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Proceso No 25544
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 074
Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ROY NELSON FORBES contra la sentencia del 10 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de la cual confirmó el fallo del 15 de julio del mismo año, proferido por el Juzgado Penal del Circuito del mismo distrito judicial, que lo condenó a las penas principales de 15 años de prisión, multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la pena privativa de la libertad, como autor responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos (artículos 145 y 133, inciso 3º, del Código Penal de 1980, modificados por la Ley 190 de 1995), al tiempo que lo condenó al pago de los perjuicios civiles ocasionados con las conductas punibles y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Por otra parte, el juzgado condenó igualmente a THOMAS ARCHIBOLD POSADA a la pena principal de 5 años de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, multa por cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de las mismas conductas punibles, al tiempo que lo condenó al pago de los perjuicios ocasionados y le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS
La Sala, al estudiar los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación, los sintetizó de la siguiente manera:
“Los hechos tuvieron ocurrencia entre los años de 1998 y 1999, época durante la cual el abogado ROY NELSON FORBES se desempeñó como Alcalde de la Isla de Providencia. Durante dicho periodo, en su condición de ordenador del gasto, suscribió múltiples contratos y realizó varias ‘órdenes de pedido’, actos administrativos que, por estar rodeados de serias irregularidades, fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación (por el Comité Cívico por la Paz, aclara la Corporación), entidad que, luego de adelantar la correspondiente averiguación disciplinaria, dentro de la cual constató la existencia de sobrecostos o ‘gastos injustificados’ y la ausencia de los requisitos legales contemplados en la Ley 80 de 1993, dispuso la expedición de copias para que la jurisdicción penal asumiera la respectiva investigación”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en la expedición de copias por parte de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía 44 Seccional de San Andrés, a través de resolución del 18 de noviembre de 1999 (fl. 48, cuaderno original No. 7), ordenó la apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a HUMBERTO LUIS ARENAS ROBINSON el 21 de diciembre siguiente (fl. 60-68, c.o. 7). El 29 de enero de 2001 fue vinculado de igual manera THOMAS ARCHIBOLD POSADA (fl. 195-201, c.o. 8), el 22 de febrero siguiente lo fue HUMBERTO LUIS ARENAS ROBINSON (fl. 1-6, c.o. 9), el 12 de marzo del mismo año JANET ANTONIA ARCHIBOLD HOWARD (fl. 85-90, c.o. 9), el 14 del mismo mes BENJAMÍN GASPAR NEWBALL ARCHIBOLD (fl. 113-117, c.o. 9) y el 4 de abril de 2001 el hoy procesado ROY NELSON FORBES (fl. 161-183, c.o. 9).
El 17 de abril de 2001 (fl. 189-215, c.o. 9) ARENAS ROBINSON, ARCHIBOLD POSADA y ROY NELSON FORBES fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presuntos autores de las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros. La fiscalía profirió la misma medida de aseguramiento en contra de NEWBALL ARCHIBOLD como cómplice de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos. A su turno, el instructor se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra JANET ARCHIBOLD HOWARD.
La investigación fue clausurada parcialmente el 29 de mayo de 2001 (fl. 42, cuaderno de copias No. 10, acusación) respecto de ROY NELSON FORBES, ARCHIBOLD POSADA, ARENAS ROBINSON, NEWBALL ARCHIBOLD Y ARCHIBOLD HOWARD.
Una vez en firme la resolución de cierre de investigación, la Fiscalía 1ª Seccional de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, a través de resolución de acusación del 1º de agosto de 2001 (fl. 210-262, c. de copias No. 10, acusación), profirió resolución de acusación contra ROY NELSON FORBES, TOMAS ARCHIBOLD POSADA y HUMBERTO LUIS ARENAS ROBINSON como presuntos autores de las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación, en concurso real, simultáneo, sucesivo, homogéneo y heterogéneo.
La defensa de ARCHIBOLD POSADA apeló la decisión acusatoria, pero omitió la sustentación del recurso (fl. 66, c. de copias No. 11), por lo tanto, aquella cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2001.
Mediante auto del 6 de noviembre de 2001, el Juez Penal del Circuito de San Andrés avocó el conocimiento de la causa, corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y fijó fecha para la práctica de la audiencia preparatoria, la cual tuvo lugar el 11 de febrero de 2002; en ella, el juez, tras verificar que el procesado careció de defensa técnica, dispuso la nulidad de lo actuado a partir del traslado para la preparación de la audiencia pública, motivo por el cual ésta se desarrolló nuevamente el 2 de mayo de 2002.
A través de auto del 11 de febrero de 2003 (fl. 22, c. de la causa), el juzgado de conocimiento fijó fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, la cual se desarrolló a la largo de sendas sesiones del 1º de julio, 3 de septiembre y 31 de octubre del mismo año, 24 de febrero, 19 de marzo, 30 de abril, 7 y 26 de junio, 23 de agosto, 29 de noviembre de 2004 y 12 de abril de 2005.
La sentencia condenatoria de primer grado, en los términos detallados al inicio de esta decisión, fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 15 de julio de 2005 (fl. 158-189, c. de la causa); los defensores de ROY NELSON FORBES y THOMAS ARCHIBOLD POSADA apelaron dicha decisión, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en fallo de segundo grado del 10 de noviembre de 2005 (fl. 3-15, c. del Tribunal).
Contra la decisión de condena, el defensor de ROY NELSON FORBES interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal, a través de auto del 31 de enero de 2006, fue sustentado mediante la correspondiente demanda. La Corte, en auto del 19 de julio de 2006, resolvió inadmitir los cargos primero y segundo formulados en la demanda, y admitir el tercero, motivo por el cual corrió traslado a la Procuraduría para la presentación de su concepto.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de ROY NELSON FORBES estima equivocado el ejercicio de dosificación punitiva aplicado por el sentenciador de primer grado.
En desarrollo del único cargo admitido, califica de “desmán inaceptable” la aplicación, por el fallador, del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, pues dicha norma no se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y, además, era desfavorable a los intereses del procesado, motivo por el cual no debió aplicarse. En particular, asegura que para la época de los hechos, el concurso homogéneo y sucesivo no estaba expresamente previsto como punible en la ley penal (pág. 11, 13, demanda).
Critica la tasación de la pena, efectuada por el juzgador, con fundamento en el aludido artículo 31, por cuanto “es desbordante y desmedida y pretende agravar doblemente a las conductas punibles con un mismo artículo. Por un lado, tasa la pena individual de cada conducta y la agrava bajo la figura de un concurso homogéneo, sucesivo y simultáneo, y luego bajo la figura del concurso heterogéneo, sucesivo y simultáneo, adopta el parámetro máximo que la ley le permite, el cual es la suma aritmética de los delitos tipificados (pág. 11, demanda).”
Enseguida, aduce que el sentenciador erró al tasar la pena fijada para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pues utilizó el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, norma declarada inexequible, motivo por el cual debió aplicar el artículo 145 del Código Penal de 1980.
Respecto de la conducta punible de peculado por apropiación, pregona que el sentenciador se equivocó al incrementar la pena por razón de la cuantía, según lo previsto en el artículo 133 del Código Penal de de 1980, pues el valor apropiado ($32.230.993,oo), es inferior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último, aduce que el fallador erró al no contemplar como una circunstancia genérica de menor punibilidad la modalidad de peculado, la cual corresponde a la de “peculado por sobrecostos inducidos”. Según el casacionista, esta modalidad de peculado se dio “como resultado de la valoración de costos entre diferentes fuentes de consulta, y a favor de terceros, y no en beneficio propio” (pág. 12, demanda). Agrega, además, que el monto de los sobrecostos equivale al 0,41% del presupuesto municipal, lo cual si bien es cierto denota “una falta a las obligaciones inherentes a la labor delegada como funcionario del Estado”, también lo es que, según asegura, tal cifra “entra dentro de la naturaleza falible que todo ser humano tiene, máxime si como se ha aclarado, la conducta calificada no es en beneficio propio” (pág. 13, demanda).
Además de lo anterior, el fallador debió ubicar la pena dentro del primer cuarto de punibilidad, pues el procesado no cuenta con antecedentes, “sumado a las circunstancias de menor punibilidad de los argumentos”.
Sostiene, en conclusión, que el juzgador debió asignar una pena de 6 meses de prisión para la conducta punible de interés indebido en la celebración de contrato y 6 años para la de peculado, por lo tanto, la pena de prisión debió dosificarse entre los 6 años y los 6 años y 6 meses de prisión (pág. 14, demanda).
Por último, el recurrente reprocha la tasación de los perjuicios civiles fijados por el sentenciador, toda vez que, en su sentir, “la tasación de los perjuicios civiles, no soporta las pruebas que conllevan el análisis del valor de la indemnización calculada en $60.000.000”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Señala el Delegado en su concepto que el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, modificatorio del 145 del Código Penal de de 1980, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, según sentencia No. 006 de 17 de enero de 2001, motivo por el cual no fue ilegal su aplicación al presente caso.
El Procurador estima ajustado a la legalidad la aplicación del artículo 31 del Código Penal de 2000, pues para este caso en particular, el sistema de cuartos punitivos es más favorable que el método previsto en el Código Penal de de 1980, por cuanto el primero restringe la facultad punitiva del juez. Por lo anterior, explica el Procurador, “se debe aplicar el primer cuarto de movilidad punitiva que establece el artículo 31 de la Ley 599 de 2000; situación bien diferente a la luz del Decreto 100 de 1980, por cuanto en el evento de un agravante, la pena superaría el mencionado cuarto mínimo”.
Afirma el representante del Ministerio Público en su concepto que el valor de lo apropiado en el peculado supera las 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual era legal aumentar en la mitad el límite máximo de la sanción, “según lo dispuesto en el artículo 60, numeral 2º de la mencionada Ley 599 de 2000, razón para aplicar el límite inferior al primer cuarto punitivo”. Por otra parte, estima que la pena prevista por el fallador para la conducta punible de peculado es de 9 años y “una vez dosificadas las conductas punibles”, la sanción corresponde a 15 años de prisión y multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último, el Delegado solicita a la Corte que case la sentencia de manera oficiosa, con el fin de ajustar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a 10 años, término máximo previsto en el Código Penal de de 1980, estatuto aplicable por ser más favorable en esta materia que el de 2000.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En el caso que ocupa la atención de la Corte, el libelista alega que la dosificación de la sanción privativa de la libertad fue equivocada, asunto que toca con la garantía constitucional de la legalidad de las penas, motivo por el cual la Sala entrará en su estudio.
2. En primer término, el demandante critica que el fallador hubiese dosificado la pena de prisión con fundamento en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, norma inaplicable porque no estaba vigente para la época de los hechos.
El reproche del impugnante carece de razón, pues si bien es cierto la Ley 599 de 2000 no estaba vigente para el momento de los hechos1, también lo es que su contenido corresponde, en lo esencial, al del artículo 26 del Decreto Ley 100 de 1980 vigente para aquel entonces.
En efecto, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que el censor asegura no estaba vigente para la época de celebración de los contratos, esto es, años de 1998 y 1999, regula la institución del concurso de conductas punibles y fija la manera de dosificar la pena en tales eventos. La norma en cuestión es del siguiente tenor:
“Ley 599 de 2000, artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”
Por su parte, el artículo 26 del Código Penal de de 1980, vigente para la época de los hechos, reza así:
“Decreto Ley 100 de 1980, art. 26. —Concurso de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.”
Visto el contenido de las normas reseñadas, surge nítido que los códigos penales de 1980 y 2000 definen de manera similar el instituto de la concurrencia de comportamientos punibles y consagran de igual manera la fórmula de la dosificación punitiva aplicable en tales eventos. Por lo anterior, no es posible afirmar, como lo hace el recurrente, que el concurso homogéneo y sucesivo no era punible en el estatuto sustancial de 1980, ni que la regla para individualizar la pena en tales casos no estuviera prevista en el Código Penal de 1980.
Lo primero, porque cuando el artículo 26 del Código Penal de de 1980, vigente para el momento de los hechos, menciona “varias acciones u omisiones”, así como la infracción “de la misma disposición”, no hace cosa distinta a contemplar las modalidades de concurso que la doctrina ha denominado homogéneo y sucesivo. Y lo segundo, por cuanto ambos códigos establecen que en aquellos eventos, el agente “quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto”.
Más aún, si de favorabilidad se trata, tal como lo pregona el impugnante, es más favorable la fórmula punitiva del artículo 31 del Código Penal de 2000 si se le compara con el 26 del Estatuto de 1980, pues el primero establece una restricción al monto de la sanción privativa de la libertad que no contempla el primero, pues prohíbe que éste supere “la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
En conclusión, para la Corporación no existe el vicio que alega el recurrente, según el cual fue indebida la aplicación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 al ejercicio de dosificación de la pena.
El Procurador Delegado, en su concepto, llega a la misma inferencia. No obstante, parte de una premisa normativa falsa, pues sostiene, de manera desatinada, que el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 regula lo relativo al sistema de los cuartos punitivos, con lo cual desconoce que dicho instituto en realidad aparece consagrado en el artículo 61. Debido al yerro anterior, el Delegado afirmó lo siguiente: “se debe aplicar el primer cuarto de movilidad punitiva que establece el artículo 31 de la Ley 599 de 2000; situación bien diferente a la luz del Decreto 100 de 1980, por cuanto en el evento de un agravante, la pena superaría el mencionado cuarto mínimo”.
3. Por otra parte, respecto de la censura del casacionista fundada en haber aplicado indebidamente el sentenciador el artículo 57 de la Ley 80 de 19932
, la Corte encuentra que ninguna irregularidad existe en ello, pues, al contrario de la afirmación sin sustento contenida en la demanda, no existe declaración de inexequibilidad de su contenido3. Por lo tanto, el artículo 145 del Código Penal de 1980, junto con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, se encontraba vigente para el momento de los hechos, los cuales tuvieron lugar entre los años de 1998 y 1999.
4. Ahora bien, el recurrente, dentro del tercer cargo, formula otros reparos relativos al procedimiento seguido por el fallador con ocasión del ejercicio de individualización de la pena de prisión, así:
(i) De manera indebida, el sentenciador dedujo dos veces el incremento punitivo por razón del concurso de comportamientos punibles; (ii) al fijar la pena para la conducta de peculado por apropiación, no debió aplicar el incremento punitivo por razón de la cuantía previsto en el inciso 3º del artículo 133 del Código Penal de de 1980; (iii) debió ubicar la pena en el primer cuarto de movilidad punitiva, por razón de la ausencia de antecedentes del procesado, así como por “las circunstancias de menor punibilidad de los argumentos” (sic).
La Sala responde de la siguiente manera:
(i) En cuanto a la primera de las críticas reseñadas, esto es, la doble deducción del incremento por razón del concurso de hechos punibles, la Sala encuentra que al recurrente le asiste razón y, aunque no avanza hacia la demostración fehaciente de la incidencia del desatino en la sentencia, el perjuicio resulta evidente, comoquiera que el yerro pregonado se tradujo en una mayor punibilidad para el sentenciado.
Con el fin de identificar la equivocación denunciada, la Corte entra a verificar de qué manera procedió el a-quo a elaborar el ejercicio de individualización de la pena y, más concretamente, cómo aplicó la regla prevista en el artículo 31 del Código Penal para los eventos de concurso de conductas punibles (pág. 29-30, fallo de primera instancia). Sobre el anterior aspecto, el fallador argumentó así:
En primer lugar, determinó la pena de prisión correspondiente para el comportamiento punible de interés ilícito en la celebración de contratos. De esta manera, afirmó que sus límites oscilaban entre los 4 y 12 años, según el artículo 145 del Código Penal de 1980; enseguida, fijó la duración y límites inferiores y superiores de cada uno de los cuartos de movilidad punitiva, y ubicó la pena dentro del primer cuarto (cuya duración abarca desde los 48 a los 72 meses), pues “en el expediente no militan antecedentes penales ni contravencionales de los procesados”.
Por último, el juzgado argumentó que, por cuanto se trataba de un concurso homogéneo de conductas constitutivas de interés ilícito en la celebración de contratos4, aplicó la regla del artículo 31 del Código Penal de 2000. En tal virtud, el a-quo individualizó la pena para el delito en mención en 6 años (equivalentes a 72 meses) y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En cuanto al comportamiento punible de peculado por apropiación, el fallador de primer grado estableció que, según el artículo 133 del Código Penal de de 1980, la duración de la pena de prisión oscila entre los 6 y 15 años. Enseguida, declaró: “como el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se aplicará un aumento equivalente a la mitad, al máximo de dicha sanción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, numeral 2º”. Fue así como el juzgado obtuvo un nuevo ámbito punitivo de movilidad: 72 meses (o 6 años) en el límite inferior y 270 meses (equivalentes a 22 años y 6 meses) en el superior, al tiempo que calculó la extensión del primer cuarto punitivo entre los 72 y los 121 meses (6 años a 10 años y 45 días).
Luego de lo anterior, el funcionario judicial partió del límite mínimo del primer cuarto (6 años o 72 meses) y procedió a “hacer la operación relativa al concurso de delitos de peculado por apropiación… derivado de las 31 operaciones ilícitas”; en consecuencia, fijó la pena para el comportamiento punible de peculado en 9 años (equivalentes a 108 meses) y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último –y allí está el yerro que pregona el libelista y la Corte encuentra demostrado-, el sentenciador tomó la pena fijada individualmente para cada uno de los delitos (por una parte, 6 años de prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos y, por la otra, 9 años y 200 salarios para el peculado por apropiación) y procedió así: “volveremos a aplicar las normas relativas al concurso de delitos, esta vez de carácter homogéneo, simultáneo y sucesivo”, motivo por el cual dosificó la pena de manera definitiva en 15 años de prisión y 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes, guarismos éstos equivalentes a la suma aritmética de las penas determinadas por separado, para cada uno de los comportamientos punibles.
El razonamiento del juez fue desatinado, porque desconoció el principio constitucional del non bis in idem, una de cuyas expresiones es la prohibición de la doble deducción de un agravante de punibilidad, tal como ocurrió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Respecto del principio del non bis in idem, la Sala tiene dicho que comprende varias hipótesis:
“Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.”
“Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.” (subraya la Sala en esta oportunidad).
“Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.”
“Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición”.
“Cinco. Nadie puede ser perseguido investigado o juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in idem material.”5
Sobre la violación a la garantía constitucional de la legalidad de las penas, por vía de la violación del principio rector del non bis in idem, la Corte precisó en el mismo precedente que:
“el principio del non bis in idem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido proceso, e inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez”.
La conclusión de la Sala, según la cual la manera de dosificación de la pena por el juez desconoció el principio del non bis in idem, encuentra respaldo en el texto del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, cuyo texto reza:
“Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”
La norma transcrita, al ser confrontada con el contenido de los artículos 60 y 61 del mismo Estatuto, y con la postura jurisprudencial de la Sala en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena de prisión, tanto para delitos individuales, como en los eventos de concurrencia de comportamientos punibles, permite ver que el incremento punitivo previsto para los casos de concurso de comportamientos punibles, sin distinción de su modalidad, es decir, independientemente de las formas de concurso que la ley, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido y desarrollado (entre ellas, el concurso homogéneo, heterogéneo, simultáneo y sucesivo) se actualiza después de que se ha fijado la pena correspondiente a cada delito individualmente considerado, y se ha definido cuál de ellos contempla la pena más gravosa.
Solamente, después de proceder de esa manera, es cuando el sentenciador puede incrementar la pena, según los límites que le fija el aludido artículo 31, y tomar así en consideración todas las modalidades de concurso que se presenten.
Por el contrario, la manera como el fallador de primer grado individualizó la pena de prisión, permite inferir que predicó –valga la redundancia- un extraño ‘concurso de concursos’, es decir, uno heterogéneo, respecto de comportamientos punibles, los cuales, a su vez, se integran por uno homogéneo.
Ahora bien, naturalmente nada impide que el agente, como en el caso presente, a través de comportamientos separados, infrinja varias veces la misma norma y normas distintas, pues así lo permite el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Pero, en tales casos, de manera independiente a la naturaleza del concurso que se presente, el incremento del artículo 31 opera en una sola oportunidad y no cada vez que se configure una de las tantas modalidades de concurrencia de conductas punibles.
Es así que, como consecuencia de razonar de manera contraria, el sentenciador de primer grado desconoció la prohibición de doble punición, pues dedujo dos veces el incremento del artículo 31: la primera, al fijar la pena del concurso homogéneo y la segunda al tasar la del heterogéneo. El razonamiento judicial configura entonces un yerro que debe corregirse en esta sede, motivo por el cual la sentencia será casada parcialmente, a efecto de redosificar la pena, conforme lo dicho en precedencia.
En consecuencia, la Corte encuentra demostrada la irregularidad denunciada por el demandante.
(ii) En segundo término, el censor señala que no debió aplicarse a la conducta punible de peculado por apropiación el incremento punitivo por razón de la cuantía (inciso 3º del artículo 133 del Código Penal de de 1980), pues, según asegura, el valor de lo apropiado no superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El demandante deja la censura así planteada en el mero enunciado, toda vez que no enseña a la Corte la materialidad del yerro, es decir, cómo la cuantía de lo apropiado en realidad no superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni la trascendencia del error en la parte dispositiva de la decisión, menos aún el perjuicio para la situación del procesado.
Significa lo anterior que la crítica que formula el casacionista carece de desarrollo y demostración, lo cual constituye un desconocimiento a los principios de claridad, precisión y debida argumentación que debe observar el razonamiento contenido en la demanda si pretende tener éxito en demostrar la ilegalidad del fallo, el cual llega a esta sede amparado bajo la doble presunción de acierto y legalidad. Por otra parte, en virtud del principio de limitación, a la Corte no le está permitido entrar a suplantar el razonamiento del censor, ni asumir la carga que a éste le corresponde de demostrar la existencia del yerro enunciado y su trascendencia.
Por lo anterior, el reproche no prospera.
(iii) Por último, según el demandante, la pena debió ubicarse en el primer cuarto de movilidad.
Sobre la aludida inconformidad, una vez más la Sala advierte la omisión del libelista del deber de acreditar la materialidad del yerro, su injerencia en la parte resolutiva del fallo atacado y el perjuicio que le genera al procesado. Por lo tanto, el razonamiento ofrecido por el censor no pasa de constituir su propio ejercicio de dosificación punitiva, el cual por sí mismo no demuestra el yerro en que incurrió el fallador.
Ahora bien, a riesgo de desconocer el principio de limitación, pero con el objeto de darle algún sentido a la deficiente argumentación del recurrente, así como para detectar una posible vulneración al principio de legalidad de las penas, la Corporación advierte que, no obstante el ejercicio de dosificación punitiva realizado por el juez fue equivocado, por las razones reseñadas con anterioridad, en todo caso, el funcionario judicial, antes de aplicar –de manera errada- la regla punitiva para los eventos de concurso de comportamientos punibles, ubicó la pena de los dos delitos dentro del primer cuarto punitivo.
Lo anterior aparece explícito en el fallo, el cual, respecto de la pena correspondiente a la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos, expresó: “En el expediente no militan antecedentes penales ni contravencionales de los procesados, lo que constituye una circunstancia de menor punibilidad, por lo que es dable ubicar el ámbito punitivo de movilidad en el primer cuarto”. De similar manera argumentó frente al comportamiento punible de peculado por apropiación: “aquí también se tomará el límite inferior del primer cuarto” (subraya la Sala).
Es así como, para la Corporación, surge nítido que el yerro pregonado por el demandante, relacionado con la selección del cuarto punitivo, no existe.
5. Por último, el recurrente critica la tasación de los perjuicios civiles fijados por el sentenciador, pues, según dice, “la tasación de los perjuicios civiles, no soporta las pruebas que conllevan el análisis del valor de la indemnización calculada en $60.000.000”.
Así formulado el reparo, la Sala advierte que en su fundamento existe una inconformidad con la apreciación de la prueba que condujo a la fijación del monto del perjuicio. No obstante, el censor omite del todo cualquier desarrollo argumentativo de la censura enunciada, la cual, de haber sido correctamente orientada, correspondería a una violación indirecta de la ley sustancial, en los términos en que lo consagra el numeral 1º, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y lo ha desarrollado la jurisprudencia de esta Sala.
En lugar enfocar su raciocinio con observancia de los presupuestos que la Corporación ha decantado de tiempo atrás, cuando de atacar el fallo impugnado por la causal de casación antedicha se trata, el recurrente se dedica a formular su propia dosificación del monto de los perjuicios, sin demostrar cómo el fallador erró en su determinación como consecuencia de la apreciación probatoria, menos aún su incidencia en la parte dispositiva de la sentencia, o el perjuicio ocasionado.
Por lo tanto, el ostensible desconocimiento a los principios de precisión, claridad y debida argumentación en el desarrollo de la inconformidad planteada, releva a la Corte de avanzar en su estudio.
CASACIÓN OFICIOSA
La Sala estima pertinente reiterar que la Constitución Política y la Ley le imponen la obligación de efectivizar el derecho material, tal como en igual sentido lo ha precisado su jurisprudencia. Así mismo, advierte que del estudio del proceso se vislumbran varias circunstancias que, en cumplimiento de la aludida obligación, ameritan corrección, en los siguientes términos:
1. Incongruencia entre la acusación y el fallo.
El sentenciador de primer grado dedujo, en perjuicio del procesado ROY NELSON FORBES, la causal específica de agravación por razón de la cuantía prevista en el inciso 3º del artículo 133 del Código Penal de 19806, determinación que argumentó de la siguiente manera: “como el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se aplicará un aumento equivalente a la mitad, al máxima de dicha sanción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 ibidem, numeral 2º”.
No obstante lo anterior, la Corte encuentra que en la resolución de acusación no existe una clara imputación de la agravación punitiva específica por motivo de la cuantía de lo apropiado, en los términos en que lo consagra el inciso 3º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980.
Y aunque en la referida pieza procesal se menciona en varias oportunidades, y de manera parcial, el sobrecosto de cada uno de los contratos objeto de investigación, lo cierto es que por parte alguna aparece que el fiscal acusador, aparte de citar los montos parciales de la defraudación, le hubiere puesto de presente al entonces investigado que la aludida cuantía, en caso de sentencia condenatoria, le representaría una mayor punibilidad, como tampoco que la aludida cuantía configuraba una imputación adicional a la señalada en el tipo básico, frente a la cual podría ejercer el derecho de defensa en la etapa del juicio.
En otras palabras, la resolución de acusación permite ver una imputación fáctica de la cuantía de lo apropiado, más no la jurídica. Y, como de antaño lo tiene dicho la Corporación, para que el sentenciador pueda deducir un incremento punitivo con fundamento en las circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva, éstas deben aparecen claramente señaladas en el pliego de cargos, a tal punto que no albergue duda su imputación. Dicha tesis la ha reiterado de la siguiente manera:
“En efecto, como lo tiene establecido la Sala, las circunstancias de mayor punibilidad sólo pueden ser consideradas por el juez en la sentencia como factor de aumento de la sanción cuando ellas han integrado la imputación, bien sea la estructurada en la resolución de acusación, frente al procedimiento normal, o en el acta de formulación de cargos, cuando la actuación se encauza por el trámite abreviado de la sentencia anticipada. Al respecto señaló recientemente esta célula judicial:
“b) Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (radicación número 16.320) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico” (Septiembre 29 de 2003. Rad. Única inst. 19734).”7
La imprecisión y falta de claridad de la resolución de acusación, en lo que se refiere a la imputación normativa del agravante específico de la cuantía para la conducta punible de peculado por apropiación, surge evidente cuando, al precisar los cargos imputados señaló (sin siquiera mencionar que la cuantía de lo apropiado superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes): “el instructivo reúne los elementos de juicio… para proferir resolución acusatoria contra ROY NELSON FORBES, THOMAS ARCHIBOLD POSADA y HUMBERTO LUIS ARENAS ROBINSON, en la medida de que en contra de ellos existen testimonios, dictámenes periciales y documentos… que invitan a considerarlos presuntivamente y más allá de duda razonable, responsables de los punibles de interés ilícito en la celebración de contratos en concurso real, sucesivo, simultáneo y homogéneo entre sí, con el punible de peculado por apropiación, en las cuantías atrás reseñadas” (subraya la Sala).
Ahora bien, la parte resolutiva de la acusación se expresa en términos similares a los detallados, motivo por el cual puede admitirse que aquella en verdad señaló el monto de las defraudaciones atribuidas, pero no lo contempló con la suficiente claridad como para edificar una imputación, razón por la cual no podía el fallador deducir el incremento punitivo en comento.
El perjuicio ocasionado al procesado fue evidente, por cuanto le significó una pena de prisión superior a la legalmente permitida. La anterior conclusión surge sin dificultad a partir del análisis precedente de la Sala sobre la manera como el juzgado dosificó la sanción privativa de la libertad. Allí quedó claro que el funcionario judicial aplicó al peculado la agravante por razón de la cuantía y, en consecuencia, la extensión de cada uno de los cuartos de punibilidad para ese delito aumentó de manera considerable. Fue de esta manera como el perjuicio se concretó cuando el fallador impuso una pena de 9 años, mientras la máxima imponible para el primer cuarto de punibilidad era de 8 años y 4 meses.
En las condiciones anteriores, si la duración de la pena de prisión para el delito de peculado, fijada por el sentenciador, excedió el término legalmente permitido, entonces al deducir de allí el incremento punitivo por razón del concurso de conductas punibles, la cifra final obtenida será también superior a la fijada en la ley.
En conclusión, la inconsonancia que la Sala ha detectado, impone la necesidad de ajustar la sentencia a los precisos términos de la resolución de acusación, motivo por el cual habrá de redosificar la pena, en los términos que más adelante se detallan.
2. Ilegalidad de la pena de multa.
El sentenciador dosificó la pena privativa de la libertad en relación con el peculado y el interés ilícito en la celebración de contratos, de conformidad con los límites señalados en los artículos 133 y 145 del Código Penal de 1980, vigentes para el momento de los hechos.
En contraste, al fijar el monto de la pena de multa para la conducta punible de celebración indebida de contratos, empleó los límites fijados en el Código Penal de 2000, con evidente perjuicio para el procesado.
En apoyo a la anterior conclusión, la Corte observa que el artículo 145 del Código Penal de 1980, norma vigente para el momento de los hechos, establecía para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos una pena de multa que oscilaba entre los 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; en cambio, el estatuto de 2000 le fija a la misma pena un monto mínimo de 50 salarios y uno máximo de 200, lo cual la hace ostensiblemente desfavorable, si se le compara con los parámetros fijados en el mismo Estatuto Penal. El perjuicio se concretó cuando, al determinar el sentenciador una pena de multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el delito de celebración indebida de contratos, excedió el límite máximo –más favorable para el procesado- señalado por la norma vigente para el momento de los hechos.
El yerro habrá de corregirse a través de una nueva dosificación de la pena de multa, como se detallará más adelante.
3. Ilegalidad de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La Corte accederá al pedimento del Procurador Delegado, en el sentido de decretar la casación oficiosa para ajustar a la legalidad la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Lo anterior, por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia entre los años de 1998 y 1999, cuando se encontraba vigente el Código Penal de 1980, el cual, en su artículo 44, fijó el término máximo de la aludida pena en 10 años. No obstante, el fallador de primer grado, al determinar la duración de la pena en 15 años (pág. 30, decisión de primer grado), aplicó los límites previstos en la Ley 599 de 2000 que, en su artículo 51, autoriza un límite superior de 20 años.
Por lo tanto, el yerro atinente a la legalidad de la pena, por vía del desconocimiento del principio de favorabilidad, habrá de ser corregido en esta sede extraordinaria, al redosificar la sanción en los términos que enseguida se expresan, aclarando que la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de naturaleza principal y no accesoria, tal como lo establece el Código Penal de 1980, en sus artículos 145 y 133.
4. Redosificación de la pena.
La Corte procede enseguida a redosificar la pena, para lo cual habrá de tener en cuenta la necesidad de corregir los yerros que se han detectado, es decir, (i) la incongruencia entre la acusación y el fallo, por falta de imputación de la agravante por cuantía de que trata el inciso 3º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, (ii) los límites de la pena de multa para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y (iii) la duración de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En primer término, como estamos ante un concurso de conductas punibles, la Corte dosifica la pena para cada uno de los delitos involucrados, así:
De entrada, puede afirmarse que la pena más gravosa es la prevista para el delito de peculado por apropiación, cuyo mínimo, según el artículo 133, inciso 1º, del Código Penal de 1980, es de 6 años y su máximo de 15. Al aplicar el sistema de cuartos punitivos (favorable al procesado, en la medida que limita la discrecionalidad del sentenciador, más aún cuando, como en este caso, el cuarto pertinente habrá de ser el mínimo) se tiene que cada uno de ellos tiene una extensión de 2 años y 4 meses. Ahora bien, toda como la acusación no imputó circunstancias genéricas de agravación punitiva (o de mayor punibilidad), lo pertinente será ubicar la pena dentro del primer cuarto, cuya duración abarca 6 años a 8 años y 4 meses.
Por último, en cumplimiento de lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la Sala acoge los criterios de gravedad de la conducta y naturaleza del daño producido, señalados por el a-quo para la determinación final de la pena privativa de la libertad dentro del primer cuarto punitivo. Por tal motivo, la Corporación la fijará en 8 años.
En lo que tiene que ver con la pena de multa para la misma conducta punible, la Corporación respetará los criterios y el monto fijado por el sentenciador de primera instancia, por encontrarlos ajustados a la legalidad.
Respecto de la pena de prisión para el comportamiento punible de interés ilícito en la celebración de contratos, la Sala mantendrá los criterios y la duración dosificada por el fallador (6 años), por encontrarlos razonables y acordes a la legalidad. En lo relativo a la pena de multa, como ya se advirtió, ésta habrá de ubicarse dentro de los precisos límites del artículo 145 del Código Penal de 1980, es decir, entre los 10 y los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aplicado el sistema de cuartos al rango anterior, se obtiene un ámbito de movilidad de 40 salarios, motivo por el cual cada uno de los cuartos abarca 10 salarios, de manera que el inferior oscila entre los 10 y los 20 salarios mínimos. Conforme estos parámetros, la Corporación, en atención a la gravedad de la conducta y el perjuicio generado a la comunidad isleña, determina la pena de multa en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así dosificadas las penas para los comportamientos punibles de peculado e interés indebido en la celebración de contratos, y como la sanción más gravosa es la señalada para el primero, será sobre la pena fijada para ese delito que se aplicará el incremento punitivo -con sus limitaciones- previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. En las condiciones antedichas, la Corporación incrementará en dos años la duración de la pena de prisión fijada para el peculado, con lo cual se obtiene un total de 10 años. En lo referente a la pena de multa, la Corte aplicará de manera análoga el incremento previsto en el artículo 31 del Código Penal de 2000 y la determinará finalmente en 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, conforme el cargo tercero propuesto por el defensor de ROY NELSON FORBES.
SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO el fallo recurrido, como consecuencia de las irregularidades relativas a la legalidad de las penas y la congruencia entre la acusación y la sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condena al procesado ROY NELSON FORBES a las penas principales de 10 años de prisión y multa de 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: Aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de naturaleza principal.
CUARTO: Declarar que, en lo demás, la sentencia impugnada permanece incólume.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
COMISIÓN DE SERVICIO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 El Código Penal de de 2000 entró a regir el 25 de julio de 2001 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2002, radicación No. 18893.
2 Art 57. “DE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE CONTRATACIÓN. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 190 de 1995. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, modificó la pena de multa, así: “Para los delitos contra la Administración Pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, ésta será siempre entre 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con la dosificación que haga el juez”.
3 En efecto, la Sentencia C-006 de 2001, en realidad no se pronuncia sobre la constitucionalidad del contenido del artículo 57 de la Ley 80 de 1993. La aludida decisión declara que no existe violación al principio de unidad de materia por el hecho de que el legislador, a través del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, hubiese incrementado las penas previstas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal de 1980. Por o anterior, la Corte Constitucional se refiere a una “cosa juzgada relativa”, toda vez que su estudio no abarcó el contenido de la norma demandada, sino su relación con la materia que regulaba.
4 “comoquiera –explicó el fallador- que el sentenciado suscribió 21 contratos y 10 órdenes de pedido” y así “se infringe varias veces la misma disposición”.
5 Sentencia de casación de 26 de marzo de 2007, radicado: 25629
6 “Si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad”.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación No. 19743.