
Como quiera que los delitos de abandono del puesto y del centinela atentan contra el servicio, la Sala, de acuerdo con el artículo 71, numeral 3° del Código Penal Militar, negará el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, pues dicha norma lo prohíbe de manera imperativa.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada respecto del cargo 2° de la demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón. En consecuencia, se declara la nulidad parcial de todo lo actuado a partir del auto fechado el 6 de febrero de 2004 por medio del cual la Fiscalía 158 Penal Militar de Pasto declaró cerrada la investigación.
Como consecuencia de lo anterior, se condena a los procesados de la siguiente manera:
a) A Juan Carlos Guzmán Blandón a la pena principal de 1 año de arresto y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, como autor del delito de abandono del puesto.
b) A César Augusto Hernández Corredor a la pena principal de 1 año de arresto y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, como autor del delito del centinela.
c) No conceder a los sentenciados el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por las razones expuestas en este fallo.
2. NO CASAR la sentencia recurrida en torno a los cargos 1°, 3°, 4° y 5° de la demanda presentada a nombre de Juan Carlos Guzmán Blandón.
3. NO CASAR la sentencia impugnada respecto de los cargos 1° y 2° de la demanda de casación presentada a nombre de César Augusto Hernández Corredor.
4. Por Secretaría de la Sala, remítase copias de todo lo actuado al Director Nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen todo lo relacionado con las conductas punibles de concusión y privación ilegal de la libertad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
5. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
6. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
PERMISO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver entre otros, auto del 5 de diciembre de 2007. Rad. 24817 y del 8 de abril de 2008.Rad.28277.